Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. O SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, deduz reclamação para a conferência, do despacho do relator, proferido a 1119º/1120 dos autos, que julgou extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, apresentando como fundamentos uma alegação que conclui nos termos seguintes:
a) o despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, de 4 de Novembro de 2002, não extinguiu o objecto do presente recurso;
b) as partes mantêm interesse no prosseguimento do presente recurso até à decisão final.
Ouvidas as demais partes do recurso, apenas os contra-interessados B..., C..., D... e E... se pronunciaram dizendo, no essencial que:
(i) o Ex.mo Secretário de Estado das Obras Públicas carece de legitimidade para intervir no presente processo jurisdicional, já que tal competência permanece na esfera do Ex.mo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, devendo a reclamação ser rejeitada por ilegitimidade processual do reclamante; se assim se não entender, então,
(ii) a anulação do procedimento produziu a destruição de todos os actos praticados no seu âmbito, designadamente do acto recorrido de adjudicação;
(iii) a mais disso inexiste "um interesse sério e constituído com densidade suficiente para se poder afirmar manter o reclamante interesse na decisão";
(iv) por consequência, deve manter-se a decisão do relator, irnprocedendo a reclamação.
A Ex.ma Procuradora Geral-Adjunta emitiu o seu douto parecer pronunciando-se no sentido da improcedência da questão da ilegitimidade da entidade reclamante para intervir neste processo em substituição do Secretário de Estado da Administração Marítimo-Portuária e do indeferimento da reclamação.
Colhidos os vistos, vêm os autos à conferência, cumprindo decidir.
2.
2.1. Os factos relevantes para a decisão da presente reclamação são os seguintes:
a) Por aviso publicado na III Série do Diário da República foi aberto concurso internacional para a “Adjudicação do Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais serviços e assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação / das Infraestuturas de Apoio ".
b) No dia 11 de Março de 2002, o Senhor Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, ao abrigo de subdelegação de competências - Despacho n° 3530/2002, publicado no DR II Série de 15. 2 - determinou que se procedesse à adjudicação ao concorrente n° 3 - Consórcio B..., C..., D... e E
c) No dia 1 de Abril de 2002, as empresas A..., F... e G..., que integram o agrupamento n° 2 opositor ao concurso intentaram, neste Supremo Tribunal, recurso contencioso de anulação tendo por objecto o acto de adjudicação referido em b) .
d) Na pendência dos autos, as recorrentes juntaram ao processo o requerimento de fls. 1108, cujos termos se transcrevem:
"Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator
A. .., vem expor a V. Exa. o seguinte:
1. Em 8 de Novembro, p.p., foram as recorrentes notificadas de dois despachos do Senhor SEOP , conforme notificação de que se junta cópia,
2. Um desses despachos, datado de 4 de Novembro de 2002, determina a anulação do concurso cujo acto de adjudicação é exclusivo objecto do presente recurso contencioso de anulação.
3. Em face do exposto, razão não subsiste para que as recorrentes apresentem alegações como determinado do despacho de fls. 1000 e 1000 vº,
4. Sendo certo que - salvo melhor opinião, se verifica a inutilidade superveniente da presente lide.
e) o despacho de 4 de Novembro de 2002, de Sua Excelência o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, tem o seguinte teor:
Por Despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 9 de Julho de 2001, foi autorizada a abertura de concurso para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) cujo anúncio foi objecto de publicação no Diário da República n° 175, III Série, de 30 de Julho de 2001 e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S 144- 099318, de 28 de Julho de 2001.
O concurso supra identificado visava o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e a execução da empreitada de construção/remodelação de infra-estruturas de apoio, incluindo a concepção de projecto base e elaboração dos projectos de execução, tudo em regime de "chave na mão".
No desenvolvimento do procedimento do concurso e ao abrigo da subdelegação de competências conferida pelo Despacho n° 3530/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Fevereiro, o Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, por despacho de 11 de Março de 2002, adjudicou o concurso em referência ao consórcio B..., C..., D... e E... pelo valor global de € 110 313 009,40.
Do referido acto de adjudicação foi interposto, em 28 de Março de 2002, recurso hierárquico para o Primeiro Ministro, e, posteriormente cinco processos contenciosos no Supremo Tribunal Administrativo pelos concorrentes vencidos no concurso, estando de momento a decorrer um processo de pré-contencioso comunitário em resultado da queixa apresentada na Comissão Europeia por um dos concorrentes preteridos.
É neste quadro de patente conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais que, em 7 de Maio de 2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas solicitou à Procuradoria Geral da República parecer sobre a legalidade do acto de adjudicação.
Em resposta à solicitação que lhe foi dirigida, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República votou na sessão de 14 de Agosto de 2002, com um voto de vencido, o Parecer n° 42/2002, remetido à Secretaria de Estado das Obras Públicas em que concluiu que a definição no concurso de sub-critérios, sub-factores, micro-critérios ou grelhas de apreciação das propostas tal como foram elaboradas pelo júri do concurso, nos termos pressupostos por aquele Parecer, dão lugar ao vício de violação de lei e à possibilidade de revogação do acto de adjudicação.
Com efeito, no regime do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, micro-critérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa do concurso e que o faça nos termos e condições previstos nos artigos 94º nº 2 e 99° n° 2 f) do referido diploma legal, sob pena de violação dos princípios da transparência e publicidade inscritos no seu artigo 8° em prol da defesa última do interesse público que à Administração incumbe prosseguir em toda a sua actividade.
O referido Parecer foi objecto de homologação por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 20 de Setembro de 2002, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 43° n° 1 do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n° 60/98, de 27 de Agosto.
Pelo exposto, e atentas as supervenientes razões de manifesto interesse público encontra-se justificada a presente decisão de anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26° do Programa do Concurso e alínea b) do n° 1 do artigo 58° do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
f) o mesmo membro do Governo proferiu, no dia 5 de Novembro de 2002, outro despacho, com os seguintes termos:
Na sequência do despacho proferido no passado dia 4 de Novembro, cujo pedido de publicação em Diário da República foi oficiado na mesma data, relativo à anulação do concurso público internacional para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), objecto de publicação no Diário da República nº 175, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial da Comunidades Europeias S144 -099318, de 28 de Julho de 2001, autorizo a abertura de Concurso Publico Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo e Tráfego Marítimo (VIS), no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção/Remodelação das Infra-estruturas de Apoio.
Para o efeito, determino ao Instituto Marítimo-Portuário (IMP), a preparação do processo do concurso constituído pelo respectivo Anúncio de Abertura, Programa de Concurso e Caderno de Encargos, a submeter, no prazo de 7 dias, à aprovação do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, no âmbito da competência delegada termos da alínea b) do n.º 6 do Despacho n° 12403/2002 (2ª Série), publicado no da República n° 125, II Série, de 31 de Maio de 2002.
g) A fls. 119 v.º dos autos, o Relator despachou assim:
“A recorrente juntou, a fls. 1111/1113, o despacho de 4 de Novembro de 2002 que determinou a anulação do concurso cujo acto de adjudicação é objecto do presente recurso contencioso de anulação, requerendo se declare extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.
As contra-interessadas não se opuseram ao requerido.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Publico é de parecer que deve declarar-se a inutilidade superveniente da lide, com extinção da instância.
Assim, sendo certo que o acto impugnado foi objecto de revogação anulatória, sem que dele persistam, na ordem jurídica, quaisquer efeitos, declara-se extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, nos termos previstos no art. 287° al. e) C.P.C. "
2.2.
2.2.1. Apresentada a presente reclamação, foi dado cumprimento ao disposto na parte final do n° 3 do art. 700° do C.P.C, sendo que as contra-interessadas B..., C..., D... e E..., vieram suscitar a questão da ilegitimidade da reclamante, com fundamento em que a sua intervenção processual se baseia numa delegação de poderes que já estava extinta à data da reclamação.
Ora, o acto impugnado foi praticado a coberto da competência que, pelo Despacho n° 3530/2002, de 29.1 (DR II Série de 2002.02.15), o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território subdelegara no Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, em relação ao Instituto Marítimo e Portuário e compreendendo, "nomeadamente, as competências para decidir todos os procedimentos instruídos nos serviços e organismos elencados, bem como as competências para a prática de actos decisórios ou de aprovação tutelar , e para apreciação de todas as formas de impugnação graciosa e para o acompanhamento e intervenção processual nos recursos contenciosos" .
Por força da entrada em funções do novo Governo, houve mudança de delegante e delegado e a subdelegação extinguiu-se nos termos do disposto no art. 40º al. b )CPA.
Em 3 de Maio de 2002 foi publicada o DL n° 120/2002, diploma que "consagra a orgânica do XV Governo Constitucional", sendo que, nos termos do respectivo art. 24° n° 5, ficaram “sob a responsabilidade" do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, "as entidades do sector empresarial do Estado nos domínios dos transportes e respectivas infra-estruturas, portos, aeroportos e navegação aérea, marítima e fluvial".
Pelo Despacho n° 12 403/2002, de 3.5. (DR II Série de 2002.05.31) o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, delegou no Secretário de Estado ..., as competências relativas ao Instituto Marítimo Portuário, compreendendo "nomeadamente, as competências para decidir todos os procedimentos instruídos nos serviços e organismos elencados, bem como a competência para a prática de actos decisórios ou de aprovação tutelar e para a apreciação de todas as formas de impugnação contenciosa e para o acompanhamento e intervenção processual nos recursos contenciosos”.
E foi esta a competência invocada aquando da apresentação da reclamação.
As contra-interessadas alegam que esta última delegação de poderes deve, porém, considerar-se extinta em consequência do DL n° 257/2002 de 22.11, que pôs fim ao Instituto Marítimo Portuário e foi publicado entre o momento da prolação do Despacho n° 12403/2002 e aquele em que se apresentou a reclamação.
Todavia, não têm razão. O DL n° 257/2002 criou o novo Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos resultante da fusão do Instituto Marítimo Portuário, do Instituto Portuário do Norte, do Instituto Portuário do Centro, do Instituto Portuário do Sul e do Instituto da Navegabilidade do Douro (art. 1º n° 1), que ficou sujeito à tutela e superintendência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação (art. 1º n° 3) e que foram transferidas para a nova pessoa colectiva.
Nestes termos, é seguro que o Ministro das Obras Públicas manteve a integralidade dos poderes de que originariamente dispunha em relação às matérias que eram das atribuições e competência dos institutos fundidos, que estavam todos sob sua responsabilidade, e que passaram a ser asseguradas pelo novo Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos. Acontece que algumas dessas competências originárias, relativas a todos os institutos extintos (vide pontos 1.14 a 1.118), estavam delegadas, pelo Despacho n° 12403/2002, no Secretário de Estado das Obras Públicas.
Ora, uma vez que todas as atribuições e competências dos antigos institutos foram transferidas, sem modificação, para o IPTM, mantendo-se intactos os poderes que o ministro detinha e sem mudança dos órgãos delegante e delegado, não há razão objectiva para considerar a delegação extinta, por caducidade, nos termos previstos no art. 40° CPA, com a publicação do DL n° 257/2002 de 22.11.
Improcede assim, a questão prévia suscitada pelas contra-interessadas contenciosas.
2.2.2.
Posto isto, passaremos a conhecer do mérito da reclamação.
Nesta matéria, a autoridade reclamante, discorda do despacho do relator, alegando em primeiro lugar, que ao contrário do que se entendeu no despacho reclamado, não estamos no domínio da revogação dos actos administrativos. O Despacho de 4 de Novembro de 2002 do Ministro das Obras Públicas, é um acto de extinção do procedimento, fundado nos artigos 26° do Programa do Concurso e 58° do Decreto-Lei n° 197/99, que constituem causas de extinção do procedimento especiais em relação às causas de extinção genericamente consagradas nos artigos 106° e seguintes do CPA e que, portanto, incide "directa e autonomamente" sobre a marcha do procedimento e "não sobre os efeitos jurídicos de qualquer dos seus actos em particular". Por via disso, diz que o despacho ministerial, e passo a citar, "põe termo antecipado ao procedimento de concurso, impedindo a celebração do respectivo contrato, mas não elimina com eficácia ex-tunc todos os actos anteriormente praticados no seu âmbito, e designadamente o despacho de adjudicação recorrido"
Em seguida alega as razões pelas quais considera que as partes, e designadamente o reclamante têm interesse na prossecução do recurso até final. São, em síntese, as seguintes:
i) “tal interesse radica no facto de, tendo o referido despacho assentado num juízo de prognose sobre o desenvolvimento futuro do quadro de conflitualidade existente em torno do concurso, a decisão do presente recurso permitir confirmar ou infirmar esse juízo";
ii) "a apreciação da legalidade do despacho de adjudicação objecto do presente recurso é útil para os interesses do Estado que o ora reclamante aqui representa, nomeadamente por existir uma possibilidade de esse despacho vir a ser contenciosamente anulado.
É que se se verificar essa anulação, então ficará claro que o direito à adjudicação não se constitui validamente na esfera jurídica do adjudicatário e, em consequência, qualquer indemnização que o mesmo venha a reclamar do Estado não poderá atender à privação do conteúdo económico desse direito "
iii) “não se diga, contra o exposto, que o ora reclamante não pode ter um interesse negativo na decisão sobre a validade do despacho recorrido, ou que esse interesse não é susceptível de fundamentar a utilidade da prossecução da lide”. Conforme tem entendido maioritariamente a jurisprudência, "para efeito do reconhecimento da utilidade da lide em recurso contencioso, não podem ser apenas considerados os efeitos directos típicos da decisão anulatória, pois outros efeitos indirectos ou reflexos são dignos de protecção jurídica efectiva" e "a apreciação da legalidade do acto administrativo, não obstante a pretensão material deduzida não poder ser já assegurada, deve prevalecer sobre a extinção da lide por inutilidade ou impossibilidade"
iv) no caso em apreço, também os próprios recorrentes são beneficiados com o seu prosseguimento até final.
É que, entretanto, o adjudicatário ora recorrido particular interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 4 de Novembro do Sr. Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação e se a presente lide for extinta e esse outro recurso contencioso de anulação for procedente, os ora recorrentes ficam desprotegidos, pois ficam impossibilitados de anular o acto de adjudicação ora recorrido e, simultaneamente, perdem a oportunidade de se apresentarem ao novo concurso.
Importa, pois, avaliar a valia destes argumentos.
Não é este o sítio para apreciar a legalidade do despacho ministerial de 4 de Novembro de 2002. Tão-pouco se torna essencial, na economia desta reclamação, saber, interpretando-o, se a decisão que comporta se fundou em razões de legalidade ou de mérito e/ou se, bem ou mal, definiu, ou não, alguma coisa quanto à validade ou invalidade do acto de adjudicação. E isto, porque, dos despachos do Sr. Ministro das Obras Públicas, de 4 e 5 de Novembro de 2002, o primeiro decidindo a anulação do concurso público e o segundo determinando a preparação do processo para novo concurso, decorre, no seu conjunto, uma consequência incontornável: toda a "sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração" (art. 1º n° 1 CPA), incluindo o acto de adjudicação, que é o acto final da fase constitutiva do procedimento ( cf. art. 54° DL n° 197/99 de 8.6), foi destruída. Na verdade, à parte do nomen iuris que mais adequadamente couber à situação, a "anulação" (vocábulo da lei - art. 58° n° 1 DL 197/99) do procedimento seguida de ordem para preparar novo concurso, acarreta, forçosamente, a inutilização de todos os actos naquele praticados, em especial do acto de adjudicação, cuja manutenção na ordem jurídica é incompatível com a decisão de abrir outro concurso, para este mesmo e único fornecimento. A interpretação ora defendida pela autoridade reclamante, dizendo que a conduta do Sr . Ministro apenas extingue o procedimento, impedindo a celebração do respectivo contrato, sem eliminar o despacho de adjudicação recorrido, não decorre nem da letra dos despachos ministeriais em causa, nem das concretas circunstâncias em que foram praticados, isto é, num afirmado quadro de "patente conflitualidade e incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais", reveladoras, ambas, da vontade do membro do Governo de pôr cobro a essa situação. Ora, não é compaginável com tal intenção, a persistência na ordem jurídica do acto de adjudicação recorrido, criando a possibilidade intolerável, agravando, afinal, o conflito, de para o mesmo fornecimento coexistirem, por vontade da Administração, dois actos de adjudicação.
Portanto, é seguro que o acto impugnado foi apagado da ordem jurídica.
Posto isto, diremos que, para a decisão da reclamação, também não é necessário apreciar a controversa questão, invocada pela reclamante, dos efeitos, sobre o acto recorrido, da sentença anulatória do recurso contencioso pendente que tem por objecto o despacho ministerial de 4 de Novembro e que poderiam, eventualmente, repor a possibilidade e a utilidade da lide.
No nosso sistema de administração executiva a Administração goza do privilégio de tomar decisões unilaterais e imediatamente imperativas para os particulares sem necessidade de qualquer intervenção prévia dos tribunais (privilégio de execução prévia).
Por via disso, neste modelo, sempre que a lei lhe imponha a prática de um acto administrativo, não pode a Administração renunciar à sua competência e solicitar ao Tribunal que se lhe substitua, decidindo em vez dela, ou que declare se uma determinada decisão é, legal ou ilegal. Em sintonia, a lei de processo, no recurso contencioso de anulação, não confere à Administração legitimidade para promover a apreciação, prévia ou ulterior, da legalidade dos seus próprios actos administrativos .
A propulsão do processo não cabe à Administração. A iniciativa compete, em regra, ao lesado de acordo com o principio do dispositivo ou da autoresponsabilidade das partes e o dono e senhor da instância (salvos os poderes de intervenção do MºPº - art. 27º als. d) e e) LPTA – ao serviço do controlo objectivo da legalidade) é o recorrente que, sem que a autoridade recorrida o possa impedir, pode provocar a respectiva extinção, quer por deserção (falta de pagamento de preparo ou de alegações - arts. 29º e 67° § único do RSTA), quer por desistência (art. 70º RSTA).
Portanto, o recurso contencioso de anulação não é um meio processual destinado à tutela dos interesses da Administração que dela não carece por gozar do privilégio de execução prévia. Donde que, nos casos, como o dos autos, em que o recurso contencioso foi intentado por particulares, os interesses relevantes a cuja luz se há-de apreciar da utilidade ou inutilidade da lide, serão apenas os dos recorrentes e só esses. São de excluir os da Administração uma vez que se os mesmos não têm, à face da lei processual, força bastante, para justificar a propulsão da instância por iniciativa da Administração, pela mesma razão, não podem servir para legitimar o prosseguimento da lide quando os recorrentes tiverem já obtido satisfação da sua pretensão.
E, naturalmente, como decorre do princípio do dispositivo, também não é de considerar para o efeito, o suposto interesse dos recorrentes na lide, se apenas invocado pela autoridade recorrida, à margem ou contra a vontade daqueles.
No caso em apreço, os recorrentes, com o requerimento transcrito em d) do probatório, declarando que "salvo melhor opinião se verifica a inutilidade superveniente da lide" , deram um claro sinal de que, com os despachos ministeriais de 4 e 5 de Novembro, que por sua iniciativa juntaram aos autos, tinham obtido integral satisfação extraprocessual da sua pretensão e que se haviam desinteressado da instância. E este desinteresse foi ainda mais vincado pelo facto de os recorrentes, notificados do despacho do relator que declarou a extinção da instância, não terem reagido contra ele, aceitando-o.
Neste quadro, não pode proceder a alegação da reclamante.
Segundo esta, a utilidade da lide decorreria, em primeiro lugar, do seu próprio interesse negativo em ver anulado o acto recorrido, demonstrando-se assim que tinha sido ilegal o acto recorrido, que a adjudicação não se tinha constituído validamente na esfera jurídica do adjudicatário e, "em consequência, qualquer indemnização que o mesmo venha a reclamar do Estado não poderá atender à privação do conteúdo económico desse direito".
Ora, este interesse é completamente estranho aos recorrentes e à utilidade que perseguiram com a interposição do recurso contencioso. Diz respeito apenas às relações da autoridade recorrida com os contra-interessados contenciosos e, pelas razões supra expostas, não releva para o juízo acerca da (in)utilidade da lide.
Em segundo lugar , a reclamante alega que também os próprios recorrentes teriam interesse no prosseguimento da lide até final, sob pena de ficarem desprotegidos, uma vez que se a instância for extinta e for procedente o recurso de anulação do despacho de 4 de Novembro, ficam impossibilitados de anular o acto de adjudicação ora recorrido e, simultaneamente, perdem a oportunidade de se apresentarem a novo concurso.
Mas este é um interesse que só aos recorrentes cumpre acautelar e que estes não invocaram. Portanto sem curar de saber se as coisas se passam exactamente como a reclamante afirma, [isto é, no fundo, que a sentença anulatória do despacho de 4 de Novembro de 2002, a ocorrer, é auto-executável, de efeito repristinatório imediato e com automática reedição ordem jurídica do acto de adjudicação anulado, o que é controverso (vide, a respeito, Mário Aroso de Almeida, "Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, p.235 e segs. e Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa", p. 289 e acórdão STA de 1996.07.02- rec.º n° 30 778)] certo é que tal interesse, alegado apenas pela administração, já depois de os recorrentes se terem manifesta e inequivocamente desinteressado da instância, não é susceptível de fundamentar a utilidade da lide
Em suma: os recorrentes obtiveram satisfação extraprocessual da sua pretensão e manifestaram a sua falta de interesse no prosseguimento da lide. Por conseguinte, a instância, se não é impossível, é, seguramente, inútil para a tutela dos interesses dos impugnantes, sendo que, em qualquer dos casos, deve declarar-se extinta a instância (art. 287º al. e) CPC), mantendo-se o despacho do relator de que ora se reclama.
3.
Pelo exposto, acordam em indeferir a reclamação.
Sem custas.
Lisboa, 3 de Junho de 2003.
Políbio Henriques – Relator – Adelino Lopes – António Madureira