322/11.5TJPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Entre os deveres que para o banco resultam do contrato de cheque, figura o de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados. E, no cumprimento dos deveres de diligência e de informação que impendem sobre o banco sobressai o dever de recusar os cheques onde se suscite dúvida e informar de imediato o cliente, obtendo elementos para clarificar a situação.

II- Não é compaginável com o grau de diligência actualmente exigível que um Banco prudente e zeloso não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificação de assinaturas.

O Banco, além do controlo da semelhança das assinaturas, tem o dever de fiscalizar a respectiva autenticidade, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança.

III- Tratando-se de cheque cruzado, impõe-se ao banco que comprove com zelo e diligência redobradas as assinaturas daquele(s) que o exibam ou procedam ao levantamento das quantias incorporadas nesse cheque.

IV- Num depósito bancário, o prejuízo decorrente do pagamento de cheque com assinatura falsificada deve ser, em principio, suportado pelo sacado que “pagou mal” - sem embargo de este poder provar que agiu sem culpa ou que a culpa do titular do depósito torna desculpável a sua acção, sendo certo que sobre o banco depositário que paga cheques com a assinatura do depositante falsificada recai a presunção de culpa consagrada no artº 799°, nº. 1, do Código Civil.

5. Na detecção de qualquer falsificação, incumbe ao Banco a prova de que agiu com grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum, dos usos bancários e dos progressos da técnica.

Proc. 322/11.5JPRT.P1

Relator: Fernando Baptista de Oliveira

Adjuntos:

Des. Ataíde das Neves

Des. Amaral Ferreira

I- RELATÓRIO:

Acordam na Secção Cível do tribunal da Relação do Porto

1. B… intentou acção declarativa de condenação sob a forma ordinária contra C…, S.A, pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe uma indemnização do montante total de €8.887,17 (oito mil oitocentos e oitenta sete euros e catorze cêntimos), acrescida juros de mora vincendos, calculada à taxa legal de 4% desde o dia 11/02/2011 até efectivo e integral pagamento, sobre o montante de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos).

Alega o Autor, em suma, que sacou/emitiu um cheque cruzado sobre a sua conta, o qual, após ter sido enviado pelo Autor por correio postal para a morada da Beneficiária, foi apropriado por terceiros, os quais, sem o conhecimento e autorização do Autor, alteraram o seu preenchimento, sendo que tal cheque “falsificado” foi pago pelo Réu, pelo montante falsificado, através dos fundos depositados na conta do Autor, com o seu respectivo lançamento a débito no dia 14/05/2008, e a crédito no dia 19/05/2008, em conta titulada por pessoa que não era a sua legitima portadora.

Mais alega que o Réu tinha a obrigação profissional de actuar com prudência e exigência, senão em seu benefício, também em nome dos seus clientes, em face da relação de confiança que deve existir entre o banco e os seus clientes, mas sobretudo em face do dever acessório, instrumental, emergente da convenção do cheque e demais legislação atinente ao uso do cheque: o de verificar cuidadosamente a autenticidade da ordem de pagamento, bem como a regularidade do endosso.

Não tendo tido esse cuidado e pagando o aludido cheque falsificado, causou danos ao autor, aqui peticionados (valor do cheque falsificado pago indevidamente pelo Réu a terceiro – a que acrescem os juros de mora vencidos e vincendos).

Devidamente citado, o Réu contestou, alegando, em suma, que não se vislumbra qualquer irregularidade do cheque – o mesmo, no entender do Réu, apresenta-se sem vícios aparentes e com intocável regularidade na cadeia dos endossos –, tendo o Banco réu pautado a sua actuação pela observância das práticas bancárias e pelo cumprimento das regras e requisitos estabelecidos para a operação de pagamento de cheques.

Conclui pedindo a improcedência da acção, com a consequente absolvição do pedido.

Teve lugar a audiência de julgamento, tendo o tribunal respondido à matéria de facto controvertida e proferido sentença, na qual julgou a acção procedente e condenou o réu “no pedido”.

Dessa sentença recorreu o Réu, tendo apresentado alegações que remata com as seguintes

«CONCLUSÕES:

1. Os factos dados como provados nos presentes autos demonstram que a responsabilidade do recorrente pelo pagamento indevido do cheque deverá concorrer com a responsabilidade do recorrido em virtude dos riscos que poderia e deveria ter acautelado – e que não acautelou – com vista a evitar o seu extravio e falsificação.

2. O cheque em questão não continha a cláusula “não à ordem” (conforme previsto no art.º 14º da LUC) e, por conseguinte, era transmissível por via de endosso, o que legitimava o seu pagamento a quem se apresentasse como portador legítimo, nos termos do art.º 19º do citado diploma.

3. Dos factos apurados resulta ainda que, depois de o emitir, o recorrido enviou o cheque nos autos por correio para a morada da delegação da D…, S.A.

4. O recorrido não deveria ter enviado o cheque por correio, correndo os previsíveis riscos de perda ou extravio. Ao ter utilizado o correio, dever-se-ia ter acautelado, através da inclusão no cheque da cláusula “não à ordem”, prevenindo eventuais furtos, extravios ou falsificações – é o que decorre, sobre o mais, das obrigações que impendem sobre os clientes dos bancos por força do contrato ou convenção de cheque.

5. Veja-se, a este propósito, o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 19.03.2009, Proc. nº 0836601, no qual se decidiu que (a autora)

(…) tinha ao seu alcance formas bem mais simples de evitar o alegado extravio do cheque e a subsequente falsificação da assinatura da beneficiária.

Com efeito, enviando o cheque pelo correio, a autora deveria, pelo menos, tê-lo feito em correio registado, de forma a diminuir a possibilidade de extravio. Em rigor, desconhece-se se o fez, embora seja certo que o não alegou.

Mas, mais importante que isso, a autora poderia ter inserido no cheque a cláusula “não à ordem”, conforme previsto no art.º 14 da LUC, evitando, dessa forma, que, em caso de extravio do cheque, o mesmo entrasse em circulação mediante a falsificação da assinatura da beneficiária (…).

Certo é que a autora não adoptou esses cuidados e, por conseguinte, o pagamento eventualmente indevido do cheque, na sequência do seu extravio e subsequente falsificação do endosso, também ficou a dever-se à sua conduta que poderia ter sido mais cuidadosa.

6. Veja-se, ainda, o decidido no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 24.01.2008, em que foi Relator o Exmo Senhor Juíz Desembargador Augusto Carvalho, disponível em www.dgsi.pt:

3. A autora deveria ter feito uma identificação completa do destinatário do cheque e nunca enviar este por correio simples, correndo os previsíveis riscos de perda ou extravio. Ao ter utilizado o correio simples, dever-se-ia ter acautelado, através da inclusão no cheque da cláusula não à ordem, prevenindo eventuais furtos, extravios ou falsificações – artigo 14º, da Lei Uniforme. Com uma conduta diferente, a sacadora poderia ter evitado a falsificação do cheque.

7. Nestes termos e por tudo o que se expôs, afigura-se que, no caso dos autos, a recorrida concorreu, efectivamente, para a produção dos danos que alegou ter sofrido.

8. Sopesando a conduta de recorrente e recorrido e à luz do que dispõe o art.º 570º do CPCivil, afigura-se justo e equitativo atribuir 50% da responsabilidade na produção dos danos a cada uma das partes.

9. Na douta sentença recorrida fez-se incorrecta valoração dos factos e menos acertada aplicação da Lei, designadamente, dos art.ºs 483º e 570º, ambos do CCivil e dos art.ºs 14º, 19º, 35º e 38º da LUCh.

Termos em que, na procedência das conclusões do recurso interposto pelo recorrente, deve ser revogada a douta sentença recorrida, assim e fazendo J U S T I Ç A.»

Foram apresentadas contra-alegações, nas quais se concluiu pela manutenção do sentenciado.

Foram colhidos os vistos legais.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

II.1. AS QUESTÕES:

Tendo presente que:

- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil);

- Nos recursos se apreciam questões e não razões;

- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

a (única) questão suscitada na apelação consiste sem se, face à matéria de facto apurada e das soluções plausíveis de direito, na sentença recorrida deveria ter sido considerado que a actuação do recorrido contribuiu para a produção dos danos que alega e que tal contribuição deveria ter tido reflexo no montante indemnizatório a atribuir a final, na sentença, ao recorrido.

II.2. OS FACTOS

No tribunal recorrido deram-se como provados os seguintes factos:

1. º

O Autor e o Réu celebraram entre si um contrato de abertura de conta bancária, no ano de 1981, por via do qual o Autor passou a ser titular da conta bancária n.º ….., domiciliada na sucursal - … do Réu, sita na Rua …, n.º …, desta cidade e comarca;

2. º

Associado àquela conta bancária n.º ….., Autor e Réu celebraram ainda entre si um contrato de depósito à ordem, por via do qual o Autor entregou à guarda e custódia do Réu determinadas quantias em numerário ou em moeda escritural, ficando este com o direito de as poder utilizar no exercício da sua actividade e concomitantemente constituído no dever de devolver montante equivalente a pedido do Autor,

3. º

Associada à referida conta bancária e ao aludido contrato de depósito, Autor e Réu celebraram uma convenção de cheque, através da qual foi confiada ao Autor a faculdade mobilizar os fundos disponíveis nessa conta bancária por meio de cheques fornecidos pelo Réu.

4. º

Na sequência da referida convenção de cheque, o Réu entregou ao Autor uma caderneta de módulos de cheques, na qual se inclui o cheque n.º……….

5. º

No dia 09 de Maio de 2008, o Autor sacou e cruzou o cheque n.º………., sobre a mencionada conta bancária, pelo valor de €53,07 (cinquenta e três euros e sete cêntimos), a favor da Sociedade comercial anónima denominada “D…, S.A.”, para pagamento de produtos de higiene que esta lhe havia fornecido;

6. º

Na mesma data, o Autor enviou o referido cheque, por correio postal, para a morada da delegação da aludida Beneficiária, sita na Rua …, Lote .., …, Matosinhos;

7. º

Sucede que tal cheque nunca chegou ao seu destino e a ser recebido pela sua Beneficiária, a aludida D….

8. º

Em data e circunstâncias que ainda hoje o Autor desconhece, o dito cheque foi desviado e entrou na posse de terceiros, os quais, sem o conhecimento e autorização do Autor, alteraram o preenchimento do cheque;

9. º

Em Junho de 2008, da consulta do extracto bancário da sua conta, o Autor constatou que o referido cheque havia sido lançado a débito no dia 14 de Maio de 2008 pelo montante de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos), em total desconformidade com a ordem de pagamento por que foi sacado;

10. º

Procurando saber a razão de tal desconformidade entre o valor do saque e o pagamento efectuado, obteve junto da sucursal-… do Réu, onde se acha domiciliada a sua referida conta bancária, cópia do referido cheque;

11. º

Do confronte entre a referida cópia do cheque fornecida pelo Réu e a cópia do saque original, constata-se, que a ordem de pagamento original que dele constava foi alterada quer na parte atinente à indicação do valor numérico, quer na parte atinente à indicação do valor por extenso, em ordem a figurar, como figura o dito montante de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos), e que os restantes dizeres a manuscrito que compunham a ordem do pagamento dada pelo Autor foram todos eles reescritos, à excepção das assinaturas do saque;

12. º

Do confronto entre referida cópia do cheque fornecida pelo Réu e a cópia do saque original, verifica-se:

- que o travessão destinado a trancar o valor numérico, o qual abrangia as quadriculas das centenas e do milhares, bem como o número 5 das dezenas, que constavam da ordem de pagamento original, foram eliminados, e no lugar deles inscrito respectivamente os algarismos “8”,”0”,”0” seguidos dos números originais 3,07;

- que foram apostas também quatro cruzes nas quadrículas imediatamente anteriores ao valor numérico falsificado;

- que a palavra cinquenta, no local do extenso, foi também eliminada, e no lugar dela escrito as palavras “oito mil”, sendo estas depois seguidas do originalmente escrito.

13. º

Do teor do verso do cheque verifica-se também a existência de um endosso carimbado com os dizeres “F..., SA, ADMINISTRAÇÃO” e subscrito por um tal E….

14. º

A denominação da Beneficiária não é composta por siglas;

15º

A denominação da Beneficiária é “D…, S.A” e não como daquele carimbo consta “F…, S.A”;

16. º

Sendo que a assinatura que subscreve o dito endosso, o tal E…, não é também de nenhum dos Administradores da beneficiária;

18. º

O dito cheque foi depositado numa outra sucursal do Réu, sita na Rua …, ..-.., Torres Novas, no dia 14 de Maio de 2008, e pago/creditado pelo Réu pelo referido montante de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos), no dia 19 de Maio de 2008, na conta bancária n.º……….., titulada por G…;

19º

O Autor desconhece a pessoa do mencionado G…, como a do subscritor do dito endosso, o tal E…; não tem, nem nunca teve, aliás, qualquer contacto com os mesmos.

20. º

Em 21 de Julho de 2008, o Autor apresentou queixa crime contra incertos com referência ao referido cheque falsificado, a qual deu origem ao processo crime n.º 469/08.5JAPRT, que corre termos pela 1.ª Secção dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial de Matosinhos;

21. º

Em 24 de Julho de 2008, denunciou oficialmente junto do Réu os vícios de que o referido cheque padecia e supra referidos, dando nota do pagamento indevido efectuado pelo Banco e interpelando-o a uma actuação destinada à reparação da ocorrência denunciada

22. º

Em 13 de Dezembro de 2010, foi deduzida acusação pública, naqueles autos de processo-crime n.º 469/08.5JAPRT, com referência ao referido cheque, pelos crimes de falsificação, receptação e burla contra o referido G…, e mais duas outras pessoas, H… e I…

23. º

O Autor desconhece também a pessoa dos restantes arguidos, H… e I…; não tem, nem nunca teve, quaisquer relações com os mesmos.

24. º

Na sequência das diligências de obtenção de prova promovidas pelo Ministério Público, foi junto pelo Réu, aos referidos autos de processo-crime n.º469/08.5JAPRT, o original do referido cheque n.º1250248136;

25. º

Da análise do original do cheque falsificado que se encontra junto a fls 35 e sgs daqueles autos de processo-crime n.º469/08.5JAPRT, verifica-se patentes rasuras mecânicas quer no local do valor numérico, quer no local destinado ao valor por extenso, traduzidas em as fibras de celulose/papel se encontrarem levantadas nos referidos locais, indiciando terem os referidos locais sido objecto viciação por acção de borracha ou lamina, para o efeito de serem eliminados parcialmente os escritos originais que dele constavam e substituídos por outros, em ordem a alterar, como foi alterada a ordem de pagamento do saque original no valor de € 53,07 (cinquenta e três euros e sete cêntimos) para o valor de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos).

III. O DIREITO:

Vejamos, então, a questão suscitada no recurso.

Em causa está, como dito supra, saber se, se face à matéria de facto apurada e das soluções plausíveis de direito, deveria a sentença ter considerado que a actuação do Autor/recorrido contribuiu para a produção dos danos que alega e que tal contribuição deveria ter tido reflexo no montante indemnizatório a atribuir a final ao recorrido, dividindo-se por ambos a responsabilidade na produção dos danos.

Estamos no domínio da responsabilidade bancária – mais concretamente, por pagamento de cheques falsificados.

Não questiona a apelante que o cheque foi, efectivamente, objecto de falsificação. Mais ainda: reconhece que recai sobre si responsabilidade pelo seu pagamento (cfr. as suas doutas alegações). Entende, apenas, que também deve ser assacada responsabilidade ao recorrido – melhor, co-responsabilidade.. – pelo facto de ter remetido o cheque por correio, assim (nas palavras do apelante) “correndo o risco de perda ou extravio”. Para além de que, deveria o apelado ter inserido no cheque a cláusula “não à ordem”, dessa forma, “prevenindo eventuais furtos, extravios ou falsificações”.

Assim não tendo procedido o apelado, sustenta a apelante que a responsabilidade pelos danos decorrentes para aquele pelo pagamento (por esta, a terceiro...) do cheque falsificado deve ser repartida por ambas as partes, em proporção que entende dever situar-se em 50% para cada parte.

Quid juris?

Não há dúvidas que entre Autor e réu foram celebrados dois contratos: de abertura de conta e de depósito bancário – e, outrossim, uma convenção de cheque.

Sobre estas temáticas, pode ver-se, desenvolvidamente, em “Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial”, FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, Coimbra Editora, 2014, nos respectivos itens[1].

Escreveu-se ali:

«A abertura de conta é o contrato que marca o início de uma relação jurídica bancária, complexa e duradoura, que funciona como ponto de partida, de “invólucro” dentro do qual cabem e se desenvolvem múltiplas operações bancárias que correspondem, as mais das vezes, a outras tantas figuras negociais, típicas ou não.

Na expressão de Menezes Cordeiro, a abertura de conta opera como um acto nuclear cujo conteúdo constitui na prática, o tronco comum dos diversos actos bancários subsequentes[2].

Na verdade, a abertura de conta permite o acesso a uma série de “produtos” oferecidos pela entidade bancária, ou seja, potencia a prestação, mais ou menos alargada, de uma série de serviços por parte da entidade bancária: o dever de aceitar depósitos, uma convenção quanto ao uso de cheques, o acesso a cartões de débito e de crédito, o dever de emitir extractos ou entregar cadernetas, o serviço de caixa.

A abertura de conta, enquanto contrato-quadro ou relação contratual global[3], não dispõe de qualquer regime legal explícito — ela assenta essencialmente, nas cláusulas contratuais gerais dos bancos e nos usos bancários.

(...)

Menezes Cordeiro[4] enquadra toda a relação que se estabelece entre cliente e banqueiro através do contrato de abertura de conta — é com referência a este contrato, complementado com a lei e os usos, que os negócios celebrados posteriormente ganham sentido num todo global.»[5].

Normalmente, entre o banqueiro e cliente é celebrado mais do que um negócio jurídico, num devir cada vez mais complexo e intenso, que poderá revestir as mais diversas formas.

Assim, procurando vislumbrar a verdadeira natureza jurídica desta complexa relação, várias tentativas foram ensaiadas. Neste âmbito, destacamos a figura do “contrato bancário geral”, que, basicamente, procura reconduzir toda a relação entre o bancário e o seu cliente a um contrato unitário, potenciador de vários contratos. Seria, deste modo, um espécie de contrato de angariação de negócios, um contrato promessa ou um contrato normativo[6].

Contudo, a exacta natureza desta figura nunca foi muito bem apurada pela doutrina, notando-se algumas dificuldades de articulação entre o contrato bancário geral e os diversos contratos bancários singulares celebrados, sucumbindo face à inexistência de um dever geral de contratar entre as partes, que continuariam a dispor de plena autonomia e liberdade contratual.

Aliás, atomisticamente, era duvidoso que o “contrato bancário geral” constituísse um verdadeiro contrato, como produto do encontro das vontades dirigido à celebração de novos contratos.

Assim, superando esta figura, surge a doutrina da relação legal, na tentativa de dogmaticamente procurar um fundamento para a afirmação de um conjunto de deveres recíprocos, em que assentaria a responsabilidade dos contraentes, tutelando, deste modo, a confiança dos mesmos, concebendo-se, pois, ao lado de certos deveres primários, outros de cuidado e protecção, com fundamento ético último na boa fé.

Porém, estas construções, embora não despiciendas e com fortes conexões com os dados empíricos, parecem não resolver todos os problemas que se colocam no âmbito do relacionamento bancário, donde, em termos mais pragmáticos, se adere ao entendimento segundo o qual o traço fundamental nesta relação consiste na circunstância de ambos conservarem plena liberdade de aprofundamento ou intensificação, por via da celebração de novos contratos[7].

Ademais, não se poderá esquecer, e daí retirar consequências, o papel da lei e dos usos bancários.

Assim, sintetizando, esta relação importa um conjunto de deveres para ambas as partes, sendo relevante apurar, em concreto, como se concretizam».

Associado ao contrato de abertura de conta surge – como nos presentes autos – um depósito bancário.

«É muito controversa, na Doutrina e Jurisprudência, a natureza jurídica dos contratos de depósito bancário, distribuindo-se as opiniões no direito português por várias orientações[8], umas monistas (depósito irregular — opinião dominante na jurisprudência —, mútuo, contrato sui generis), outras dualistas (depósito irregular, para os depósitos à ordem e com pré-aviso; mútuo, para os contrato de depósito a prazo).

A propósito, escreve, doutamente, Carlos Ferreira de Almeida[9]:

«Algumas destas formulações fazem (a nosso ver, bem) uma distinção preliminar: por um lado, a conta corrente (que a prática designa por conta de depósito à ordem), onde se registam os movimentos gerados por um contrato-quadro entre o banco e o seu cliente; por outro lado, cada um dos actos que justificam tais movimentos, entre os quais se incluem, geralmente, um contrato de "depósito" à ordem e, frequentemente, outros contratos, tais como contratos de "depósito" a prazo ou com pré-aviso, contratos de prestação de serviço de caixa, contratos de gestão de valores mobiliários e contratos de crédito (concedido ao cliente)[10].».

E continua, ali, o ilustre Autor:

«Na verdade, o uso actual da palavra "depósito" nas expressões "contrato de depósito bancário" e "conta de depósito à ordem" apenas se explica como resquício do tempo em que os bancos recebiam dos seus clientes para depósito bens valiosos, fungíveis ou infungíveis. Ora, em minha opinião, o tipo legal do contrato de depósito não prescinde, em nenhuma das suas modalidades de um elemento de guarda, que só é compatível com as coisas corpóreas. Este requisito não deixa de ser necessário no depósito irregular que foi concebido para coisas fungíveis, mas corpóreas, como cereais e barras de ouro (cfr. artigos 1185.º e 1189.º). Os únicos contratos de depósito bancário que subsistem são pois os depósitos administrados (isto é, com obrigação de gestão dos bens depositados) e os depósitos em cofre forte. Os "depósitos" em dinheiro (meramente escritural) em conta bancária não satisfazem o requisito da obrigação de guarda, razão pela qual não podem ser qualificados como contratos de depósito.

Na prática actual, os contratos de "depósito" bancário preenchem, sim, todos os elementos do tipo contratual do mútuo (real quoad constitutionem), porquanto, em todas as suas modalidades, o mutuante (cliente) entrega ao mutuário (banco) uma determinada quantia em dinheiro que este se obriga a reembolsar....»[11].

«Ainda sobre a natureza jurídica do contrato de depósito bancário, veja-se o aludido (e desenvolvido) estudo de Paula P. Camanho[12] — para uns, um verdadeiro contrato de depósito (ver. ob. cit., pp. 149-156); para outros, um contrato de mútuo (ver cit., pp. 157-161); outros fazem depender a natureza jurídica do contrato do tipo de depósito efectuado (cit., pp. 161-163); contrato de depósito como relação complexa (cit., pp. 163-164); contrato de depósito como um contrato atípico (ob. cit., pp. 164-166); contrato de depósito como contrato inominado (cit., p. 166); contrato de depósito como um depósito irregular (cit., 166-167).

Sobre a análise de cada uma das teorias, ver ob. cit., a pp. 167 e ss., com a devida tomada de posição[13]»[14].

Isto posto, temos que um contrato só se reputa cumprido quando o está em todas as suas cláusulas, isto é, quando está pontualmente cumprido.

Assim, por exemplo, o art. 406.º, n.º 1, do Código Civil afirma que “o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos previstos na lei”.

Por outro lado, o art. 762.º, n.º 1, tem subjacente a noção de cumprimento como “a realização da prestação debitória”, nos termos em que a mesma tiver sido estipulada, e o n.º 1 do artigo seguinte dispõe que “a prestação deve ser realizada integralmente e não por partes, excepto se outro for o regime convencionado por lei ou pelos usos”.

De uma forma geral pode dizer-se que há mau cumprimento da obrigação sempre que a qualidade da prestação por qualquer outra circunstância relevante do ponto de vista do interesse do credor não tenha sido respeitada, isto é, sempre que o devedor execute materialmente sem que com isso cumpra a obrigação a que está adstrito, porque o interesse do credor fica afectado em termos essenciais: a prestação é materialmente realizada, mas não o é nas condições acordadas, devidas.

O art. 762.º, n.º 2, do Código Civil, impõe ao credor e ao devedor que, no âmbito das respectivas situações jurídicas, procedam de boa fé[15].

De facto, o vínculo obrigacional não se reduz a um mero dever de prestar, a cargo do devedor, justaposto e contraposto à pretensão creditícia, englobando antes, na sua estrutura interna, vários elementos jurídicos autónomos, que fazem de tal vínculo uma realidade composta ou complexa.

Assim, ao lado ou a par dos deveres principais, primários ou típicos há os deveres secundários e deveres acessórios de conduta. Estes últimos, embora não interessando directamente à prestação principal, nem dando origem a qualquer acção autónoma de cumprimento (cfr. arts. 817.º e ss.), são, todavia, essenciais ao correcto processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra.

«Um domínio em que a questão dos deveres acessórios tem particular relevância é o bancário, e, em especial, no contrato de abertura de conta.

Com efeito, o contrato de abertura de conta, como qualquer outro, é acompanhado de deveres acessórios, isto é, de deveres cominados pela boa fé e que adstringem as partes a regras de diligência, de informação e de lealdade, as quais resultam genericamente do artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil e, especialmente, dos artigos 74.º e 76.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (R.G.I.C.S.F.) aprovado pelo Dec.-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro[16].»[17].

A violação dos deveres laterais ou acessórios constitui, ainda, e apesar do seu carácter residual, violação de deveres inscritos na relação obrigacional, do que decorre ser-lhe aplicável, com vista à responsabilização do contraente faltoso, designadamente, a norma do art. 799.º, n.º 1, do Código Civil, que presume a culpa do incumprimento.

Mas não sendo esta presunção de culpa iuris et de iure, é susceptível de ser afastada pelo devedor.

Feito este bosquejo doutrinal e jurisprudencial, voltemos ao caso sub judice.

Sendo a convenção de cheque fonte de obrigações recíprocas para ambas as partes que nela intervêm, uma dessas obrigações é a que impende sobre o banco de proceder ao pagamento dos cheques que lhe sejam apresentados na sequência do contrato de abertura de conta que celebrou com os seus clientes, naturalmente, desde que haja provisão bastante.

Ora, na concretização dos deveres que impendem sobre o cliente e o banco e das consequências emergentes da sua violação, a sentença é bem explícita, não se nos vislumbrando razões que nos levem a discordar da argumentação jurídica ali vertida.

Escreveu-se, com efeito, na sentença:

«... o depositante, a par do direito de mobilizar os fundos depositados, obriga-se: a guardar e a conservar os módulos de cheques; a assegurar a provisão necessária ao pagamento dos cheques que emite; a controlar e a fiscalizar os movimentos da sua conta através da verificação dos extractos bancários para aferir da respectiva conformidade com a realidade, designadamente entre cheques que efectivamente sacou e os respectivos débitos lançados na conta. Por sua vez, o Banco, além do dever principal de pagar o cheque, em ordem a assegurar a perfeita execução desse dever primário, fica também constituído nos deveres de fiscalização e de competência técnica, que se traduzem, em suma, no dever de verificar cuidadosamente o cheque, a autenticidade do cheque propriamente dito, a autenticidade da ordem de pagamento que lhe está incorporado, e a regularidade do saque e do endosso.

Estes deveres recíprocos sumariamente elencados emergem do contrato do cheque e do contrato de depósito que lhe está subjacente, bem como da Lei Uniforme Relativa ao Cheque (Anexo I, à convenção de Genebra, de 19 de Março de 1931), da legislação destinada a proteger o uso do cheque, designadamente do Decreto-Lei n.º 454/91, de 19/11, e do Regime Geral da Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31/12.

Na verdade, o cheque, pese embora ser objecto da convenção do cheque, não é um meio de pagamento qualquer, mas um meio especialmente criado por lei para movimentar saldos de contas de depósito à ordem, cujo regime se alicerça em lei especial.

Assim, a Lei Uniforme Relativa ao Cheque estabelece as condições de validade do cheque, da regularidade do saque e do endosso para que o cheque cumpra a sua função de meio de pagamento bancário, cuja inobservância constituem o banco no dever legal de não pagar o cheque – vide art.ºs 1.º, 2.º e 3.º,28.º e 33.º da citada Lei.

Por sua vez, o citado Decreto-Lei n.º 454/91, prevê outra série de causas que constituem também o Banco no dever legal de não pagar o cheque, as quais, regra geral, afectam quer a validade do cheque, quer a validade do saque/da emissão do cheque, ou mais precisamente a autenticidade da ordem do pagamento, a saber: a falsificação de qualquer dos elementos do cheque, designadamente a assinatura do sacador, a importância, a data da emissão e o nome do beneficiário; o furto, o roubo, e extravio do cheque, bem como a contrafacção do próprio cheque. Transferindo-se para o Banco depositário a propriedade do dinheiro, por força do disposto no artigo 1144º do Código Civil, porque se está no domínio da responsabilidade contratual são aplicáveis duas regras essenciais: uma, emergente do artigo 799º, nº1, do Código Civil, que estabelece a presunção de culpa do devedor, quanto ao não cumprimento da obrigação em sentido lato – abarcando a mora e o cumprimento defeituoso – outra, a do artigo 796º do mesmo diploma, que estatui que em contratos que importem a transferência do domínio de certa coisa o respectivo perecimento ou deterioração por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente, cfr Ac STJ de 31 de Março de 2009 (Relator Fonseca Ramos), in www.dgsi.pt.

Assume particular relevância a diligência na verificação da assinatura do cliente, sendo que este assume perante o Banco o dever de guardar cuidadosamente os cheques e avisá-lo imediatamente, caso dê pela respectiva falta.

Para afastar a presunção legal de culpa de molde a eximir-se à responsabilidade pelos prejuízos sofridos pelo Autor, seu cliente, teria o Réu de demonstrar que o cumprimento defeituoso não se ficou a dever a culpa sua nos termos do artigo 799º, nº1 do Código Civil, o que o Réu não conseguiu fazer, uma vez que resultou provado que pagou um cheque em que eram patentes rasuras mecânicas quer no local do valor numérico, quer no local destinado ao valor por extenso, traduzidas em as fibras de celulose/papel se encontrarem levantadas nos referidos locais, indiciando terem os referidos locais sido objecto viciação por acção de borracha ou lamina, para o efeito de serem eliminados parcialmente os escritos originais que dele constavam e substituídos por outros, em ordem a alterar, como foi alterada a ordem de pagamento do saque original.

Nestas circunstâncias, se o Banco pagar um cheque falsificado por um terceiro, incumpre o contrato de cheque, só se libertando da responsabilidade para com o seu cliente se conseguir provar que, mesmo cumprindo escrupulosamente tal dever, não podia ter dado pela falsificação, o que face ao anteriormente exposto não acontece.

Aliás o princípio que decorre da Lei é o da irrelevância dos pagamentos feitos a terceiro sem o conhecimento do depositante, artigos 769º e 770º do Código Civil....».

Vimos que os aludidos deveres (bancários) recíprocos emergem, essencialmente, do contrato de cheque e do contrato de depósito bancário que lhe está subjacente, bem assim da lei Uniforme Relativa ao Cheque (Anexo à Convenção de Genebra, de 19 de Março de 1931), da legislação destinada a proteger o uso do cheque, nomeadamente do Dec.-Lei nº 454/91, de 19 de Novembro, e do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Dec.-Lei nº 298/92, de 31/12.

O que se pergunta é, então, se o banco apelante incumpriu com tais deveres, violando as suas aludidas obrigações contratuais; e, por outro lado, se tal incumprimento foi a (única) causa determinante para a verificação dos danos do Autor, aqui peticionados.

Vejamos os factos.

Para além do mais, resultou provado (com particular relevância na decisão da apelação) o seguinte:

«5. º

No dia 09 de Maio de 2008, o Autor sacou e cruzou o cheque n.º………., sobre a mencionada conta bancária, pelo valor de €53,07 (cinquenta e três euros e sete cêntimos), a favor da Sociedade comercial anónima denominada “D…, S.A.”, para pagamento de produtos de higiene que esta lhe havia fornecido;

6. º

Na mesma data, o Autor enviou o referido cheque, por correio postal, para a morada da delegação da aludida Beneficiária, sita na Rua …, Lote .., …, Matosinhos;

7. º

Sucede que tal cheque nunca chegou ao seu destino e a ser recebido pela sua Beneficiária, a aludida D….

(...)

12º

Do confronte entre a referida cópia do cheque fornecida pelo Réu e a cópia do saque original, constata-se, que a ordem de pagamento original que dele constava foi alterada quer na parte atinente à indicação do valor numérico, quer na parte atinente à indicação do valor por extenso, em ordem a figurar, como figura o dito montante de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos), e que os restantes dizeres a manuscrito que compunham a ordem do pagamento dada pelo Autor foram todos eles reescritos, à excepção das assinaturas do saque;

12. º

Do confronto entre referida cópia do cheque fornecida pelo Réu e a cópia do saque original, verifica-se:

- que o travessão destinado a trancar o valor numérico, o qual abrangia as quadriculas das centenas e do milhares, bem como o número 5 das dezenas, que constavam da ordem de pagamento original, foram eliminados, e no lugar deles inscrito respectivamente os algarismos “8”,”0”,”0” seguidos dos números originais 3,07;

- que foram apostas também quatro cruzes nas quadrículas imediatamente anteriores ao valor numérico falsificado;

- que a palavra cinquenta, no local do extenso, foi também eliminada, e no lugar dela escrito as palavras “oito mil”, sendo estas depois seguidas do originalmente escrito.

13. º

Do teor do verso do cheque verifica-se também a existência de um endosso carimbado com os dizeres “F…, SA, ADMINISTRAÇÃO” e subscrito por um tal E….

14. º

A denominação da Beneficiária não é composta por siglas;

15º

A denominação da Beneficiária é “D…, S.A” e não como daquele carimbo consta “F…, S.A”;

16. º

Sendo que a assinatura que subscreve o dito endosso, o tal E…, não é também de nenhum dos Administradores da beneficiária;

18. º

O dito cheque foi depositado numa outra sucursal do Réu, sita na Rua …, ..-.., Torres Novas, no dia 14 de Maio de 2008, e pago/creditado pelo Réu pelo referido montante de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos), no dia 19 de Maio de 2008, na conta bancária n.º……….., titulada por G…;

19º

O Autor desconhece a pessoa do mencionado G…, como a do subscritor do dito endosso, o tal E…; não tem, nem nunca teve, aliás, qualquer contacto com os mesmos.

20. º

Em 21 de Julho de 2008, o Autor apresentou queixa crime contra incertos com referência ao referido cheque falsificado, a qual deu origem ao processo crime n.º 469/08.5JAPRT, que corre termos pela 1.ª Secção dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial de Matosinhos;

21. º

Em 24 de Julho de 2008, denunciou oficialmente junto do Réu os vícios de que o referido cheque padecia e supra referidos, dando nota do pagamento indevido efectuado pelo Banco e interpelando-o a uma actuação destinada à reparação da ocorrência denunciada

(...)

25. º

Da análise do original do cheque falsificado que se encontra junto a fls 35 e sgs daqueles autos de processo-crime n.º469/08.5JAPRT, verifica-se patentes rasuras mecânicas quer no local do valor numérico, quer no local destinado ao valor por extenso, traduzidas em as fibras de celulose/papel se encontrarem levantadas nos referidos locais, indiciando terem os referidos locais sido objecto viciação por acção de borracha ou lamina, para o efeito de serem eliminados parcialmente os escritos originais que dele constavam e substituídos por outros, em ordem a alterar, como foi alterada a ordem de pagamento do saque original no valor de € 53,07 (cinquenta e três euros e sete cêntimos) para o valor de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos).».

Ora, o cheque é pagável à vista!

O que – como bem salienta a apelada - pressupõe que sobre o Banco, ante a apresentação do cheque em causa nos autos (à vista, portanto...), impende o dever de fiscalização e de competência técnica, deveres estes que se traduzem, em suma, no de cautelosa e proficientemente verificar a autenticidade do saque e a regularidade do endosso.

É, como vimos, o que ressalta das obrigações ínsitas na Lei Uniforme Relativa ao Cheque e do Decreto-Lei n.º 454/91.

E, são, de facto – no nosso modesto entender – apenas os referidos deveres de não pagar, de fiscalização e de competência técnica que impende sobre o Banco apelante (e só sobre ele), ante a apresentação do cheque à vista, que estão em discussão nos presentes autos: se incumpriu esses deveres, em que medida e quais as consequências.

Obviamente que o banco apelante não cumpriu tais deveres. E fê-lo, a nosso ver, de forma particularmente censurável, em especial atentas as provadas “patentes rasuras mecânicas quer no local do valor numérico, quer no local destinado ao valor por extenso, ...”. É que.... tais anomalias do cheque ressaltam à vista desarmada! – o que a apelante não contesta, aliás (está provado...). De facto, mesmo revelando-se à vista desarmada tais anomalias, o certo é que o banco pagou o cheque ...... a quem não devia!

Não parece haver dúvidas de que tivesse o Banco/Réu actuado diligentemente, no exercício dos seus deveres de fiscalização e competência técnica, ante a apresentação do cheque à vista, o pagamento do cheque falsificado teria sido evitado e, por consequência, o ora peticionado dano do Autor.

Procura o banco apelante mitigar a sua (assumida....) (co?)responsabilidade com o facto de o Autor ter remetido o cheque ao seu cliente por correio.

Mas será que tal situação tem peso suficiente para excluir a inteira responsabilidade do banco pelo pagamento do cheque?

Parece-nos claro que não.

Com efeito, não pode olvidar-se que é corrente e mesmo normalíssimo este tipo de entrega de cheques a clientes. E é-o porque parece que ninguém duvidará de que os correios de Portugal oferecem garantias bastantes de prestação de um bom serviço, com entregas rápidas e seguras.

Além de que – como bem observa a apelada -, não parece (pelo menos a apelante não o diz, sequer...) que o Banco/ Apelante alguma vez tivesse desaconselhado o envio ou entrega dos cheques por correio postal.

O Autor optou pagar por cheque por essa via, mas seguiu as “regras” previstas na lei nestas situações; bem assim agiu com os deveres de diligência emergentes da convenção do cheque: preencheu o cheque na totalidade, nenhum espaço foi deixado em branco, tendo-o ainda cruzado e assegurado a sua integralidade desde o momento em que o emitiu até ao seu depósito por carta nos serviços de correio postal.

Portanto, neste aspecto, nada há a censura à conduta do Autor.

Acrescenta, porém, a apelante que o Autor deveria ter feito uso da cláusula “não à ordem” ou “endosso proibido”, já que (a seu ver...) desta forma teria evitado a falsificação do cheque.

Não nos parece.

Efectivamente, a aposição da referida cláusula pressupõe um prévio acordo entre o sacador e o beneficiário. E que se saiba, o Autor/ora Apelado não se encontrava (nem encontra...) obrigado, por lei, ou pela convenção do cheque, a celebrá-lo!

Alias, mesmo que o Autor tivesse usado de tais meios, nada (mesmo nada) asseguraria que o cheque não fosse, como foi, apropriado por terceiro e falsificado, como veio a ser.

Não vemos, assim, que fosse exigível ao Autor outro comportamento que não o que teve; e não vemos que tivesse tido neste processo uma actuação negligente (muito menos dolosa, claro) que nos permita imputar-lhe responsabilidade – ou, melhor, co-responsabilizá-lo pelos danos que veio a sofrer com a falsificação do cheque e pagamento do mesmo.

● Sobre os cheques falsificados, escreveu, doutamente (e com interesse para o caso sub judice), JOSÉ MARIA PIRES, in Direito Bancário 2º vol (as operações bancárias), pp 334 a 336:

«No que respeita ao levantamento de fundos mediante documentos com a assinatura falsificada, a opinião que defendemos é a seguinte:

O banco assume a responsabilidade do mau pagamento, quando a assinatura do documento justificativo da movimentação a débito efectuada na conta não está conforme com o espécime existente no banco e, por outro lado, o cliente/depositante (ou qualquer outra pessoa devidamente autorizada a movimentar a conta) não pode ser censurado por actuação negligente ou dolosa. Verificando-se negligência ou qualquer outra falta por parte do titular da conta (ou da pessoa devidamente autorizada a movimentá-la a débito), a responsabilidade deve ser repartida entre as duas partes, de harmonia com o grau de culpabilidade de cada uma.

E mesmo na hipótese de a assinatura aposta no documento e a que consta do espécime estarem aparentemente conformes, embora, de facto, tenha havido falsificação, pensamos ser aplicável o preceito contido no art. 770.° do C. Civ., que nega eficácia liberatória à prestação feita a credor aparente. Apenas fazendo prova de culpa do cliente na falsificação é que o banco se poderá desonerar da sua responsabilidade.

Esclarecendo um pouco mais, diremos que o banco depositário assume a responsabilidade pelos danos resultantes de um levantamento indevido derivado de documento falsificado, a não ser que o mesmo banco possa provar que o depositante agiu com dolo ou negligência. Neste último caso (prova de dolo ou negligência do depositante), a responsabilidade deve ser repartida entre o depositante e o banco, segundo o grau de culpabilidade de cada um. Note-se, porém, que a posição do banco, em nossa opinião, se apresenta juridicamente menos protegida, na medida em que lhe compete o ónus da prova. De facto, o depósito bancário é uma operação característica da actividade bancária: faz parte da profissão do banqueiro receber depósitos de disponibi­lidades monetárias e o seu emprego por sua própria "conta e risco" em "operações activas de crédito". Fazendo seus os fundos depositados, o banco assume o risco do seu emprego em operações activas e, por maioria de razão, da entrega desses fundos a credores aparentes.

Julgamos que esta solução se aplica também aos levantamentos mediante cheques falsificados, o que nos leva a seguir a corrente jurisprudencial que reputamos mais fundamentada.

Com efeito, na doutrina e jurisprudência nacionais têm tido acolhimento três orientações distintas relativas à responsabilidade das instituições de crédito pelo pagamento de cheques falsificados (MOUTINHO DE ALMEIDA, "Responsabilidade Civil dos Bancos pelo pagamento de cheques falsificados", Coimbra Editora, L.da,1982, pág. 75).

Numa primeira orientação, considera-se que o banco depositário é sempre responsável pelo pagamento de cheques falsificados, independentemente de culpa, quer dele quer do depositante.

A segunda solução inclina-se no sentido de se exigir sempre culpa do banco depositário para que ele seja responsável, isto mesmo no caso de não haver culpa do depositante.

A terceira corrente aponta para a responsabilidade do banco no pagamento de cheque falsificado, sempre que não consiga provar que o depositante agiu com culpa.

O problema tem sido discutido nos nossos tribunais segundo os princípios gerais da responsabilidade civil, considerando-se, assim, responsáveis pelo pagamento de cheques em que a assinatura do sacador foi falsificada ora o sacador, ora o sacado, ora os dois, consoante a culpa tenha sido de um ou de outro ou de ambos.

No entanto, põe-se o problema de saber quem suportará o dano no caso de nem ao sacado nem ao sacador poder ser imputada qualquer culpa.

Apesar de os nossos tribunais nem sempre terem resolvido da mesma maneira este problema, afigura-se-nos que a melhor doutrina é a que vem expressa no Acórdão da Relação de Lisboa, de 24 de Julho de 1978:

"O prejuízo decorrente do pagamento de cheques com a assinatura falsa do sacador deve ser suportado pelos bancos. Mas estes podem ser exonerados se provarem que agiram sem culpa e que a conduta negligente do depositante contribuiu para o pagamento irregular.".

Segundo o referido acórdão, o banco depositário é sempre responsável por qualquer levantamento indevido derivado de cheque falsificado, excepto se, para tal levantamento, contribuiu, voluntária ou culposamente, o depositante. E isto quer tenha havido, quer não tenha havido culpa do depositário.

Esta posição está de acordo com o que temos defendido, mas nem sempre assim tem sido decidido nos tribunais.» - os destaques são nossos.

Sobre esta temática da responsabilização bancária, em especial por pagamento de cheques falsificados, por se nos afigurar útil para a melhor percepção e solução do caso sub judice, permitimo-nos trazer à liça a seguinte jurisprudência.

Ac. da Rel. de Lisboa de 28.04.2005, publicado na Col. Jur., ano XXX-2005, tomo II, pág. 114 (URBANO DIAS):

I- Na base da emissão de um cheque estão uma relação de provisão - através da qual o cliente do banco dispõe de fundos na posse deste - e um contrato de cheque - pelo qual o banco se obriga perante aquele, a pagar aos eventuais interessados os cheques por ele emitidos até ao limite da provisão.

II- Ao debitar na conta do emitente um cheque do qual veio a saber-se ser falso, o banco entra em incumprimento do contrato de cheque, e não do contrato de depósito, presumindo-se a sua culpa.

III- Entre os deveres que para o banco resultam do contrato de cheque, figura o de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados.

IV- O banco não tem a obrigação de, antes de pagar um cheque, contactar o seu cliente, por elevado que seja o seu valor[18].

Ac. do STJ de 10.11.1993, publicado na Col. Jur., ano I-1993, tomo III, pág. 130 (FOLQUE DE GOUVEIA):

I- É a partir do contrato ou convenção de cheque que se resolve a responsabilidade pelo pagamento de cheques falsificados.

II- Nos termos desse contrato resulta para o banqueiro a obrigação de pagar o cheque à apresentação e o dever de diligência na verificação da assinatura do cliente e este assuma perante o banco o dever de guardar cuidadosamente os cheques e avisá-lo logo que dê pela sua falta.

III- A responsabilidade pelos danos decorrentes do pagamento de cheques falsificados decorre da violação daqueles deveres, sendo as consequências suportadas por aquele contraentes que tenha procedido culposamente[19].

Sentença da 6ª Vara Cível do Tribunal de Lisboa, de 1978-01-24 (CARDONA FERREIRA):

Num depósito bancário, o prejuízo decorrente do pagamento de cheque com assinatura falsificada, deve ser, em princípio, suportado pelo sacado que "pagou mal", podendo, porém, este provar que agiu sem culpa ou que a culpa do titular do depósito torna desculpável a sua acção[20].

Tribunal da Relação de Lisboa, Secção Cível, Acórdão de 8 Nov. 2007, Processo 7511/07 (Ref. 8054/2007)

CHEQUES. Conceito de prejuízo. Desconto de cheque pelo banco réu em incumprimento do convencionado em matéria de movimentação da conta. Culpa em abstracto. - I - O conceito de prejuízo para efeitos de responsabilidade civil não coincide com o seu conceito económico, competindo assim ao lesado provar a existência duma diminuição patrimonial resultante duma actuação ou omissão do lesante, não sendo bastante a simples demonstração duma qualquer perda patrimonial. II - O desconto de cheque, sacado sobre conta relativamente à qual se convencionara como condições de movimentação a assinatura da sócia gerente e o carimbo da sociedade, sem a aposição deste carimbo, redunda em flagrante e incontornável incumprimento do convencionado em matéria e movimentação da conta e logo do pagamento de cheques. III - Os cuidados mínimos exigíveis num sector de actividade como é a bancária impunham que os funcionários do banco réu tivessem verificado na ficha de assinaturas respectiva a integralidade das condições de movimentação da conta. IV - Tendo-se pois como merecendo a conduta omissiva daqueles a reprovação ou censura do direito por, em face das circunstâncias concretas da situação, ser de concluir que eles podiam e deviam agir de outro modo, assim se apelando a um critério de apreciação da culpa em abstracto que se mostra consagrado no art. 487°nº 2 do CC.V - Sendo que a ré, sociedade comercial, responde civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos mesmo termos que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários. VI - Em suma. mostram-se reunidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual assacada à ré com referência aos arts. 562°, 563°, 564°-1, 566°, 798° e 808°-1. do CC.

Tribunal da Relação de Lisboa, Secção Cível, Acórdão de 18 Mar. 2010, Processo 1824/07 (Ref. 1755/2010)

CONTRATO DE DEPÓSITO. Direitos e obrigações do depositário. - I - Qualquer instituição bancária, ao aceitar o depósito duma quantia em dinheiro, assume a obrigação contratual de garantir ao depositante a restituição da mesma logo que exigida e deve garantir e zelar pela necessária segurança do valor depositado ao respectivo depositante. II - Um cheque cruzado só pode ser pago pelo sacado a um banqueiro ou a um cliente do sacado e um banqueiro só pode adquirir um cheque cruzado a um dos seus clientes ou a outro banqueiro. III - Esta exigência impõe ao banco que comprove com zelo e diligência redobradas as assinaturas daqueles que os exibam ou procedam ao levantamento das quantias incorporadas nesses cheques. IV - Não pode o banco, mesmo quando não contribua culposamente para o pagamento dum cheque irregular, prescindir de um sistema adequado de verificação de assinaturas em ordem a minimizar o risco de pagamento de cheques emitidos fraudulentamente, risco que também sobre ele deve recair como normal risco profissional e como exigência da tutela de confiança do cliente. V - No cumprimento dos deveres de diligência e de informação, impende sobre o banco o dever de recusar os cheques onde se suscite dúvida e informar de imediato o cliente, obtendo elementos para clarificar a situação. VI - Não o tendo feito e uma vez violadas as normas da LUCH, responde o banco civilmente pelos prejuízos causados ao seu cliente com a sua conduta negligente.

Supremo Tribunal de Justiça, Secção Cível, Acórdão de 31 Mar. 2009, Processo 197/09 (Ref. 1759/2009)

RESPONSABILIDADE BANCÁRIA. Falsificação da assinatura. Responsabilidade contratual. Presunção de culpa. Responsabilidade extracontratual. Deveres de protecção e de cuidado. - I - O risco da actividade bancária impõe ao Banco a observância de deveres gerais de conduta e das legis artis, cuja violação pode gerar responsabilidade contratual e, ainda, responsabilidade extracontratual, quando se trate dos deveres de conduta lesivos de direitos subjectivos. II - Não é compaginável com o grau de diligência actualmente exigível, que um Banco prudente e zeloso não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificação de assinaturas. III - O Banco, além do controlo da semelhança das assinaturas, tem o dever de fiscalizar a respectiva autenticidade, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança, vulgo, "a olho nu". IV - Na detecção de qualquer falsificação, incumbe ao Banco a prova de que agiu com um grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum, dos usos bancários e dos progressos da técnica. V - Se o Banco se limitou a provar que, antes de pagar o cheque, verificou a semelhança das assinaturas "a olho nu", sem alegar que meios técnicos empregou, ou se tal tarefa foi executada por pessoa experiente e dotada de conhecimentos que, razoavelmente, lhe permitissem descobrir a falsificação, não pode ser isento de censura, sendo relevante a circunstância de nem sequer se ter provado estar-se perante flagrante semelhança de assinaturas. VI - Age com culpa o Banco que paga um cheque cuja assinatura, imputada ao sacador, até à vista desarmada e sem qualquer equipamento de apoio, se revelava diversa da que constava da ficha de assinatura existente no Banco. VII - Não age de boa-fé o Banco que, apesar de alertado da intenção do Autor de se socorrer do documento em sua posse para o submeter a exame pericial, pedindo que, para isso, o não destruísse fisicamente, ignora esse facto e destrói o original do cheque, o que veio a dificultar a prova da falsificação a cargo dos peritos, que apenas puderam basear o seu exame no documento microfilmado (destaques nossos).

Tribunal da Relação de Lisboa, Secção Cível, Acórdão de 8 Jan. 2008, Processo 8173/07-7 (Ref. 4017/2008)

RESPONSABILIDADE BANCÁRIA. Pagamento de cheque falsificado. Prova pericial. - I - Não devem ser colocadas num exame de reconhecimento de letra as questões de saber se é detectável a falsidade das assinaturas constantes de cheques, por comparação com a constante da ficha de assinaturas do banco, e se um funcionário deste teria podido verificar que elas não são semelhantes. II - Sobre o banco depositário que paga cheques com a assinatura do depositante falsificada recai a presunção de culpa consagrada no artigo 799º, n.º 1, do C.Civil, sem embargo de se poder subtrair à responsabilidade se conseguir provar que agiu sem culpa e que foi a conduta negligente do depositante que contribuiu, decisivamente, para o irregular pagamento. III - No caso de não se provar a culpa de qualquer das partes, o risco fica a cargo do banco depositário. IV - Quando a simples comparação das assinaturas, a olho nu, revela traçados bem distintos, um mais fluente (o genuíno) e outro mais hesitante (o do cheque), é de exigir ao funcionário do banco, de um balcão que não é o da sede da conta, sendo o cheque de montante elevado, que tome as cautelas necessárias antes de proceder ao pagamento, contactando o depositante para esclarecer a suspeita.

Ainda sobre a “Responsabilidade civil dos bancos pelo pagamento de cheques falsificados”, pode ver-se: o escrito com o mesmo título, de L. MOITINHO DE ALMEIDA, 1982; Bol. 205-94 ss (MÁRIO DE BRITO); Ac. STJ de 18.3.75, Bol 245-505; Ac STJ de 16-05-69, Bol. 187-145; “El riesgo de falsification del cheque” - JOAQUIM GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, I, 750; “Actualidade Jurídica”, Ano 3º-Março/91, 28; Ac. STJ, in Col. STJ, I-III-130; Sub Judice”, Novos Estilos, Outubro/93, nº10, pág. 173.

Perante o quadro fáctico apurado, não restam dúvidas que se encontram preenchidos in casu todos os pressupostos da responsabilidade civil contratual: a Ré levou a efeito a inexecução ilícita e culposa da obrigação que sobre si recaía (no essencial, de fiscalizar a autenticidade da ordem do pagamento e a regularidade do endosso, de acordo com as regras da legis artis bancária), causando, com tal conduta, um prejuízo ao Autor – reparável -, sendo, a nosso ver, de todo evidente o nexo causal (em termos de causalidade adequada) entre a sua conduta e o dano causado ao Autor.

E, como dito, nada de relevante se provou que excluísse a ilicitude da sua conduta ou da sua culpa – ou, sequer, que permitisse concluir pela verificação de qualquer concurso de culpas, a justificar possível divisão de responsabilidades entre Autor e Ré pelo ressarcimento dos danos havidos pelo Autor.

«A responsabilidade civil contratual é aquela que resulta da violação de uma obrigação em sentido técnico, pré-existente entre o lesante e o lesado, seja qual for a sua fonte — contrato, negócio jurídico unilateral ou lei [21].

Isto é, quando o ilícito se refere a uma relação obrigacional ou de crédito, que existia entre o lesante e o ofendido, a responsabilidade emergente diz-se contratual, obrigacional ou negocial.

Comummente, porém, diz-se que tal responsabilidade existe quando a obrigação não cumprida proveio de um contrato [22].

Porém, a expressão responsabilidade contratual, sendo assim correntemente denominada na doutrina, não é rigorosa, uma vez que abrange, não apenas a violação de obrigações contratuais, mas, como já foi referido, a de qualquer obrigação, seja qual for a respectiva fonte.

(...).

A responsabilidade contratual pressupõe uma relação jurídica anterior da qual resultam obrigações não cumpridas pela pessoa que nela figura como sujeito passivo. A não realização da prestação a que o devedor estava previa­mente vinculado caracteriza a ilicitude nesta espécie de responsabilidade.

Não é qualquer omissão da obrigação de prestar, todavia, que constitui o devedor em responsabilidade contratual. É preciso, em geral, que a omissão da obrigação de prestar pontualmente lhe seja assacável. O que conduz à necessidade de proceder à delimitação entre não cumprimento imputável (artigos 798.º a 808.º, Cód. Civil) e não cumprimento não imputável ao devedor (artigos 790.º a 797.º, Cód. Civil). E, dentro do não cumprimento imputável ao devedor, acarreta outrossim a distinção entre as diversas modalidades que o mesmo pode assumir na medida em que isso se repercute sobre as respectivas consequências.

(...)

A responsabilidade contratual resulta da violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico[23]. Os pressupostos da obrigação de indemnização no quadro da responsabilidade contratual são a inexecução ilícita e culposa da obrigação, a existência de um prejuízo reparável e o nexo de causalidade adequada entre o último e a primeira (arts. 562.º, 563.º, 564.º/1, 566.º, 798.º, 799.º e 808.º/1 CCiv.).

O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado, isto é: não a cumpre se a não realizar nos seus precisos termos, ou seja: o não cumprimento traduz-se na inexecução da obrigação (art. 406.º/1 e 762.º/1 CCiv.).

(...)

A culpa nesta sede é apreciável pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso, ou seja, em abstracto (arts. 487.º/2 e 799.º/2 CCiv.).

Dir-se-á haver culpa quando o lesante não procedeu como procederia, nas circunstâncias do caso, uma pessoa normalmente diligente, o que implica dever considerar-se para o efeito a natureza da actividade em causa e o empresário idóneo.

Ora, em matéria de obrigação de indemnizar, desde que o devedor ou lesante praticou um facto ilícito e este actuou como condição de certo dano, justifica-se que o prejuízo recaia, em princípio, sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano, o que só deixa de ser razoável a partir do momento em que o facto ilícito, na ordem natural das coisas, se pode considerar de todo em todo indiferente para a produção do dano registado por terem concorrido decisivamente circunstâncias extraordinárias, fortuitas ou excepcionais (...)»[24].

Desenvolvidamente, sobre RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: CASUALIDAD Y PREVISIBILIDAD, pode consultar-se, com substancial interesse, Cuadernos de Derecho Judicial, 8, 1996, pp. 619-640 (Cavanillas Múgica, Santiago — Catedrático de Derecho Civil — Universidad de las Islas Baleares).

O art. 570º do Código Civil – trazido à colação pela apelante –, dispõe, no seu nº1, que "Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.”. Acrescentando o seu nº2 que "Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar”.

É a esse normativo que a Apelante se “agarra”, sustentando que a Autora não tomou todas as cautelas devidas, já que enviou o cheque por correio postal para a morada da sua beneficiária (com quem o A. tinha relações comerciais) e sem nele ter inserido a cláusula "não à ordem”, conforme previsto no art. 14º da LUCh, evitando, dessa forma, que, em caso de extravio do cheque, o mesmo entrasse em circulação, mediante a falsificação da assinatura da beneficiária. Por isso, como dito já, entende que Autora e Banco Réu concorreram para a produção dos danos, em partes que considera iguais para cada um.

Percutimos: não podemos concordar com tal posição da apelante.

E mais não fosse, por esta simples razão: pela simples observação do cheque – à vista desarmada – poder-se-ia, com toda a facilidade, deduzir que o mesmo poderia ter sido falsificado!

Então pergunta-se: perante esta incúria grave (diria, mesmo...gravíssima) da Ré (leia-se, do(s) seu(s) funcionário(s)...), é aceitável afastar a sua total responsabilidade?

Não almejamos como.

Como dissemos supra – com citação, designadamente, do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 31 Mar. 2009 –, age com culpa o Banco que paga um cheque cuja assinatura, imputada ao sacador, até à vista desarmada e sem qualquer equipamento de apoio, se revelava diversa da que constava da ficha de assinatura existente no Banco. O Banco, além do controlo da semelhança das assinaturas, tem o dever de fiscalizar a respectiva autenticidade, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança, vulgo, "a olho nu". É com esse elementar cuidado que, obviamente, conta o seu cliente!

Reitera-se que não é compaginável com o grau de diligência actualmente exigível, que um Banco prudente e zeloso não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificação de assinaturas – mais ainda (repete-se) quando a falsificação se vê.....à vista desarmada!

Escreveu-se no Ac. S.T.J. de 14-4-1999[25], que nas relações entre o sacador (cliente do banco) e sacado (o banco) há, por regra, duas relações distintas: uma de provisão, em virtude da qual o sacador, normalmente depositante, põe à disposição do banco uma determinada quantia e o contrato ou convenção do cheque em virtude da qual o sacado (banco) se obriga, mediante o cheque, a fazer o pagamento das quantias indicadas no título até ao limite da provisão (ver Ferrer Correia e Almeno de Sá, CJ XV-1-42).

Este contrato ou convenção vem sendo caracterizado pela doutrina como mandato, por uns, e contrato de prestação de serviços, por outros (ver Sofia Galvão, ROA 52, pág. 92 e segs.). Como prestação de serviços, entende esta autora, dirigido à prática de actos jurídicos e como tal um mandato sem representação: o banco actua em nome próprio, pois é o banco que paga os cheques e não o cliente.

E acrescenta, quanto ao dever do banco no mandato e tendo em conta a falsificação, que "o Banco só cumpre o seu dever de fiscalização quando se convence, de um modo que corresponde às exigências do trânsito em massa, que o cheque, pela sua aparência global exterior dá a impressão de ser verdadeiro".

De todo o explanado ressalta, portanto, que o Banco Réu só ficará liberado de responder pelos (por todos os...) prejuízos decorrentes para o sacador, se provar, face ao disposto no artigo 799º, nº 1, do CC, que não teve qualquer culpa (pois se certificou, da correspondência das assinaturas, que o cheque, pela sua aparência global exterior, dava a impressão de ser verdadeiro), e que o pagamento foi devido a comportamento culposo do depositante.

Sendo, como dito, que os funcionários bancários têm a obrigação de não aceitar senão cheques de uma perfeita regularidade aparente, correctamente redigidos e que não ofereçam qualquer traço ou emenda, viciação, etc

Ora, já vimos que o Banco Réu: incumpriu o mandato ínsito no acordo de convenção de cheque; não logrou demonstrar que os seus funcionários não actuaram com a diligência devida; não conferiu a regularidade do endosso; não verificou a correspondência entre a assinatura de quem subscreveu o dito endosso (o tal E…) e a de qualquer dos Administradores da beneficiária; pagou um cheque falsificado cuja simples aparência global exterior (a vista desarmada...) não dava (claramente) a impressão de ser verdadeiro.

Assim, parece-nos manifesta a responsabilidade exclusiva do banco réu.

A propósito, veja-se a fundamentação vertida no Ac. do TRP, de 21.02.2011, in dgsi.pt, para um caso idêntico ao ora sob apreciação:

«(...).

Ao que se saiba, o Banco Réu não desaconselha o envio de cheques por correio simples, em favor do correio registado ou ainda com aviso de recepção. De uma maneira geral qualquer destes serviços postais tem bom padrão de qualidade assegurando entrega rápida e segura. Tem sucedido, como pelos noticiários e pelo dia-a-dia dos tribunais se conhece, que muitas vezes, mesmo com estes serviços postais, apesar de mais caros e expectavelmente mais rigorosos, os sobrescritos são abertos e esventrados de cheques e vales de correio que assim vão parar a terceiros larápios e falsários, que logram levantar depois as respectivas importâncias.

O cheque tem virtualidades que não podem ser postas de lado simplesmente porque o Banco Réu prefere a transferência bancária de valores.

O cheque foi enviado, já “sacado”, já assinado, completamente preenchido, pois pior seria enviá-lo com espaços em branco por preencher.

Já nos referimos, supra, fls. 8, deste ac., ao cruzamento geral do cheque. Equivale a uma recomendação de maior cautela, que obriga o estabelecimento a quem é apresentado a ter todo o cuidado na identificação do portador. No caso dos autos, como a pessoa que o apresentou à cobrança era cliente do banco Réu, nem o Banco perdeu certamente muito tempo com a identificação do apresentante, nem o efeito dissuasor do instituto impediu para o apresentante o levantamento fraudulento através da falsificação do endosso e do nome do beneficiário original do cheque. As circunstâncias inutilizaram a recomendação de maior cautela na identificação da pessoa que levanta o dinheiro.

Com a aposição pelo sacador da cláusula “não à ordem” no cheque, o tomador do cheque já não o poderia endossar, pois só a ele deveria ser pago. Os títulos à ordem caracterizam-se pelo facto do titular designado poder transferir a outrem por endosso o direito à prestação. Se o cheque fosse emitido não à ordem da D…, SA podia ser transferido para outrem por cessão de créditos. Mas isso obrigaria a um prévio acordo entre a D… e o sacador, que a Autora não está obrigada a celebrar.

Nem a aposição da cláusula “não à ordem”, nem o envio do cheque por correio registado, pelo sacador, podiam ter evitado, no presente caso que o cheque acabasse por cair em poder de E…, que alterou o nome do beneficiário do cheque, de "D…" para F…, - nome de pessoa que veio a verificar-se posteriormente não existir -, e de seguida endossou com esse nome o cheque em branco, ao portador, e que depois o fosse levar a pagamento, conseguindo o objectivo.

O que conseguia efectivamente evitar o pagamento indevido do cheque, nas circunstâncias do caso, e é a elas que temos de nos ater, era o zelo, a dedicação e a competência técnica dos funcionários do Banco Réu que têm a obrigação de não aceitar senão cheques de uma perfeita regularidade aparente, correctamente redigidos e que não ofereçam qualquer traço ou emenda, viciação, susceptível de levantar dúvidas sobre a sua genuinidade.

É que a alteração do nome do beneficiário do cheque é facilmente perceptível (...).

Foi a falta de diligência, zelo e competência técnica do funcionário do banco Réu que atendeu o portador ilegítimo e que lhe pagou o cheque, que exclusivamente levou a esse pagamento, que lhe deu causa, sem o concurso da actuação por acção ou omissão do sacador, ora Autora. Fosse o funcionário do banco Réu minimamente diligente, competente e zeloso, digamos, atento, e o pagamento indevido tinha sido evitado.

Não prova o Banco Réu que o pagamento foi devido a comportamento culposo da depositante, ora Autora - disso tendo o ónus, artigo 342º, 2 do C. Civil.

Sobre o Réu recai a responsabilidade de arcar por inteiro com o prejuízo causado ao credor – artigo 798º do C.C.» - os destaques são nossos.

● Perante as explanações tecidas supra, cremos que, com propriedade, se podem extrair as seguintes

CONCLUSÕES:

- Entre os deveres que para o banco resultam do contrato de cheque, figura o de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados. E, no cumprimento dos deveres de diligência e de informação que impendem sobre o banco, sobressai o dever de recusar os cheques onde se suscite dúvida e informar de imediato o cliente, obtendo elementos para clarificar a situação.

- Não é compaginável com o grau de diligência actualmente exigível, que um Banco prudente e zeloso não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificação de assinaturas. O Banco, além do controlo da semelhança das assinaturas, tem o dever de fiscalizar a respectiva autenticidade, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança, vulgo, "a olho nu".

- Aliás, tratando-se de cheque cruzado, impõe-se ao banco que comprove com zelo e diligência redobradas as assinaturas daquele(s) que o exibam ou procedam ao levantamento das quantias incorporadas nesse cheque.

- Num depósito bancário, o prejuízo decorrente do pagamento de cheque com assinatura falsificada, deve ser, em princípio, suportado pelo sacado que "pagou mal" – sem embargo de este poder provar que agiu sem culpa ou que a culpa do titular do depósito torna desculpável a sua acção. É que, sobre o banco depositário que paga cheques com a assinatura do depositante falsificada recai a presunção de culpa consagrada no artigo 799º, n.º 1, do C.Civil.

Efectivamente, na detecção de qualquer falsificação, incumbe ao Banco a prova de que agiu com um grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum, dos usos bancários e dos progressos da técnica.

- No caso presente, parece evidente que o banco podia e devia ter agido de outro modo (assim se apelando a um critério de apreciação da culpa em abstracto que se mostra consagrado no art. 487°nº 2 do CC.).

- Não tendo actuado com o cuidado que nas concretas circunstâncias lhe era exigível, tornou-se o banco Réu civilmente responsável pelos prejuízos causados ao seu cliente com a sua conduta negligente.

- Sendo o apelado uma sociedade comercial, responde civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos mesmo termos que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários.

- In casu, mostram-se reunidos todos os pressupostos da responsabilidade civil contratual assacada à ré, com referência aos arts. 562°, 563°, 564°-1, 566°, 798° e 808°-1. do CC.[27].

- Aliás, mesmo que se não provasse a culpa de qualquer das partes, o risco sempre ficava a cargo do banco depositário (no caso, o banco Réu).

Mas provou-se a (efectiva) culpa do banco Réu, e sem que a conduta do Autor pudesse ter qualquer “peso” para a reduzir, ou para se poder concluir por uma possível co-responsabilidade de ambas as partes pelo ressarcimento dos danos sofridos pelo Autor.

Assim improcede a questão suscitada pela apelante.

IV. DECISÃO:

Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 2015-02-19

Fernando Baptista

Ataíde das Neves

Amaral Ferreira

[1] Designadamente (cfr. índices), sobre a “ABERTURA DE CONTA”, veja-se o vol I, a pp 30 ss; e sobre o “DEPÓSITO BANCÁRIO”, ver vol. II, pp 327 ss.

[2] Manual de Direito Bancário, 2001, p. 500.

[3] Cfr., Jose Simões Patrício, in A operação bancária de depósito, pp. 46 e 47.

[4] In “O Contrato Bancário Geral”, in Estudos de Direito Bancário, Coimbra editora, 1999.

[5] “Contratos Privados, cit.....”, cit., vol. I, pp 30-31.

[6] Cfr. MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 371 e ss

[7] Idem, MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 376 e ss.

[8] Cfr., além das obras citadas na nota seguinte, J. G. Pinto Coelho, Operações de banco, 1, Depósito bancário, Coimbra, 1949; Paula Camanho, Do contrato de depósito bancário, Coimbra, 1998; C. Lacerda Barata, Contrato de depósito bancário. Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles. II, Direito Bancário, Coimbra, 2002, pp. 7 e ss.

[9] Contratos, Almedina, 2007, p. 159.

[10] Assim ou com posição próxima, J. Simões Patrício, A operação bancária de depósito, Porto, 1994; ID., Direito Bancário Privado, Lisboa, 2004, p. 237 e ss.; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, pp. 489 e ss. e 513 e ss. (p. 524); F. Conceição Nunes, Depósito e conta, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, II, Direito Bancário, Coimbra, 2002, p. 67 ss.; A. P. Azevedo Ferreira, A relação negocial bancária. Conceito e estrutura, Lisboa, 2005. Por ser notável, mas em sentido contrário, deve registar-se a opinião de C.-W. Canaris, Bankvertragsrecht, 1, 3.ª ed., Berlin. New York, 1988, pp. 3 e ss.

[11] In “Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial”. cit, vol. II, pp 326-328.

[12] Do contrato de depósito bancário, cit…, pp. 146 e ss.

[13] Assim, esta autora, após fazer ali um estudo exaustivo sobre as diversas posições que a Doutrina e Jurisprudência têm sustentado e debatido, conclui desta forma:

«O contrato de depósito reveste a natureza de um verdadeiro contrato de mútuo. É o contrato pelo qual uma das partes (cliente) empresta à outra parte (banco) dinheiro, ficando esta obrigação da a restituir outro tanto do mesmo género ou qualidade (artigo 1142.º do Código Civil). A definição, assim como o regime deste contrato, adequa-se perfeitamente ao depósito bancário, bem como a todo o regime deste contrato.

Na verdade, tal como no contrato de mútuo, a propriedade da quantia entregue transfere-se para o banco (mutuário), podendo este livremente utilizá-la. O motivo que leva o cliente a depositar uma quantia no banco é, não só obter a segurança do seu dinheiro (tal como aconteceria num genuíno contrato de depósito), mas também investir essa quantia, tal como o mutuante num contrato de mútuo oneroso, uma vez que receberá um juro e, eventualmente, beneficiar de um conjunto de serviços acessórios que o banco lhe poderá proporcionar.

Além disso, o interesse neste contrato não é exclusivamente o do cliente (tal como acontece nos contratos de depósito, em que o interesse é do depositante). À semelhança do mútuo, existe também um interesse do banco (mutuário) na obtenção de fundos necessários ao financiamento das suas operações de crédito, sendo mesmo frequente o recurso a meios publicitários para "recrutar" novos clientes (potenciais depositantes).

Há ainda dois argumentos que afastam a tese do depósito irregular, aproximando o depósito bancário do contrato de mútuo.

O depósito bancário a prazo nunca poderia ser considerado como depósito irregular uma vez que neste, mesmo quando é fixado um prazo ao contrato, o depositante pode, a todo o tempo, exigir a restituição da coisa. Ora, tal não acontece no depósito bancário, onde o termo é, também, estipulado no interesse do banco (mutuário).

Por outro lado, se há lugar ao pagamento de juros, tal implica que se considere que o interesse prevalecente no contrato é o do accipiens e que, deste modo, o contrato deverá ser considerado como um mútuo.

Não se diga, porém, que, nos depósitos à ordem em que não haja lugar ao pagamento de juros, se pode identificar a figura do depósito irregular. E que tais depósitos são perfeitamente enquadráveis no contrato de mútuo, tal como as outras modalidades de depósito bancário, não obstante admitirmos que aqui já não terão cabimento as duas críticas atrás referidas.

Na verdade, o facto de, nos depósitos à ordem (e, eventualmente nalguns depósitos a prazo, quando tal for acordado) 651 o cliente (mutuante) poder exigir a restituição imediata da quantia entregue não é impeditivo da qualificação por nós defendida, uma vez que a fixação de um prazo não é elemento essencial do mútuo.

Com efeito, os n.os 1 e 2 do artigo 1148.º do Código Civil revestem natureza supletiva, podendo, por consequência, as partes convencionar a restituição imediata da quantia mutuada a pedido do mutuante, fixando o momento do vencimento da obrigação de restituição, e retomando até o número 1 do artigo 777.º do Código Civil.» - destaques nossos.

[14] In “Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial”, cit., vol. II, pp 239-331.

[15] Sobre “BOA FÉ”, pode ver-se, desenvolvidamente, in “Contratos Privados, cit...” (FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA), vol. I, pp 193 ss.

[16] Cfr. Vasco Soares da Veiga, Direito Bancário, Coimbra, 1994, p. 161; Armindo Saraiva Matias, “Códigos e Normas de Conduta”, in Direito Bancário-Rev. da Fac. de Direito da Univ. de Lisboa, Suplemento, Coimbra, 1997, pp. 133 e ss., especialmente p. 150, e Direito Bancário, Coimbra, 1998, pp. 83-86; Menezes Cordeiro, Manual do Direito Bancário, Coimbra, 1998, pp. 327 e ss.; Almeno de Sá, Responsabilidade Bancária, Coimbra 1998, e 361 e seguintes; Calvão da Silva, Direito Bancário, Coimbra. 2001, pp. 334-336.

- Na jurisprudência sobre os deveres acessórios que oneram ambas as partes em especial na convenção de cheque, cfr., v. g., os Acs. do S.T.J. de 10-11-1993 e de 4-4-1995, in Acs. do S.T.J.-Col. de Jur. ano I, T. 3, p. 130 e ano IV, T. 2, p. 27, respectivamente; Ac. da Rel. do Porto de 21-9-1993, B.M.J n.º 429, p. 875, e Ac. da Rel. de Évora de 13-12-1990, Col. de Jur. ano XV, T. 5, p. 265.

[17] “Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial”, cit., vol. II, pág. 404.

[18] Referências:

• José Maria Pires, Direito Bancário, Vol II, pág. 333, 334

• Antunes Varela, Direito das Obrigações, Vol II, 6ª ed., pág. 98 e ss

• Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª ed., pág. 535

• Lacerda Barata, Do Contrato de Depósito Bancário, Vol II, pág. 47 - Estudos em homenagem ao Professor Doutor Galvão Telles

• Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, Refundido e actualizado, pág. 485

• Sofia Galvão, O Contrato de Cheque, Pág. 35, 58

• Moitinho de Almeida, Responsabilidade Civil dos Bancos pelo Pagamento de Cheques Falsificados, Pág. 151

• J. A. Lopes Cardoso, Temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado-A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, 30 de Maio de 1985, pág. 222 - Alguns Aspectos da responsabilidade do Banqueiro

• Pinto Furtado, Títulos de Crédito, Pág. 225

[19] Dec. Conv.:

• Acórdão, de 2000-11-09, Supremo Tribunal de Justiça, Colectânea de Jurisprudência, ano VIII-2000, tomo III, Pág. 108

• Acórdão, de 1981-06-16, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 308, Pág. 255

• Acórdão, de 1975-03-18, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 245, Pág. 505

• Acórdão, de 1969-05-16, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 187, Pág. 145

Referências:

• Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, anot. ao artº 476º

• Rita Cabral, Teoria da Aparência e a Relação Jurídica e Cambiária, ROA, ano 44º, pág. 637

[20] Dec. Conv.:

• Acórdão, de 1969-07-24, Relação de Lisboa, Boletim do Ministério da Justiça, nº 179, pag 205

• Acórdão, de 1969-07-24, Relação de Lisboa, Revista dos Tribunais, nº 87;89

• Acórdão, de 1969-05-16, Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, nº 187, Pág. 145

Referências:

• Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol II, pag 542

• Adolfo Bravo, Revista dos Tribunais, nº 87;94

[21] Mota Pinto, Dir. Civil, 1980, p. 104.

[22] Pessoa Jorge, Pressupostos, 38.

[23] Vaz Serra, BMJ 85, p. 115

[24] In “Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial” (FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA), cit., vol. III, pp 424 ss. (os sublinhados foram agora inseridos).

[25] Proferido no processo nº 99B145, consultável no site da dgsi.net.

[26] Pela sua significância na solução do caso sub judice, reitera-se a factualidade ínsita no nº 25º da relação de factos provados:

«Da análise do original do cheque falsificado que se encontra junto a fls 35 e sgs daqueles autos de processo-crime n.º469/08.5JAPRT, verifica-se patentes rasuras mecânicas quer no local do valor numérico, quer no local destinado ao valor por extenso, traduzidas em as fibras de celulose/papel se encontrarem levantadas nos referidos locais, indiciando terem os referidos locais sido objecto viciação por acção de borracha ou lamina, para o efeito de serem eliminados parcialmente os escritos originais que dele constavam e substituídos por outros, em ordem a alterar, como foi alterada a ordem de pagamento do saque original no valor de € 53,07 (cinquenta e três euros e sete cêntimos) para o valor de €8.003,07 (oito mil e três euros e sete cêntimos).».

[27] Responsabilidade contratual, por incumprimento do contrato de convenção do cheque, já que (como visto e dito) violou com culpa grave o dever que sobre si impendia de fiscalizar a autenticidade da ordem do pagamento e a regularidade do endosso, de acordo com as regras da legis artis bancária e, bem assim, por incumprimento do contrato de depósito irregular, pois que, com o pagamento/cobrança do cheque falsificado, não assegurou a integralidade do depósito nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 1142.º e 1206.º, ambos do Código Civil.