635/21.8T9BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. São elementos objectivos do tipo de crime de encerramento definitivo de empresa ou de estabelecimento, previsto e punido pelo art. 316.º, n.º 1, do Código de Trabalho:

a) o encerramento definitivo de uma empresa ou estabelecimento;

b) a omissão do dever do empregador iniciar os legais procedimentos com vista a cessação do contrato de trabalho, por uma de duas vias, ou a do despedimento colectivo ou, na falta deste, a omissão das comunicações a que alude o art. 311.º, n.º 3; e

c) a falta de constituição da garantia de caução, nos termos do art. 312.º.

2. Não contendo o Código de Trabalho norma que regule a punibilidade dos factos, a título de negligência, aqueles só podem ser punidos, quando praticados com dolo, nos termos subsidiários do art. 13.º, do Código Penal.

3. A decisão sobre o julgamento da matéria de facto deve conter a enumeração de factos materiais e concretos, cada um deles, com uma única significação, e não já conceitos de direito, conclusões, expressões conclusivas ou generalidades suscetíveis de várias interpretações.

4. As expressões constantes dos pontos da matéria de facto que reproduzem literalmente o texto dos arts. 311.º, n.ºs 1 e 2 e 312.º, n.º 1, do CT, ou seja, conceitos jurídicos, devem ser tidas por não escritas e arredadas da matéria de facto, com as devidas consequências jurídicas.

Processo nº 635/21.8T9BRG.G1

Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO

No processo comum singular n.º 635/21...., do Juízo Local Criminal de Braga, Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, foram submetidos a julgamento os arguidos AA e BB, tendo sido proferida sentença, datada de 25 de junho de 2024, e depositada no mesmo dia, com o seguinte dispositivo:

“(…)

«VIII- DECISÃO

Pelo exposto, decido julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:

a) Absolvo a arguida BB da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punido pelo artigo 227.º, n.º1 al. a) e b) e n.º 3, do Código Penal;

b) Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro, na pena de 10 (dez) meses de prisão;

c) Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido pelos artigos 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

d) Pela prática dos crimes elencados em b) e c) condeno o arguido AA na pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada à condição de o arguido, durante o período de suspensão, proceder ao pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado;

e) Condeno o arguido AA no pagamento das custas criminais do processo, fixando a taxa de justiça em 3 (três) UC’s.»

Inconformado, o arguido AA recorreu desse decisão, apresentando a respetiva motivação que remata com as seguintes conclusões. (Transcrição)

“(…)

«II. EM CONCLUSÃO:

a) Salvo melhor entendimento, a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª instância, padece de incorreta valoração da prova produzida em sede de audiência de julgamento e, sempre, de incorreta subsunção dos factos ao preenchimento dos ilícitos criminais em que o Arguido veio condenado.

b) A Decisão Recorrida padece, ainda, de excesso na determinação do condicionamento da suspensão da prisão, violando o disposto no artigo 13º da CRP e os artigos 40º, 50º, e 51º, 2 do Código Penal.

c) Foram erradamente considerados como provados os factos contantes dos pontos 12., 13., 15., 16., 22., 29. 30., 31., e 32 dos

FACTOS PROVADOS.

d) Quanto à Factualidade tida por Provada em 12., 13., da Sentença Recorrida e, que em suma, se compadece com o preenchimento do elemento subjetivo do crime de encerramento ilícito, mormente a intenção, consciência de ilicitude e vontade do Arguido, temos para nós que percorrida a Prova Produzida, não é a mesma suficiente à conclusão da mesma por assente.

e) Resultou das declarações do arguido AA, nos termos em que transcritas para a Decisão Recorrida, corroboradas pelo depoimento da testemunha CC, Dirigente Sindical, terem sido as trabalhadoras que recusaram ser transferidas para ..., tendo a decisão de encerramento sido tomado com o acordo de todos os intervenientes, que as as trabalhadoras não foram impedidas de entrar e de trabalhar e, bem assim, que, no interior da empresa se encontravam as máquinas melhor descritas no ponto 22. do libelo acusatório, para além de mobiliário que compunha o refeitório.

f) Resultou assim da prova produzida, nos termos em que transcrito para a Decisão Recorrida, que o encerramento da empresa foi precedido de negociação entre o Arguido, as Trabalhadoras e os Dirigentes Sindicais, tendo sido estes últimos a propor ao Arguido que procedesse nos termos em que veio proceder, mormente ao encerramento imediato da empresa, mediante a outorga da documentação necessária à concessão do Subsidio de Desemprego às Trabalhadoras, acreditando que o podia fazer, desconhecendo/ignorando atuar de forma ilícita.

g) Ante o exposto, deverá a Factualidade Contante em 12. E 13. “A Dos Factos Provados.” passar a contar dos “B. Factos Não Provados.”

h) A prova produzida foi ainda insuficiente à consideração como Provados dos Factos constantes dos Pontos 15., 16., 22., 29., 30., 31., 32., os quais, uma vez mais, se prendem com a intenção, consciência de ilicitude e vontade do Arguido quanto à prática do Crime de Insolvência Dolosa.

i) Desde logo, resulta da prova produzida que o Arguido AA passou a ser gerente da Sociedade EMP01..., Unipessoal em 27.04.2028 (Cfr. Provado em 4.); Sendo que, um mês após assumir a gerência, em 31.05.2018 foi emitida a Fatura ...6 relativamente ao fornecimento de diversas peças de vestuário pela fornecedora EMP02..., Unipessoal Lda., (Cfr. Fatura ...6 datada de 2018-05-31, junta com a Contestação (Doc. 2));

j) Mais resultou provado que, o imobilizado da Sociedade EMP01..., Unipessoal, LDA., objeto de compra e venda, com correspondente emissão de Faturas ...3 e ...5 e, cujo preço foi pago por transferência bancária para as contas da EMP01... Unipessoal, LDA., sendo que, 1.000,00 € no dia 04.06.2019; 21.570,50 € no dia 06.06.2019 e 984,00 € no dia 07.09.2019; (Cfr. Consulta de Movimentos da Conta da Bancária da Sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., de 29.04.2020 e 25.11.2022, juntos com a Contestação (Doc. 1) e Factos Provados em 18.); Montantes que foram recebidos na Conta Bancária da Sociedade EMP02..., Unipessoal Lda em ...19, que destinou tais importâncias ao pagamento de salários. (Cfr. Consulta de Movimentos da Conta Bancária da Sociedade EMP02... Unipessoal LDA, em 25.11.2022, junto com a Contestação (Doc. 3)).

k) Acresce que, conforme resulta dos Factos Provados (em 33.) no âmbito do Processo que correu termos sob o n.º 4122/19...., no Juízo de Comercio De V.N. Famalicão Juiz ..., a Senhora Administradora da MASSA INSOLVENTE DE EMP01..., UNIPESSOAL, LDA., reconheceu a validade e eficácia do negócio celebrado entre a Sociedade EMP01... Unipessoal, Lda., e a Sociedade EMP03... LDA.,

l) Pelo que, tratou-se, de um negócio válido e eficaz, não se tratando de um ato de dissipação dos bens, ou transferência da propriedade para o arguido ou terceiros próximos.

m) Assim, não poderia o Tribunal Recorrido considerar por Provados os factos contantes dos pontos 15., 16., 22., 29., 30., 31. e 32., supra melhor transcrita, a qual, deverá passar a constar do elenco dos “B. Factos Não Provados.”.

n) São elementos constitutivos do crime de encerramento ilícito da empresa p.e.p pelo n.º 1 e do n.º 2 do artigo 316.º. do CT, os seguintes: Encerramento temporário ou definitivo da empresa ou estabelecimento; Por facto imputável ao empregador; Sem cumprir o disposto nos artigos 311.º e 312.º, nomeadamente: (I) não ter sido iniciado o procedimento de despedimento coletivo, despedimento por extinção do posto de trabalho, suspensão do contrato, redução do período normal de trabalho, ou não se tratar de encerramento para férias; (II) informação aos trabalhadores, comissão de trabalhadores, ou comissão sindical, com antecedência de 15 dias ou a possível, do fundamento, duração e consequências do encerramento (III) não ter sido constituída caução para garantir pagamento dos direitos remuneratórios dos trabalhadores.

o) Para melhor compreender o tipo de crime, há que compreender em que consiste este encerramento temporário ou definitivo, por motivo imputável ao empregador- nos termos do n.º 2 do artigo 311.º do CT;

p) Será encerramento imputável ao empregador aquele que for efetuado por decisão da entidade patronal.

q) O encerramento consistirá na impossibilidade de exercer o trabalho efetivo, interdição de entrada no local de trabalho, negação de instrumentos de trabalho, ou de efetivo trabalho, tudo o que leve à paralisação da empresa.

r) Conjugada a factualidade considerada por provada em 8. e 9. e, bem assim, a matéria considerada por não provada em a), errou o Tribunal Recorrido, ao concluir pela verificação dos pressupostos necessários ao preenchimento do tipo legal de crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro.

s) Demonstrado ficou que, o Arguido não pretendeu o encerramento da empresa, mas antes, por insuficiência financeira, o encerramento das instalações onde a mesma se encontrava a laborar, propondo às trabalhadoras a deslocação do local de trabalho para as instalações de outra empresa - “EMP04..., Lda.”-, igualmente por si gerida, sitas em ..., tendo sido aquelas que, perentoriamente, recusaram tal deslocação, opondo-se à manutenção dos Contratos de Trabalho.

t) O Encerramento do Estabelecimento foi, pois, uma decisão concertada entre as Trabalhadoras, os Arguido e Dirigentes Sindicais que aceitaram o termo dos Contratos de Trabalho, mediante a concessão imediata do subsídio de desemprego e, mais que, concedendo ao Arguido o tempo necessário à venda dos instrumentos/máquinas ali existentes, aliás que, apenas viriam a requerer a Insolvência mais de 4 meses decorridos que estavam (26.08.20219), isto é, após a alienação do imobilizado, que ocorreu a 30.05.2019 e 30.07.2019, (Cfr. Faturas ...3 e ...5), em momento algum, se verificou a impossibilidade de exercer o trabalho efetivo, interdição de entrada no local de trabalho, negação de instrumentos de trabalho, ou de efetivo trabalho, antes e sempre, lhes tendo sido, até então, garantidos os seus direitos à remuneração pontual e certa, por decisão do Arguido.

u) Assim, não se pode ter por verificados os pressupostos necessários à conclusão pela condenação do Arguido pela prática do crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro, impondose, antes, a sua ABSOLVIÇÃO.

v) Quanto ao CRIME DE INSOLVÊNCIA DOLOSA AGRAVADO, PREVISTO E PUNIDO PELOS ARTIGOS 227.º, N.º 1 ALS. A) E B) E 229.º-A DO CÓDIGO PENAL, o elemento objetivo (material) do tipo concretiza-se aqui em qualquer das ações típicas descritas nas várias alíneas do seu nº, 1, tratando-se assim de um crime de execução vinculada, pois o respetivo processo executivo tem que revestir uma dessas modalidades; por sua vez, quanto ao elemento subjetivo, para além do dolo genérico, exige também um dolo específico, consistente na intenção do agente de prejudicar os credores.

x) O tipo objetivo de ilícito consistirá na prática de atos que levam ao decréscimo do património do devedor, seja real ou fictício, sendo que nesta última hipótese verificar-se-á a ocultação da situação patrimonial real. A diminuição real do património líquido caracterizar-se-á pela destruição, pela danificação ou pela inutilização do património do devedor, assim como pelo seu desaparecimento sempre que lhe seja imputável.

y) Atenta a prova produzida, não se pode ter por verificada, por um lado a sonegação física dos bens à ação dos credores, e, bem assim, jurídica, mediante alienação simulada,

z) Desde logo, resultou provado que, o imobilizado da Sociedade EMP01..., Unipessoal, LDA., objeto de compra e venda, com correspondente emissão de Faturas ...3 e ...5 e, cujo preço foi pago por transferência bancária para as contas da EMP01... Unipessoal, LDA., sendo que, 1.000,00 € no dia 04.06.2019; 21.570,50 € no dia 06.06.2019 e 984,00 € no dia 07.09.2019; (Cfr. 18. E 20. Dos Factos Provados);

aa) Mais resultou provado que, o montante recebido pela EMP01... Unipessoal, LDA., foi utilizado para pagamento da Fatura ...6 datada de 201805-31, relativamente ao fornecimento de diversas peças de vestuário pela fornecedora EMP02..., Unipessoal Lda., que, por sua vez, utilizou as importâncias recebidas para pagamento de salários. (Cfr.21. Dos Factos Provados).

bb) De relvar ainda que, o negócio celebrado entre a Sociedade EMP01... e a Sociedade EMP03... LDA., foi reconhecido como válido pela Senhora Administradora da Massa Insolvente de EMP01..., UNIPESSOAL, LDA! (Cfr 33.. Dos Factos Provados);

cc) PELO QUE, sempre deveria o Tribunal de Primeira Instância ter concluído que estamos perante um negócio válido e eficaz, não se tendo tratado de um ato de dissipação dos bens, ou transferência da propriedade para o arguido ou terceiros próximos.

dd) Assim in casu, não se verificaram as condutas previstas nas alienas a) e b) do nº1 do artigo 227º do CP, que se traduzem, por um lado, na destruição, danificação ou inutilização ou desaparecimento do património e, por outro lado, na diminuição fictícia do património em consequência da dissimulação de coisas ou de animais, da invocação de dívidas supostas, do reconhecimento de créditos fictícios, do incitamento de terceiros a apresentar créditos fictícios, da simulação de situação patrimonial inferior à real mediante apresentação de contabilidade inexata, falso balanço ou ainda por destruição ou por ocultação de documentos contabilísticos, e por não organização da contabilidade.

ee) Assim, não se encontram preenchidas as condutas a que aludem as alienas a) e b) do nº 1 e, consequentemente do artigo 229ºA do Código Penal, impõe-se a absolvição do arguido AA, quanto ao crime de insolvência dolosa agravada, previsto e punível, pelo art. 227.º, n.º 1, al. a) e b) e 229.ºA, do Código Penal.

ff) A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO condicionada ao pagamento de uma quantia pecuniária sempre depende de o julgador averiguar as possibilidades do cumprimento, fixar o dever de um modo quantitativa e temporalmente compatível com as condições do condenado, só assim se prosseguindo o direito deste a uma pena justa. ff) A esta compatibilização se refere o art. 51º do CP, cujo nº 2 estipula que “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”, prevendo-se no nº 3 a modificação dos deveres por ocorrência de circunstâncias relevantes supervenientes. Daí o dizer-se que este nº 2 completa com um princípio da razoabilidade, os princípios gerais que norteiam a fixação da pena – da adequação e da proporcionalidade.

gg) Pois bem, temos por certo, diferentemente do entendimento levado a cabo pelo Tribunal Recorrido, que a suspensão da execução da pena de prisão obrigatoriamente condicionada ao pagamento reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação de tal condição por parte do condenado tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura (cfr. artigo 51º, nº 2 CP),

hh) Entendemos, pois, que, o Tribunal Recorrido, salvo o devido respeito por opinião diversa, não valorou devidamente as condições pessoais, familiares e financeiras do Recorrente.

ii) Atenta a factualidade considerada por provada quanto à situação pessoal, familiar e económica do arguido sempre se conclui que o Recorrente não tem possibilidades de, no prazo estabelecido (5 anos), cumprir o dever que lhe veio imposto, por não ter meios financeiros que o permitam.

jj) Resulta da matéria de facto provada que o agregado familiar do arguido é composto por si, a sua companheira e dois filhos menores; a companheira recebe 820 € e o casal apresenta como principais despesas fixas o arrendamento da habitação no valor de 400 € e cerca de 150 € relativas a eletricidade, gás, água e internet; que se socorrem do apoio da família alargada.

kk) Afigurando-se, pois, manifesta, a insuficiência económica do Arguido não se afigura razoável sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão à condição do pagamento do montante de €15.614,87, correspondente a 10% do valor dos créditos reconhecidos graduados que ficaram por liquidar, contrariando o disposto no artigo 51º, nº2 do C. Penal, devendo poiso ser isento de qualquer condição pecuniária.

TERMOS EM QUE, VOSSAS EXCELÊNCIAS, revogando a Decisão Recorrida e substituindo-a por outra que,

A. Absolva o Recorrente AA do crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro e do crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido pelos artigos 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal,

OU E, SEMPRE,

B. Substitua a decisão recorrida por outra que não condicione a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de quaisquer montantes, isentando o Recorrente da condição pecuniária.

FARÃO INTEIRA JUSTIÇA!»

O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Guimarães, com o regime e efeito adequados.

O Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, pugnando pela improcedência do recurso, concluindo da seguinte forma: (Transcrição)

“(…)

«Concluindo, no recurso da matéria de facto, a lei exige provas que impõem solução diversa da sentença recorrida e não apenas provas que permitem uma solução diversa, o que seria contrário ao princípio da livre apreciação da prova.

Ora, vertendo tais ensinamentos aos presentes autos e apreciada a motivação constante da sentença sub judice, constata-se que, no que concerne a prova produzida em julgamento e ao contrário do alegado pelo recorrente, o Tribunal a quo fez uma análise crítica das declarações e dos depoimentos prestados, apreciando o rigor, a credibilidade e a isenção com que os arguidos prestaram declarações e as testemunhas depuseram sobre os factos.

Apreciou, ainda, com rigor a prova documental juntos aos autos.

Assim, encontrando-se, devidamente, expostas e desenvolvidas, na fundamentação da decisão da matéria de facto, as razões que levaram o julgador a decidir num determinado sentido e não noutro e, tendo em conta que a solução encontrada é de acordo com as regras da experiência e da lógica, admissível e plausível em face da prova produzida, entendemos que a decisão do julgador é inatacável, uma vez que a mesma foi proferida de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, é perfeitamente admissível e mostra-se a mais correcta e acertada.

Com efeito, ao contrário do alegado pelo recorrente, a prova produzida, em sede de audiência de julgamento, sustenta, de forma suficiente, a matéria de facto dada como provados e não provada na sentença sub judice.

Alías, o recorrente não indica provas que imponham uma decisão diferente da proferida pelo Tribunal a quo, mas apenas apresenta o sentido com que esse mesmo Tribunal, no seu entender, deveria ter apreciado a prova produzida.

Com efeito, o recorrente limita-se a divergir do modo como o Tribunal recorrido analisou e valorou a prova produzida na audiência de julgamento, pretendendo, apenas, impor a sua própria análise e convicção.

Sucede que o Tribunal a quo fez uma correcta apreciação da prova recolhida, explicando, circunstancialmente, as razões pelas quais conferiu ou não credibilidade às várias declarações/depoimentos produzidos em audiência de julgamento e apreciou a prova documental. Os factos dados como provados têm sustentação nos meios de prova carreados para os autos.

Mais, a matéria de factos dada como provada na sentença sub judice é suficiente para sustentar a decisão em apreço.

Alega, ainda, o recorrente que o Tribunal a quo errou ao concluir pela verificação dos pressupostos necessários ao preenchimento dos crimes de encerramento ilícito e de insolvência dolosa agravado.

Não concordamos com o recorrente.

Vejamos.

Diz-nos o artigo 311.º do Código do Trabalho que:

“1- O encerramento temporário de empresa ou estabelecimento por facto imputável ao empregador, sem que este tenha iniciado procedimento com vista a despedimento colectivo, a despedimento por extinção de posto de trabalho, a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho em situação de crise empresarial, ou que não consista em encerramento para férias, rege-se pelo disposto nos números seguintes.

2- Para efeito do número anterior, considera-se que há encerramento temporário de empresa ou estabelecimento por facto imputável ao empregador sempre que, por decisão deste, a actividade deixe de ser exercida, ou haja interdição de acesso a locais de trabalho ou recusa de fornecimento de trabalho, condições e instrumentos de trabalho, que determine ou possa determinar a paralisação de empresa ou estabelecimento.

3- O empregador informa os trabalhadores e a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão intersindical ou as comissões sindicais da empresa, sobre fundamento, duração previsível e consequências de encerramento, com antecedência não inferior a 15 dias ou, sendo esta inviável, logo que possível.

4- A comissão de trabalhadores pode emitir parecer sobre o encerramento no prazo de 10 dias.

5- Constitui contra-ordenação muito grave a violação não dolosa do disposto no

n. º 3.”

Por seu turno, o artigo 312.º, n.º 1 do mesmo diploma reza que na situação prevista no artigo anterior, o empregador constitui a caução que garanta o pagamento de retribuições em mora, se existirem, de retribuições referentes ao período de encerramento e de compensações por despedimento, relativamente aos trabalhadores abrangidos.

Lê-se no artigo 315.º do Código do Trabalho que “o regime previsto nos artigos 311.º a 314.º aplica-se, com as devidas adaptações, a encerramento definitivo de empresa ou estabelecimento que ocorra sem ser iniciado procedimento para despedimento colectivo ou sem ser cumprido o disposto no n.º 4 do artigo 346.º”.

Já o artigo 316.º, n.º 1 do Código Penal diz-nos que o empregador que encerre, temporária ou definitivamente, empresa ou estabelecimento, em caso previsto no artigo 311.º ou no artigo anterior, sem ter dado cumprimento ao disposto nos artigos 311.º e 312.º, é punido com pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias.

O mencionado artigo 316.º exige a verificação cumulativa dos seguintes elementos objectivos: i) encerramento definitivo da empresa; ii) omissão do dever de o empregador iniciar os legais procedimentos com vista à cessação do contrato de trabalho através do despedimento colectivo (tratando-se de micro empresa, comunicação do encerramento a cada trabalhador, nos termos do disposto nos artigos 346.º, n.º 4 e 363.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma), ou, na falta dele, das comunicações previstas no n.º 3 do artigo 311.º, ainda do mesmo Código; iii) falta de constituição da garantia de caução, conforme previsão do artigo 312.º do Código do Trabalho.

Conforme refere a sentença sub judice, “Da matéria de facto tida por provada resultou que a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., era uma sociedade por quotas, Com NIPC ...50, com sede na Rua ..., na freguesia ..., em

Desde a data da sua constituição, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda tinha como objecto social definido “actividades de acabamentos de artigos de vestuário, confecções de outros artigos e acessórios de vestuário, fabricação de outro vestuário de malha, comércio de veículos automóveis ligeiros”.

Tal sociedade desde a data da constituição, em 06.10.2015, teve a denominação “EMP05..., Unipessoal Lda., sendo sua sócia e gerente DD, tendo-se dado a alteração da denominação, bem como a alteração do sócio e gerente para a pessoa de AA, em ../../2018.

O arguido AA, pelo menos desde ../../2018, foi gerente da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda, actividade que exerceu de facto.

Desde então, era o arguido quem tomava as decisões relativas ao normal funcionamento da sociedade, dava instruções aos empregados, celebrava e rescindia contratos de trabalho, contactava com os fornecedores, decidia do pagamento das dívidas da sociedade e da obtenção de crédito, ordenava o pagamento dos salários e fornecia a documentação e as informações necessárias à elaboração da contabilidade da sociedade.

Durante o período da sua laboração, a EMP01..., Unipessoal, Lda. exerceu a sua actividade no estabelecimento comercial localizado na sede na Rua ..., na freguesia ..., em

Em datas não concretamente apuradas, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. admitiu para trabalhar, para além do próprio arguido, os seguintes trabalhadores, que, em 15.04.2019, exerciam efectivamente actividade laboral na mesma: EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN.

Em data não apurada mas seguramente anterior a 15.04.2019, o arguido comunicou aos trabalhadores, verbalmente, a intenção de transferir a produção da sociedade para a “EMP04..., Lda.”, igualmente por si gerida e sita em ..., ..., inclusivamente arcando com o acréscimo do custo da deslocação para o novo local de trabalho, informando-os que não dispunha de capital para proceder ao pagamento dos salários, o que não foi aceite por aqueles.

Posteriormente, cerca de um ou dois dias depois, o arguido reuniu com o dirigente sindical e as trabalhadoras, tendo por aquele sido informado que a melhor solução seria proceder ao encerramento da sociedade, o que veio a suceder, sendo que a partir desse dia a actividade deixou ser exercida naquela sociedade, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho.

Não existem dúvidas que estamos perante um encerramento definitivo, o qual se traduziu não pela interdição de acesso ao local de trabalho, mas porque a actividade deixou ser exercida, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho, tendo o arguido à venda das máquinas que permitiam a laboração da sociedade, nessa mesma altura.

Aliás, a comunicação de encerramento foi efectuada, como se salientou, verbalmente, junto dos trabalhadores, os quais foram igualmente informados de que não existia disponibilidade financeira para proceder ao pagamento dos seus salários. E a lei não exige, para o preenchimento do elemento objectivo, qualquer actuação por parte de terceiros, trabalhadores, nomeadamente de se dirigirem à empresa forçando, assim, o empregador, por exemplo, a proceder ao fecho efectivo daquela, nem tão pouco a exercer a prestação de trabalho – que no caso já não se mostrava viável – quando são informados, de antemão, que não serão pagos pelo mesmo.

Não olvidamos, assim, que este fecho é imputável ao empregador, aqui arguido, porque é a este que compete diligenciar pelo fornecimento destas condições de trabalho – actividade, matéria primas, instrumentos de trabalho, etc – e constatando a falta das mesmas, nomeadamente por motivos de mercado, porque deixou de ter encomendas, salvaguardar a situação dos trabalhadores, suspendendo os contratos de trabalho ou recorrendo ao despedimento colectivo.

E esta conclusão não fica minimamente abalada pelo facto de o encerramento da sociedade ter sido sugerido pelo dirigente sindical, na medida em que tal situação não dispensa o arguido de cumprir os requisitos legalmente previstos para o efeito.

Voltando à matéria de facto tida por provada, e não obstante a decisão de encerramento, constatamos que o arguido, agindo em representação da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., sabendo que face ao número de trabalhadores que aquela possuía – 10 - não se tratava de uma microempresa, não iniciou qualquer procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores, nem implementou procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores, nem organizou procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos.

Mais se provou que o arguido não liquidou relativamente a cada um dos trabalhadores qualquer indemnização pela cessação dos contratos de trabalho, nem qualquer quantia referente a férias subsídios de férias e de natal.

Provou-se, ainda, que o arguido sabia que antes de encerrar o estabelecimento explorado pela EMP01..., Unipessoal, Lda. estava obrigado a iniciar procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores e a implementar procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores e ainda que tinha que organizar procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos, o que não fez.

Além disso, o arguido sabia que em caso de encerramento deveria constituir caução que garantisse o pagamento das retribuições em mora e demais compensações, o que não fez.

Por fim, provou-se que o arguido AA agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, sabedor de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”.

Face ao exposto, encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de encerramento ilícito, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao condenar o recorrente pela sua prática.

No que respeita ao crime de insolvência dolosa agravado, dispõe o artigo 227.º do Código Penal, que:

“1. O devedor que com intenção de prejudicar os credores:

a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;

b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas ou animais, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexata, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida (…) é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

3. Sem prejuízo do disposto no artigo 12.º, é punível nos termos dos n.ºs 1 e 2 deste artigo, no caso de o devedor ser pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, quem tiver exercido de facto a respectiva gerência ou direcção efectiva e houver praticado algum dos factos previstos no n.º 1”.

Por sua vez, refere o artigo 229.º-A do mesmo diploma legal que a pena prevista no artigo 227.º, n.º 1 é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo se, em consequência da prática de qualquer dos factos ali descritos, resultarem frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou processo especial e insolvência.

(…)”

Face ao exposto, encontram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de insolvência dolosa agravada, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao condenar o recorrente pela sua prática.

Alega, ainda, o recorrente que, atentas as suas condições pessoais, familiares e financeiras, não se afigura razoável sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão à condição do pagamento do montante de €15.614,87, correspondente a 10% do valor dos créditos reconhecidos graduados que ficaram por liquidar, contrariando o disposto no artigo 51.º, n.º 2 do Código Penal, devendo pois ser isento de qualquer condição pecuniária.

Carece de razão o recorrente.

Com efeito, a imposição da condição do pagamento é necessária para reforçar a eficácia sancionatória da pena de substituição e a condição não poderá ser insignificante – “sob pena de não só não alcançar o efeito pretendido, com ainda de poder provocar o contrário (isto é, a sensação de que “o crime compensa”). O montante a fixar como condicionante da suspensão há-de, assim, reflectir as possibilidades económicas do arguido, mas, também, constituir para ele um esforço significativo, por forma a que a suspensão da execução da prisão seja sentida como uma verdadeira pena”.

Ora, entendemos que “seguindo juízos de razoabilidade, proporcionalidade e adequação, e sempre sem descurar que o arguido se encontra a laborar, mas não declara os montantes por si auferidos, o mesmo se aplicando relativamente à sua companheira, sem prejuízo das despesas apresentadas pelo mesmo, entendemos que a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido deverá ser condicionada ao de pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado, valor esse que corresponde ao montante mensal de cerca de € 260,25”.

Pelo exposto, afigura-se-nos justificada a escolha da condição do pagamento a que ficou sujeita a suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

Assim, bem andou o Tribunal a quo, não assistindo razão ao recorrente.

Nestes termos e nos demais de direito aplicável, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida nos seus exactos termos.

Assim, fazendo V.Excias inteira JUSTIÇA.»

Nesta Relação, a Digníssi.ª Senhora Procuradora Geral Adjunta, louvando-se nos argumentos apresentados na resposta do Ministério Público, pronunciou-se igualmente no sentido de os recursos não merecerem provimento, concluindo: (Transcrição)

“(…)

”II- O nosso parecer:

O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respetiva motivação, sendo apenas essas questões as que o tribunal de recurso terá de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP.

Pelo que, as questões aqui a apreciar, salvo melhor opinião, reconduzem-se a saber:

1- Se ocorreu erro de julgamento quanto aos factos impugnados sob os n.ºs 12., 13., 15., 16., 22., 29. 30., 31. e 32. dos factos provados;

2- Se estão, ou não, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos dos crimes de encerramento ilícito, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro e de insolvência dolosa, previsto e punido pelo artigo 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do mesmo diploma;

3- Se a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido deverá ser dispensada da condição a que ficou subordinada.

1- Da impugnação ampla da matéria de facto provada:

O recorrente, como anuncia, pretende impugnar a matéria de facto da sentença, ao abrigo do art.º 412.º n.º 3 do CPP, invocando que se encontram incorrectamente julgados os pontos n.ºs 12., 13., 15., 16., 22., 29. 30., 31.e 32 dos factos provados.

Para tanto, alega que, face à insuficiência da prova produzida, tais factos devem transitar para o leque dos factos não provados e, consequentemente, concluir-se que não se mostram preenchidos os pressupostos legais dos tipos legais porque foi condenado

Como é sabido, a matéria de facto pode ser sindicada em recurso por duas formas: uma, de âmbito mais estrito, a que usualmente se designa de «revista alargada», que implica a apreciação de algum dos vícios enumerados nas als. a) a c) do art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal (CPP) e outra, denominada de impugnação ampla da matéria de facto, que se encontra prevista no art.º 412º nºs 3, 4 e 6 do mesmo Código.

A impugnação ampla da matéria de facto com vista à sua eventual alteração ao abrigo do art.º 431º, al. b) do CPP, é sempre delimitada através do ónus de especificação previsto nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412º do mesmo diploma, impondo-se ao recorrente que especifique:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, não sendo suficiente uma remissão genérica para um conjunto de factos.

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, não sendo bastante, também, a mera remissão genérica para a integralidade de um ou vários depoimentos, impondo-se a exposição das razões pelas quais esses meios de prova impõem decisão diversa da recorrida.

Ademais, devem as referidas especificações fazer-se, conforme o disposto no n.º 4 do predito 412.º do CPP, indicando-se concretamente, as passagens em que se funda a impugnação.

Analisando o recurso, conclui-se que o recorrente, apesar de indicar os pontos da matéria de facto provada que pretende impugnar, quando apela às concretas provas que, em seu entender, justificam diversa decisão, limita-se descrever, parcialmente, as suas declarações e alguns trechos dos depoimentos de duas testemunhas, mas sem especificar quaisquer dessas declarações por referência às concretas passagens em que se funda a impugnação, conforme a exigência do n.º 4 do predito 412.º do CPP, com suporte nas gravações, pelo que, em nosso entender, não cumpre rigorosamente o ônus de especificação aí previsto.

Pelo que, salvo melhor opinião, deverá ser rejeita a pretensão recursiva em causa ( cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 5 de Abril de 2019, no Processo n.º 349/17.3JDLSB.L1 ) e a matéria de facto manter a sua integralidade.

Ainda que assim não se entenda:

Caso se conclua que o procedimento adoptado pelo recorrente - de usar a própria motivação do Tribunal -, é suficiente para a pretendida impugnação da matéria de facto, cremos que o recorrente não logra demonstrar que se impõe considerar não provados os factos selecionados, o que conduzirá sempre à improcedência desta parte do recurso.

Na verdade, o recorrente limita-se a censurar a interpretação que o Tribunal a quo fez das referidas declarações e de alguns documentos, pretendendo que este Tribunal ad quem conclua em sentido diverso, o que, salvo melhor opinião, conduz a esse mesmo desfecho.

De acordo com o principio da livre apreciação da prova plasmado no art.º 127.º do CPP, a menos que exista prova vinculada, o tribunal decide de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e, por isso, não é suficiente, para o pretendido efeito, que as provas alegadas pelo (s)recorrente(s) permitam uma decisão diferente da proferida pelo tribunal, sendo indispensável que imponham essa diversa decisão.

Como se refere no acórdão da Relação de Coimbra, de 4/5/2016, proferido no processo 721/13.8TACLD.C1, “Torna-se necessário que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação das regras da experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que demonstre não só a possível incorrecção decisória, mas o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção”.

No recurso, o recorrente não questiona o teor dos factos impugnados sob os pontos 12 e 13, apenas divergindo da conclusão que deles extraiu o Tribunal a quo, afirmando que face aos acontecimentos que precederam o encerramento da sociedade, o Tribunal devia concluir que desconhecia que actuava de forma ilícita, ou seja, que, antes de encerrar o estabelecimento, estava obrigado a iniciar todo o procedimento previsto na lei.

Ora, tal como esclareceu a Mmº Juiz na douta sentença recorrida, inexistem dúvidas que o recorrente quis encerrar a sociedade EMP01..., Unipessoal Lda, de que era gerente, com perfeito conhecimento da situação financeira deficitária desta, não se podendo olvidar que, “..pelo menos, desde 2013, o arguido exercia funções de gerência na sociedade EMP04..., Lda., razão pela tinha obrigação de conhecer os procedimentos inerentes ao encerramento de uma empresa...”, conclusão que se mostra corroborada não só pelos elementos probatórios valorados ( documentos e declarações do arguido) como pelas regras de experiência comum e normalidade da vida.

Sendo certo que o eventual desconhecimento de tal procedimento, teria sempre de se considerar censurável, como se concluiu no Acórdão da Relação do Porto de 10 de Julho de 2019, no Processo n.º 442/18.5T9SJM.P1, em situação semelhante, onde se sumariou: “ I - As regras da experiência impõem que se conclua que não atuou em erro sobre a ilicitude do comportamento que integra a previsão do crime de encerramento temporário de empresa ou estabelecimento, arts. 311.º, 312.º e 316.º, n.º1 do Código de Trabalho, o agente que, desde há uma década, gere duas empresas do ramo da indústria do calçado e beneficia de acessoria jurídica de advogado.

II- A existir eventual desconhecimento, por parte do agente, das regras e normas que regem a sua atividade, o mesmo seria censurável”.

Nenhuma razão plausível se avista, assim, para se considerar não provados os impugnados factos n.ºs 12 e 13.

Por outro lado, quanto à invocada insuficiência da prova produzida para a prova dos factos impugnados sob os n.ºs 15., 16., 22., 29., 30., 31., 32., diz o recorrente que a transmissão de todos os bens de valor da sociedade referida nos factos provados, não impugnados, n.ºs 17, 18, 19 (todo o imobilizado e sem o qual a sociedade não conseguia continuar a laborar), se tratou de um negócio válido e eficaz, não se tratando de um ato de dissipação dos bens, ou transferência da propriedade para o arguido ou terceiros próximos.

Aqui, o recorrente reconduz o seu inconformismo ao facto de, na sua tese, a transmissão efectuada não ser bastante para demonstrar a verificação do elemento subjetivo do crime, deliberadamente olvidando que essa alienação não pode deixar de ser conjugada com toda a restante factualidade provada, daí resultando a demonstração de todos os elementos típicos do crime de insolvência dolosa, previsto e punido pelo artigo 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal.

Assim é que o recorrente não nega que aquela transmissão foi efectuada a favor da sociedade “ EMP03..., Lda “, constituída em 23.04.2019, da qual é gerente de facto ( embora o gerente de direito fosse a testemunha OO, funcionário da “EMP04..., Lda ( e da qual é também gerente o arguido), sociedade essa que, como sublinhou o Tribunal a quo e decorre do documento junto a fls. 91 e 92, tem precisamente o mesmo objecto e sede que outras sociedades à qual o recorrente está ligado, a “ EMP06... – Unipessoal, Lda “ , da qual é gerente de facto ( embora o gerente de direito fosse aquela mesma testemunha e a “EMP07..., Lda.”, onde trabalha o arguido e companheira.

Sendo certo que, como decorre das declarações daquele OO, “...nunca exerceu funções de gerência na “ EMP03..., Ldª “...as quais eram exercidas pelo arguido AA... era, à data, motorista da “EMP04...” ... o arguido AA ofereceu-lhe mais € 200,00 por mês para exercer tais funções “no papel”, informando-o que a sociedade se iria dedicar à compra e aluguer de máquinas, tendo procedido à abertura de uma conta bancária para o efeito...”

Ademais, basta analisar as certidões de matricula das 3 empresas, “ EMP03..., Ldª, “EMP06... – Unipessoal, Lda e “ EMP04..., Ldª “ , juntas aos autos em 22 de Fevereiro de 2021, para facilmente se concluir que o arguido tem conexão com todas as sociedades, ora directamente, como detentor de quotas ou assumindo funções de gerente, ora indirectamente, pela ligação das sociedades à companheira e ao citado OO, que nelas assumem, formalmente, esses papéis.

O recorrente também não questiona a situação deficitária da sociedade “ EMP01..., Unipessoal, Lda “, reflectida no facto provado n.º 14, nem os créditos reconhecidos nos autos de insolvência, no valor de 156.148,77 € constantes do facto provado n.º 27, que ai ficaram por liquidar.

Quanto ao alegado pagamento do valor dos bens mostra-se inequívoco que esse pagamento acabou por beneficiar uma empresa que, como vimos, era também gerida pelo arguido.

Por fim, o acordo mencionado no facto n.º 33 não releva para se considerar a factualidade em causa não provada não só porque demonstra que a Sr.ª Administradora de Insolvência, na tentativa de liquidar os bens da sociedade, se viu obrigada a resolver o negócio de venda do imobilizado, como, ante o valor recebido no acordo celebrado ( 1 000,00€) se mostra claro que a massa insolvente ( e os credores) não foi ressarcida do real prejuízo causado.

Os actos de disposição de bens do ativo de um devedor em situação de insolvência devem qualificar-se como prejudiciais, independentemente da questão do pagamento do preço/valor dos bens pelos adquirentes, na medida em que impede os credores da insolvência de, em sede de liquidação do ativo dos insolventes, concorrerem ao produto daqueles bens para integral e/ou parcial satisfação dos respetivos créditos.

Assim, perante a análise critica de toda a prova produzida efectuada pelo tribunal, facilmente se conclui, à luz das regras de experiência comum e normalidade, que a transmissão mencionada nos factos provados e actos subsequentes, apenas foram realizadas pelo arguido antevendo a iminente declaração de insolvência da sociedade, com intenção de os excluir da liquidação que no respectivo processo teria lugar.

Não logrando o recorrente demonstrar que se impõe conclusão diferente da adoptada pelo Trbunal a quo, devem todos os factos impugnados permanecer intocáveis.

2- Subsunçao jurídica-criminal dos factos:

Como sublinhado, ao contrário do invocado no recurso, não só o Tribunal alicerçou a sua decisão em meios de prova suficientes e válidos, como, de toda a fundamentação da decisão, se conclui que esses elementos probatórios só poderiam conduzir à condenação do arguido pelos crimes porque foi acusado.

É sabido que o bem jurídico protegido no crime de encerramento consiste na protecção dos direitos e expectativas juridicamente protegidas dos trabalhadores e, no de insolvência dolosa, a protecção dos direitos dos credores à satisfação dos seus créditos.

Alega o recorrente que, no primeiro caso, o arguido não pretendeu o encerramento da empresa, mas antes o encerramento das instalações onde a mesma se encontrava a laborar, tendo sido proposto às trabalhadoras a deslocação do local de trabalho para a empresa - “EMP04..., Lda.”-, igualmente por si gerida, tendo sido aquelas que se opuseram a essa solução, resultando o encerramento do estabelecimento de uma decisão concertada entre as Trabalhadoras, o Arguido e Dirigentes Sindicais que aceitaram o termo dos Contratos de Trabalho, mediante a concessão imediata do subsídio de desemprego.

Ora, a Mmª Juiz não ignorou essa factualidade, concluindo, no entanto, “ ...que o fecho da empresa é imputável ao empregador, aqui arguido, porque é a este que compete diligenciar pelo fornecimento destas condições de trabalho – actividade, matéria primas, instrumentos de trabalho, etc – e constatando a falta das mesmas, nomeadamente por motivos de mercado, porque deixou de ter encomendas, salvaguardar a situação dos trabalhadores, suspendendo os contratos de trabalho ou recorrendo ao despedimento colectivo. E esta conclusão não fica minimamente abalada pelo facto de o encerramento da sociedade ter sido sugerido pelo dirigente sindical, na medida em que tal situação não dispensa o arguido de cumprir os requisitos legalmente previstos para o efeito...”.

Nenhuma censura merece, quanto a nós, esta conclusão, porquanto é patente da motivação da decisão que o arguido formulou, nas circunstâncias do facto provado n.º 8, o propósito de fechar a empresa “ EMP01..., Unipessoal, Lda”, pelo que, independentemente do posicionamento ou sugestão do alegado dirigente sindical, ou até das trabalhadoras, essa decisão não só lhe competia apenas a si, enquanto único sócio e gerente, como tal decisão não o desonerava do cumprimento das obrigações legais decorrentes dos art.ºs 311.º e 312.º do Código do Trabalho.

Por outro lado, como todos sabemos, a prova da intenção na prática de qualquer comportamento criminoso, porque se trata da esfera psicológica e interior do agente, na ausência de confissão, deverá fazer-se através das regras da experiência comum, a partir da objectividade do seu comportamento e do seu significado em circunstâncias normais, tudo valorado à luz do senso do cidadão comum e dos concretos conhecimentos do agente, sem nunca olvidar que, agindo de forma consciente, este sabe, ou tem obrigação de saber, que os factos que pratica têm consequências.

Refere Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal, vol. L 1981, pág. 292) e este respeito que “existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são suscetíveis de prova indireta como são todos os elementos de estrutura psicológica, aos quais apenas se poderá aceder através de prova indireta (presunções naturais não jurídicas), a extrair de factos materiais comuns e objetivos dados como provados…”

Como também o faz Vaz Serra (Direito Probatório Material, BMJ nº 112, p. 190) quando afirma “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (...) ou de uma prova de primeira aparência…”

No crime de insolvência dolosa, o elemento subjetivo, consubstanciado no dolo especifico da intenção de prejudicar os credores, extrai-se da factualidade objectiva assente, referente à alienação de todo o imobilizado da sociedade, atendendo às regras de experiência comum e normal acontecer sendo do conhecimento de qualquer cidadão o resultado da sobredita conduta, resultado esse que, aliás, o arguido pretendeu, e conseguiu, bem sabendo do seu carácter penalmente proibido.

Não restam assim dúvidas de que, ao alienar o património da sociedade antes da declaração de insolvência e dar destino ao valor recebido, tendo como destinatárias sociedades consigo correlacionadas, o arguido agiu com o único propósito de impedir que os bens garantissem os créditos dos credores da insolvência e fossem liquidados no âmbito do respectivo processo, integrando tal conduta o crime de insolvência dolosa, p. e p. nos art.ºs 227.º n.º 1 a) do Código Penal.

E tanto logrou esse objectivo que, do valor constante do negócio efectuado, apenas o montante de 1 000,00€ ingressou a massa insolvente e isso graças ao desempenho judicial da administradora de insolvência, não chegando os créditos dos credores a ser satisfeitos, ainda que parcialmente, pela liquidação dos bens da sociedade, como se impunha.

Tal como se sumariou no Acórdão da Relação de Coimbra de 7/4/2021, no Processo n.º 4093/15.8T9CBR.C1,

“…

IV- O desaparecimento de parte do património do devedor não exige o desaparecimento absoluto, no sentido de tornar impossível o seu acesso ou conhecimento do paradeiro dos bens, devendo antes ser considerado na acepção de subtracção dos bens da esfera jurídica do devedor ao direito/conhecimento dos credores e às respectivas acções legais.

V- De facto, uma das formas de desaparecimento de parte do património consiste no esvaziamento patrimonial da sociedade insolvente ou em vias de assim se tornar com recurso à alteração jurídica do património, através da transferência de todo o activo (bens e direitos) da massa insolvente para uma entidade com personalidade jurídica diferente, privando-se, por essa via, os credores da cobrança coerciva dos seus créditos e deixando a devedora na impossibilidade de prosseguir com a sua actividade de modo a obter proventos para satisfação das suas dívidas.”

Deve, assim, improceder a pretensão recursiva de não se mostrarem preenchidos os elementos típicos dos crimes de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho e de insolvência dolosa, p. e p. nas alienas a) e b) do nº 1 e, consequentemente do artigo 229ºA do Código Penal

3- Da alegada excessividade da condição da suspensão da execução da pena:

Defende, por fim, o recorrente que, atenta a sua situação económica, a condição de pagar o valor de € 15.614,87 através de depósito autónomo a favor do Estado, é manifestamente censurável por desproporcional e desadequado à sua situação económica, tal como resulta da matéria de facto dada como provada.

Contudo, emana da douta decisão recorrida que o Tribunal, ao fazer depender a suspensão da execução da pena da referida condição, ao abrigo do art.º 51.º n.º 1 a) do Código Penal, ponderou, adequadamente, tal situação económica, concluindo que o cumprimento da obrigação imposta – que representa para o recorrente o dispêndio do valor mensal de cerca de € 260,25 – era perfeitamente compatível com os seus rendimentos.

E, na verdade, assim se deve concluir.

O recorrente veio invocar que não tem possibilidades financeiras para proceder a esse pagamento, referindo o valor mensal que a companheira recebe, assim como as despesas mensais do agregado familiar, mas nunca quantificando o montante que, sem vínculo contratual, tem vindo a receber da empresa “ EMP07..., Ldª “ empresa que, como decorre do facto provado n.º 40, detém várias pastelarias e que, curiosamente ( ou nem tanto), intervém na transmissão de quotas registada em 20/2/2020, da atrás citada “ EMP03..., Ldª

Legitimando a assertiva conclusão do Tribunal a quo de que “...o arguido se encontra a laborar, mas não declara os montantes por si auferidos... “, que a imposição da condição é necessária para reforçar a eficácia sancionatória da pena de substituição..”., não podendo a condição ser irrisória ou insignificante ...” sob pena de não só não alcançar o efeito pretendido, como ainda de poder provocar o contrário (isto é, a sensação de que “o crime compensa”) “.

Isto é, o montante a fixar neste âmbito deve reflectir as possibilidades económicas do arguido mas, simultaneamente, representar para este um esforço significativo, por forma a que a suspensão da execução da prisão seja sentida como uma verdadeira pena

Se o referido pagamento poderá acarretar, como é normal, algum sacrifício para o recorrente ( que este parece esquecer tem como beneficio/contrapartida o não cumprimento da efectiva pena de prisão ), ainda se encontra dentro das suas possibilidades económicas.

A obrigação em causa e cujo cumprimento é exigido ao arguido, mostra-se, pois, razoável e obedece, plenamente, aos princípios de exigibilidade e proporcionalidade a que aludem os nºs 1 al. a) e 2 do art.º 51º do Código Penal, sendo certo que, atenta a gravidade do comportamento do arguido, só assim se realizará, de modo adequado e suficiente, as finalidades da punição.

Pelo que, também neste segmento decisório, nenhuma censura deverá assacar-se à douta sentença recorrida.

Nesta conformidade, o nosso parecer é no sentido de se rejeitar o recurso do arguido na parte respeitante à impugnação da matéria de facto e, no mais, improceder.»

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos legais, o processo foi à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Dispondo o art. 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal que "a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido", são, pois, as conclusões que constituem o limite do objeto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso. (Arts. 119º, n.º 1, 123º, n.º 2, e 410º, n.º 2, al.s a), b) e c), do Código de Processo Penal e do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 do STJ, de 19-10-1995, in Diário da República – I Série, de 28-12-1995).

Assim, balizadas pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, as questões a apreciar são as seguintes:

Matéria de Facto

- impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento;

De Direito

- Enquadramento jurídico dos factos;

- Suspensão da pena

Da Sentença Recorrida (Transcrição)

“(…)

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A. Factos provados

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1. A sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., era uma sociedade por quotas, Com NIPC ...50, com sede na Rua ..., na freguesia ..., em

2. Desde a data da sua constituição, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda tinha como objecto social definido “actividades de acabamentos de artigos de vestuário, confecções de outros artigos e acessórios de vestuário, fabricação de outro vestuário de malha, comércio de veículos automóveis ligeiros”.

3. Tal sociedade desde a data da constituição, em 06.10.2015, teve a denominação “EMP05..., Unipessoal Lda., sendo sua sócia e gerente DD, tendo-se dado a alteração da denominação, bem como a alteração do sócio e gerente para a pessoa de AA, em ../../2018.

4. O arguido AA, pelo menos desde ../../2018, foi gerente da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda, actividade que exerceu de facto.

5. Desde então, era o arguido quem tomava as decisões relativas ao normal funcionamento da sociedade, dava instruções aos empregados, celebrava e rescindia contratos de trabalho, contactava com os fornecedores, decidia do pagamento das dívidas da sociedade e da obtenção de crédito, ordenava o pagamento dos salários e fornecia a documentação e as informações necessárias à elaboração da contabilidade da sociedade.

6. Durante o período da sua laboração, a EMP01..., Unipessoal, Lda. exerceu a sua actividade no estabelecimento comercial localizado na sede na Rua ..., na freguesia ..., em

7. Em datas não concretamente apuradas, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. admitiu para trabalhar, para além do próprio arguido, os seguintes trabalhadores, que, em 15.04.2019, exerciam efectivamente actividade laboral na mesma: EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN.

8. Em data não apurada mas seguramente anterior a 15.04.2019, o arguido comunicou aos trabalhadores, verbalmente, a intenção de transferir a produção da sociedade para a “EMP04..., Lda.”, igualmente por si gerida e sita em ..., ..., inclusivamente arcando com o acréscimo do custo da deslocação para o novo local de trabalho, informando-os que não dispunha de capital para proceder ao pagamento dos salários, o que não foi aceite por aqueles.

9. Em data não concretamente apurada, mas um ou dois dias depois do mencionado em 8., o arguido reuniu com o dirigente sindical e as trabalhadoras, tendo por aquele sido informado que a melhor solução seria proceder ao encerramento da sociedade, o que veio a suceder, sendo que a partir desse dia a actividade deixou ser exercida naquela sociedade, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho.

10. Porém, o arguido, agindo em representação da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., bem sabendo que face ao número de trabalhadores que aquela possuía, não se tratava de uma microempresa, não iniciou qualquer procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores, nem implementou procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores, nem organizou procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos.

11. O arguido não liquidou relativamente a cada um dos trabalhadores qualquer indemnização pela cessação dos contratos de trabalho, nem qualquer quantia referente a férias subsídios de férias e de natal.

12. O arguido sabia que antes de encerrar o estabelecimento explorado pela EMP01..., Unipessoal, Lda. estava obrigado a iniciar procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores e a implementar procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores e ainda que tinha que organizar procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos, o que não fez.

13. Além disso, o arguido sabia que em caso de encerramento deveria constituir caução que garantisse o pagamento das retribuições em mora e demais compensações, o que não fez.

14. Acresce que, nos anos de 2016 a 2018, era a seguinte a situação financeira e contabilística da EMP01..., Unipessoal, Lda.:

...18

Resultados Operacionais € 6.051,93 € 38.260,63 - € 32.630,70

Resultados Líquidos € 4.759,33 € 30.250,85 - € 32.969,88

Total activo € 59.220,84 € 100.487,14 € 95.124,60

Total Capital Próprio € 9.759,33 € 40.010,18 - € 26.719,88

Total Passivo € 49.461,51 € 60.476,96 € 121.844,48

15. Sucede que o arguido, apercebendo-se da situação económica da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. engendrou um plano com o objectivo de passar os activos da sociedade para a sua propriedade ou de terceiros a si próximos, cuidando que não fossem afectos à satisfação dos credores daquela.

16. Assim, em data não concretamente apurada do ano de 2018, o arguido tomou a resolução de proceder à alienação de parte do património da EMP01..., Unipessoal, Lda, por forma a impedi-la de continuar a laborar, colocando-a em situação de incapacidade para solver a dívidas para com os seus credores, incluindo os seus trabalhadores, e assim determinar a insolvência da mesma.

17. Em 2018, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda possuía pelo menos o seguinte património, que compunha o seu imobilizado e constituía o recheio do seu estabelecimento: duas máquinas de costura de corte e cose da marca ..., uma máquina de costura de ponto corrido da marca ..., uma máquina de costura de aparar bainhas da marca ..., uma máquina de costura de recobrimento da marca ..., uma máquina de costura de meter colorete da marca ..., uma máquina de costura de cortar colorete da marca ... e um compressor da marca rebete.

18. Nos dias 30.05.2019 e 30.07.2019, o arguido AA, agindo em representação da EMP01..., Unipessoal, Lda, emitiu, a favor da sociedade EMP03..., Lda, constituída em 23.04.2019, as facturas n.ºs ..., nos valores de 22.570,50 € e 984,00 €, respectivamente, para justificar a venda de todo o activo da EMP01..., Unipessoal, Lda.

19. Activo este que compunha todo o imobilizado e sem o qual a sociedade não conseguia continuar a laborar.

20. A sociedade EMP03..., Lda procedeu ao pagamento das mencionadas quantias, sendo que pagou 1.000,00 € no dia 04.06.2019; 21.570,50 € no dia 06.06.2019 e 984,00 € no dia 07.09.2019.

21. Na posse de tais quantias, o arguido AA decidiu pagar uma dívida existente à fornecedora “EMP02..., Unipessoal, Lda.”, cuja gerência de direito se encontra registada a favor da arguida BB desde ../../2014, mas que era gerida, de facto, pelo arguido AA.

22. Que mais não se tratou do que uma justificação para que o produto da venda da insolvente não fosse afecto à satisfação dos credores daquela mas sim passasse para as mãos do arguido, que assim poderiam dispor do mesmo como bem entendesse.

23. O arguido não depositou as contas da EMP01..., Unipessoal, Lda. para impedir aos credores da mesma a real percepção sobre o estado patrimonial e financeiro da sociedade.

24. A EMP01..., Unipessoal, Lda. não cumpriu deliberada e generalizadamente as suas obrigações, designadamente com trabalhadores, Segurança Social e Autoridade Tributária desde Março de 2018.

25. A insolvência foi requerida por um dos credores, a trabalhadora EE em 26.08.2019, apesar da sociedade estar em situação de insolvência já há mais de um ano, com conhecimento do arguido, que não cumpriu a obrigação de se apresentar à insolvência, como sabia que o deveria fazer, de modo a conseguir dissipar o património da mesma e com o mesmo liquidar alegada dívida à sociedade EMP02..., Unipessoal, Lda., assim prejudicando os credores, que não lograram a satisfação dos seus créditos.

26. Por sentença proferida no processo de insolvência n.º 4122/19.... que correu termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... da Comarca de Braga, em 26.09.2019, foi a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. declarada insolvente.

27. No processo de insolvência foram apreendidos bens no valor de 1.758,23 €, contudo, o valor dos bens apreendidos, não foi suficiente para o pagamento do valor dos créditos reconhecidos que ascenderam a 156.148,77 €.

28. Assim, ficaram por liquidar créditos no valor de € 156.148,77 incluindo créditos laborais, designadamente, os reclamados por EE, FF, GG, HH, II, JJ, LL, MM e NN.

29. O arguido AA agiu com o propósito de fazer desaparecer quase a totalidade do património da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. e de prejudicar os credores desta, bem sabendo que, dessa forma, estes, incluindo os seus trabalhadores, ficavam, como ficaram, impedidos de obterem satisfação dos seus créditos através do património da sociedade.

30. Mais sabia o arguido AA que, ao actuar da forma supra descrita, impedia a sociedade de continuar a laborar e, em consequência, de obter receitas que lhe permitissem satisfazer os seus compromissos e saldar as dívidas que tinha para com os seus credores.

31. O arguido AA actuou com o propósito de fazer desaparecer e dissimular o património que possuía a insolvente, e ainda de criar e invocar créditos inexistentes, no intuito de prejudicar os credores.

32. O arguido AA agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, sabedor de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se provou que:

33. No âmbito do processo de insolvência elencado em 26., foi resolvido o negócio celebrado entre a EMP01..., Unipessoal, Lda. e a EMP02..., Unipessoal, Lda, o que foi impugnado, tendo terminado com uma transação, devidamente homologada por sentença, na qual a Massa Insolvente de EMP01..., Unipessoal, Lda. reconheceu a validade do negócio celebrado e a EMP03..., S.A. se comprometeu a proceder ao pagamento de € 1.000,00.

34. Tendo por referência a data dos factos, o arguido constituía agregado com a companheira e dois filhos, enquadramento familiar que conserva.

35. O casal habitava um apartamento próprio, adquirido com recurso a crédito bancário, cuja prestação não conseguiu assumir, tendo procedido à sua venda, mantendo-se, contudo, no mesmo espaço, mas como arrendatários.

36. O arguido exercia actividade na empresa “EMP08...” e paralelamente adquiriu uma outra empresa, em 2018, e que denominou por EMP01... Unipessoal, cuja gestão assumiu.

37. O arguido expressa que no período entre 2019 até ao final do ano de 2022, as dificuldades financeiras agravaram-se com a pandemia, pelo que decidiu pelo encerramento da mesma. O arguido não pôde beneficiar de apoios durante o período da pandemia, segundo expressa, pelo facto de apresentar dividas fiscais, referindo que a empresa apenas respondeu a encomendas do grupo EMP09..., mas que não foi suficiente para se reorganizar economicamente.

38. AA conservou a actividade da empresa “EMP08...” até junho 2023, altura em que optou também por encerrar a empresa, referindo ter cumprido com o pagamento aos 34 funcionários.

39. AA expressa não pretender voltar a exercer atividade no sector têxtil.

40. Há cerca de dois anos a companheira do arguido passou a desenvolver actividade numa empresa de panificação e pastelaria – EMP07..., com sede em ... – ..., empresa que detém várias pastelarias. O arguido ainda que sem vínculo contratual, tem vindo a apoiar a empresa na área da pastelaria.

41. A companheira recebe 820 € e o casal apresenta como principais despesas fixas o arrendamento da habitação no valor de 400 € e cerca de 150 € relativas a eletricidade, gás, água e internet.

42. AA considera a sua condição económica como modesta, destacando o apoio da família alargada e que o trabalho na área da restauração permite ao casal garantir a alimentação.

43. O arguido AA sofreu as seguintes condenações:

- Processo abreviado n.º 690/05...., por sentença transitada em julgado em 14.05.2008, pela prática, em 13.10.2005, de um crime de denúncia caluniosa, na pena de 10 meses de prisão, substituída por 300 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, já declarada extinta pelo cumprimento em 22.12.2008;

- Processo Comum Singular n.º 2955/07...., por sentença transitada em julgado em 23.02.2009, pela prática, em 04.04.2007, de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, já declarada extinta pelo cumprimento em 02.09.2009;

- Processo Comum Singular n.º 334/09...., por sentença transitada em julgado em 06.05.2011, pela prática, em 19.10.2009, de um crime de simulação de crime e de um crime de falsificação de documento, na pena de 12 meses de prisão, substituída pela prestação de 364 horas de trabalho a favor da comunidade, já declarada extinta pelo cumprimento em 19.04.2014;

- Processo Comum Singular n.º 212/14...., por sentença transitada em julgado em 08.04.2016, pela prática, em 15.05.2013, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, já declarada extinta pelo cumprimento em 11.07.2017;

- Processo Comum Singular n.º40/14...., por sentença transitada em julgado em 14.11.2016, pela prática, em 15.11.2013, de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, já declarada extinta pelo cumprimento em 21.02.2018;

- Processo Comum Singular n.º 284/15...., por sentença transitada em julgado em 16.06.2017, pela prática, em 03.06.2015, de um crime de desobediência, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano com regime de prova, já declarada extinta pelo cumprimento em 18.03.2019;

- Processo Comum Singular n.º 64/15...., por sentença transitada em julgado em 01.04.2019, pela prática, em 15.02.2012, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, subordinada ao pagamento de € 5.000,00 à Segurança Social;

- Processo Comum Singular n.º 50/17...., por sentença transitada em julgado em 04.07.2019, pela prática, em 11.05.2017, de um crime de falsidade de testemunho, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, já declarada extinta pelo cumprimento em 04.07.2020;

- Processo Comum Singular n.º 553/18...., por sentença transitada em julgado em 12.05.2022, pela prática, em 03.09.2015, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, já declarada extinta pelo cumprimento em 14.01.2022;

- Processo Comum Singular n.º 219/18...., por sentença transitada em julgado em 21.01.2021, pela prática, em Julho de 2015, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, condicionada ao pagamento, em 5 prestações anuais, do valor da prestação tributária em divida e respectivos acréscimos.

B. Factos não provados

Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa. Designadamente não se provou que:

a) Aquando do mencionado em 10., o arguido impediu os seus trabalhadores supra indicados, desde essa data em diante, de acederem ao seu local de trabalho.

b) Em execução desse plano por si delineado, o arguido, em conluio com a arguida BB, sua companheira, constituíram em 14.04.2015, a sociedade EMP10..., Recuperados, Lda., na qual fizeram constar como gerente a arguida BB, embora ambos os arguidos exercessem de facto tais funções.

c) Em conluio, os arguidos decidiram transferir os bens e clientes da insolvente para a nova sociedade comercial.

d) A arguida BB agiu com o propósito de fazer desaparecer quase a totalidade do património da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. e de prejudicar os credores desta, bem sabendo que, dessa forma, estes, incluindo os seus trabalhadores, ficavam, como ficaram, impedidos de obterem satisfação dos seus créditos através do património da sociedade.

e) Mais sabia a arguida BB que, ao actuar da forma supra descrita, impedia a sociedade de continuar a laborar e, em consequência, de obter receitas que lhe permitissem satisfazer os seus compromissos e saldar as dívidas que tinha para com os seus credores.

f) A arguida BB actuou, em execução de um plano conjunto e conjugação de esforços e intentos com o arguido AA, com o propósito de fazer desaparecer e dissimular o património que possuía a insolvente, e ainda de criar e invocar créditos inexistentes, no intuito de prejudicar os credores

g) A arguida BB agiu sempre de comum acordo e em união de esforços, de forma livre, deliberada e conscientemente, sabedora de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

C. Motivação da matéria de facto

Estriba a decisão do Tribunal quanto aos Factos Provados e Não Provados, acima enunciada, a articulação de todos os meios de prova apresentados em Audiência de Discussão e Julgamento de que resultou valor probatório, devidamente articulados com as regras de experiência comum e que permitiram, no seu conjunto, ao Tribunal alcançar as conclusões que infra melhor se fundamentam (artigos 125.º, 127.º e 355.º, a contrario, do Código de Processo Penal).

A arguida BB, com excepção da sua situação económica, familiar e profissional, optou por não prestar declarações.

Já o arguido AA, quis prestar declarações afirmando que adquiriu a sociedade “EMP05..., Unipessoal Lda.”, em Abril de 2018, altura em procedeu à alteração da sua denominação social para “EMP01..., Unipessoal, Lda.” e que, cerca de um ano após a sua aquisição, e porque os funcionários “não gostaram que tivesse adquirido a empresa” verificou-se uma redução drástica da produção, tendo chegado a pagar os salários dos trabalhadores “do próprio bolso”. Já era gerente da Sociedade “EMP04...” que tinha instalações em ..., e que tinha se dedicava à mesma actividade, tendo abordado as trabalhadoras da “EMP01...” quanto à possibilidade de deslocar a produção para ..., comprometendo-se a suportar os custos inerentes às deslocações para o novo local de trabalho. Referiu que as trabalhadoras negaram de forma expressa a deslocação para o sobredito local, sendo que no dia seguinte chamaram o sindicato, que se deslocou à sede da empresa. Reuniu com dois sindicatos, um deles, a testemunha CC, ao qual informou que não havia disponibilidade financeira para proceder aos pagamentos dos salários, tendo aquele lhe dito que a melhor opção seria o encerramento do estabelecimento, pois permitiria proteger os trabalhadores, dando-lhes acesso ao subsídio de desemprego, de imediato. E foi por assim ter sido aconselhado que procedeu ao encerramento das instalações da empresa, por achar que efectivamente o podia fazer. Mais ficou acordado com as trabalhadoras e o sindicato, que apenas iriam requerer a insolvência cerca de 2/3 meses depois, para lhe dar oportunidade de proceder à venda das máquinas que compunham o imobilizado da sociedade. Confessou, que não iniciou qualquer procedimento com vista ao despedimento colectivo, nem tão pouco constituiu caução que garantisse o pagamento das retribuições/compensações, mas que os subsídios haviam sido pagos.

Corroborou, no essencial, a existência das máquinas descritas no ponto 22. da acusação pública e que procedeu à sua venda, já depois do encerramento da empresa, à EMP03..., Lda. – sociedade na qual nunca exerceu qualquer função - cujas facturas se encontram juntas a fls. 253 a 254. Em idêntico diapasão, confessou que com o valor decorrente de tal venda decidiu proceder ao pagamento de uma dívida que a sociedade detinha para com a EMP06..., Lda. (cfr. facturas juntas a fls. 254 e 255) sociedade que também geria, sendo a co-arguida BB uma mera funcionária daquela, por pensar que o podia fazer.

A testemunha EE, ex-trabalhadora da EMP01..., Unipessoal, Lda., confirmou que quem geria, de facto, a sociedade era o arguido AA, o qual assumiu as funções anteriormente exercidas pela testemunha EMP05.... Contrariamente ao afirmado pelo arguido, esclareceu que “sempre tiveram trabalho”, mas que o arguido AA, de um dia para o outro, as informou que “não havia trabalho”, “que não conseguia ter a empresa aberta e que iria fechar”, o que aconteceu no dia seguinte. Confirmou que, em momento prévio ao encerramento, o arguido AA lhes propôs começarem a exercer funções em ..., numa empresa que o mesmo lá detinha, mas que nenhuma das trabalhadoras aceitou. Esclareceu que o arguido não as proibiu de entrar e de trabalhar, mas como lhes comunicou o encerramento da empresa, informando inclusivamente que não lhes podia pagar os salários, não mais ali se deslocaram. Mais afirmou que aquando do encerramento da empresa, o arguido “assinou os papéis para o desemprego”, confirmando que no interior da empresa se encontravam as máquinas melhor descritas no ponto 22. do libelo acusatório, para além de mobiliário que compunha o refeitório. Por fim, salientou que aquando do encerramento não recebeu, assim como as demais trabalhadoras, os montantes relativos aos subsídios de férias e de natal, nem tão pouco qualquer indemnização pela cessação dos contratos de trabalho.

Por seu turno, a testemunha FF, administradora judicial da sociedade EMP01..., Unipessoal Lda. confirmou que esta foi declarada em estado de insolvência a requerimento de uma trabalhadora. Da análise que efectuou, no exercício das suas funções, constatou que a empresa já apresentava dificuldades no ano de 2018, na medida em que o capital próprio já era negativo. Teve conhecimento do negócio realizado entre a “AA, Unipessoal” e a “EMP03...”,– tendo conhecimento da existência das máquinas através da análise do mapa de amortizações -, corroborando a resolução e o acordo logrado tal como descrito no ponto 33. Salientou, ainda, que as facturas se reportam ao ano de 2018, mas os pagamentos foram efectuados em 2019. Relativamente à posterior transferência para a “EMP06...”, gerida igualmente pelo arguido AA afirmou não existir, em termos contabilísticos, qualquer factura que justificasse essas mesmas transferências.

Confirmou o valor dos créditos reconhecidos, onde se incluíam créditos laborais, fiscais e à Segurança Social, no total de 156.148,77 €, sendo que os bens apreendidos se mostraram suficientes para a sua satisfação, razão pela qual o processo foi encerrado por insuficiência da massa.

A testemunha DD, gerente da sociedade “EMP05..., Unipessoal Lda.”, afirmou ter celebrado um negócio de transmissão de quotas com o arguido AA, o que levou à alteração da denominação social daquela sociedade. Referiu que em Abril de 2018, a sociedade era rentável, contando com cerca de 15 funcionários, corroborando, no essencial, a existência das máquinas descritas na acusação, nas instalações da empresa aquando da celebração do negócio com o arguido AA.

Já a testemunha OO, gerente de direito da EMP03..., Lda., afirmou que nunca exerceu funções de gerência naquela sociedade, as quais eram exercidas, na realidade, pelo arguido AA. Esclareceu que, à data, era motorista da “EMP04...” e que o arguido AA lhe ofereceu mais € 200,00 por mês para exercer tais funções “no papel”, informando-o que a sociedade se iria dedicar à compra e aluguer de máquinas, tendo procedido à abertura de uma conta bancária para o efeito. Referiu, assim, que a mando do arguido AA se limitou a ir carregar as máquinas em ... e que as colocou na “EMP04...”, em ..., nunca tendo negociado qualquer preço e nunca tendo pago qualquer valor pelas mesmas.

A requerimento do Ministério Público foi determinada a leitura das declarações prestadas pela sobredita testemunha em sede de inquérito, tendo o arguido afirmado de forma peremptória que o que declarou em sede de audiência de julgamento é que correspondia à verdade, tendo mentido, a pedido de terceiros, em sede de inquérito, o que originou a determinação de remessa de certidão para processo crime.

Sem prejuízo, atenta a espontaneidade, os pormenores elencados e a simplicidade do seu discurso tivemos por crível a versão por si apresentada em sede de audiência de julgamento.

A testemunha CC, Dirigente Sindical, corroborou parte da versão trazida pelo arguido, nomeadamente o facto de as trabalhadoras se terem recusado a ser transferidas para ..., achando que o melhor “era terminar com a empresa”, tendo a decisão de encerramento sido tomado com o acordo de todos os intervenientes, não tendo tido conhecimento que as trabalhadoras tivessem sido impedidas de entrar na empresa. No entanto, negou que em algum momento tivesse sido abordada qualquer questão relacionada com o património da empresa, nomeadamente a anuência quanto à venda do imobilizado, sendo certo que o pedido de insolvência só deu entrada decorrido “um ano após a cessão de quotas”, por tal ter sido expressamente solicitado pelo arguido.

Foram consideradas as certidões de teor comercial das sociedades EMP05..., Lda. de fls. 22, EMP04..., Lda. junta a fls. 87 e 88, da EMP06... – Unipessoal, Lda. junta a fls. 89 e 90 e da EMP03..., Lda. junta a fls. 91 e 92, donde decorre que esta última tem precisamente o mesmo objecto que a EMP06... – Unipessoal, Lda., e curiosamente, actualmente sede da EMP07..., Lda., onde trabalham os arguidos.

Atentamos, igualmente, à certidão remetida do âmbito de processo de insolvência com o n.º 4122/19.... de fls. 3 a 81 e 150 a 160, mais concretamente, a sentença de qualificação de insolvência de fls. 3 verso a 5, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de fls. 5 verso a 14 que determinou que a sentença fosse complementada com as restantes menções do artigo 36.º, n.º 1 do CIRE, a sentença de declaração de insolvência proferida na sequência do decidido superiormente junta a fls. 14 verso a 15 verso incluído, IES de fls. 34 a 58, cópias de facturas de fls. 59 e 60, informação bancária de fls. 73 a 76, parecer quanto à qualificação de insolvência junto a fls. 16 verso a 21 e complementos de fls. 64, 65 e 68 a 70, parecer do MP quanto à qualificação da insolvência de fls. 66 verso e 67, auto de arrolamento e balanço de fls. 150 a 155, lista de créditos reconhecidos de fls. 156 a 160.

Consideramos, ainda, a lista de trabalhadores junta a fls. 111.

Ora da concatenação do exposto, decorre desde logo que o arguido quis encerrar a sociedade EMP01..., Unipessoal Lda., cuja gerência exercia desde ../../2018, com perfeito conhecimento da situação financeira em que a mesma se encontrava, nomeadamente o facto de não cumprir com as contribuições devidas à AT e à Segurança Social desde Março de 2018 e se encontrar em manifesto estado de insolvência. Também não se pode olvidar que pelo menos, desde 2013, o arguido exercia funções de gerência na sociedade EMP04..., Lda., razão pela tinha obrigação de conhecer os procedimentos inerentes ao encerramento de uma empresa. Acresce que, o facto de ter comunicado verbalmente às trabalhadoras a possibilidade de as mesmas alterarem o seu posto de trabalho, o que estas não aceitaram, e tendo-se por crível, porque corroborado pela testemunha CC, que aquando da reunião com aquela na qualidade de dirigente sindical, se entendeu que a melhor opção seria efectivamente proceder ao encerramento da empresa, associado às mais basilares regras da experiência e da vida e sempre sem descurar, como já se afirmou, que a gerência de sociedades ligadas ao ramo têxtil era, pelo menos desde 2013, o modo de vida do arguido, que o mesmo tivesse sequer ponderado a possibilidade de tal situação o libertar dos procedimentos legalmente previstos para situações idênticas.

No mais, não se teve por crível a versão apresentada pelo arguido no sentido de as trabalhadoras lhe terem concedido um prazo para que o mesmo procedesse à venda das máquinas que se encontravam no interior da empresa. Também aqui as regras da experiência e da vida dizem-nos precisamente o oposto, isto é, os trabalhadores, tanto mais sindicalizados, sabem que o que lhes poderá garantir o pagamento de eventuais indemnizações será precisamente o imobilizado que compõe a empresa. E é também esta venda, que terá ocorrido logo no mês de Abril, que nos permite concluir que a partir do encerramento da empresa, não mais existiram no estabelecimento instrumentos que permitissem a manutenção da actividade da sociedade.

Acresce que não cremos que seja uma mera coincidência a circunstância de a sociedade EMP03..., Lda. ter sido criada em 23.04.2019, tendo como gerente de direito a testemunha OO, funcionário da “EMP04..., Lda.”, com sede precisamente no número de policia ao lado daquela e curiosamente, actualmente detida pela EMP07...,Lda, onde trabalham os arguidos, sendo certo que não temos dúvidas que as máquinas foram transportadas para a sede da “EMP04...”.

Da conjugação de todo o exposto, decorre quanto a nós de forma inequívoca que o objectivo do arguido era, pois, alienar o património da “EMP01...”, o que fez junto da tal “EMP03..., Lda.”, utilizando, posteriormente, o valor recebido pela venda para proceder ao pagamento de uma dívida existente para com a “EMP06...”, Unipessoal, lda., cuja gerência de facto também era por si exercida, situação por si confessada. O arguido conseguiu, assim, retirar o imobilizado da sociedade, impedindo a satisfação dos credores daquela cujo conhecimento, como gerente, não podia ignorar.

Decorre, ainda, do explanado supra associado às mais basilares regras da experiência e da vida que o arguido AA ao não proceder ao depósitos das contas da EMP01..., Unipessoal, Lda visava impedir que os credores tivessem acesso à verdadeira situação financeira da sociedade, impedindo-os de actuar mais cedo e impossibilitando averiguar o verdadeiro alcance da dissipação de património efectuada pelo arguido.

Os antecedentes criminais do arguido decorrem da análise do certificado de registo criminal junto a fls. 288 a 297, verso incluído.

Para a prova dos factos elencados em 34. a 42. relevamos o teor do relatório social junto com a referência n.º ...98.

Da análise da prova produzida em sede de audiência de julgamento e, bem assim, do teor da certidão junta com a referência n.º ...88 não resulta qualquer ligação entre os arguidos e a sociedade EMP10... Recuperados, Lda.

Em idêntico diapasão não foi efectuada qualquer prova que permitisse concluir que a arguida BB exercesse qualquer acto de gerência efectiva junto das sociedades EMP01..., Unipessoal, Lda e EMP06..., Lda.

Relativamente à tomada de posição inserta em a) importa salientar que da prova produzida em audiência de julgamento, mais concretamente, da conjugação do afirmado pelo arguido e pela testemunha EE não resultou que o arguido tenha impedido os trabalhadores de acederem ao seu local de trabalho. Resultou, pois, provado e como já se mencionou supra que se verificou o encerramento da empresa, comunicando tal circunstância aos trabalhadores, que a aceitaram, até porque cientes que não iriam ser remunerados, deixando de aí ser exercida qualquer actividade.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A. Do crime de encerramento ilícito

O arguido AA vem acusado, para além do mais, pela prática de um crime de encerramento ilícito.

Diz-nos o artigo 311.º do Código do Trabalho que:

“1- O encerramento temporário de empresa ou estabelecimento por facto imputável ao empregador, sem que este tenha iniciado procedimento com vista a despedimento colectivo, a despedimento por extinção de posto de trabalho, a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho em situação de crise empresarial, ou que não consista em encerramento para férias, rege-se pelo disposto nos números seguintes.

2- Para efeito do número anterior, considera-se que há encerramento temporário de empresa ou estabelecimento por facto imputável ao empregador sempre que, por decisão deste, a actividade deixe de ser exercida, ou haja interdição de acesso a locais de trabalho ou recusa de fornecimento de trabalho, condições e instrumentos de trabalho, que determine ou possa determinar a paralisação de empresa ou estabelecimento.

3- O empregador informa os trabalhadores e a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão intersindical ou as comissões sindicais da empresa, sobre fundamento, duração previsível e consequências de encerramento, com antecedência não inferior a 15 dias ou, sendo esta inviável, logo que possível.

4- A comissão de trabalhadores pode emitir parecer sobre o encerramento no prazo de 10 dias.

5- Constitui contra-ordenação muito grave a violação não dolosa do disposto no n.º 3.”

Por seu turno, o artigo 312.º, n.º 1 do mesmo diploma reza que na situação prevista no artigo anterior, o empregador constitui a caução que garanta o pagamento de retribuições em mora, se existirem, de retribuições referentes ao período de encerramento e de compensações por despedimento, relativamente aos trabalhadores abrangidos.

Lê-se no artigo 315º do Código do Trabalho que “o regime previsto nos artigos 311.º a 314.º aplica-se, com as devidas adaptações, a encerramento definitivo de empresa ou estabelecimento que ocorra sem ser iniciado procedimento para despedimento colectivo ou sem ser cumprido o disposto no n.º 4 do artigo 346.º”.

Já o artigo 316.º, n.º 1 do Código Penal diz-nos que o empregador que encerre, temporária ou definitivamente, empresa ou estabelecimento, em caso previsto no artigo 311.º ou no artigo anterior, sem ter dado cumprimento ao disposto nos artigos 311.º e 312.º, é punido com pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias.

O bem jurídico protegido pela incriminação ora em análise, traduz-se na protecção dos trabalhadores e a segurança no trabalho, valores estes de natureza constitucional. Como escreve André Lamas Leite, in NÓTULAS SOBRE OS TIPOS LEGAIS DE CRIME PREVISTOS NO CÓDIGO DO TRABALHO, pág. 192 e sgts. acessível in: repositorio-aberto.up.pt a propósito deste ilícito: “o art. 316.º do CT confere tutela penal ao incumprimento dos artigos 311.º, 312.º, e 315.º, do mesmo Código, ou seja, respectivamente, procedimento em caso de encerramento temporário por facto imputável ao empregador, caução em caso de encerramento temporário por facto imputável ao empregador, e extensão do regime em caso de encerramento definitivo. O tipo legal de crime ora em análise apresenta como bem jurídico a protecção dos direitos e expectativas juridicamente protegidas dos trabalhadores, nomeadamente aos créditos laborais, em hipóteses críticas da vida dos empregadores, como são aquelas que constam dos artigos referidos do CT.”

Conforme se lê no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 25.02.2015 e disponível no sítio da internet www.dgsi.pt, a responsabilidade penal do empregador tipificada no artigo 316.º do Código do Trabalho - Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, exige a verificação cumulativa dos seguintes elementos objectivos: i) encerramento definitivo da empresa; ii) omissão do dever de o empregador iniciar os legais procedimentos com vista à cessação do contrato de trabalho através do despedimento colectivo (tratando-se de micro empresa, comunicação do encerramento a cada trabalhador, nos termos do disposto nos artigos 346.º, n.º 4 e 363.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma), ou, na falta dele, das comunicações previstas no n.º 3 do artigo 311.º, ainda do mesmo Código; iii) falta de constituição da garantia de caução, conforme previsão do artigo 312.º do Código do Trabalho.

Trata-se de um crime específico puro (só passível de ser cometido pelas entidades patronais que se encontrem nas condições descritas no tipo objectivo), material, de execução vinculada (a conduta exige um determinado modus operandi descrito no tipo) e de dano.

Elemento essencial do tipo objectivo é, como se afigura óbvio, o incumprimento dos artigos 311.º, 312.º, e 315.º, do CT12, a que, como se salientou já, o legislador quis emprestar dignidade criminal, o que bem se justifica tendo em conta os interesses dos trabalhadores, maxime os seus créditos laborais.

Estamos em face de um crime de dever (Pflichtdelikt) e de um delito de desobediência, visto que se consuma por omissão pura (é o seu núcleo essencial, embora exista igualmente um conteúdo de acção – o acto do encerramento total ou parcial –, de menor interesse na economia do tipo). Donde, a partir do momento em que o agente não faz aquilo que o comando normativo lhe exige, aí estará o tempus delicti da consumação.

Repare-se, por outro lado, que o incumprimento do art. 311.º, n.º 3 não está abrangido pelo tipo, em virtude da específica relação entre o Direito Penal e o Direito de mera ordenação social – cf. art. 20.º do RGCO (punição pelo crime, sem prejuízo da aplicação das sanções acessórias do ilícito contra-ordenacional, no que não modifica a essência da infracção, mas enriquece a sua paleta sancionatória com instrumentos provenientes de outro ramo de Direito, in casu, Administrativo).

Da matéria de facto tida por provada resultou que a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., era uma sociedade por quotas, Com NIPC ...50, com sede na Rua ..., na freguesia ..., em

Desde a data da sua constituição, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda tinha como objecto social definido “actividades de acabamentos de artigos de vestuário, confecções de outros artigos e acessórios de vestuário, fabricação de outro vestuário de malha, comércio de veículos automóveis ligeiros”.

Tal sociedade desde a data da constituição, em 06.10.2015, teve a denominação “EMP05..., Unipessoal Lda., sendo sua sócia e gerente DD tendo-se dado a alteração da denominação, bem como a alteração do sócio e gerente para a pessoa de AA, em ../../2018.

O arguido AA, pelo menos desde ../../2018, foi gerente da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda, actividade que exerceu de facto.

Desde então, era o arguido quem tomava as decisões relativas ao normal funcionamento da sociedade, dava instruções aos empregados, celebrava e rescindia contratos de trabalho, contactava com os fornecedores, decidia do pagamento das dívidas da sociedade e da obtenção de crédito, ordenava o pagamento dos salários e fornecia a documentação e as informações necessárias à elaboração da contabilidade da sociedade.

Durante o período da sua laboração, a EMP01..., Unipessoal, Lda. exerceu a sua actividade no estabelecimento comercial localizado na sede na Rua ..., na freguesia ..., em

Em datas não concretamente apuradas, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. admitiu para trabalhar, para além do próprio arguido, os seguintes trabalhadores, que, em 15.04.2019, exerciam efectivamente actividade laboral na mesma: EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN.

Em data não apurada mas seguramente anterior a 15.04.2019, o arguido comunicou aos trabalhadores, verbalmente, a intenção de transferir a produção da sociedade para a “EMP04..., Lda.”, igualmente por si gerida e sita em ..., ..., inclusivamente arcando com o acréscimo do custo da deslocação para o novo local de trabalho, informando-os que não dispunha de capital para proceder ao pagamento dos salários, o que não foi aceite por aqueles.

Posteriormente, cerca de um ou dois dias depois, o arguido reuniu com o dirigente sindical e as trabalhadoras, tendo por aquele sido informado que a melhor solução seria proceder ao encerramento da sociedade, o que veio a suceder, sendo que a partir desse dia a actividade deixou ser exercida naquela sociedade, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho.

Não existem dúvidas que estamos perante um encerramento definitivo, o qual se traduziu não pela interdição de acesso ao local de trabalho, mas porque a actividade deixou ser exercida, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho, tendo o arguido procedido à venda das máquinas que permitiam a laboração da sociedade, nessa mesma altura.

Aliás, a comunicação de encerramento foi efectuada, como se salientou, verbalmente, junto dos trabalhadores, os quais foram igualmente informados de que não existia disponibilidade financeira para proceder ao pagamento dos seus salários. E a lei não exige, para o preenchimento do elemento objectivo, qualquer actuação por parte de terceiros, trabalhadores, nomeadamente de se dirigirem à empresa forçando, assim, o empregador, por exemplo, a proceder ao fecho efectivo daquela, nem tão pouco a exercer a prestação de trabalho – que no caso já não se mostrava viável – quando são informados, de antemão, que não serão pagos pelo mesmo.

Não olvidamos, assim, que este fecho é imputável ao empregador, aqui arguido, porque é a este que compete diligenciar pelo fornecimento destas condições de trabalho – actividade, matéria primas, instrumentos de trabalho, etc – e constatando a falta das mesmas, nomeadamente por motivos de mercado, porque deixou de ter encomendas, salvaguardar a situação dos trabalhadores, suspendendo os contratos de trabalho ou recorrendo ao despedimento colectivo.

E esta conclusão não fica minimamente abalada pelo facto de o encerramento da sociedade ter sido sugerido pelo dirigente sindical, na medida em que tal situação não dispensa o arguido de cumprir os requisitos legalmente previstos para o efeito.

Voltando à matéria de facto tida por provada, e não obstante a decisão de encerramento, constatamos que o arguido, agindo em representação da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., sabendo que face ao número de trabalhadores que aquela possuía – 10 - não se tratava de uma microempresa, não iniciou qualquer procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores, nem implementou procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores, nem organizou procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos.

Mais se provou que o arguido não liquidou relativamente a cada um dos trabalhadores qualquer indemnização pela cessação dos contratos de trabalho, nem qualquer quantia referente a férias subsídios de férias e de natal.

Provou-se, ainda, que o arguido sabia que antes de encerrar o estabelecimento explorado pela EMP01..., Unipessoal, Lda. estava obrigado a iniciar procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores e a implementar procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores e ainda que tinha que organizar procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos, o que não fez.

Além disso, o arguido sabia que em caso de encerramento deveria constituir caução que garantisse o pagamento das retribuições em mora e demais compensações, o que não fez.

Por fim, provou-se que o arguido AA agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, sabedor de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Em face do exposto, encontrando-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de encerramento ilícito, e na ausência de qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude, impõe-se a condenação do arguido pela sua prática.

B. Do crime de insolvência dolosa

Os arguidos vêm acusados da prática, em co-autoria, de um crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido, para além do mais, pelo artigo 227.º do Código Penal, o qual dispõe, e no que ora releva, que:

“1. O devedor que com intenção de prejudicar os credores:

a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;

b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas ou animais, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexata, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida

(…)

é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

3. Sem prejuízo do disposto no artigo 12.º, é punível nos termos dos n.ºs 1 e 2 deste artigo, no caso de o devedor ser pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, quem tiver exercido de facto a respectiva gerência ou direcção efectiva e houver praticado algum dos factos previstos no n.º 1”.

Por seu turno, lê-se no artigo 229.º-A do mesmo diploma legal que a pena prevista no artigo 227.º, n.º 1 é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo se, em consequência da prática de qualquer dos factos ali descritos, resultarem frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou processo especial e insolvência.

O bem jurídico protegido pela incriminação é o património, mais concretamente, o direito dos credores à satisfação dos seus créditos, visando impedir que os devedores prossigam determinado tipo de condutas que lesem ou ponham em perigo esses créditos. Pretende-se, igualmente, proteger, de modo igualitário, todos os credores contra os actos dos devedores que ponham em causa a satisfação dos seus créditos.

Podemos considerar como assente, que o tipo objectivo se baseia na existência de uma relação jurídica obrigacional, ou de conteúdo patrimonial, que deve ser preexistente à prática dos factos, embora não seja necessário que a prestação esteja vencida.

Não obstante a insolvência dolosa poder assumir a natureza de um crime específico próprio, verifica-se uma extensão do âmbito subjectivo da incriminação a determinados sujeitos que praticam uma conduta típica sem terem a referida qualidade jurídica de devedor (por exemplo, o devedor é uma pessoa colectiva e quem pratica os actos típicos e ilícitos é o titular de um órgão da mesma – é imprescindível punir estas situações, atendendo a que, e nas palavras do Professor Figueiredo Dias, (in “Pressupostos da Punição e Causas que excluem a ilicitude e a culpa”, Jornadas de Direito Criminal, Edição C.E.J., 1º Volume, pág. 51) “ este é um domínio em que as categorias do anonimato e da responsabilização limitada e os mecanismos de expressão de vontade colectiva, porque estão em causa entes colectivos assentes numa personificação jurídica distinta da dos membros quem os integram, poderiam facilmente fazer frustrar o alcance das normas punitivas”.

Desde logo, em consequência do funcionamento do disposto no artigo 12.º do Código Penal que incrimina o representante orgânico, legal ou voluntário da entidade que é devedora insolvente ou falida, desde que actue voluntariamente nessa qualidade e no interesse do representado, serão punidos:

- os directores, administradores ou gerentes da sociedade comercial;

- os sócios das sociedades de responsabilidade ilimitada;

- os sócios das sociedades irregulares;

- o representante legal ou voluntário de qualquer devedor.

Concludentemente, o sujeito passivo do tipo de crime serão os credores.

Da análise da al. a) do n.º 1 do artigo 227.º do Código Penal concluímos que o tipo legal prevê-se a diminuição real do activo patrimonial (conjunto de bens na titularidade do devedor) que pode resultar da sua destruição, danificação, inutilização e dissipação.

A “destruição” inclui tanto a total como a parcial, no sentido de perda do valor de uso dos bens, visando-se em especial a acção de factores físicos.

No que concerne à “danificação” a mesma verifica-se quando sem perder totalmente a sua integridade, a coisa sofre um estrago substancial com a consequente diminuição do seu valor económico ou da sua utilidade específica.

Relativamente à “inutilização” esta pode definir-se como a acção pela qual se torna uma coisa inadequada ao fim a que estava destinada, sem que perca a sua individualidade específica.

Por último, com o “desaparecimento ou dissipação” visa-se tanto a ocultação material dos bens, como a jurídica (gastar o que se deve conservar, vender e fazer reverter intencionalmente o produto obtido para património próprio em prejuízo alheio – por exemplo, sem ou com recurso à prática de negócios jurídicos simulados, embora, nesta segunda hipótese se evidencie o dolo mas deixe intocada a tipicidade em ambos os casos).

A maioria dos autores que se debruçaram sobre os crimes previstos actualmente nos artigos 227.º, 228.º e 229.º do Código Penal defendem que este tipo de crimes não pressupõe a verificação de um resultado típico (produção de um efeito diferenciado e separado da acção típica no tempo e no espaço). A título de exemplo, Leal Henrique e Simas Santos (ob. cit.) afirmam não ser necessário que se verifique um nexo de causalidade entre a conduta do agente e a ocorrência da falência, porque consideram que a insolvência dolosa é um crime de perigo. Trata-se de um crime de resultado material e de perigo concreto, consistindo o resultado típico na situação de perigo para a garantia patrimonial dos credores que se verifica quando ocorre a insolvência. Dado que a situação de insolvência pode não ser irreversível, pois como referem Leal Henriques e Simas Santos, o prejuízo dos credores pode não chegar a ocorrer (imaginemos que se verifica uma valorização dos bens do devedor, acabando por se mostrar suficientes para o pagamento de todos os créditos), razão pela qual a relação entre a acção típica e o bem jurídico protegido não é de lesão mas de perigo de lesão.

O artigo 227.º do Código Penal trata-se de um tipo doloso, pelo que de acordo com o preceituado no artigo 14.º, do mesmo diploma legal exige-se que os elementos objectivos do tipo sejam objecto do conhecimento e da vontade do agente, para que lhe possa ser imputado o acto típico e ilícito. No entanto, basta um conhecimento impreciso da qualidade do devedor, dos conceitos que preenchem as condutas típicas e da situação de insolvência para fundamentar a imputação subjectiva a título de dolo – doutrina da valoração paralela na esfera do leigo.

Relativamente ao resultado típico, o dolo consiste na consciência de que se colocou um bem em perigo, ou seja, o devedor deve ter consciência que a sua acção pôs em perigo a garantia patrimonial que têm os credores de recorrer ao seu património para satisfação dos créditos devidos.

O elemento subjectivo especifica-se na intenção de prejudicar os credores, elemento que qualifica o desvalor pessoal da acção. Trata-se de um elemento subjectivo especial da ilicitude, que os autores geralmente denominam por dolo específico.

Não é suficiente, no entanto, para se considerar preenchido o crime de insolvência dolosa, a prática das condutas típicas atrás referidas. Todos os tipos previstos neste artigo fazem depender a punição efectiva dos agentes do crime, do reconhecimento judicial da insolvência ou da falência, num momento posterior à consumação do crime.

Estas circunstâncias revestem a natureza de condições objectivas de punibilidade. Não se tratam de elementos do crime – quer referentes ao tipo objectivo quer ao subjectivo – uma vez que não estão relacionados com a vontade do agente, nem constituem qualidades deste, pois se assim fossem ficariam por punir os actos anteriores à declaração de insolvência ou da falência.

Transpondo para o caso em concreto as considerações supra explanadas temos que a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., era uma sociedade por quotas, Com NIPC ...50, com sede na Rua ..., na freguesia ..., em

Desde a data da sua constituição, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda tinha como objecto social definido “actividades de acabamentos de artigos de vestuário, confecções de outros artigos e acessórios de vestuário, fabricação de outro vestuário de malha, comércio de veículos automóveis ligeiros”.

Tal sociedade desde a data da constituição, em 06.10.2015, teve a denominação “EMP05..., Unipessoal Lda., sendo sua sócia e gerente DD, tendo-se dado a alteração da denominação, bem como a alteração do sócio e gerente para a pessoa de AA, em ../../2018.

O arguido AA, pelo menos desde ../../2018, foi gerente da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda, actividade que exerceu de facto.

Desde então, era o arguido quem tomava as decisões relativas ao normal funcionamento da sociedade, dava instruções aos empregados, celebrava e rescindia contratos de trabalho, contactava com os fornecedores, decidia do pagamento das dívidas da sociedade e da obtenção de crédito, ordenava o pagamento dos salários e fornecia a documentação e as informações necessárias à elaboração da contabilidade da sociedade.

Durante o período da sua laboração, a EMP01..., Unipessoal, Lda. exerceu a sua actividade no estabelecimento comercial localizado na sede na Rua ..., na freguesia ..., em

Nos anos de 2016 a 2018, era a seguinte a situação financeira e contabilística da EMP01..., Unipessoal, Lda.:

...18

Resultados Operacionais € 6.051,93 € 38.260,63 - € 32.630,70

Resultados Líquidos € 4.759,33 € 30.250,85 - € 32.969,88

Total activo € 59.220,84 € 100.487,14 € 95.124,60

Total Capital Próprio € 9.759,33 € 40.010,18 - € 26.719,88

Total Passivo € 49.461,51 € 60.476,96 € 121.844,48

Sucede que o arguido, apercebendo-se da situação económica da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda engendrou um plano com o objectivo de passar os activos da sociedade para a sua propriedade ou de terceiros a si próximos, cuidando que não fossem afectos à satisfação dos credores daquela.

Assim, em data não concretamente apurada do ano de 2018, o arguido tomou a resolução de proceder à alienação de parte do património da EMP01..., Unipessoal, Lda, por forma a impedi-la de continuar a laborar, colocando-a em situação de incapacidade para solver a dívidas para com os seus credores, incluindo os seus trabalhadores, e assim determinar a insolvência da mesma.

Em 2018, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda possuía pelo menos o seguinte património, que compunha o seu imobilizado e constituía o recheio do seu estabelecimento: duas máquinas de costura de corte e cose da marca ..., uma máquina de costura de ponto corrido da marca ..., uma máquina de costura de aparar bainhas da marca ..., uma máquina de costura de recobrimento da marca ..., uma máquina de costura de meter colorete da marca ..., uma máquina de costura de cortar colorete da marca ... e um compressor da marca rebete.

Nos dias 30.05.2019 e 30.07.2019, o arguido AA, agindo em representação da EMP01..., Unipessoal, Lda, emitiu, a favor da sociedade EMP03..., Lda, constituída em 23.04.2019, as facturas n.ºs ..., nos valores de 22.570,50 € e 984,00 €, respectivamente, para justificar a venda de todo o activo da EMP01..., Unipessoal, Lda., activo este que compunha todo o imobilizado e sem o qual a sociedade não conseguia continuar a laborar.

A sociedade EMP03..., Lda procedeu ao pagamento das mencionadas quantias, sendo que pagou 1.000,00 € no dia 04.06.2019; 21.570,50 € no dia 06.06.2019 e 984,00 € no dia 07.09.2019.

Na posse de tais quantias, o arguido AA decidiu pagar uma dívida existente à fornecedora “EMP02..., Unipessoal, Lda.”, cuja gerência de direito se encontra registada a favor da arguida BB desde ../../2014, mas que era gerida, de facto, pelo arguido AA, que mais não se tratou do que uma justificação para que o produto da venda da insolvente não fosse afecto à satisfação dos credores daquela mas sim passasse para as mãos do arguido, que assim poderiam dispor do mesmo como bem entendesse.

Resultou, ainda, provado que o arguido não depositou as contas da EMP01..., Unipessoal, Lda. para impedir aos credores da mesma a real percepção sobre o estado patrimonial e financeiro da sociedade.

Mais se provou que a EMP01..., Unipessoal, Lda. não cumpriu deliberada e generalizadamente as suas obrigações, designadamente com trabalhadores, Segurança Social e Autoridade Tributária desde Março de 2018.

A insolvência foi requerida por um dos credores, a trabalhadora EE em 26.08.2019, apesar da sociedade estar em situação de insolvência já há mais de um ano, com conhecimento do arguido, que não cumpriu a obrigação de se apresentar à insolvência, como sabia que o deveria fazer, de modo a conseguir dissipar o património da mesma e com o mesmo liquidar alegada dívida à sociedade EMP02..., Unipessoal, Lda., assim prejudicando os credores, que não lograram a satisfação dos seus créditos.

Por sentença proferida no processo de insolvência n.º 4122/19.... que correu termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... da Comarca de Braga, em 26.09.2019, foi a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. declarada insolvente.

No processo de insolvência foram apreendidos bens no valor de 1.758,23 €, contudo, o valor dos bens apreendidos, não foi suficiente para o pagamento do valor dos créditos reconhecidos que ascenderam a 156.148,77 €. Assim, ficaram por liquidar créditos no valor de € 156.148,77 incluindo créditos laborais, designadamente, os reclamados por EE, FF, GG, HH, II, JJ, LL, MM e NN.

Mais se provou que o arguido AA agiu com o propósito de fazer desaparecer quase a totalidade do património da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. e de prejudicar os credores desta, bem sabendo que, dessa forma, estes, incluindo os seus trabalhadores, ficavam, como ficaram, impedidos de obterem satisfação dos seus créditos através do património da sociedade.

Mais sabia o arguido AA que, ao actuar da forma supra descrita, impedia a sociedade de continuar a laborar e, em consequência, de obter receitas que lhe permitissem satisfazer os seus compromissos e saldar as dívidas que tinha para com os seus credores.

Provou-se, ainda, que o arguido AA actuou com o propósito de fazer desaparecer e dissimular o património que possuía a insolvente, e ainda de criar e invocar créditos inexistentes, no intuito de prejudicar os credores

Por fim, provou-se que o arguido AA agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, sabedor de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Em face do exposto, encontrando-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do ilícito em análise, bem como a condição objectiva de punibilidade e ainda a circunstância agravante consubstanciada na frustração de créditos de natureza laboral, no âmbito do processo de insolvência, como decorrência da conduta perpetrada pelo arguido, e na ausência de qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude, impõe-se a sua condenação pela prática do crime pelo qual vinha acusado.

Salientamos que entendemos, e sempre ressalvado melhor entendimento, que em nada contende com o exposto o facto de o negócio realizado com a EMP03... ter sido resolvido e depois reconhecido, em sede de processo de insolvência, nos termos constantes do ponto 33 da matéria de facto tida por provada.

Não tendo resultado provado qualquer acto de gerência de facto por parte da arguida BB, nem tão pouco qualquer intervenção da mesma naqueles negócios, impõe-se a sua absolvição.

V- ESCOLHA E MEDIDA DA PENA

No sistema sancionatório português, as sanções privativas da liberdade constituem a última ratio da política criminal, por influência dos princípios político-criminais da necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade.

Como reflexo, a lei estabelece no artigo 70.º do Código Penal uma preferência pela pena não privativa da liberdade sempre que ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa, desde que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção, previstas no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal.

Considerando o conteúdo normativo presente no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal, a aplicação de uma pena visa assegurar exclusivamente finalidades de prevenção: geral positiva, traduzidas na protecção de bens jurídicos, e especial positiva, tendo em vista a reintegração do agente na sociedade.

Numa concretização sucinta, e parafraseando Figueiredo Dias, prosseguindo finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, a pena é concebida “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, do ordenamento jurídico-penal”. Por sua vez, assegurando finalidades de prevenção especial positiva ou de socialização a pena visa, “com respeito pelo modo de ser do delinquente, pelas suas concepções sobre a vida e sobre o mundo, pela sua posição própria face aos juízos de valor do ordenamento jurídico, criar as condições necessárias para que ele possa, no futuro, continuar a viver a sua vida sem cometer crimes”. (Cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, “Direito Penal Português - Parte Geral I – Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, Coimbra Editora, 2011, (2.ª reimpressão), págs. 51 e 55).

Assim sendo, a opção pela pena alternativa à pena de prisão terá que ser feita sempre e apenas nos casos em que através dela se possam realizar as finalidades da punição.

Ora, os crimes de insolvência dolosa e de encerramento ilícito têm repercussões não só na esfera patrimonial dos credores, como dos trabalhadores e de suas famílias, que conduzem a maior desemprego e, por conseguinte, maior pobreza, com implicações também no Estado Social que tem que minorar as consequências dos encerramentos das empresas e das insolvências, não só aquelas que ocorrem face às crises económicas que surgem ciclicamente, como também em relação àquelas que são artificialmente criadas, como acontece, em nosso entendimento, no caso presente.

Impõe-se, por conseguinte, actuar quer ao nível da prevenção geral, reforçando a consciência colectiva para as consequências da prática da infração, quer ao nível da prevenção especial, fazendo sentir aos agentes do crime económico que abusam da confiança que neles é depositada pela sociedade e de que a sua conduta, ao invés de constituir mera irregularidade, consubstancia a prática de crimes.

A prática dos factos objecto destes autos por parte do arguido implicou que os seus trabalhadores vissem encerrada a empresa onde trabalhavam, de um dia para o outro e que os credores da sociedade insolvente ficassem sem possibilidade de satisfazerem os seus créditos. Além disso, no caso presente, a alienação do património não trouxe qualquer vantagem à sociedade, aos seus trabalhadores e aos credores.

Em idêntico diapasão não se podem descurar os antecedentes criminais do arguido e, bem assim o facto de actualmente não exercer qualquer actividade declarada.

Em face do que antecede, não são de forma alguma despiciendas as exigências de prevenção geral e especial que no caso sub judice, impondo-se particular acuidade no que se refere a necessidade de reafirmação da validade das normas jurídicas violada quando esteja em causa o tipo de criminalidade presente no caso dos autos, razão pela qual se opta por uma pena de prisão relativamente a ambos os crimes.

O n.º 1 do artigo 71.º do mesmo diploma estipula, por um lado, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

O limite máximo da pena fixar-se-á – atendendo à salvaguarda da dignidade humana do agente – em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. Por conseguinte, o seu limite é dado pelo “quantum” da pena que, em concreto, ainda realize, eficazmente, essa protecção dos bens jurídicos penalmente protegidos.

Por fim, dentro destes dois limites consentidos, “podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos” – vide, neste sentido, Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, págs. 230 e 231.

Nesse mesmo sentido, refere Claus Roxin (in “Derecho Penal - Parte General”, Tomo I, Tradução da 2.ª edição Alemã por Diego-Manuel Luzón Penã, Miguel Díaz Y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, págs. 99 a 101 e 103) que “a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada. A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade.

Certamente a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.

A pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais”.

Para concretização destes enunciados o tribunal deverá atender “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal).

Assim, operando os critérios supra referidos na situação em mãos, na determinação da medida concreta da pena de prisão a aplicar ao arguido há a considerar que:

- a ilicitude é elevada, relativamente ao crime de insolvência dolosa, considerando a forma como o arguido procedeu, espelhada nos valores retirados da disponibilidade dos credores sociais. Assim, em sentido agravante, perfilam-se as consequências dos factos quer fundamentalmente no que concerne aos legítimos interesses dos credores, quer no que respeita ao interesse público nas relações de comércio, o que implica um elevado grau de violação dos deveres impostos aos agentes que nelas operam; por seu turno, afigura-se-nos mediana, relativamente à prática do crime de encerramento ilícito, uma vez que o arguido, pese embora não tenha cumprido com as obrigações legais inerentes a esse mesmo encerramento, abordou as trabalhadoras e reuniu com representantes sindicais, em momento prévio àquele encerramento;

- o arguido revela uma culpa elevada, tendo agido com dolo directo;

- o arguido já foi condenado pela prática de um crime de denúncia caluniosa, um crime de emissão de cheque sem provisão, um crime de simulação de crime, um crime de falsificação de documento, dois crimes de abuso de confiança fiscal, um crime de desobediência, três crimes de abuso de confiança contra a segurança social e um crime de falsidade de testemunho;

- as exigências de prevenção geral são elevadas, urgindo reafirmar perante a comunidade a validade das normas que tutelam a autoridade pública do Estado, pilar fundamental de qualquer Estado de Direito e a protecção dos trabalhadores

- milita a favor do arguido o facto de se encontrar familiar e profissionalmente integrado.

Postos estes factos julgamos ser adequado e proporcional aplicar ao arguido a pena de 10 meses de prisão relativamente ao crime de encerramento ilícito e 3 anos e 4 meses de prisão no que concerne ao crime de insolvência dolosa.

Face ao disposto pelo artigo 30º, n.º 1 do Código Penal estamos na presença de concurso de infracções, relativamente a todos os crimes (nomeadamente, atenta a natureza dos bens jurídicos que foram violados e as resoluções criminosas que presidiram à conduta do arguido).

Assim, nos termos do disposto no artigo 77º do Código Penal, importa condenar o arguido numa pena única – em respeito ao princípio da pena única e do cúmulo jurídico-, sendo considerados na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

E, nos termos do n.º 2 da norma em análise, a pena agora a aplicar deve ter como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos (tratando-se de pena de prisão) ou 900 dias (tratando-se de pena de multa) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Porque o arguido cometeu dois crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, deve ser condenado numa única pena de prisão que, no caso em apreço, terá os seguintes limites mínimo e máximo: 3 anos e 4 meses a 4 anos e 2 meses de prisão.

Importa, ainda, consignar que nos termos daquele normativo legal, na medida da pena única – cuja moldura abstracta se localiza nos indicados limites – são considerados, conjuntamente, os factos e a personalidade do arguido.

A pena única do concurso, formada do sistema de pena conjunta e que parte das várias parcelas aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve, pois ser fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos – atendendo ao conjunto dos factos que integram os crimes do concurso, com a ínsita avaliação da gravidade da ilicitude global -, a personalidade do agente – com a ínsita avaliação da projecção da personalidade nos factos e por estes revelada, isto é, se traduzem uma tendência desvaliosa ou antes se reconduzem a uma pluriocasionalidade que não tem suporte na personalidade do agente – e, ainda, as exigências de prevenção.

Ora, ponderando o supra exposto, a gravidade dos factos praticados (atentos os bens jurídicos protegidos, culpa manifestada na prática de tais factos, as consequências daí decorrentes e penas parcelares que, em concreto, foram aplicadas ao arguido), entende-se como suficiente e adequada a aplicação ao arguido de uma pena única de 3 anos e 8 meses.

VI- DA SUSPENSÃO

Nos termos do artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Como ensina Figueiredo Dias, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente. Para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto - in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, págs. 342 e 343.

Esse prognóstico consiste na esperança de que o agente ficará devidamente avisado com a sentença e não cometerá nenhum outro delito, e reporta-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do facto, razão pela qual devem ser tidos em consideração, influenciando-o negativa ou positivamente, designadamente, crimes cometidos posteriormente ao crime(s) objecto do processo e circunstâncias posteriores ao facto, ainda mesmo quando elas tenham já tomadas em consideração em sede de medida da pena.

De resto, a finalidade politico-criminal da suspensão da pena é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correcção”, “melhora” ou – ainda menos – “metanoia” das concepções daquele sobre a vida e o mundo. (...) Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência” - Figueiredo Dias, op. cit., pág. 343.

A doutrina é praticamente unânime em considerar que as penas curtas de prisão são nocivas ao delinquente porque raramente conseguem a sua ressocialização, surtindo, frequentemente, o efeito contrário, levando-o a perder muitas vezes o seu posto de trabalho, debilitando os vínculos familiares, fazendo-o correr o risco de contágio criminal e a habituação à prisão. Por outro lado, a sobrelotação dos estabelecimentos prisionais em nada ajuda pois impede a melhoria das condições de cumprimento das penas. Por conseguinte, defende Anabela Rodrigues que, a pena de prisão deve ser substituída, sempre que possível, por penas não institucionais - in Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária, Coimbra Editora, pág. 31.

In casu verificamos que o arguido já conta com várias condenações, encontrando-se familiar e profissionalmente inserido, encontrando-se ao que tudo indica afastado da gerência de sociedades, pelo que entendemos que as necessidades de prevenção especial patenteadas nos autos não são de tal ordem que afastem a formulação de um prognóstico favorável à sua ressocialização, mediante ameaça de cumprimento efectivo de uma pena de prisão, caso não se reoriente a sua conduta e volte a delinquir, razão pela qual decidimos suspender a pena de prisão aplicada ao arguido, pelo período de 5 anos – associado à condição que infra se explanará - nos termos do artigo 50.º, n.ºs 1 e 5 do Código Penal.

Nos termos do disposto no artigo 51.º, nº 1, alínea a), do Código Penal, a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado “e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente (…) pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea”.

Como bem se afirma no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 19.02.2003 e disponível no sítio da internet www.dgsi.pt “o dever enunciado tem, em primeira linha, uma finalidade reparadora (reparar o mal do crime) mas, por via dela, fortalece a finalidade da pena enquanto visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (…). O pagamento da indemnização, na medida em que representa um esforço ou implica até um sacrifício para o arguido, no sentido de reparar as consequências danosas da sua conduta, funciona não só como reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição, mas também como elemento pacificador, neutralizando o efeito negativo do crime e apresentando-se, assim, como meio idóneo para dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo, nomeadamente, à necessidade da tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade”.

A suspensão condicionada, como refere Jescheck (“Tratado de Derecho Penal”, 2002, pág. 898/899), é um “meio razoável e flexível para exercer uma influência ressocializadora sobre o agente, sem privação da liberdade”, pelo que a sua vantagem “reside precisamente na possibilidade de adaptar a sanção às circunstâncias e necessidades do agente”.

Acresce que o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal também estabelece que “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir". Trata-se, como explicado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 19.05.2005 (Proc.770/05 – 5ª), do chamado princípio da razoabilidade, que “tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários (ou seja, as suas condições pessoais e patrimoniais e o nível de rendimentos de que dispõe) de modo a não frustrar à partida o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condenação”. É, ainda, mister referir que os deveres condicionadores da suspensão terão de obedecer a um princípio de razoabilidade, como decorre do disposto no n.º 2, do artigo 51.º do Código Penal, mas que simultaneamente traduzam um sacrifício para o visado, de modo a fazer-lhe sentir a natureza punitiva de um tal dever (neste sentido, entre outros, vide o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 24.10.2018, disponível no sítio da internet www.dgsi.pt).

Do exposto, resulta, assim, que a imposição da condição é necessária para reforçar a eficácia sancionatória da pena de substituição e a condição não poderá ser irrisória ou insignificante - sob pena de não só não alcançar o efeito pretendido, com ainda de poder provocar o contrário (isto é, a sensação de que “o crime compensa”). O montante a fixar como condicionante da suspensão há-de, assim, reflectir as possibilidades económicas do arguido, mas, também, constituir para ele um esforço significativo, por forma a que a suspensão da execução da prisão seja sentida como uma verdadeira pena.

Aqui chegados, tudo ponderado e seguindo juízos de razoabilidade, proporcionalidade e adequação, e sempre sem descurar que o arguido se encontra a laborar, mas não declara os montantes por si auferidos, o mesmo se aplicando relativamente à sua companheira, sem prejuízo das despesas apresentadas pelo mesmo, entendemos que a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido deverá ser condicionada ao de pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado, valor esse que corresponde ao montante mensal de cerca de € 260,25.

VII- CUSTAS

O arguido AA é responsável pelo pagamento da taxa de justiça, nos termos dos artigos 513.º, n.º 1, 514.º, n.º 1, todos do Código Processo Penal, artigo 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e da tabela III anexa, cuja taxa de justiça se fixa em 3 (três) UC´s.

VIII- DECISÃO

Pelo exposto, decido julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência:

a) Absolvo a arguida BB da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa, previsto e punido pelo artigo 227.º, n.º1 al. a) e b) e n.º 3, do Código Penal;

b) Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro, na pena de 10 (dez) meses de prisão;

c) Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido pelos artigos 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

d) Pela prática dos crimes elencados em b) e c) condeno o arguido AA na pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada à condição de o arguido, durante o período de suspensão, proceder ao pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado;

e) Condeno o arguido AA no pagamento das custas criminais do processo, fixando a taxa de justiça em 3 (três) UC’s.»

APRECIAÇÃO DO RECURSO

Impugnação da Matéria de Facto (Por erro de julgamento)

O recorrente insurge–se com a decisão da matéria de facto, entendendo que as provas produzidas e examinadas em sede de audiência de julgamento não permitiam o apuramento da factualidade descrita nos pontos 12, 13, 15, 16, 22, 29, 30 e 32, dos Factos Provados

Vejamos.

A matéria de facto pode ser impugnada de duas formas distintas, através da invocação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que respeita o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios da sentença, previstos nas alíneas a), b) e c), do nº 2, do artigo 410.º do Código de Processo Penal.

No segundo caso, ou seja, na impugnação ampla da matéria de facto, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e se pode extrair da prova produzida em audiência, devidamente documentada, embora sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no cumprimento do ónus de especificação que lhe é imposto pelos n.º 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal.

Quanto aos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal, têm necessariamente de resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, como estabelece a respetiva previsão legal.

Significa isto que mesmo relativamente às declarações e depoimentos prestados oralmente e que sejam mencionados na sentença, a existência daqueles vícios tem de ser aferida exclusivamente pelo que da própria sentença sobre eles consta.

Sendo estes vícios da sentença de conhecimento oficioso, não obstante não terem sido suscitados pelos recorrentes, procedeu-se a uma análise da sentença por este prisma, não tendo sido encontrados quaisquer deficiências ou insuficiências para a decisão da matéria de facto provada, contradições entre os factos provados e não provados ou erro notório na apreciação da prova produzida.

Não se vislumbrando no texto da decisão recorrida alguma incoerência factual ou lógica que a inquine de qualquer dos vícios decisórios legalmente previstos.

Abordemos, então, a impugnação da matéria de facto feita com base em alegado erro de julgamento, por errada apreciação e valoração da prova produzida e constante dos autos.

O legislador concebeu o recurso de facto como um remédio para sanar o que tem por excecional no julgamento feito pela 1ª instância, o erro na definição do facto, razão pela qual o recurso não pode nem deve ser perspetivado como um novo julgamento, como se o efetuado na 1ª instância não tivesse existido.

Por outro lado, sentindo-se o recorrente afetado pela decisão recorrida que considera incorreta, a ele cabe, exclusivamente, fixar o objeto do recurso, com a precisa indicação do erro ou dos erros que entende terem sido cometidos pelo julgador.

Para a indicação do suposto erro fixa a lei procedimentos a observar pelo recorrente, essencialmente, no artigo 412.º, nºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, que prevê a principal regulamentação do recurso de facto ou, preferindo-se, da impugnação ampla da matéria de facto, mas não só neste números do dispositivo legal se encontram previstos os pressupostos necessários a esse tipo de impugnação.

Concretizando.

A impugnação da matéria de facto está consagrada no disposto no artº 412º nº3 do Código de Processo Penal que dispõe o seguinte:

“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.”

Tendo a prova sido gravada diz o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”

Sendo que, nos termos do nº 6 do artº 412º do CPP “no caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”

Assim, o regime exige a observância pelo recorrente do ónus de uma tripla especificação, a saber: a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; a especificação das provas que devem ser renovadas [esta, nos termos do art. 430.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, apenas quando se verificarem os vícios da sentença e existam razões para crer que a renovação permitirá evitar o reenvio], acrescendo, relativamente às concretas provas, que quando tenham sido gravadas, as duas últimas especificações devem ser feitas por referência ao consignado na ata, com a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação e devendo todas estas especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas (cfr. art. 417.º, n.º 3 do Código de Processo Penal).

Não basta, porém, para a procedência da impugnação e, portanto, para a modificação da decisão de facto, que as provas produzidas permitam uma decisão diversa da proferida pelo tribunal. Com efeito, este decide, salvo existência de prova vinculada, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção [o que, com frequência, é ignorado pelos recorrentes], tornando-se por isso necessário que as provas especificadas pelo recorrente imponham decisão diversa da recorrida.

A demonstração desta imposição recai igualmente sobre o recorrente que deve relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3ª edição, pág. 1122, nota 9).

Mas, como se refere no Acórdão da Relação de Lisboa, de 08-10-2015, proferida no procº nº 220/15.3PBAMD.L1-9, in dgsi.pt:

“III- O recurso em matéria de facto, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo, relativamente à decisão sobre os concretos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgado, fazendo referência expressa às concretas passagens/excertos das declarações, que, no seu entendimento, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer;

IV- Não basta ao recorrente enunciar a sua pretensão quanto a um determinado resultado final em termos de facto ou de direito (v.g. da prova produzida não resultam provados os factos do tipo legal ou não se provou o crime, pelo que deve ser absolvido), de tal modo que fosse o tribunal superior, oficiosamente a retirar conclusões sobre quais os factos e provas concretas que se ajustariam à sua pretensão final e dentro destas, quais as passagens relevantes, depois de ouvir a prova gravada na íntegra, uma vez que o recurso da matéria de facto fundado em erro de julgamento não visa a realização, pelo tribunal “ad quem”, de um segundo julgamento, mas apenas a correção de erros relevantes (evidentes e óbvios) na apreciação e ou aquisição da prova produzida em sede de primeira instância.”

Por isso se mostra absolutamente fundamental que no recurso interposto da matéria de facto o recorrente identifique os concretos factos cuja alteração pretende e as concretas provas que impunham a requerida alteração, não cabendo a este Tribunal de recurso refazer o julgamento, ouvir toda a prova e voltar a decidir.

É que a alteração da matéria de facto em sede de recurso só deve ocorrer se, após cumprimento do disposto no artº 412º do CPP, o Tribunal de recurso constatar que o Tribunal a quo nunca poderia ter decidido como decidiu face à concreta prova produzida e tendo em atenção as regras da experiência comum, da lógica, etc.

Como também se salienta no Acórdão da Relação de Guimarães de 23-03-2015, consultável no mesmo sítio:

“I. O recurso visa apenas uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo, circunscrita aos factos individualizados que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, na avaliação das provas que impunham uma decisão diferente.

II. Tem-se entendido que impor decisão diferente quanto á matéria de facto provada e não provada (artigo 412º nº 3 alínea b) do CPP) não pode deixar de ter um significado mais exigente do que admitir ou permitir uma decisão diversa da recorrida.

III. Deste modo, se o tribunal de recurso se convencer que os concretos elementos de prova indicados pelo recorrente permitem ou consentem uma decisão diferente, mas que não a «tornam necessária» ou racionalmente «obrigatória», então deve manter a decisão da primeira instância tal como está.

IV. A circunstância de alguém, seja por erro de percepção ou por outro motivo, acabar por efectuar declarações inverosímeis ou contraditórias não significa necessariamente que seja falsa toda a sua narrativa, pelo que o tribunal não se encontra adstrito á inutilização de todo um depoimento ou declaração por uma incompletude ou por uma contradição com outros elementos probatórios.” – sublinhado nosso

E como também afirma Paulo Pinto de Albuquerque na sua anotação ao artº 412º do Código de Processo Penal :

“A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de «voltas» do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento. (…)

Neste sentido se pronunciou também o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2012 de 08-03-2012 (in DR 1ª Série, nº 77 de 18-04-2012):

“Pede -se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.

Esta limitação da capacidade cognitiva da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação sempre esteve presente, como desde logo esclareceu o primeiro diploma legal onde se estabeleceu a documentação das declarações orais.

Com efeito, como foi afirmado no preâmbulo do Decreto -Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, «o objecto do 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes da quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora em menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência)».

O Supremo Tribunal de Justiça tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros. (…)

Como se refere no acórdão de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08 -3.ª «O julgamento efectuado pela Relação é de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas, confinadamente a pontos específicos, concretamente indicados, não valendo uma impugnação genérica, repousando em considerações mais ou menos alargadas ou simplesmente abrangentes da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas e do resultado a que devam chegar».

Os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão em matéria de facto, a exemplo do que ocorria com o artigo 690.º -A, e actualmente do artigo 685.º -A do CPC e artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, decorrem dos princípios estruturantes da cooperação, lealdade e boa fé processuais, com vista a assegurar a seriedade do recurso e obviar que os poderes da Relação sejam utilizados para fins dilatórios.”

Ora, revisitando a motivação de recurso apresentada pelo recorrente e a sua sumula conclusiva, não logramos encontrar o cumprimento dos requisitos previstos nos números 3 al. b) e 4, do citado art. 412º, do CPP, o que, à partida, inviabiliza que este Tribunal proceda à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, como prescreve o nº 6 do mesmo preceito legal.

Embora sendo dado cumprimento ao primeiro dos requisitos previstos no nº 3 do citado art. 412º, mais precisamente na sua al. a), indicando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, a verdade é que, no que concerne às declarações e depoimentos prestados na audiência que entende como suscetíveis de suportarem o seu entendimento quanto à verdade dos factos, prestados pelo próprio e pelas testemunhas EE e CC, no recurso apresentado não é feita qualquer referência aos suportes magnéticos onde estão registados nem é feita a indicação do número de «voltas» do contador em que se encontram as passagens dessas declarações e depoimentos gravados que poderiam impor uma decisão diferente, nem sequer se indicam as rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento ou são transcritas passagens dos mesmos. Limitando a sua pretensa transcrição a reproduzir o que na sentença recorrida ficou exarado em sede de motivação da decisão de facto.

Esta falta determina, pelos motivos supra expostos, a impossibilidade de neste Tribunal se proceder à reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal recorrido, relativamente à decisão sobre os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, por falta da exigida referência expressa às concretas passagens/excertos das declarações e depoimentos que, no seu entendimento, imponham decisão diversa da assumida. Sendo certo que, como já se disse, a impugnação largada da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida.

E assim sendo, essa impugnação está desde logo votada ao fracasso.

Mesmo que assim não fosse, sempre se dirá: o que resulta da motivação do arguido é que o mesmo se limita a colocar em causa a convicção alcançada pelo Tribunal a quo, apresentando uma diferente leitura daqueles meios probatórios citados, culminando na manifestação de uma diferente convicção extraída do que em julgamento foi dito, e provado. Apresenta-nos uma versão alternativa dos factos, assente na sua própria convicção, sem lograr demonstrar em que medida a convicção do Tribunal a quo teria, forçosamente, de ser outra.

Ou seja, da cuidada análise da impugnação da matéria de facto oferecida pelo recorrente, o que salta à vista é o discorrer de uma argumentação cuja única finalidade é oferecer uma leitura alternativa sem, contudo, cumprir com o ónus previsto no artº 412º do CPP e que é a de demonstrar como é que a prova alternativa que oferece “impõe” decisão diversa.

De qualquer forma, e não obstante o acabado de dizer, tendo-se procedido à audição dos registos áudio das declarações e dos depoimentos integrais prestados oralmente, respetivamente, pelo arguido AA e pelas testemunhas EE (trabalhadora da empresa EMP01..., Unipessoal, Lda.) e CC (dirigente sindical), bem como da FF (administradora da insolvência daquela sociedade), DD (gerente da sociedade “EMP05..., Unipessoal Lda.”) e OO (gerente de direito da sociedade “EMP03..., Lda.”), adianta-se que tal prova não impõe as conclusões que dela são retiradas pelo recorrente.

A verdade é que não são impugnados os factos provados sob os pontos 1 a 11 e 14, e dos mesmos resulta incólume a posição do arguido/recorrente quanto à gerência de facto da sociedade “EMP01..., Unipessoal, Lda.”, da sua conduta relativamente ao encerramento dessa empresa e dos motivos que o determinaram, o que também resulta tanto das suas declarações, como dos depoimentos das testemunhas aludidas, designadamente da EE e do CC.

Toda essa prova foi conjugada com o teor dos documentos que se encontram nos autos, e cuja origem e teor não foram questionados.

É claro que o arguido, contrariamente ao por si propugnado, não poderia deixar de saber quais as consequências resultantes dessa sua conduta, e não foi forçado a tomá-la. Qual seja a de encerrar a empresa da forma como acabou por fazer e de retirar da esfera patrimonial da mesma os bens que constituíam o seu principal ativo e, dessa forma, evitar que pudessem vir a ser integrados num expectável processo de insolvência que se avizinhava, apreendidos a favor da massa insolvente e consequente transmissão para liquidação dos créditos que se avolumavam, onde se incluíam os apurados respeitantes aos direitos dos trabalhadores, de que não poderia deixar de ter conhecimento.

Tudo isto se retira daqueles elementos de ordem probatória acima aludidos, são confirmados pelas regras da experiência comum, sendo este o procedimento mais habitual neste tipo de situações, e resultam da coincidência, ou proximidade de datas verificadas entre a constituição da nova sociedade “EMP01..., Unipessoal, Lda.”, a constatada situação financeira decadente em que se encontrava há já algum tempo, mesmo quando da aquisição pelo recorrente, a mais que indiciada preparação de uma putativa dívida para com a sociedade “EMP02..., Lda.” (que também lhe pertencia), o encerramento e a pronta celebração do contrato de venda dos bens para a “EMP03..., Lda.” (de que afinal até era o gerente de facto), a imediata passagem dos valores pagos por esta para pagamento do alegado fornecimento de mercadoria pela “EMP02...” (ficando tudo na esfera e disponibilidade de empresas do arguido), e a consequente, e mais que previsível instauração do processo de insolvência e a decisão que vem a declarar a “EMP01..., Unipessoal, Lda.” insolvente.

Por outro lado, parece poder retirar-se da matéria de facto dada como provada uma conclusão firme no sentido de que o comportamento do arguido constituiu causa adequada de danos suportados pelos seus credores, designadamente dos trabalhadores, que se viram impedidos de poder exercer os seus direitos e de cobrar os seus créditos, ou pelo menos parte deles, através da venda dos bens que constituíam o património ativo da insolvente.

Com efeito, é por demais consabido que, em princípio, pelas dívidas da responsabilidade de uma pessoa ou entidade societária responde a totalidade do seu património, podendo os credores executar os bens que compõem esse património para obterem satisfação do seu crédito, o que pode ser feito através da liquidação dos bens que venham a integrar a massa insolvente.

Também as pessoas que se movimentam no mundo empresarial, como é o caso do arguido/recorrente, não pode olvidar as formalidades exigidas pela legislação laboral para as situações de encerramento de uma empresa com as caraterísticas da entretanto declarada insolvente, e da salvaguarda dos direitos dos trabalhadores.

E, ao ter retirado da titularidade da sociedade devedora bens que integravam o respetivo património, o arguido provocou a impossibilidade de os credores da sociedade (que veio a ser declarada insolvente) poderem obter satisfação do crédito laboral social através da execução coerciva desses bens.

Pelo que esses comportamentos são causa direta e adequada dos factos subsequentes quanto à falta de proteção dos trabalhadores e de os credores ficarem sem obter a satisfação dos seus créditos na medida em que o valor desses bens o permitiria, caso eles se mantivessem, como deveria ter acontecido, na esfera jurídica da sociedade proprietária dos mesmos

Por outro lado, apreciada a descrita prova segundo as regras da experiência comum, como impõe o artigo 127.º do Código de Processo Penal, do núcleo de factos dela diretamente resultante outras conclusões se podem extrair, como fez o Tribunal a quo, disso dando conta na motivação, designadamente no seguinte excerto dela retirado, que subscrevemos:

«Ora da concatenação do exposto, decorre desde logo que o arguido quis encerrar a sociedade EMP01..., Unipessoal Lda., cuja gerência exercia desde ../../2018, com perfeito conhecimento da situação financeira em que a mesma se encontrava, nomeadamente o facto de não cumprir com as contribuições devidas à AT e à Segurança Social desde Março de 2018 e se encontrar em manifesto estado de insolvência. Também não se pode olvidar que pelo menos, desde 2013, o arguido exercia funções de gerência na sociedade EMP04..., Lda., razão pela tinha obrigação de conhecer os procedimentos inerentes ao encerramento de uma empresa. Acresce que, o facto de ter comunicado verbalmente às trabalhadoras a possibilidade de as mesmas alterarem o seu posto de trabalho, o que estas não aceitaram, e tendo-se por crível, porque corroborado pela testemunha CC, que aquando da reunião com aquela na qualidade de dirigente sindical, se entendeu que a melhor opção seria efectivamente proceder ao encerramento da empresa, associado às mais basilares regras da experiência e da vida e sempre sem descurar, como já se afirmou, que a gerência de sociedades ligadas ao ramo têxtil era, pelo menos desde 2013, o modo de vida do arguido, que o mesmo tivesse sequer ponderado a possibilidade de tal situação o libertar dos procedimentos legalmente previstos para situações idênticas.

No mais, não se teve por crível a versão apresentada pelo arguido no sentido de as trabalhadoras lhe terem concedido um prazo para que o mesmo procedesse à venda das máquinas que se encontravam no interior da empresa. Também aqui as regras da experiência e da vida dizem-nos precisamente o oposto, isto é, os trabalhadores, tanto mais sindicalizados, sabem que o que lhes poderá garantir o pagamento de eventuais indemnizações será precisamente o imobilizado que compõe a empresa. E é também esta venda, que terá ocorrido logo no mês de Abril, que nos permite concluir que a partir do encerramento da empresa, não mais existiram no estabelecimento instrumentos que permitissem a manutenção da actividade da sociedade.

Acresce que não cremos que seja uma mera coincidência a circunstância de a sociedade EMP03..., Lda. ter sido criada em 23.04.2019, tendo como gerente de direito a testemunha OO, funcionário da “EMP04..., Lda.”, com sede precisamente no número de policia ao lado daquela e curiosamente, actualmente detida pela EMP07...,Lda, onde trabalham os arguidos, sendo certo que não temos dúvidas que as máquinas foram transportadas para a sede da “EMP04...”.

Da conjugação de todo o exposto, decorre quanto a nós de forma inequívoca que o objectivo do arguido era, pois, alienar o património da “EMP01...”, o que fez junto da tal “EMP03..., Lda.”, utilizando, posteriormente, o valor recebido pela venda para proceder ao pagamento de uma dívida existente para com a “EMP06...”, Unipessoal, lda., cuja gerência de facto também era por si exercida, situação por si confessada. O arguido conseguiu, assim, retirar o imobilizado da sociedade, impedindo a satisfação dos credores daquela cujo conhecimento, como gerente, não podia ignorar.

Decorre, ainda, do explanado supra associado às mais basilares regras da experiência e da vida que o arguido AA ao não proceder ao depósitos das contas da EMP01..., Unipessoal, Lda visava impedir que os credores tivessem acesso à verdadeira situação financeira da sociedade, impedindo-os de actuar mais cedo e impossibilitando averiguar o verdadeiro alcance da dissipação de património efectuada pelo arguido.»

Esta fundamentação afigura-se-nos bem estruturada, suportada por prova direta e indireta devidamente apreciada, ponderada e valorada, como proficientemente resulta da motivação de facto vertida na decisão recorrida, da qual se inferem as conclusões a que se chegou, sedimentadas por um raciocínio lógico e racional, bem como por regras de experiência que este tipo de realidades nos vem conferindo.

Na verdade, grande parte da prova descrita no excerto acabado de transcrever – denominada indireta ou por presunção – em que se parte de um facto conhecido (o facto base ou facto indiciante, que funciona como indício) para se afirmar um facto desconhecido (o factum probandum), através de recurso a um juízo de normalidade e probabilidade, em conformidade com regras da experiência comum, é também uma prova válida, com virtualidade incriminatória para afastar a presunção de inocência, uma vez que em processo penal são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei (cfr. artigo 125.º do Código de Processo Penal (Com exceção da prova vinculada).

Como é consabido, em sede da valoração da prova, vale o princípio da livre apreciação, dispondo o já aludido artigo 127.º do Código de Processo Penal, onde tem assento que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

A apreciação da prova é, pois, nos termos da lei, tarefa exclusiva do julgador, mas a livre convicção que a fundamenta não tem o sentido de o juiz a poder valorar conduzido por um convencimento exclusivamente subjetivo, pois ela não significa arbítrio ou decisão irracional, bem pelo contrário.

A valoração da prova impõe ao julgador uma apreciação crítica e racional, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência e na perceção [no que respeita à prova por declarações] da personalidade dos depoentes, tendo sempre como horizonte a dúvida inultrapassável que conduz ao princípio in dubio pro reo.

Naturalmente que para esta apreciação, para além da atividade meramente cognitiva, contribuem elementos subjetivos, v.g., intuição do julgador, mas é da conjugação de todos estes elementos que tem que resultar uma convicção ainda assim, objetivável e motivável, únicas características que vão permitir que a decisão se imponha, intraprocessualmente e extraprocessualmente. (- Cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Edição, 1974, Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, pág. 205).

A convicção do tribunal vai, assim, resultar da conjugação dos dados objetivos consubstanciados nos documentos e em outras provas constituídas, com as impressões proporcionadas pela prova por declarações, tendo em conta a forma como esta foi produzida, relevando designadamente, a razão de ciência de declarantes e depoentes, a sua serenidade e distanciamento, as suas certezas, hesitações e contradições, a sua linguagem e cultura, os sinais e reações comportamentais revelados, e a coerência do seu raciocínio.

Esta conjugação só pode ser obtida, pelo menos, no grau desejável, através da imediação e da oralidade da prova pois só o contacto direto do julgador com esta, só o ‘frente a frente’ entre o juiz e o declarante ou a testemunha, o coloca em perfeitas condições de proceder, primeiro, à avaliação individual, e depois, à avaliação global da prova.

Vigorando, pois, o princípio da livre apreciação da prova em todas as instâncias que conhecem de facto, uma dificuldade acrescida surge na fase do recurso pois não pode ser ignorada a substancial diferença entre a valoração da prova por declarações efetuada na 1ª instância e a apreciação que sobre ela pode ser feita pelo tribunal de recurso, limitado que está à audição – mais raramente, à visualização – das passagens concretamente indicadas pelos intervenientes processuais e de outras, que eventualmente considere relevantes, ficando, nesta medida, incapaz de apreender parte substancial dos elementos atrás enunciados, dada a impossibilidade do seu registo áudio, elementos que, porém, foram, ou podiam ter sido, apreendidos, interiorizados e valorados na sua globalidade por quem os presenciou, pelo juiz do julgamento.

Por isso, quando a 1ª instância atribui, ou não, credibilidade a uma fonte de prova por declarações, fundando a opção tomada na imediação, o tribunal de recurso, em princípio, só a deve censurar quando seja feita a demonstração de que a opção tomada carece de razoabilidade ou viola as regras da experiência comum.

Assim, face a tudo o exposto, tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção fundamentadamente, de acordo com as regras da lógica e máximas da experiência, exteriorizando esse processo de forma racional e afastando qualquer dúvida razoável, não há motivo para não a considerar válida.

Poderá seguramente haver outras interpretações da prova, entre elas a indicada pelo arguido, mas o certo é que ela não obsta a que a interpretação feita na sentença recorrida seja uma de entre as várias possíveis, lógicas e racionais, o que basta para que ela não possa ser modificada por outra, tão plausível quanto aquela, tanto mais que não foi feita qualquer prova suscetível de infirmar o juízo extraído dos factos indiciantes.

Aliás, o legislador, consciente das limitações que o recurso da matéria de facto necessariamente tem de envolver, teve o cuidado de dizer, repete-se, que as provas a atender pelo Tribunal ad quem são aquelas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa (Cfr. artigo 412.º, n.º 3, al. b) do Código de Processo Penal).

Sendo no caso em apreço indubitável que a argumentação e prova indicadas pelo recorrente não impõem decisão diversa da proferida, nos termos da al. b), do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, apenas sendo exemplificativa de outra interpretação da mesma.

Não podendo a interpretação da prova feita por uma das partes com interesse direto no desfecho da causa sobrepor-se nestas circunstâncias à interpretação que justificadamente é feita pelo órgão jurisdicional com competência para administrar a justiça.

Sendo assim, não obstante o acima dito quanto ao naufrágio da impugnação de facto deduzida, a decisão do Tribunal a quo também inatacável neste ponto, porque proferida de acordo com a livre convicção da entidade competente, em absoluto respeito dos dispositivos legais aplicáveis, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.

Improcedendo totalmente a impugnação da matéria de facto feita pelo recorrente.

Qualificação Jurídica dos Factos

Sustenta o recorrente que a factualidade considerada apurada não podia levar às suas condenações pelos crimes de encerramento ilícito, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 311º, 312, nº 1 e 316º, do Código do Trabalho, e de insolvência dolosa agravada, previsto nos artigos 227.º, n.º 1, al.s a) e b) e 229º-A, do Código Penal, porquanto não se encontram preenchidos os pressupostos intrínsecos dos referidos tipos, concretamente:

Quanto ao encerramento da empresa alega:

«Conforme já referido, demonstrado ficou que, o Arguido não pretendeu o encerramento da empresa, mas antes, por insuficiência financeira, o encerramento das instalações onde a mesma se encontrava a laborar, propondo às trabalhadoras a deslocação do local de trabalho para as instalações de outra empresa - “EMP04..., Lda.”-, igualmente por si gerida, sitas em ..., tendo sido aquelas que, perentoriamente, recusaram tal deslocação, opondo-se à manutenção dos Contratos de Trabalho.

O Encerramento do Estabelecimento foi, pois, uma decisão concertada entre as Trabalhadoras, os Arguido e Dirigentes Sindicais que aceitaram o termo dos Contratos de Trabalho, mediante a concessão imediata do subsídio de desemprego e, mais que, concedendo ao Arguido o tempo necessário à venda dos instrumentos/máquinas ali existentes, aliás que, apenas viriam a requerer a Insolvência mais de 4 meses decorridos que estavam (26.08.20219), isto é, após a alienação do imobilizado, que ocorreu a 30.05.2019 e 30.07.2019, (Cfr. Faturas ...3 e ...5).

De referir ainda que, até à data em que o Arguido comunicou às Trabalhadoras sobre a necessidade de alteração do local de trabalho e bem assim, das mesmas manifestarem a sua recusa, inexistia qualquer dívida relativa a créditos laborais, mormente os salários encontravam-se todos em dia, sendo que, os créditos que vieram a ser reclamados, todos eles, emergiram da cessação do contrato de trabalho (indemnização, férias e subsídio de férias).

Pelo que, em momento algum, se verificou a impossibilidade de exercer o trabalho efetivo, interdição de entrada no local de trabalho, negação de instrumentos de trabalho, ou de efetivo trabalho, antes e sempre, lhes tendo sido, até então, garantidos os seus direitos à remuneração pontual e certa, por decisão do Arguido.

Assim, não se pode ter por verificados os pressupostos necessários à conclusão pela condenação do Arguido pela prática do crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro»

Quanto à insolvência:

«Atenta a prova produzida, não se pode ter por verificada, por um lado a sonegação física dos bens à ação dos credores, e, bem assim, jurídica, mediante alienação simulada

Mais resultou provado que, o montante recebido pela EMP01... Unipessoal, LDA., foi utilizado para pagamento da Fatura ...6 datada de 201805-31, relativamente ao fornecimento de diversas peças de vestuário pela fornecedora EMP02..., Unipessoal Lda., que, por sua vez, utilizou as importâncias recebidas para pagamento de salários.

De relvar ainda que, o negócio celebrado entre a Sociedade EMP01... e a Sociedade EMP03... LDA., foi reconhecido como válido pela Senhora Administradora da Massa Insolvente de EMP01..., UNIPESSOAL, LDA!

PELO QUE, sempre deveria o Tribunal de Primeira Instância ter concluído que estamos perante um negócio válido e eficaz, não se tendo tratado de um ato de dissipação dos bens, ou transferência da propriedade para o arguido ou terceiros próximos. »

Na sua opinião o Tribunal a quo errou na apreciação dos factos carreados, peticionados e provados nos presentes autos pelos arguidos e, concomitantemente na aplicação do Direito e solução jurídica apresentada.

Vejamos.

A primeira questão a decidir prende-se então em saber quais os elementos típicos da responsabilidade penal em caso de encerramento definitivo de empresa ou de estabelecimento prevista e punida no art. 316º, nº 1, do Código de Trabalho, ilícito pelo qual o recorrente foi condenado.

O Tribunal a quo considerando que houve um encerramento definitivo da empresa, por violação do disposto no nº 1, do art. 311º, nº 1, e no art. 312º, condenou o arguido/recorrente pela prática de um crime previsto e punido pelo art. 316º, nº 1, que prevê, sob o título: Responsabilidade penal em caso de encerramento de empresa ou estabelecimento

«O empregador que encerre, temporária ou definitivamente, empresa ou estabelecimento, em caso previsto no art. 311º ou no artigo anterior, sem ter dado cumprimento ao disposto nos art.s 311º e 312º, é punido com pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias».

Vamos aqui seguir de muito perto o Ac. da Relação de Coimbra, 25 de fevereiro de 2015, divulgado no sítio www.dgsi.pt, cujo entendimento sufragamos.

“Para apreciação do caso concreto teremos de trabalhar com alguns dos conceitos que enformam este inciso legal, o primeiro dos quais é o de:

Empregador

O Código do Trabalho não contém definição sobre o que deve entender-se por empregador, empresa, estabelecimento e encerramento definitivo, para efeitos do disposto nos art. 316º, 315º, 311º e 312º, sendo certo que ao longo do diploma, se regulam várias realidades, com sentido e alcances diferentes, conforme os efeitos que visam atingir.

Os conceitos jurídicos de «empresa ou estabelecimento» diferenciam-se, conforme se trate de responsabilidade criminal pelo encerramento definitivo de empresa ou estabelecimento ou de transmissão de empresa ou estabelecimento.

«O empregador é assim a pessoa singular ou colectiva para quem se transmite a disponibilidade – o poder de dispor – da força de trabalho doutrem[7 Luís Menezes Leitão, Direito do Trabalho, 4ª edição, pág. 213.]».

Para o direito penal, o empregador é o agente da infracção, aquela pessoa singular ou colectiva, que dispondo, da força de trabalho dos seus empregados, pratica o acto ilícito.

Quando o empregador for uma pessoa colectiva, a definição da sua responsabilidade penal e bem assim dos seus representantes, rege-se, nos termos gerais dos art. 11º e 12º, do Código Penal.

O último deste preceitos pune quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem , mesmo quando o respectivo tipo de crime exigir:

a) Determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa do representado; ou

b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.

«Sempre que o agente actuar funcionalmente, como titular de um órgão de uma pessoa colectiva ou em representação de outrem, responde pessoalmente pelo facto perpetrado, mesmo quando o tipo de crime exigir determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa do representado, seja ou não também responsável pelo crime o representado.

Todos os crimes previstos no Código de Trabalho (…) são crimes próprios, sendo o sujeito activo o “empregador”, na generalidade das incriminações. (…).

Assim, a pessoa física só é penalmente responsável por esses crimes, quando tiver a qualidade de empregador a titulo individual ou praticar os respectivos factos na qualidade de titular de um órgão representativo ou em sua representação, nos termos já referidos do Código Penal [9 Germano Marques da Silva, Direito Penal do Trabalho – Notas Sobre Disposições Criminais do Código de Trabalho, Estudos de Homenagem ao Juiz Conselheiro António da Costa Neves Ribeiro, pág. 26]».

O segundo dos conceitos que a norma do Direito do Trabalho, que para o caso vertente interessa ponderar, é a de:

Empresa

A empresa, no «seu sentido objectivo» corresponde à «organização ou complexo articulado de meios produtivos[15 António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16ª edição, pág. 213]», e pode ser definida como «uma unidade organizatória, no âmbito da qual o empresário, individualmente ou com os seus trabalhadores, prossegue determinados fins produtivos com o auxilio de meios técnicos ou imateriais, os quais se destinam à satisfação das suas próprias necessidades.

A dimensão das empresas surge, assim, no direito laboral, como um factor importante de diferenciação dos regimes legais aplicáveis às relações de trabalho existentes.

Para este efeito, o art. 100º, distingue no seu nº 1, vários tipos de empresa, qualificando como:

a) Microempresa a que emprega menos de 10 trabalhadores;

b) Pequena empresa a que emprega de 10 a menos de 50 trabalhadores;

c) Média empresa a que emprega de 50 a menos de 250 trabalhadores;

d) Grande empresa a que emprega 250 ou mais trabalhadores.

As empresas são, pois, tipificadas, como micro, pequena, média ou grande, conforme o número de trabalhadores que empregue, número esse calculado, com base nos critérios estabelecidos nos n.ºs 2 e 3, do citado art. 100º.

Teremos ainda de tomar em consideração o conceito de “Encerramento temporário” e “Encerramento definitivo”

Considera-se encerramento temporário por facto imputável ao empregador, sempre que, por decisão deste, «a actividade deixe de ser exercida, ou haja interdição de acesso a locais de trabalho ou recusa de fornecimento de trabalho, condições e instrumentos de trabalho, que determine ou possa determinar a paralisação da empresa ou do estabelecimento» (art. 311º, nº 2).

Contrariamente, ao que se estipulou para o encerramento temporário, o legislador laboral não definiu, o que se deve entender por encerramento definitivo de empresa ou do estabelecimento.

Porém, decorrendo a responsabilidade penal pelo encerramento definitivo da empresa, no caso do art. 315º, da inobservância do que dispõe o art. 311º, temos para nós, salvo melhor opinião, que as circunstâncias previstas no nº 2 do art. 311º - quando a actividade deixe de ser exercida, ou haja interdição de acesso a locais de trabalho ou recusa de fornecimento de trabalho, condições e instrumentos de trabalho, que determine ou possa determinar a paralisação da empresa ou estabelecimento - podem integrar uma das causas qualificar o encerramento da empresa ou estabelecimento, como definitivo.

Com efeito, se, de um lado, a interdição de acesso ao local de trabalho, ou recusa de fornecimento de trabalho, condições e instrumentos de trabalho, que determine ou possa determinar a paralisação da empresa ou do estabelecimento, podem não corresponder ao encerramento definitivo destas, mas a outro tipo de vicissitude do contrato de trabalho, de outro, casos há, em que aquelas circunstâncias podem ocasionar a paralisação da empresa ou estabelecimento equivalente a um verdadeiro encerramento total e definitivo.

Pressuposto é, que, se trate de um fecho total, irrevogável e permanente da empresa ou estabelecimento.

(…)”

O encerramento definitivo [22 Sobre caracterização de situações de encerramento definitivo, cf. entre outros, o Acórdão do STJ de 20 de Maio de 2009 (Relator, Sousa Grandão) e o Acórdão da Relação de Lisboa de 1 de Abril de 2009 (Relator, Leopoldo Soares), in Colectânea de Jurisprudência, ano 2009, Tomo II, pág. 172 a 176.] da empresa ou do estabelecimento acarreta irremediavelmente a impossibilidade da prestação da força laboral por parte dos trabalhadores, podendo esta impossibilidade decorrer de actos praticados pelo empregador que determinem ou possam determinar a paralisação total e definitiva da empresa ou estabelecimento, como o deixar de exercer a actividade, a interdição de acesso a locais de trabalho ou recusa de fornecimento de trabalho, condições e instrumentos de trabalho, previstos no nº 2, do art. 311º.

(…)”

Os elementos objetivos do tipo de ilícito previsto no art. 316º são pois.

«A ilicitude típica, o tipo de ilícito ou o tipo legal em sentido restrito existe em função do bem jurídico que se quer proteger [24 Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 14.03.2013.]».

A responsabilização penal do empregador decorrente do encerramento temporário ou definitivo de empresa, visa «tutelar os direitos constitucionais que consagram o trabalho e a segurança no emprego contra comportamentos abusivos e desproporcionados por parte da entidade empregadora.

Numa outra vertente, dúvidas não restam de que estamos em presença da forma de tutelar a garantia constitucional relacionada com a tutela da justa causa para qualquer despedimento [25 Miguel Ângelo do Carmo, Comentário das Leis Penais Extravagantes, pág. 876.]».

A responsabilidade penal do empregador resultante deste preceito corresponde a uma sanção de cariz criminal por violação dos procedimentos legais que lhe são exigidos para modificar ou extinguir as relações laborais.

Recordando a previsão do art. 316º:

«O empregador que encerre, temporária ou definitivamente, empresa ou estabelecimento, em caso previsto no artigo 311º ou no anterior, sem ter dado cumprimento ao disposto nos art. 311º e 312º, é punido com pena de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias».

Quando está em causa o encerramento definitivo da empresa ou estabelecimento, é imputável ao empregador a responsabilidade penal prevista no art. 316º, se, no caso do art. 315º, encerrar definitivamente a empresa ou estabelecimento, sem ter dado cumprimento ao disposto no art. 311º e 312º.

Ora, o art. 315º estabelece que ao encerramento definitivo da empresa ou estabelecimento, se aplica, com as necessárias adaptações, o regime previsto nos art.s 311º a 314º, quando não se tenha iniciado o procedimento para despedimento colectivo ou cumprido o disposto no nº 4, do art. 346º, preceito que, conjugado com o que lhe antecede (nº3), regulamenta a forma e os efeitos do encerramento definitivo da empresa.

Ou seja, no encerramento definitivo (art. 315º), o empregador incorre em sanção penal, quando procedeu ao encerramento da empresa ou estabelecimento, sem iniciar o procedimento de despedimento colectivo ou não cumpriu a comunicação a que alude o art. 346º, nº 4. A omissão do procedimento para despedimento colectivo e da comunicação a que alude o art. 346º, nº 4, consubstancia a acção típica do encerramento definitivo da empresa ou estabelecimento (art. 315º).

A nosso ver, e salvo melhor opinião, só a inobservância destes dois procedimentos por parte do empregador impõem que o encerramento definitivo da empresa siga o regime a que alude o art. 311º, nº 3 e 4.

A tanto não obsta a circunstância do art. 315º mandar aplicar ao encerramento definitivo, o regime previsto no art. 311º.

Com efeito, este último regime não se aplica in totum e em absoluto ao encerramento definitivo da empresa ou do estabelecimento, mas antes com «as necessárias adaptações». (cf. art. 315º).

Ora, uma das diferenciações que o legislador assinalou expressa e literalmente no art. 315º, consiste na formulação desta norma: a previsão da primeira parte do nº 1 do art. 311º é substituída pela última parte do art. 315º.

No encerramento definitivo, a observância do art. 311º fica afastada, quando o empregador dê inicio ao procedimento para despedimento colectivo ou cumpra o disposto no art. 346º, nº 4.

Chegados aqui, estamos em condições de elencar os elementos objectivos do ilícito do art. 316º, decorrente de encerramento definitivo da empresa ou estabelecimento, que tutela e garante a segurança no trabalho e a proibição de despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos (cf. art. 53º, da Constituição da República Portuguesa e art. 30º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia), levando em consideração o tipo de empresa em causa nos autos, que não é de considerar uma microempresa, uma vez que tinha dez trabalhadores à data dos factos.

Existe aquela responsabilidade penal quando o empregador:

1. Encerre definitivamente a empresa ou estabelecimento e,

2. Não inicie um dos seguintes procedimentos legais e necessários à extinção das relações laborais:

a) O despedimento colectivo, nos termos dos art.s 359º e 360º (art. 315º) ou;

b) Informe os trabalhadores e a comissão de trabalhadores ou, na sua falta a comissão intersindical ou as comissões sindicais da empresa, sobre o fundamento do encerramento e consequências deste, com a antecedência de 15 dias, ou sendo, esta inviável, logo que possível (art. 311º, nº3).

3. Não constitua caução que garanta o pagamento de retribuições em mora, se existirem, e das compensações por despedimento, nos termos do art. 312º.

Em suma, a tipicidade da responsabilidade penal do empregador pelo encerramento ilícito previsto no art. 316º, integra cumulativamente, 3 elementos objectivos:

a) o encerramento definitivo de uma empresa ou estabelecimento;

b) a omissão do dever do empregador iniciar os legais procedimentos com vista a cessação do contrato de trabalho, por uma de duas vias, ou a do despedimento colectivo ou, na falta deste, a omissão das comunicações a que alude o art. 311º, nº 3; e

c) a falta de constituição da garantia de caução, nos termos do art. 312º.

No que toca ao elemento subjectivo:

O art. 13º do Código Penal – que materializa a consagração do principio nulla poena sine culpa, ou seja, toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta – determina que «só é punível o facto praticado com dolo, ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência».

Ou seja, um facto só é punível com negligência, quando lei especial o determinar.

Não contendo o Código de Trabalho norma que regule a punibilidade dos factos, a título de negligência, aqueles só podem ser punidos, quando praticados com dolo, nos termos subsidiários do art. 13º, do Código Penal.”

Revertendo ao caso dos autos.

Feita a abordagem jurídica da responsabilidade penal do empregador decorrente do encerramento definitivo da empresa, voltemos ao caso concreto.

O arguido foi condenado, para além do crime de insolvência dolosa agravada, pela prática do ilícito previsto no art. 316º do CT, por ter encerrado definitivamente a empresa, «não iniciou qualquer procedimento com vista ao despedimento coletivo que incluísse aqueles trabalhadores, nem implementou procedimento visando a extinção dos respetivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores, nem organizou procedimento tendo por objetivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho» e «Além disso, o arguido sabia que em caso de encerramento deveria constituir caução que garantisse o pagamento das retribuições em mora e demais compensações, o que não fez» (cf. Pontos 12 e 13 dos factos provados e fls. 284).

Presumiu, assim, o tribunal recorrido que a factualidade apurada integrava todos os elementos subjetivos e objetivos da responsabilidade penal do empregador pelo encerramento definitivo da empresa.

Vejamos se assim é.

Recordamos aqui que para poder integrar a tipicidade da responsabilidade penal do empregador pelo encerramento ilícito previsto no art. 316º, terão de verificar-se os 3 elementos objetivos supra aludidos, a saber: a) o encerramento definitivo de uma empresa ou estabelecimento; b) a omissão do dever do empregador iniciar os legais procedimentos com vista a cessação do contrato de trabalho, por uma de duas vias, ou a do despedimento coletivo ou, na falta deste, a omissão das comunicações a que alude o art. 311º, nº 3; e c) a falta de constituição da garantia de caução, nos termos do art. 312º, mas essa verificação é cumulativa. Sendo que, no caso da situação prevista na ora indicada alínea b) a lei exige ainda que se verifique a ausência de dois procedimentos legais e necessários à extinção das relações laborais, que não se tenha dado início às formalidades legalmente necessárias a um despedimento coletivo, nos termos dos art.s 359º e 360º do CT, e que não se tenha informado os trabalhadores e a comissão de trabalhadores ou, na sua falta a comissão intersindical ou as comissões sindicais da empresa, sobre o fundamento do encerramento e consequências deste, com a antecedência de 15 dias, ou sendo, esta inviável, logo que possível.

Ou seja, apenas no caso de o empregador não acionar o procedimento necessário a que seja decretado um despedimento coletivo, é que terá de fazer uso do regime previsto no art. 311º do CT, concretamente do disposto nos números 3 e 4. A lei prevê um comportamento alternativo por parte do empregador, e, verificando-se um deles, ou os dois, como é óbvio, mostra-se satisfeito o pressuposto legalmente exigido, faltando consequentemente um dos requisitos, de verificação cumulativa, para que se possa concluir pelo preenchimento da tipicidade objetiva do crime em causa.

Ora, embora se desconheça, por falta de factos, se a empresa insolvente tinha comissão de trabalhadores, comissão intersindical ou sindical, pressupondo-se que não, até pela sua reduzida dimensão e número de operários/trabalhadores, a verdade é que resultou provado que o arguido: «Em data não apurada mas seguramente anterior a 15.04.2019, o arguido comunicou aos trabalhadores, verbalmente, a intenção de transferir a produção da sociedade para a “EMP04..., Lda.”, igualmente por si gerida e sita em ..., ..., inclusivamente arcando com o acréscimo do custo da deslocação para o novo local de trabalho, informando-os que não dispunha de capital para proceder ao pagamento dos salários, o que não foi aceite por aqueles.

Posteriormente, cerca de um ou dois dias depois, o arguido reuniu com o dirigente sindical e as trabalhadoras, tendo por aquele sido informado que a melhor solução seria proceder ao encerramento da sociedade, o que veio a suceder, sendo que a partir desse dia a atividade deixou ser exercida naquela sociedade, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho.»

Daqui se extraindo que o arguido, previamente ao encerramento da empresa, a ter deixado de fornecer aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho para que pudessem laborar, acabou por informar, incluindo o dirigente sindical representativo daquela área laboral, de que a sociedade não dispunha de condições, designadamente financeiras, para pagar os salários e continuar a sua atividade, manifestando inclusive a disposição de transferir a produção para outro local e empresa, também de sua gestão, no que se incluía a deslocalização dos trabalhadores.

Não estando em causa a qualidade do arguido como empregador, sócio gerente da “EMP01..., Unipessoal, Lda.”, e de que esta empresa foi alvo, por determinação daquele, de um encerramento definitivo, bem como a dimensão dessa sociedade/empresa, afigura-se-nos que, não obstante não se ter enveredado pelo procedimento de despedimento coletivo, muito menos de prestação de caução, o arguido/empregador deu cumprimento à alternativa legalmente prevista para esses casos em que não se deu início às démarches necessárias a esse despedimento, informando os trabalhadores e o dirigente sindical nos termos apurados.

E, assim sendo, estaríamos perante o não preenchimento de um dos requisitos legalmente exigidos para que a conduta do arguido pudesse ser penalmente censurada ao abrigo do disposto no art. 316º, do CT, por falta de verificação de um dos elementos integrantes da tipicidade objetiva do tipo do ilícito, da responsabilidade penal do empregador pelo encerramento definitivo da empresa.

Mas, mesmo que assim não se entendesse, revisitando a matéria de facto considerada provada na decisão sob escrutínio, também verificamos que da mesma não constam atos essenciais à ação típica e ilícita do crime em apreço.

Como se assinala no aresto que seguimos: (…)” «Já assinalámos que os conceitos de empresa ou estabelecimento, encerramento temporário e definitivo de empresa ou estabelecimento, são flexíveis, dependendo a sua qualificação jurídica do caso concreto, impondo, por isso, uma descrição factual tanto rigorosa quanto possível.

Se há matéria em que não pode haver confusão entre os conceitos de facto e os conceitos jurídicos, este é, seguramente, um desses casos.

Não podem existir dúvidas que os conceitos utilizados na descrição dos factos têm apenas e só um significado real.

É sabido que a decisão sobre a matéria de facto deve conter a enumeração de factos materiais e concretos (na expressão de alguns “nus e crus, evidenciadores de uma certa realidade”), cada um deles, com uma única significação, e não já conceitos de direito, conclusões, expressões conclusivas ou generalidades susceptíveis de várias interpretações.»

Também no caso vertente encontramos nos pontos de facto dados como provados expressões que não passam de conceitos normativos.

Concretizando:

- 9. «(…) sendo que a partir desse dia a actividade deixou ser exercida naquela sociedade, não sendo fornecidos aos trabalhadores condições e instrumentos de trabalho.» (corresponde à literalidade do art. 311º, nº 2 do CT).

- 10. «(…) não iniciou qualquer procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores, nem implementou procedimento visando a extinção dos respectivos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores, nem organizou procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos.» (transcrição dos conceitos jurídicos do art. 311º, nº 1 do CT).

- 12. «O arguido sabia que antes de encerrar o estabelecimento comercial explorado pela EMP01..., Unipessoal, Lda. estava obrigado a iniciar procedimento com vista a despedimento colectivo que incluísse aqueles trabalhadores e a implementar procedimento visando a extinção dos postos de trabalho com o consequente despedimento dos trabalhadores e ainda que tinha que organizar procedimento tendo por objectivo a redução temporária do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho dos mesmos, o que não fez».

- 13. «O arguido sabia que, em caso de encerramento deveria constituir caução que garantisse o pagamento das retribuições em mora e demais compensações, o que não fez» (reprodução do art. 312º, nº 1 do CT).

As expressões constantes dos pontos da matéria de facto sob que antecedem reproduzem literalmente o texto dos arts. 311º, nº 1 e 2 e 312º, nº 1, do CT. E, no ponto de facto nº 13, não se concretizam quais as retribuições que estavam em mora, nem as compensações que, no caso, eram devidas pelo dito encerramento.

Tudo para concluir que, reproduzindo as expressões acima descritas conceitos jurídicos, devem as mesmas ser tidas por não escritas e arredadas da matéria de facto.

Pelo que, por tudo o exposto, podemos concluir que a panóplia factual julgada pela primeira instância, não é, assim, suscetível de integrar os elementos típicos (desde logo a nível objetivo) da imputada responsabilidade penal prevista no art. 316º, do CT, o que impedia a condenação do arguido/recorrente.

E assim sendo, o mesmo terá de ser absolvido da prática desse ilícito.

Da Insolvência dolosa

O artigo 227.º, nº 1, do Código Penal, sob a epígrafe «Insolvência dolosa» estabelece:

«1- O devedor que com intenção de prejudicar os credores:

a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;

b) Diminuir ficticiamente o seu ativo, dissimulando coisas ou animais, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexata, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;

c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou

d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;

é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.»

O elemento objetivo (material) do tipo concretiza-se aqui em qualquer das ações típicas descritas nas várias alíneas do seu nº, 1, tratando-se assim de um crime de execução vinculada, pois o respetivo processo executivo tem que revestir uma dessas modalidades.

Quanto ao elemento subjetivo, para além do dolo genérico, exige também um dolo específico, consistente na intenção do agente de prejudicar os credores (Cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português, Editora. Almedina, 16ª edição, p. 773)

Apresenta ainda este crime uma condição objetiva de punibilidade: a situação de insolvência com reconhecimento judicial (o que significa que sem esse reconhecimento não pode iniciar-se o procedimento criminal).

O bem jurídico protegido nos crimes insolvenciais vem sendo alvo de alguma divergência ao nível da doutrina e da jurisprudência.

Pedro Caeiro entende ser o património dos credores, defendendo que “a ofensa ao património dos credores surge, na sua forma mais imediata, quando o devedor, violando o dever de manter um volume patrimonial suficiente para a integral satisfação dos credores, se coloca em (ou agrava) uma situação de défice patrimonial real ou fictício (insuficiência ostensiva do activo para prover ao passivo): o património dos credores é ofendido em virtude da diminuição patrimonial causada pela virtual impossibilidade de ressarcimento integral dos créditos (perigo abstrato), pelo que a área de tutela típica do bem jurídico se circunscreve aos montantes inscritos nos concretos direitos de crédito titulados pelos credores.” (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, págs. 404, 407 e 408, e in Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais: O património, a falência, a sua incriminação e a reforma dela, Coimbra Editora, 2003, págs. 191, 241 e 243.)

Também Paulo Pinto de Albuquerque entende que o bem jurídico protegido pela incriminação é o património de outra pessoa. (Comentário do Código Penal (à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem), Universidade Católica Editora, pág. 625.)

Já Fernanda Palma entende que a realidade tutelável é a economia de crédito ou até a economia em geral, já num plano supra-individual. Escreveu que “a protecção do património dos credores não é, verdadeiramente, obtida pela protecção penal na relação jurídica imediata, isto é, o direito penal não permite obter efeitos reparadores semelhantes aos do direito civil. Nesse sentido, as sanções penais tornam-se ineficazes e desnecessárias para, directamente, ressarcirem os danos gerados na sociedade pelas situações de insolvência ou de falência. Quando o direito penal intervém já não é, em regra, possível evitar irreparáveis lesões para os bens do credor.” (Aspectos Penais da Insolvência e da Falência: Reformulação dos Tipos Incriminadores e Reforma Penal – Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XXXVI, 1995, pág. 402.)

Também Luís Menezes Leitão entende que “estas incriminações não têm como fim a protecção dos direitos patrimoniais dos credores, atenta a proibição da aplicação das sanções penais por dívidas, mas apenas as atuações lesivas da economia do crédito ou até da economia em geral, resultantes de determinados comportamentos do devedor.” (Direito da Insolvência, Almedina, 2015, 6.ª Edição, pág. 343.)

Aqui chegados, acompanhamos Ana Luísa Mota Miranda quando refere que “o bem jurídico será essencialmente o património dos credores, embora se possa salvaguardar indiretamente o bom funcionamento da economia, pois, os devedores ao praticarem condutas violadoras de princípios da boa-fé, da lealdade, da cooperação, da verdade e da boa informação, põem em causa a relação entre devedor-credor, relação essencial à economia de mercado.”. (Dissertação de Mestrado sobre A Responsabilidade Penal nos Crimes Insolvenciais – Insolvência Dolosa e Insolvência Negligente, Universidade Católica) (Cfr. Ac. da RC, de 13/03/2019, in www.dgsi.pt) com posição à qual aderimos.

Quanto a nós, subscrevemos, pois, esta última posição, que acaba por obter uma simbiose conciliatória entre as duas correntes jurisprudenciais referidas, logrando, salvo melhor opinião, abarcar os interesses diretamente atingidos por condutas conducentes a uma situação de insolvência dolosa, o património dos credores prejudicados, como, por via indireta, contempla a salvaguarda da economia em geral, que acaba por sofrer danos concretos derivados de uma consequente espiral, ou bola de neve, de prejuízos em cadeia, que são potencialmente geradores de outras situações de dificuldades financeiras em empresas envolvidas, e redundar noutras insolvências.

Pelo que, se nos afigura que a área de tutela típica do bem jurídico não se circunscreve aos montantes inscritos nos concretos direitos de crédito titulados pelos credores, ultrapassando-os.

Relativamente à subsunção jurídica da sua conduta, o recorrente manifesta desde logo o entendimento de que:

«Atenta a prova produzida, não se pode ter por verificada, por um lado a sonegação física dos bens à ação dos credores, e, bem assim, jurídica, mediante alienação simulada”

Concluindo que: estamos perante um negócio válido e eficaz, não se tendo tratado de um ato de dissipação dos bens, ou transferência da propriedade para o arguido ou terceiros próximos.

Não se tem por preenchidas as condutas previstas nas alienas a) e b) do nº1 do artigo 227º do CP, que se traduzem, por um lado, na destruição, danificação ou inutilização ou desaparecimento do património e, por outro lado, na diminuição fictícia do património em consequência da dissimulação de coisas ou de animais, da invocação de dívidas supostas, do reconhecimento de créditos fictícios, do incitamento de terceiros a apresentar créditos fictícios, da simulação de situação patrimonial inferior à real mediante apresentação de contabilidade inexata, falso balanço ou ainda por destruição ou por ocultação de documentos contabilísticos, e por não organização da contabilidade.

Assim, não se encontram preenchidas as condutas a que aludem as alienas a) e b) do nº 1 e, consequentemente do artigo 229ºA do Código Penal.

Sempre se impondo a absolvição do arguido AA, quanto ao crime de insolvência dolosa agravada, previsto e punível, pelo art. 227.º, n.º 1, al. a) e b) e 229.ºA, do Código Penal.»

Não obstante esta posição do recorrente, certo é que o preenchimento desses elementos típicos objetivos (materiais), que se concretizam em qualquer das ações típicas descritas nas várias alíneas do nº 1 do art. 227º, do CP, respeitantes ao crime de insolvência agravada encontram-se bem patentes no elenco dos factos apurados, designadamente nos seus pontos 15 a 24 dos factos provados, com a seguinte redação:

“15. Sucede que o arguido, apercebendo-se da situação económica da sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. engendrou um plano com o objectivo de passar os activos da sociedade para a sua propriedade ou de terceiros a si próximos, cuidando que não fossem afectos à satisfação dos credores daquela.

16. Assim, em data não concretamente apurada do ano de 2018, o arguido tomou a resolução de proceder à alienação de parte do património da EMP01..., Unipessoal, Lda, por forma a impedi-la de continuar a laborar, colocando-a em situação de incapacidade para solver a dívidas para com os seus credores, incluindo os seus trabalhadores, e assim determinar a insolvência da mesma.

17. Em 2018, a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda possuía pelo menos o seguinte património, que compunha o seu imobilizado e constituía o recheio do seu estabelecimento: duas máquinas de costura de corte e cose da marca ..., uma máquina de costura de ponto corrido da marca ..., uma máquina de costura de aparar bainhas da marca ..., uma máquina de costura de recobrimento da marca ..., uma máquina de costura de meter colorete da marca ..., uma máquina de costura de cortar colorete da marca ... e um compressor da marca rebete.

18. Nos dias 30.05.2019 e 30.07.2019, o arguido AA, agindo em representação da EMP01..., Unipessoal, Lda, emitiu, a favor da sociedade EMP03..., Lda, constituída em 23.04.2019, as facturas n.ºs ..., nos valores de 22.570,50 € e 984,00 €, respectivamente, para justificar a venda de todo o activo da EMP01..., Unipessoal, Lda.

19. Activo este que compunha todo o imobilizado e sem o qual a sociedade não conseguia continuar a laborar.

20. A sociedade EMP03..., Lda procedeu ao pagamento das mencionadas quantias, sendo que pagou 1.000,00 € no dia 04.06.2019; 21.570,50 € no dia 06.06.2019 e 984,00 € no dia 07.09.2019.

21. Na posse de tais quantias, o arguido AA decidiu pagar uma dívida existente à fornecedora “EMP02..., Unipessoal, Lda.”, cuja gerência de direito se encontra registada a favor da arguida BB desde ../../2014, mas que era gerida, de facto, pelo arguido AA.

22. Que mais não se tratou do que uma justificação para que o produto da venda da insolvente não fosse afecto à satisfação dos credores daquela mas sim passasse para as mãos do arguido, que assim poderiam dispor do mesmo como bem entendesse.

23. O arguido não depositou as contas da EMP01..., Unipessoal, Lda. Para impedir aos credores da mesma a real percepção sobre o estado patrimonial e financeiro da sociedade.

24. A EMP01..., Unipessoal, Lda. não cumpriu deliberada e generalizadamente as suas obrigações, designadamente com trabalhadores, Segurança Social e Autoridade Tributária desde Março de 2018.

Como resulta da motivação e das conclusões de recurso, a posição do recorrente relativa à qualificação jurídica dos factos estava umbilicalmente ligada à procedência da impugnação da matéria de facto, à sua consideração como não provada, o que não acontece. Sendo certo que a factualidade que consta como provada na sentença recorrida, concretamente a acabada de citar, espelha de forma direta a atuação do arguido.

Também a demais factualidade apurada nos confere o propósito ou intenção que presidiu à sua atuação, mostrando-se verificado o elemento de ordem subjetiva que faz parte do ilícito típico em questão. Ou seja, quanto a esse elemento subjetivo, para além do dolo genérico exigido, mostra-se também verificado o denominado dolo específico, na intenção do agente de prejudicar os credores. Cfr. os pontos 29 a 32 dos factos provados, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

Quanto à condição objetiva de punibilidade que decorre do artigo 227.º do CP, no ponto 26 da matéria de facto apurada está consignado que: “Por sentença proferida no processo de insolvência n.º 4122/19.... que correu termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Famalicão – Juiz ... da Comarca de Braga, em 26.09.2019, foi a sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda. Declarada insolvente. Ou seja está provada a verificação da situação de insolvência da referida sociedade com reconhecimento judicial.

No que concerne à questão da causalidade, refira-se, também, que atualmente, desde a revisão do Código Penal levada a efeito pelo DL n.º 48/95, de 15.03 (Que eliminou o nº 2 do artigo 227.º do Código Penal, que estabelecia: «Se a falência vier a ser declarada em consequência da prática de qualquer dos factos descritos no número anterior, o devedor é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias»; sendo que esta é precisamente a pena hoje cominada para o n.º 1), o crime de insolvência dolosa não tem resultado típico, sendo um crime de mera atividade, não exigindo que a atuação do devedor seja causa direta da situação de insolvência e do respetivo reconhecimento judicial, bastando que aquela atuação integre uma das ações típicas descritas previstas no n.º 1 do artigo 227.º do Código Penal (Neste sentido o acórdão do TRC de 13.03.2019 proc. 1530/12.7TALRA.C1, disponível em www.dgsi.pt) realizada com intenção de prejudicar os credores.

Precisamente neste sentido escreve Menezes Leitão (Direito da Insolvência, Editora Almedina, 2015, 6.ª Edição, págs. 343 e 344.): «No âmbito da redação anterior, exigia-se que a falência viesse a ser declarada em consequência da prática dos referidos factos, o que implicava a exigência de uma relação de causalidade entre os referidos comportamentos e a declaração de falência. Atualmente, no entanto, deixou de se exigir essa relação, exigindo-se apenas que ocorra a situação de insolvência e esta venha a ser judicialmente reconhecida (art. 227º, n.º 1, 228º, n.º 1, e 229º, n.º 1, in fine CP). Estamos assim perante meras condições objetivas de punibilidade do agente, o que implica que hoje estes crimes insolvenciais tenham que ser qualificados como crimes de perigo abstrato, cuja ilicitude corresponderia aos comportamentos previstos no tipo respetivo e cuja punibilidade seria limitada de duas condições objetivas: a ocorrência da insolvência e o respetivo reconhecimento judicial.»

A única condição objetiva de punibilidade que decorre do artigo 227.º do Código Penal é a verificação da situação de insolvência com reconhecimento judicial, independentemente da classificação que lhe seja atribuída.

Aliás, se dúvidas restassem, elas seriam dissipadas pelo texto do artigo 185.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), que direta e expressamente estabelece que a qualificação da insolvência como culposa ou fortuita «não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais». (Neste sentido, cfr. o acórdão do TRC de 24.05.2017, proc. 144/13.9TAACB.C1, disponível em www.dgsi.pt.) (Ac. da RG, de 12/04/2021, relatado por Fátima Furtado, que seguimos de muito perto, no mesmo endereço informático)

Dito isto, voltando ao caso vertente.

É consabido que uma das formas de desaparecimento de parte do património consiste no esvaziamento patrimonial da sociedade insolvente, ou em vias de se tornar insolvente (como aconteceu nos autos), com recurso à alteração jurídica do património, transferindo todo o ativo (bens e direitos) que integrariam a massa insolvente para uma entidade com personalidade jurídica diferente, privando, por essa via, os credores da cobrança coerciva dos seus créditos, deixando a devedora desprovida de bens para satisfação das suas dividas perante os credores. (Neste sentido AC RC, de7/4/2021, in www,dgsi,pt)

Do indicado contexto factual, resulta claro que o arguido, procurou escamotear a apreensão dos bens que integravam a sociedade que veio a ser declarada insolvente, cuja situação de insolvência técnica já se vinha verificando, inclusive quando adquiriu a posição social nessa sociedade. Como se fez constar na motivação da sentença recorrida:

«Acresce que não cremos que seja uma mera coincidência a circunstância de a sociedade EMP03..., Lda. ter sido criada em 23.04.2019, tendo como gerente de direito a testemunha OO, funcionário da “EMP04..., Lda.”, com sede precisamente no número de policia ao lado daquela e curiosamente, actualmente detida pela EMP07...,Lda, onde trabalham os arguidos, sendo certo que não temos dúvidas que as máquinas foram transportadas para a sede da “EMP04...”.

Da conjugação de todo o exposto, decorre quanto a nós de forma inequívoca que o objectivo do arguido era, pois, alienar o património da “EMP01...”, o que fez junto da tal “EMP03..., Lda.”, utilizando, posteriormente, o valor recebido pela venda para proceder ao pagamento de uma dívida existente para com a “EMP06...”, Unipessoal, lda., cuja gerência de facto também era por si exercida, situação por si confessada. O arguido conseguiu, assim, retirar o imobilizado da sociedade, impedindo a satisfação dos credores daquela cujo conhecimento, como gerente, não podia ignorar.

Decorre, ainda, do explanado supra associado às mais basilares regras da experiência e da vida que o arguido AA ao não proceder ao depósitos das contas da EMP01..., Unipessoal, Lda visava impedir que os credores tivessem acesso à verdadeira situação financeira da sociedade, impedindo-os de actuar mais cedo e impossibilitando averiguar o verdadeiro alcance da dissipação de património efectuada pelo arguido.»

O arguido deixou, assim, a insolvente desprovida de todos os recursos capazes de gerar rendimentos, e colocando-a em absoluta impossibilidade de solver as dividas vencidas, não podendo deixar de percecionar que tais condutas prejudicavam ou agravavam ainda mais os prejuízos infligidos aos credores.

Face a tudo o exposto, não merece qualquer crítica a qualificação jurídica atribuída à apurada conduta do arguido, que é subsumível ao crime de insolvência dolosa p. e p. pelo artigo 227.º. nº 1, al.s a) e b), do Código Penal.

O mesmo se verifica relativamente à agravação prevista no art. 229.º-A, do mesmo diploma legal, que prevê:

Artigo 229.º-A

«Agravação

As penas previstas no n.º 1 do artigo 227.º, no n.º 1 do artigo 227.º-A, no n.º 1 do artigo 228.º e no n.º 1 do artigo 229.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se, em consequência da prática de qualquer dos factos ali descritos, resultarem frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou processo especial de insolvência.»

Ora, como resultou apurado no ponto 28 dos factos provados:

“Assim, ficaram por liquidar créditos no valor de € 156.148,77 incluindo créditos laborais, designadamente, os reclamados por EE, FF, GG, HH, II, JJ, LL, MM e NN.”

Perante esta factualidade não poderia a decisão proferida deixar de qualificar o crime imputado ao arguido como agravado, uma vez que, em consequência do seu comportamento, acabaram por ficar prejudicados, pelo menos, os trabalhadores aludidos da empresa falida, que se viram impossibilitados de cobrar os seus créditos laborais em dívida.

Nenhuma censura merecendo, pois, a qualificação jurídica dos factos atribuída na sentença recorrida.

Improcede, assim, o recurso interposto a este título.

Da suspensão da pena

O arguido foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro, na pena de 10 (dez) meses de prisão; e de um crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido pelos artigos 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

Em cúmulo jurídico de penas foi condenado na pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada à condição de o arguido, durante o período de suspensão, proceder ao pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado;

O arguido/recorrente, sem prescindir da sua posição quanto à absolvição pela prática dos crimes que lhe são imputados, que como vimos não obteve total provimento, não questiona a escolha e medida das penas parcelares e única que lhe foram aplicadas, e consequente suspensão na sua execução.

A sua insurgência reporta-se apenas ao dever que lhe foi imposto para cumprir como condicionante da suspensão da execução da pena de prisão fixada, que considera desproporcionado e excessivo.

“Entendemos, pois, que, o Tribunal Recorrido, salvo o devido respeito por opinião diversa, não valorou devidamente as condições pessoais, familiares e financeiras do Recorrente,

Atenta a factualidade considerada por provada quanto à situação pessoal, familiar e económica do arguido, sempre se conclui, não deter o mesmos de meios financeiros que lhe permitam, no prazo estabelecido, cumprir o dever que lhe veio imposto.” (sic)

Previamente à apreciação desta questão, face à decidida absolvição pela prática do crime de encerramento ilícito previsto no art. 316º do Código do Trabalho, cumpre desfazer o cúmulo jurídico efetuado em primeira instância, que culminou na aplicação da pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) de prisão.

Perante a exclusão, por absolvição, da pena de 10 (dez) meses de prisão respeitante ao crime previsto nas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho de que vinha acusado, ficamos confinados à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão, que lhe foi aplicada pela prática do crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido pelos artigos 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal.

Vejamos então a questão respeitante ao dever imposto ao recorrente como condição da suspensão da execução da pena.

Esta questão prende-se com a condição imposta ao recorrente, sob a qual foi subordinada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, que entendem dever ser alterada para outra mais adequada à sua situação económica e financeira.

Como vimos, o recorrente/arguido foi inicialmente condenado na pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada à condição de o arguido, durante o período de suspensão, proceder ao pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado.

A final, tendo sido absolvido da prática de um dos crimes que integrava o cúmulo jurídico que culminou na aplicação daquela pena única, fica condenado na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão, pela prática do crime de insolvência dolosa agravado.

Naturalmente que não se questiona a manutenção da decisão de suspensão na sua execução desta pena.

A condição fixada, que é a visada pelo arguido/recorrente na sua impugnação, tem como suporte a sua condenação no pagamento, a favor do Estado, do montante de € 15.614,87 (quinze mil seiscentos e catorze euros e oitenta e sete cêntimos), correspondente a 10% do valor dos crédito reconhecidos e graduados no processo de insolvência da “EMP01..., Unipessoal, Lda.”. Mas, numa leitura atenta da motivação exarada na sentença recorrida respeitante à aplicação da mesma, chegamos à conclusão que por detrás dessa parte da decisão apenas estiveram em ponderação esses valores dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar no processo de insolvência, e não a quaisquer prejuízos materiais, económico/financeiros, reportados ao crime de encerramento ilícito que lhe era imputado, e que agora teriam de ser excluídos.

Ora, prevendo o artigo 51.º, n.º 1 do Código Penal que a suspensão da execução da pena de prisão possa ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente a pagar a indemnização devida ao lesado; prescreve o n.º 2 do mesma norma que «os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir».

Daqui decorre que a subordinação da suspensão da execução da pena ao dever de pagamento de determinada quantia monetária deve estar dependente de um juízo de prognose balizado por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, assentes no pressuposto de que o agente do crime deve proceder ao pagamento segundo aquilo que puder e de acordo com as suas forças

Sobre esta matéria é muito elucidativo o acórdão do STJ de 13.12.2006, processo 06P3116, in www.degsi.pt, em cujo sumário se pode logo ler: «Consagra, também, no n.º 2 do art. 51.º do CP, o chamado princípio da razoabilidade, que, segundo vem entendendo este Supremo Tribunal, significa que a decisão de imposição do dever ali previsto deve ter na devida conta “as forças” do destinatário, de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades económicas e financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para desenvolver diligências que lhe permitam obter recursos indispensáveis à satisfação do dever ou condição.»

A este respeito ficou exarado na sentença sob escrutínio: “Aqui chegados, tudo ponderado e seguindo juízos de razoabilidade, proporcionalidade e adequação, e sempre sem descurar que o arguido se encontra a laborar, mas não declara os montantes por si auferidos, o mesmo se aplicando relativamente à sua companheira, sem prejuízo das despesas apresentadas pelo mesmo, entendemos que a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido deverá ser condicionada ao de pagamento 10% do valor dos créditos reconhecidos e graduados e que ficaram por liquidar (e, portanto, o valor aproximado de € 15.614,87), através de depósito autónomo a favor do Estado, valor esse que corresponde ao montante mensal de cerca de € 260,25.”

A formulação do juízo de prognose sobre as possibilidades do recorrente para o pagamento da condição passa, antes de mais, pela consideração de que embora a declaração de insolvência da empresa de que era sócio/gerente possa ter constituído uma realidade com eventual impacto na sua situação económica e financeira, a verdade é que aquele se mantém em laboração, a mulher explora uma rede de pastelarias, na qual ele colabora, e os dados que a factualidade apurada nos fornecem não permitem, por falta de declarações de rendimentos, aquilatar da sua real situação. Não obstante, o certo é que os seus efeitos não abrangem os atos decorrentes da condenação, através de sentença penal, que é eminentemente pessoal (artigo 11º do Código Penal) e está ligada aos fins das penas (artigo 40º do C. Penal).

A declaração de insolvência da empresa não é de modo algum suscetível de impedir o condenado neste processo crime, que mantem vida pessoal fora do âmbito daquela insolvente, como os factos demonstram, de canalizar os rendimentos de que disponha para o pagamento da condição de carater económico a que foi subordinada a suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada pelo crime de insolvência dolosa.

De qualquer forma, a adequação do montante cujo pagamento foi fixado ao recorrente, como condição da suspensão da execução da pena, que deverá ter em devida conta a sua atual situação económico financeira, mostra-se mais ou menos adequado às consequências provocadas pelos factos apurados, não deixando de constituir uma amostra proporcional à totalidade dos prejuízos sofridos pelos credores em consequência da sua conduta, afigurando-se-nos como comportável.

O valor fixado, contrariamente ao por ele aventado, não vai para além das capacidades financeiras do arguido, pois, o montante arbitrado e período de suspensão fixado, face à sua situação laboral e despesas que foi possível apurar, não se nos afigura de relevante dificuldade em satisfazer. O dito princípio da razoabilidade que deverá nortear a imposição de uma condição económica como a em causa nos autos não será colocado em questão, e o esforço que será exigido está adequado ao efeito reeducativo e pedagógico que se pretende alcançar com a fixação da medida condicionadora da suspensão da execução da pena.

De qualquer forma, como se salientou no Ac. do STJ supra referido, não poderemos “cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades económicas e financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para desenvolver diligências que lhe permitam obter recursos indispensáveis à satisfação do dever ou condição.”

Haverá, pois, que conjugar aquele montante com a apurada condição económica do arguido, a sua atividade profissional, local de residência, vencimentos, rendas e perspetivas futuras de vida, uma vez que ainda está em tempo, e tudo indica que já assim acontece, de granjear uma melhoria substancial na vida futura.

Neste circunstancialismo fático, tendo em conta que estamos perante pessoa em fase ativa da vida, com experiência profissional, há pelo menos expetativas objetivas de que venha a ter meios financeiros que lhe permitam pagar durante o período correspondente à suspensão da pena em que foi condenado, a quantia global fixada afigura-se-nos ajustada e proporcionada.

Como é normal, e subjaz ao espírito da lei, o cumprimento de tal condição nunca será conseguido sem um esforço adicional e sacrifício do recorrente, mas não se pode olvidar que é isso mesmo que se pretende com a imposição daquela condição, pois sem esse esforço e sacrifício nunca haverá verdadeira responsabilização do condenado e, sem ela, falecem as finalidades punitivas da sanção. Tanto mais que no caso de pena de prisão com execução suspensa o que o condenado realmente sente é, em regra, a condição fixada.

Seja como for, no momento em que o recorrente tiver de prestar contas sobre o cumprimento da condição da suspensão, o Tribunal só poderá declarar revogada a suspensão da execução da pena por incumprimento (total ou parcial) dessa condição se este for culposo. Decisão que, aliás, a lei condiciona à prévia audição das razões que então forem apresentadas pelo condenado, se não resultarem as demais medidas referidas no artigo 55.º do Código Penal e se forem infringidas grosseira ou repetidamente os deveres impostos (artigo 56.º, n.º 1, al. a), do Código Penal) (Cfr., neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06.01.2005, CJ, ACSTJ, Ano XIII, tomo I, página 165.).

Assim sendo, improcede também esta pretensão do recorrente.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em:

- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, e, consequentemente, revogar a decisão recorrida nos seguintes termos:

- Absolver o arguido AA da prática de um crime de encerramento ilícito, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 311.º, 312.º, n.º 1, 315.º e 316.º, n.º 1 e 546.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro, pelo qual vinha condenado;

- Revogar a pena única de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão resultante da operação de cúmulo jurídico que lhe tinha sido aplicada; mantendo-se condenado pela prática do crime de insolvência dolosa agravado, previsto e punido pelos artigos 227.º, n.º 1 als. a) e b) e 229.º-A do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão

- Manter nos seus precisos termos o demais decidido na Sentença recorrida.

- Sem custas.

- Notifique

(Acórdão elaborado pelo relator, e revisto pelos subscritores- art. 94º,n.º 2, do CPP)

Guimarães, 25 de fevereiro de 2025

Relator - Júlio Pinto

1º Adjunto - Paulo Correia Serafim

2ª Adjunta - Fátima Furtado