0229/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Regra geral, os actos administrativos praticados pelo Director Geral traduzem o exercício de uma competência própria, mas não exclusiva, pelo que deles cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo, a fim de se obter a última palavra da Administração.

II- Os actos praticados por delegação têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante. Logo, se o acto em apreço não seria definitivo se praticado pelo delegante, impondo recurso necessário para o Ministro, da mesma falta de definitividade comunga o acto praticado pelo delegado.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A “A…, com sede na Rua de …, n° …, …, Charneca da Caparica, recorre jurisdicionalmente da sentença do TAC de Lisboa de 14/01/2004, que, com fundamento em irrecorribilidade por falta de definitividade do acto, rejeitou o recurso contencioso ali interposto do despacho do Subdirector-Geral de Viação de 23/09/2002, que havia determinado a suspensão do processo de emissão do alvará da Escola de Condução da recorrente.

Nas alegações respectivas, apresentou as seguintes conclusões:

«A. Conclui-se que, ainda que o acto administrativo recorrido não seja verticalmente definitivo, certo é que o n°1 do art. 25° da LPTA se encontra hoje em manifesta contradição com o n°4 do art. 268° da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP).

C. Contradição essa que, se não encerra em si a inconstitucionalidade daquele dispositivo, encontra-se pelo menos em frontal oposição com a Lei Fundamental do Estado Português.

D. Conclui-se que a alteração em 1989 à CRP permitiu o recurso à via judicial para garantia dos direitos dos particulares não o fazendo depender da existência de um acto definitivo e executório.

E. Mas antes da lesividade do mesmo independentemente da sua forma, conforme se encontra plasmado no citado n°4, ao art. 268° da CRP (vide Ac. STA de 24/10/2002).

F. Conclui-se que o acto administrativo objecto dos presentes autos é manifestamente lesivo dos direitos e interesses legítimos da Recorrente, em virtude desta se encontrar privada de exercer a actividade comercial para a qual foi criada e,

G. Em consequência, aquele é impugnável, nos termos do disposto no n°4, do art. 268° da CRP.

H. Conclui-se pois que a douta decisão recorrida deveria ter decidido pela recorribilidade do acto impugnado».

Nas suas alegações, a entidade recorrida sustentou a manutenção da sentença impugnada e, portanto, pelo improvimento do recurso, tal como o opinou o digno Magistrado do MP.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença em crise julgou assente a seguinte factualidade:

1- A Recorrente candidatou-se ao processo para abertura da escola de Condução nº ….

2- Em 13.05.2002 a Recorrente procedeu ao pagamento da importância de 349,16 euros, relativo à emissão do alvará da escola de condução.

3- Em 23.09.2001, a Autoridade recorrida proferiu despacho, com menção do uso de poderes delegados no Despacho n° 18390/2001, pelo qual suspendeu o processo de emissão de alvará da escola supra indicada, até ao completo e total esclarecimento da matéria resultante da fiscalização realizada pelos Técnicos da Direcção-Geral de Viação em 7/06/2002.

4- A Recorrente foi notificada do despacho especificado em 3 por ofício datado de 25.09.2002.

5. A Recorrente interpôs o presente recurso via fax em 26.11.2002.

III- O Direito

A decisão de rejeição tomada no tribunal “a quo” ficou a dever-se ao facto de o recurso ter sido interposto directamente do despacho do Subdirector da DGV. A instância considerou que do acto administrativo contenciosamente impugnado cabia recurso hierárquico necessário para o Secretário de Estado da Administração Interna, por força da delegação de competências conferida pelo Ministro da Administração Interna através do Despacho n° 12050/2002 de 7/05, in DR n° 122, II Série, de 27/05.

Pois bem. O problema consiste em saber se das decisões dos Directores Gerais cabe recurso contencioso imediato ou se delas se imporá o esgotamento da via administrativa a fim de se obter um acto administrativo definitivo e, por conseguinte, contenciosamente impugnável.

A Jurisprudência deste STA tem vindo a afirmar de forma constante que a regra geral no nosso direito é a de que na Administração Pública a competência do subalterno é própria separada, tendo a competência exclusiva carácter excepcional, só podendo resultar de atribuição expressa da lei - seja no sentido da reserva da competência, seja dispondo que do acto do subalterno cabe recurso contencioso. E porque nessa linha de orientação se incluem os actos administrativos praticados pelo Director Geral, diz-se que eles, geralmente, traduzem o exercício de uma competência própria, mas não exclusiva, pelo que deles cabe recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo, a fim de se obter a última palavra da Administração. E isto, independentemente da Direcção Geral ser dotada de autonomia administrativa e até da circunstância de a CRP, através do art. 268°, n°4, prever a impugnabilidade directa e imediata do acto com base na sua lesividade. É que neste caso, cabendo recurso hierárquico necessário, a lesão não ocorre imediatamente mas, sim e apenas se o interessado não interpuser aquela forma de impugnação administrativa (neste sentido, Ac. 22/10/2002, Proc. n° 046985; de 14/10/2003, Proc. n° 01032/03; 1/03/2005, Proc. n° 0759/03; 11/05/2005, Proc. n° 01614/03; 13/10/2005, Proc. n° 031/04; 15/03/2007, Proc. n° 023/07; também do Pleno de 26/11/2002, Proc no 045297; 01/04/2004, Proc. nº 041160).

A título ilustrativo, transcrevemos neste passo parte do referido acórdão de 13/10/2005:

“A decisão «sub censura» rejeitou o recurso contencioso dos autos por entender que o acto aí impugnado estava sujeito a recurso hierárquico necessário, não sendo, por isso, verticalmente definitivo.

(...)

No direito administrativo português, subsiste a regra de que a competência própria legalmente reconhecida aos subalternos - ainda que com a categoria de director-geral, como é o caso do aqui recorrido (art. 14°, n.° 2, do DL n.° 230/97, de 30/8) - é apenas separada, só sendo exclusiva quando a lei especialmente o preveja. Isto era assim, como o STA continuamente disse, à luz do DL n.° 323/89, de 26/9; e continuou a sê-lo após a revogação deste diploma pela Lei n.° 49/99, de 22/6, dado que esta lei nenhuma inovação relevante trouxe em tal matéria. Ora, e ressalvados os casos excepcionais de delegação de poderes, só a detenção de uma competência exclusiva permite a prática de actos imediatamente definitivos na ordem hierárquica, pois as pronúncias praticadas ao abrigo de uma competência separada devem ser acometidas junto do mais elevado superior hierárquico da entidade «a quo» (cfr. o art. 169° do CPA), como condição de uma abertura ulterior da via contenciosa (cfr., neste sentido, o acórdão do Pleno de 1/4/04, proferido no recurso por oposição de julgados n.° 41.160).

(...)

Vemos, assim, que não se pode ligar, sem mais, o conceito de autonomia administrativa à prática de actos administrativos passíveis de imediato recurso contencioso.

Cfr., nesta linha, entre outros, os Acs. deste STA de 21/12/95, rec. 37.213, de 7/11/96, rec. 39.388, de 21/4/99, rec. 43.002, de 19/1 (Pleno), rec. 43.961, de 29/11/01, rec. 40.865, e de 2/5/02, rec. 47.947.»

Note-se ainda no que se escreveu no Acórdão do Pleno de 01/04/2004, Proc. n° 041160:

«Na esteira da jurisprudência constantemente afirmada por este STA, temos que a regra no direito português, no que respeita aos actos dos subalternos, é a de que estes praticam actos não verticalmente definitivos.

Ou seja, a regra no nosso sistema é de que a competência própria do subalterno é uma competência separada e não uma competência reservada ou exclusiva, sendo esta última excepcional, só existindo quando uma disposição legal a estabeleça.

Se assim não fosse, então, o vértice da actividade administrativa deixaria de ser o Governo e os seus membros para passarem a ser os Directores-Gerais, aos quais caberia, em regra, a última palavra em nome da Administração, ao arrepio do preceituado no artigo 182° e nas alíneas d) e e), do artigo 199° da CRP, de onde resulta que, no figurino constitucional, o Governo é o órgão superior da administração pública, a ele lhe incumbindo dirigir os serviços e actividades da administração directa do Estado e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado.

Temos, assim, que na Administração Pública portuguesa vigora, em regra, o princípio da competência separada. Só quando a lei o disser, é que o acto do subalterno cabe imediatamente apreciação jurisdicional, seja por atribuição expressa de recurso, seja porque este decorrerá de competência exclusiva.

A competência exclusiva é, assim, excepcional, só o Legislador podendo criar uma competência desse tipo.

Importa, aqui, salientar que a jurisprudência que temos vindo a acompanhar se reporta, essencialmente, à questão da competência dos Directores-Gerais, em especial, no âmbito dos poderes que lhes são conferidos pelo DL 323/89, de 26-9, sendo que, contudo, se trata de jurisprudência particularmente pertinente para a solução do presente pleito, como se verá oportunamente.

Dentro deste enquadramento o tem afirmado este STA que o dito Diploma Legal, apesar de ter atribuído competências específicas aos titulares de cargos dirigentes, não extinguiu, por si só, a hierarquia e a direcção do Governo, ao que acresce a circunstância de as razões atinentes com as preocupações da modernização da Administração e da Função Pública e da eficiência da gestão dos serviços sob a responsabilidade dos Directores-Gerais, que estão na génese da mencionada fonte normativa, não passam, necessária e inelutavelmente pela atribuição a estes de um vasto leque de competências exclusivas, sendo perfeitamente compatíveis com a atribuição de competências próprias mas não exclusivas, daí que a integração dessas competências no estatuto desse pessoal dirigente apenas signifique que as mesmas se assumem como competências próprias deste pessoal.

A título meramente exemplar da jurisprudência acabada de enunciar podemos indicar os Acs. de 25-11-93 - AD 395. de 1-3-95 - AD 403, de 9-7-96 - Rec. 39983, de 15-1-97 (Pleno) - Rec. 37428, de 30-4-97, - Rec. 35259, de 4-6-97 - Rec. 40440, de 9-7-97 (Pleno) - AD 431, de 9-12-98 (Pleno) - Rec. 37185, de 15-12-98 - Rec. 44073, de 28-4-99 (Pleno) - Rec. 40256, de 12-5-99 - Rec. 44684, de 17-6-99 - Rec. 41820, de 9-11-99 (Pleno) - Rec. 45085, de 13-4-00 - Rec. 45398, de 19-6-01 - Rec. 43961, de 29-11-01 - Rec. 40865, de 29-5-01 - Rec. 47237, de 25-4-01 - Rec. 46794, de 20-5-02 - Rec. 442, de 9.5-02 - Rec. 48272, de 8-5-02 - Rec. 47279, de 2-5-02 - Rec. 47947, de 5-2-02 - Rec. 47841, de 18-12-02 - Rec. 1318/02, de 20-12-02 - Rec. 467/02.

Este mesmo entendimento tem sido reafirmado naqueles casos em que Entidade Recorrida detém uma categoria igual ou hierarquicamente inferior à de Director-Geral.

Vide, em especial, os Acs. de 9-12-93 - Rec. 31893, de 9-7-96 - Rec. 38827, de 1-10-96 - Rec. 40022 e de 21-4-99 - Rec. 43002».

E porque os actos praticados ao abrigo de uma delegação ou subdelegação de poderes têm a mesma natureza que teriam se praticados pelo delegante ou subdelegante nessa matéria, forçoso é admitir que o acto do delegado se apresenta aqui com a mesma falta de definitividade que caracterizaria a decisão se tomada pelo. Significa que a doutrina daqueles arestos se mostra directamente aplicável ao caso em apreço.

Face a este entendimento, improcedem as conclusões do recurso.

IV- Decisão

Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 11 de Outubro de 2007. - Azevedo Moreira (relator por vencimento) - Adérito Santos - Cândido de Pinho (vencido conforme voto anexo).

Voto de vencido

Não voto favoravelmente a doutrina do acórdão pelas seguintes razões:

Por ele perpassa a ideia de que a exclusividade apenas classifica a actuação do subalterno. E tal não é verdade. Embora a exclusividade seja característica essencial de um poder decisor num esquema de graus, já não é sinal de dispositividade apenas concedida ao inferior hierárquico. Pode realmente acontecer que também possa ser reconhecida ao chefe. Depende de caso para caso e da norma atributiva de competência e, embora raros, conhecemos casos desses.

Aí reside a confusão que vem sendo feita sobre o assunto e em que o STA erradamente, quanto a nós, ultimamente vem insistindo a propósito do carácter definitivo ou não do acto do Director Geral relativamente ao Ministro da respectiva área.

Para nós, definitividade e exclusividade são conceitos distintos.

A exclusividade é sinal de um poder dispositivo para decidir primariamente. A definitividade é a marca da reactividade, da impugnabilidade administrativa e contenciosa da decisão tomada em 1º grau decisor: considerada que a decisão administrativa é definitiva, por ser a única que verdadeiramente e em definitivo compromete a Administração, dela não cabe recurso hierárquico necessário e, antes, é susceptível de impugnação contenciosa imediata.

A exclusividade refere-se, pois, a um feixe substantivo de poderes, e só se compreende no quadro de uma competência funcional e orgânica, enquanto a definitividade, ligada ao aspecto da recorribilidade do acto, tem na sua essência uma marca adjectiva.

Neste contexto, como diz Freitas do Amaral, «não é válida como princípio geral a máxima de que a competência do superior abrange a dos subalternos» (in Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, pag. 68 e Curso de Direito Administrativo, pag. 645-647).

Ou, como refere Guy Braibant, «Não é verdadeira a ideia de quem pode o mais pode o menos» (in Le Droit Adminisfratif, pag. 238).

Isto, porque a competência é de ordem pública. Logo, deverá ser nessa ordem (normativa/pública) que deve ser encontrada a fonte de todos os poderes.

Aliás, nesta matéria o predomínio vai para o princípio da legalidade da competência vertido no art. 29°, n.°1, do C.P.A. («A competência é definida por lei ou por regulamento...»), segundo o qual a fonte directa da competência reside apenas na norma, nunca na relação administrativa hierárquica e, por conseguinte, na superioridade do chefe (F. Amaral, Curso cit, pag. 644-647; Paulo Otero, in O Poder de Substituição em Direito Administrativo, II, Lisboa, 1995, pag.238).

Portanto, se “não há competência sem texto”, terá que ser no universo normativo que se deve procurar a fonte dos poderes para a intervenção decisora e dispositiva do órgão sobre dada matéria e será aí que deveremos indagar sobre a natureza exclusiva, simultânea, separada, reservada, etc, dessa competência.

Ora, não se conhecem diplomas que confiram ao chefe competência absoluta (para tudo), a ponto tal que para ele deva caber sempre um recurso hierárquico do acto do subalterno.

Se fosse de conceber uma tal regra geral - de que do acto do inferior coubesse sempre recurso hierárquico necessário para o órgão superior da cadeia (para a qual alguma jurisprudência se inclina no que concerne à relação Director/Ministro)- não seria necessário que a lei viesse estabelecer, como frequentemente o faz, que deste ou daquele acto do subalterno cabe recurso hierárquico necessário. Se o legislador assim se viu na necessidade de definir o tipo de recurso a interpor é porque ele mesmo entendeu que nesse domínio a regra vigente é de sinal contrário: a de que não há recursos hierárquicos necessários, salvo quando especialmente previstos na lei.

Portanto, diríamos: se a lei afirma que do acto do subalterno cabe recurso contencioso, o que está é a dizer-nos que o acto praticado é definitivo (embora tal não signifique que o superior não disponha por lei de competência igual para a mesma matéria. Pode até acontecer que tenha; simplesmente, em tal hipótese, é por lei reservada ao primeiro a competência para decidir o assunto).

Se, ao contrário, estabelece que daquele acto cabe recurso hierárquico necessário, o que agora nos transmite é que a decisão impugnada não é definitiva e que, por isso, não pode ser objecto de recurso contencioso.

Se nada diz, nem num sentido, nem noutro, será preciso apurar qual a extensão e a titularidade da dispositividade de poderes criados pela norma. Impor-se-á indagar até que ponto e a quem a lei deu esses poderes decisores e dispositivos, se ao subalterno, ao chefe, se a ambos.

Se a não deu ao superior e a tiver dado ao inferior hierárquico, deve considerar-se que a conferiu exclusivamente ao segundo. Isso significa que o chefe não poderá decidir a questão, nem em primeiro, nem em segundo grau, isto é, nem primariamente, nem em sede de recurso hierárquico. Por outras palavras, nem sequer no âmbito de um recurso o chefe poderá reexaminar o assunto.

Porque o asseguramos?

Porque no recurso necessário, que inevitavelmente pressupõe que o subordinado não tem competência exclusiva, o órgão “ad quem”, além do poder de revogar o acto recorrido (fazendo-o desaparecer da ordem jurídica), tem ainda o de fazer o reexame da questão, de se substituir ao órgão “a quo” e de praticar novo acto como se estivesse em plano primário de decisão (cfr. art. 174°, n.°1, 2ª parte, do CPA).Isto é, pode revogar o acto recorrido e praticar ele próprio um novo, decidindo por si e de uma vez por todas a matéria da controvérsia.

Mas se o poder dispositivo é exclusivamente do subordinado, fica claro que no recurso hierárquico o chefe no pode exercer a mesma competência que a lei apenas quis dar ao primeiro. Nessa medida, quando muito, no uso de uma faculdade de revisão, poderá revogar o acto do primeiro (art. 174°, n.° 1, 1ª parte, do CPA). Revoga-o, mas terá que fazer baixar o procedimento à instância inferior, ou seja, ao órgão “a quo” para que este pratique uma nova decisão em conformidade com os fundamentos que estiveram na base da revogação. Nestas circunstâncias, o recurso hierárquico só pode ser facultativo.

E isto é assim qualquer que seja a relação hierárquica em presença, o que quer dizer que os princípios expostos não variam só porque esteja em causa uma relação do tipo Director/Ministro.

Por outro lado, não vale a pena apelar ao art. 182° da C.R.P. porque ele não muda o rumo às coisas. Essa disposição não configura de maneira nenhuma uma norma de competência, mas sim uma norma programática, inserida sistematicamente num capítulo organizacional como é o do Capítulo 1, do Título IV, e que literalmente até surge mais vocacionada para exprimir a noção de Governo. Não é, portanto, uma norma que defina o leque de competências dos elementos do Governo.

Por outro lado, o art. 201°, n.°2, da C.R.P., embora trate da competência dos Ministros, fá-lo para estabelecer uma competência genérica no quadro organizacional a que pertence. Não para definir os poderes de decisão em cada caso concreto, não para eleger as matérias sobre as quais tem poder de intervenção directa de cariz decisor e dispositivo, não para instituir que para tudo e para qualquer coisa, até para a compra de um par de sapatos do seu contínuo, disponha do dever de decidir (F. Amaral, Curso cit, pag. 244). Mas sim para esclarecer que no âmbito da sua acção geral não se pode afastar da política que tenha sido definida para o seu Ministério pelo Primeiro-Ministro (art. 201°, n.°1) e pelo Conselho de Ministros (art. 200°, n.°1, al. a)).

É por isso que aquele Professor, sobre o modo de se saber se o acto é definitivo assevera que o desiderato só se resolve «Através da lei, porque é a lei que nos diz quais são os órgãos da Administração que têm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos» (in Direito Administrativo, pag. 236; sobre este tema específico e para mais desenvolvimentos, vide Rodrigo Queiró, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, II, 2ª ed., pag. 537/539; Paulo Otero, ob. cit., II, pag. 736/737; nesta mesma posição, v. ainda António Cândido de Oliveira, in Cadernos de Justiça Administrativa, n°19, pag. 23/24; J. Cândido de Pinho, in Breve Ensaio sobre a Competência Hierárquica, Almedina, pags. 19-33 e 95 e sgs).

Ora, o DL n.° 323/89, de 26/9, surgido todo ele imbuído de um espírito desconcentracionista e, pois, de um ambiente capaz de colocar os Directores num verdadeiro estado de poder, confere-lhes competências próprias e específicas, tendo com isso o legislador mostrado que as quis atribuir apenas a eles nas matérias que ali estão definidas.

Se para essas mesmas matérias não houver igual competência que tenha sido dada por outra lei ordinária ao Ministro, isso quererá dizer decisivamente que nelas não pode intervir através de decisões administrativas porque isso representaria uma interferência na acção dos Directores geradora de incompetência. Logo, não se lhes pode substituir, nem modificar as suas decisões. Apenas as pode revogar em sede de revisão e, por conseguinte, no quadro de um recurso hierárquico facultativo.

Sendo esse o caso dos autos, o acto recorrido da autoria do Subdirector-Geral era directamente impugnável contenciosamente perante os Tribunais Administrativos (neste sentido, v.g., o Ac. do TCA de 18/10/2001, Proc. 10 008/00).

Aliás, o art. 268°, n°4, da CRP, se afirma a recorribilidade contenciosa dos actos lesivos, a sua estatuição só pode ser contrariada nos casos em que o legislador ordinário prevê a necessidade de recurso hierárquico de determinados actos dos subalternos. Nessa situação, sim, concordamos que o comando constitucional em nada é afectado pela existência de recursos administrativos necessários, até porque a lesão, em tais hipóteses, não acontece imediatamente e por si só com o acto do subalterno, mas sim com o indeferimento do recurso hierárquico interposto ou da ausência da interposição desse recurso. Mas, em todos os outros casos em que a lei não preveja recurso hierárquico necessário de determinados acto, a sua impugnabilidade contenciosa imediata advém do referido preceito constitucional, que haverá de prevalecer sobre toda e qualquer lucubração doutrinal ou jurisprudencial.

A lei é, de facto, a fonte de todos os poderes e aceitar a tese de que a natureza da relação hierárquica explica a necessidade de recurso hierárquico equivaleria a acolher cegamente a doutrina das competências não escritas, dos poderes inerentes, o que muito mal se aceita face à força normativa da Constituição, nomeadamente a que emana do art. 268°, n°4 (neste sentido, J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pag. 493; David Duarte, em anotação ao Ac. do STA de 27/04/99, in CJA n° 26, pag. 36 e sgs.).

Por tal motivo, concederia provimento ao recurso.

Lisboa, 11 de Outubro de 2007.

Cândido de Pinho.