0295/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Comissão de Selecção e Desclassificação foi criada, no seio do Instituto Diplomático (previsto no art.º 3, n.º 1, g), do DL 48/94, de 24.2, a lei orgânica do MNE), pelo DL 285/97, de 22.10, que alterou o DL 54/94, de 24.2.

II- As suas competências estão previstas no n.º 1 do art.º 10º B sendo que, de acordo como o seu n.º 3, "Por portaria do Ministro dos Negócios Estrangeiros, será aprovado o Regulamento da Comissão de Selecção e Desclassificação."

III- Este regulamento veio a ser publicado através da Portaria n.º 896/2004, de 22.7.2004, que regula "a composição e o exercício das competências da Comissão".

IV- Sendo assim, o acto praticado por uma alegada Comissão de Selecção e Desclassificação, em 2002, antes de poder estar devidamente constituída e operacional - por ainda não ter sido emitida a referida portaria - jamais seria um acto lesivo passível de ser impugnado nos tribunais.

Acordam, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A…, com melhor identificação nos autos, vem recorrer da sentença do TAC de Lisboa, de 29.12.07, que rejeitou o recurso contencioso por si interposto da deliberação da COMISSÃO DE SELECÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS, na parte em que manteve a classificação de "secreto" relativamente ao telegrama de 4.8.1986, da embaixada de Portugal em … para o Ministério dos Negócios Estrangeiros.

Para tanto alegou, concluindo como segue:

"1) A douta sentença recorrida é desacertada, quando nega competência material à Comissão para efeitos do recurso contencioso em apreço. Pois,

2) O Dec-Lei n.° 285/97, de 22.10.1997, criou a dita Comissão para funcionar no âmbito do Instituto Diplomático do MNE intitulando-a “Comissão de Selecção e Desclassificação”. Portanto,

3) O próprio título dado por diploma legal à Comissão é claro em dizer que a Comissão criada tinha, desde a nascença, competência para desclassificar documentos classificados do MNE.

4) O n.° 1 do art. 8 do Dec-Lei n.° 285/97 de 22.10.1997 é exemplificativo, e não taxativo, na enumeração dos actos administrativos que cabem na competência material da Comissão Recorrida.

5) Mesmo que, por hipótese, tal título não fosse - como foi - textualmente explícito quanto à atribuição de tal competência material à Comissão, e que o preâmbulo e preceituado do Dec-Lei fossem omissos ou deficientes quanto ao mesmo ponto, o princípio do paralelismo de competências levaria a conclusão semelhante: quem tem competência para classificar e manter a classificação dum documento, também tem competência para lhe retirar ou mudar a classificação, desde que não haja disposição legal em contrário.

6) A douta sentença parece, ainda, deixar subentendido que um diploma legal que prevê a futura publicação do respectivo Regulamento não vigora enquanto tal Regulamento não entrar em vigor. Ora,

7) O nível legal e o nível regulamentar das normas de direito administrativo não se confundem nem se misturam, de tal modo que a entrada em vigor dum diploma legislativo não depende da entrada em vigor do respectivo regulamento previsto como futuro no mesmo diploma, a menos que tal diploma condicione inequivocamente a entrada em vigor do diploma legislativo à entrada em vigor do seu regulamento. Ora,

8) O Dec-Lei n.° 285/97, de 22.10.1997, não diz que a sua entrada em vigor esteja condicionada à entrada em vigor do seu Regulamento. Portanto,

9) A competência da Comissão de Selecção e Desclassificação para desclassificar documentos do MNE vigora desde a criação dessa Comissão, por força do Dec-Lei n.° 287/97, de 22.10.1997. Assim,

10) A douta sentença recorrida, ao negar à Comissão Recorrida competência material para fazer a desclassificação de documentos do MNE, no período contido entre a data da entrada em vigor do Dec-Lei n.° 287/97, de 22.10.1997, e a data da entrada em vigor do Regulamento publicado pela Portaria n.° 896/2004, de 22.07.2004, está inquinada do vício de violação da lei, por ilegalidade material traduzida em incorrecta interpretação restritiva do n.° 1 do art. 10.- B do Decapei n.° 285/97 de 22.10.1997.

Nestes termos, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que declare competente a Comissão Recorrida para a desclassificação do documento em causa e que se pronuncie sobre o pedido de anulação feito no recurso contencioso de anulação."

Não foram apresentadas contra-ordenações.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"A… recorre da sentença do TAC de Lisboa que rejeitou o recurso por si interposto da deliberação da Comissão de Selecção e Desclassificação, de 20.06.2002, na parte em que manteve a classificação de "secreto" o telegrama, de 4.08.1986, da Embaixada de Portugal em … para o Ministério dos Negócios Estrangeiros, por entender que a competência para a desclassificação do telegrama pertencia ao Ministro dos Negócios Estrangeiros e não à referida Comissão. Em breve síntese, alega, em sede de argumentação conclusiva, que a sentença recorrida é desacertada quando nega competência material à Comissão, pois o Dec-Lei n.° 285/97, de 22.10.1997, criou a Comissão para funcionar no âmbito do Instituto Diplomático do MNE, intitulando-a Comissão de Selecção e Desclassificação, pelo que, tinha, desde a nascença, competência para desclassificar documentos classificados, por força desse Decreto-Lei, sendo que o n.° 1 do art.° 10.º - B, deste diploma, é exemplificativo, e não taxativo, na enumeração dos actos administrativos que cabem na competência material dessa Comissão. Assim, conclui, a sentença recorrida, ao negar à Comissão Recorrida competência material para fazer a desclassificação de documentos do MNE, no período contido entre a entrada em vigor do Dec-Lei n.° 287/97 e a data da entrada em vigor do Regulamento publicado pela Portaria n.° 896/2004, está inquinada de vício de violação de lei, por ilegalidade material traduzida em incorrecta interpretação restritiva do n.° 1 do art.° 10.°-B do Dec-Lei n.° 285/97, de 22.10.1997.

A sentença recorrida rejeitou o recurso por entender que o Regulamento da Comissão de Selecção e Desclassificação, previsto no n.° 3 do art.° 10º-B do Decreto Lei, apenas surgiu com a portaria n.° 896/2004, pelo que, ao tempo, a entidade recorrida não tinha competência para desclassificar o telegrama em questão." O art.° 1.º do Decreto-Lei n.° 285/97, de 22 de Outubro, deu nova redacção ao art.° 3.° do Decreto - Lei n.° 54/94, de 24 de Fevereiro, criando o Serviço de Arquivo Histórico-Diplomático, onde funciona a Comissão de Selecção e Desclassificação.

Nos termos do art.° 10.°-B, daquele Decreto-Lei, incumbe à Comissão:

a) avaliar a documentação que possui valor permanente e que, como tal, deverá integrar o arquivo definitivo.

b) recomendar a eliminação da restante documentação, estabelecendo, nesse caso, os respectivos prazos de conservação.

c) avaliar e dar parecer sobre quais os documentos que devem permanecer classificados.

Ora, o art.° 4º da Portaria n.° 897/2004, de 22 de Julho - prevista no n.° 3 do referido art.° 10.°-B - manteve aquelas funções, sempre com a incumbência de "avaliar", "recomendar" e "dar parecer", apenas lhe sendo atribuídas as funções de desclassificação com o n.° 2 do art.° 5.° dessa Portaria.

Assim, passando a exercer novas funções - as de desclassificação - as funções revistas no referido art.° 10-B, são taxativas e não meramente exemplificativas, como pretende o Recorrente. A questão, a meu ver, nada tem a ver com a entrada em vigor do Dec-Lei, que não está condicionado à entrada em vigor do Regulamento. A questão prende-se com as atribuições da Comissão de desclassificação que, até à entrada em vigor da Portaria n.° 894/2004, as não possuía. Ora, sendo a deliberação impugnada, de 20.06.2002, tal como refere a sentença recorrida, "a entidade recorrida não tinha competência para desclassificar o telegrama em questão".

Sendo assim, é meu entendimento que o recurso não merece provimento." Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

1. Por carta de 22.03.01 dirigida ao Embaixador de Portugal em …, pediu o Recorrente (Rte) a certificação do processado da Embaixada de Portugal e do Ministério dos Negócios Estrangeiros relativo ao comunicado do Vice-Ministro das Relações Exteriores de … , datado de 04.08.1986 e publicado no "Jornal de … " no dia seguinte (cfr. doc. de fls. 18).

2. O referido comunicado declarou o Rte "persona non grata" ordenando a sua "expulsão do território nacional" (cfr. doc. de fls. 20).

3. A Embaixada de Portugal, respondeu ao Rte através de oficio classificado como secreto, a coberto do qual vieram fotocópias simples de um telegrama de 04.04.86, epigrafado de "secreto", da Embaixada de Portugal em … para o MNE.

4. O Rte, por carta registada com AR de 29.05.02, dirigida ao MNE pediu a desclassificação de três documentos vindos da Embaixada de Portugal em … (cfr. doc. de fls. 24).

5. A Comissão de Selecção e Desclassificação do MNE dirigiu ao Rte o ofício C/87, de 20.06.02, de fls. 26 e 27, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual se pode ler, o seguinte:

"A Comissão de Selecção e Desclassificação cumprimenta o Sr. Dr. A… e, com referência à carta que dirigiu a este Ministério em 25 de Maio findo, junto remete, devidamente certificado, conforme solicitado, o texto do telegrama de 6 de Agosto de 1986 da Embaixada de Portugal em … .

No que respeita ao telegrama enviado pela mesma Missão em 4 do mesmo mês e ano, informa-se que a classificação da documentação diplomática tem em atenção os diversos graus de segurança exigíveis para o seu tratamento e manuseamento por parte dos diferentes órgãos e agentes do Estado. Devendo este assegurar no uso dos seus poderes soberanos, perante uma outra entidade dotada de prerrogativas idênticas, a defesa de interesses relevantes de carácter geral ou particular, impendem sobre aqueles órgãos ou agentes ónus e deveres especiais de discrição.

No caso de V. Exª., a classificação de secreto - grau particularmente elevado de segurança - dada à comunicação em causa, visou justamente aquela finalidade.

A classificação da documentação diplomática deve, segundo a prática geralmente vigente nos países da União Europeia, ser mantida durante um período de 30 anos contado a partir da data da sua produção. Foi entretanto instruída a Embaixada de Portugal em … no sentido de certificar o texto da nota verbal n° 1377 que dirigiu ao Governo de … em 13 de Agosto de 1986, para posteriormente remetermos a V. Ex".

III Direito

1. Vejamos o que está em causa. Por carta de 29.5.02, dirigida pelo recorrente ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, foi pedida a desclassificação de três documentos vindos da Embaixada de Portugal em …, classificados como secretos (ponto 4 dos factos provados); por deliberação veiculada por ofício de 20.2.02 uma denominada Comissão de Selecção e Desclassificação do MNE indeferiu o seu pedido, com os fundamentos que dele constam (ponto 5); não se conformando, o recorrente interpôs recurso contencioso imputando à deliberação recorrida vício de forma e desvio de poder; a autoridade recorrida não respondeu, mas, quando notificada para alegações apresentou a exposição de fls. 55/56, não considerada por não cumprir as disposições legais aplicáveis; a recorrente manteve a sua posição nas alegações e o Magistrado do Ministério Público junto do TAC pronunciou-se pelo improvimento do recurso. A sentença veio a rejeitar o recurso por ter concluído resultar "das disposições legais transcritas que, ao tempo, a entidade recorrida não tinha competência para desclassificar o telegrama em questão, cabendo a mesma competência ao Ministro dos Negócios Estrangeiros. Daí que a intitulada deliberação da Comissão de Selecção e Desclassificação, que vem impugnada, e que o Rte diz ter recusado a desclassificação do telegrama de 04.08.86, não seja contenciosamente recorrível."

2. A sentença recorrida contém em si uma contradição insanável, ao nível dos seus fundamentos. Por um lado, rejeita o recurso por irrecorribilidade (o que só pode ter a ver com as condições de procedibilidade ou com os pressupostos processuais), mas por outro, fundamenta essa irrecorribilidade numa alegada incompetência da autoridade recorrida para decidir, o que, por ser um vício do acto, tem a ver com as condições de procedência. Mas, para além disso, fundamenta o decidido num vício não invocado pelo recorrente e que não é de conhecimento oficioso (a verificar-se geraria mera anulação). Procurando interpretar devidamente o conteúdo material da decisão, o que sucede, todavia, é que a sentença decide-se pela rejeição por ter entendido que o acto não era recorrível, não por ocorrer um vício de incompetência da autoridade recorrida, mas sim por ter entendido que não tendo essa autoridade competência para decidir definitivamente, o acto não seria imediatamente lesivo, por falta de definitividade vertical (art.º 268º, n.º 4, da CRP e art.º 25º, n.º 1, da LPTA), já que a competência final caberia ao Ministro dos Negócios Estrangeiros.

3. Vejamos o quadro jurídico aplicável. A Comissão de Selecção e Desclassificação foi criada, no seio do Instituto Diplomático O Instituto Diplomático estava contemplado na alínea g) do n.º 1 do art.º 3 do DL 48/94, de 24.2, que aprovou a Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros., pelo DL 285/97, de 22.10 que alterou o DL 54/94, de 24.2. As suas competências estavam previstas no n.º 1 do art.º 10º B nos seguintes termos:

Artigo 10º -B

Comissão de Selecção e Desclassificação

1- Incumbe à Comissão de Selecção e Desclassificação:

a) …

b) …

c) Avaliar e dar parecer sobre quais os documentos que devem permanecer classificados, nos termos da lei.

2- …

3- Por portaria do Ministro dos Negócios Estrangeiros, será aprovado o Regulamento da Comissão de Selecção e Desclassificação.

Este regulamento veio a ser publicado através da Portaria n.º 896/2004, de 22.7.2004, na concretização do imperativo constante do n.º 3 deste artigo 10-B, regulando a composição e o exercício das competências daquela Comissão. Contudo, antes da publicação desta Portaria, que apenas aconteceu em 2004, portanto muito depois da prática da deliberação recorrida (o acto é de 2002), a Comissão estava inoperacional, pelo menos enquanto órgão administrativo apto a desenvolver as actividades que lhe foram atribuídas pela lei. Com efeito, a aplicação da lei na ausência do regulamento, quando este esteja previsto na própria lei, equivale a uma modificação da intenção legislativa, que era, claramente, a de fazer depender a sua exequibilidade de um momento normativo posterior, em que se ponderariam os elementos práticos em que esta assenta e se verteriam as regras que a efectivam. (Neste sentido João Caupers - Um Dever de Regulamentar? - in Legislação - Cadernos de Ciência e Legislação nº 18). Como ali se pode ler: "Em primeiro lugar, deve ter-se em conta que a livre escolha do legislador pelo "iter" norma regulamentar - acto administrativo tem uma dupla justificação:

a) Por um lado, o legislador não quer detalhar os requisitos de que depende o acto administrativo, por considerar que isso será mais adequadamente concretizado através de um regulamento administrativo;

b) Por outro lado, o legislador também não quer deixar à autoridade administrativa competente uma margem de livre decisão demasiado grande, que possibilite a tomada de decisões individuais muito diversamente fundadas…" E, mais adiante, "Procedendo assim, o legislador permite, simultaneamente, um ajustamento do enquadramento normativo à realidade e uma maior transparência das decisões administrativas. Caso se prescindisse do regulamento, e da sua função intermediadora entre o quadro legal e a decisão individual, então tudo se perderia, ampliando-se enorme e perigosamente a latitude da decisão."

Sendo assim, o acto praticado por uma alegada Comissão de Selecção e Desclassificação, antes de poder estar devidamente constituída e operacional, jamais seria um acto lesivo passível de ser impugnado nos tribunais. Só por isso o recurso teria de ser rejeitado. Mas, para além disso, observe-se que em passo algum do DL 54/94, de 24.2, relembre-se, o diploma legal que veio a definir a natureza e atribuições do Instituto Diplomático - entidade onde se insere a referida Comissão - se confere à Comissão o poder de praticar actos lesivos, sendo certo que a competência ora em apreço se limita a permitir-lhe "Avaliar e dar parecer sobre quais os documentos que devem permanecer classificados, nos termos da lei", sendo irrelevante qualquer "alargamento" - inexistente, diga-se - conferido pela Portaria, que, a existir seria ilegal por força do princípio da hierarquia das fontes contido no art.º 112º da CRP. De resto, este mesmo diploma confere ao Instituto autonomia administrativa (art.º 1), equiparando o respectivo presidente a director-geral (art.º 4, n.º 2), o que, na ausência de disposição legal em contrário, deixa perceber a necessidade de um recurso administrativo para si.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV Decisão

Nestes termos, sem necessidade de outras considerações, decide-se negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a rejeição do recurso contencioso, embora com diferente fundamentação.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 400 e 200 euros.

Lisboa, 26 de Junho de 2008. – Rui Botelho (relator) – Freitas Carvalho – Pais Borges.