Quem foi o relator do acórdão 06591/10?

O relator foi Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa de Sousa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06591/10?

O acórdão foi proferido em 14 de setembro de 2010.

06591/10 - TCAS

Sumário

I - A Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias é um processo principal de intimação, cuja finalidade é a obtenção, por parte do interessado de uma sentença de condenação, mediante a qual o tribunal impõe a adopção de uma conduta, que tanto pode consistir numa acção (conduta positiva ou de facere), como consistir numa abstenção (conduta negativa ou de non facere); II - Trata-se de um processo destinado a proteger direitos, liberdades e garantias, sejam eles pessoais ou patrimoniais, posto que se verifique o preenchimento dos requisitos (dois) contidos no nº 1 do art. 109º do CPTA: situação de especial urgência carecida de tutela definitiva através da prolação de uma decisão de intimação para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia (1º); que a célere intimação se revele indispensável por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (2º), de acordo com o disposto no artigo 131º, nº 1 do CPTA; III - Inexiste a urgência exigida pelo art. 109º do CPTA se há mais de um ano que o Recorrente conhece a matéria atinente à causa de pedir que alega no presente meio processual, podendo ter lançado mão, em devido tempo, de acção comum inibitória prevista no art. 37º, nº 2, al. c) do CPTA, com vista a impedir, a título preventivo que, por efeito de uma provável e previsível actuação administrativa (abertura de concurso para o ano lectivo de 2010/2011), viesse a consumar-se um facto lesivo, tal como o invocado na presente acção; IV - Por outro lado, a tutela jurisdicional podia ser efectivada, em tempo útil, através do recurso à acção administrativa especial, na qual se impugnasse o aviso de abertura do procedimento concursal por ilegal (no todo ou em algum dos seus pontos), nos termos do artigo 51º, nº 1 CPTA, e, requerendo-se providência cautelar de suspensão de eficácia e/ou intimação à adopção de conduta (correspondentes aos pedidos formulados na presente acção, e, desde logo o respectivo decretamento provisório, que era possível e suficiente para assegurar os direitos que se visam proteger.

Texto

Acordam na 1ª Secção do tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a excepção da inidoneidade do meio processual intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, absolvendo o recorrido da instância. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: 1. A questão subjacente aos presentes autos prende-se com a consideração do factor avaliação de desempenho para efeitos da graduação profissional dos docentes, no âmbito dos concursos para pessoal docente abertos pelo Aviso n° 7173/2010; 2. Como ficou devidamente demonstrado, a aplicação do referido factor gera atropelos aos mais elementares princípios por que se devem pautar os concursos públicos, como sejam o da ilegalidade, da transparência e da objectividade, consubstanciando a violação de direitos, liberdades e garantias, consagrados nos artigos 13º e 47º da Constituição. 3. O recorrente entendeu que o meio adequado para tutelar tais direitos e interesses era a Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, previsto no artigo 109º e seguintes do C.P.T.A. 4. A sentença em crise não acompanhou o recorrente nesta opção concluindo pela inidoneidade do meio processual por aquele utilizado decidindo que o adequado seria o da impugnação de acto administrativo ilegal a que está associado o meio cautelar de suspensão de eficácia do mesma, com pedido de decretamento provisório. 5. O recorrente não pode conformar-se com tal decisão já que entende que o Tribunal não procedeu à correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto. 6. Com efeito, para poder lançar mão do meio processual proposto pela sentença recorrida seria necessário que estivéssemos perante a prática de actos administrativos ilegais, o que não é o caso. 7. De facto, o que está em causa nos autos não é a previsão legal contida no artigo 14° do D.L. n° 20/02006, já que o respectivo regime é totalmente legítimo e constitucionalmente inatacável. Daí que o ponto XII do Aviso de Abertura do concurso não se encontra ferido de ilegalidade porque se limita a reproduzir o que se encontra determinado por lei. Ora, o que resulta da conjugação do disposto nos artigos 46° e 51° do C.P.T.A., é que o meio processual proposto pela sentença recorrida, em oposição ao utilizado pelo recorrente, é o que tem por base a “prática ou omissão ilegal de actos administrativos” e, no presente caso, estes não existem. 8. Para além de não ser possível, no caso dos autos, o decretamento provisório proposto também o mesmo nunca seria suficiente para acautelar a tutela judicial efectiva dos direitos em questão. 9. Os direitos associados às situações geradas com a aplicação do factor avaliação de desempenho na graduação profissional (devidamente identificadas nos autos), não podem ser tutelados através de meios meramente provisórios mas antes através de uma pronúncia judicial de mérito que garanta com a urgência que se impõe a adopção de uma conduta que expurgue o concurso em questão de todas as ilegalidades, no período temporal em que o mesmo se desenvolve. 10. Não se oferecem razões materiais nem processuais consistentes para defender a manutenção da provisoriedade de condições concursais quando é inequívoca a constatação da legalidade que lhes está subjacente. Portanto, a provisoriedade de uma sentença a proferir no caso dos autos mostra-se incompatível, sob o ponto de vista estrutural, com a situação em causa, a qual reclama, desde logo, uma decisão de mérito, durante o calendário concursal 11. A situação exige urgência, não só porque será um elevado número de candidatos, quiçá a maioria, que vão ser lesados pela consideração da avaliação de desempenho, nos moldes descritos, neste concurso e serão publicadas agora as listas provisórias das quais os candidatos podem reclamar e recorrer hierarquicamente. 12. Aliás se o Tribunal decretasse uma providência cautelar no sentido dos candidatos serem graduados no concurso sem a ponderação da sua avaliação de desempenho, isso significaria estar a dar o que só a sentença final, uma decisão sobre o mérito da causa, cumpre proporcionar ou seja, se a pretensão fosse satisfeita a titulo cautelar, isso faria com que, uma vez concluído o concurso, o processo principal se tornasse inútil. Há que ter em conta que o concurso em questão não se destina a docentes dos quadros mas a docentes que visam a satisfação de necessidades transitórias. 13. Posto isto, e ao contrário do que ficou decidido na sentença ora recorrida, encontram-se preenchidos, no caso, os requisitos legalmente exigidos para recorrer ao meio processual utilizado pelo recorrente, por ao mesmo se ajustar, não só porque se impõe a célere emissão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos, liberdades e garantias em causa como também por não ser possível nem suficiente, no caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar. 14. O recorrente também não pode concordar com a sentença recorrida quando alega que não se verificam as condições para ocorrer a convolação. Como se demonstrou, tal conclusão não tem qualquer sustentação porque contraria o princípio da tutela judicial efectiva e o princípio constitucional da efectividade dos direitos, liberdades e garantias. 15. Posto isto, não existem razões que obstem ao conhecimento do mérito da causa, nos termos do meio processual utilizado pelo recorrente nos presentes autos. Em contra-alegações são formuladas as seguinte conclusões: a) São pressupostos da intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias (cf. Acórdão do STA, de 18 de Novembro de 2004, in processo n.° 978/04): a necessidade de emissão urgente de urna decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial). b) Desde logo, os presentes autos não configuram uma hipótese de lesão eminente e irreversível do direito, liberdade e garantia dos associados do Recorrente c) Em primeiro lugar, a lesão não é eminente já que esta só se concretiza com a publicação das listas definitivas colocação, a publicitar em 30 de Agosto de 2010, conforme calendário do concurso publicado em http://www.dgrhe.mon.edu.pt/web/14654/calendario-concurso-docentes. d) Em segundo lugar, a situação actual é sempre reversível até à publicação das referidas listas definitivas de colocação, mediante acesso dos candidatos ao formulário de candidatura electrónico de modo a alterarem os dados inseridos, conforme for determinado. e) Por último, mesmo após a publicação das listas de colocação, é sempre possível à DGRHE a reconstituição de uma eventual situação hipotética para os associados do Recorrente, desde que os mesmos estejam identificados, como de resto se tem feito para execução de sentença em que o Recorrido tem sido condenado. Por outro lado, não é compreensível a urgência alegada quando o Recorrido se limita ao cumprimento de normas legais, a que está vinculado, quando estas foram aprovadas com a alteração ao Decreto-Lei n.° 20/2006, pelo Decreto-Lei n.° 51/2009. g) Assim, desde 27 de Fevereiro de 2009, com a publicação do Decreto-Lei n.° 51/2009, o Sindicato Recorrente tem conhecimento que a norma transitória, constante do n.° 1 do art. 6.° daquele diploma, que suspendia a aplicação do art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010. h) Não se configura uma situação de urgência quando o momento tardio em que as pretendidas alterações seriam introduzidas na graduação dos candidatos, já após o aviso de abertura do concurso, apresentação e validação das candidaturas, violariam o princípio da estabilidade das regras concursais, da transparência e imparcialidade a que a actividade administrativa se deve subordinar, nos termos dos artigos 6.° e 6.°-A do CP A e n.° 2 do art. 266.° da CRP, defraudando-se inesperadamente as expectativas dos candidatos, ou seja, violando os princípios da segurança jurídica e da confiança, princípios basilares do Estado de Direito consagrados no art. 2.° da CRP, que pressupõem um mínimo de previsibilidade em relação à actuação da Administração, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica. i) O meio normal de tutela dos direitos fundamentais reside nas acções administrativas comuns ou especiais, com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido, com prévia interposição de providência cautelar, em situações de urgência. i) A pretensão do Recorrente teria necessariamente de ser rejeitada, logo em sede liminar, por que o mesmo não alegou com suficiência, nem demonstrou minimamente a verificação dos pressupostos da intimação para. protecção dos direitos, liberdades e garantias de modo a que se possa concluir que o exercício do direito em questão não possa ser, em tempo útil e eficazmente assegurado com recurso aos meios cautelares, se necessário lançando mão do regime do art. 131.° do CPTA, em conjugação com os meios contenciosos normais. k) Um eventual decretamento de uma providência cautelar, com os efeitos pretendidos nos presentes autos, não prejudicaria a decisão que viesse a ser proferida no processo principal, não a tomando inútil. l) Determina o n.° 3 do art. 8.° do Decreto-Lei n.° 20/2006 que a colocação de docentes dos quadros mantém-se até ao limite de quatro anos, de modo a garantir a continuidade pedagógica, desde que subsista a componente lectiva ( cfr. n.° 8 do art.° 43.° e n.° 8.° do art 44.°). m) Quanto à colocação de docentes contratados, a mesma pode ser renovada até ao limite de quatro anos, nos termos do n.° 4 do art. 54,° do Decreto-Lei n.° 20/2006. n) Ora, tendo o concurso uma duração plurianual é possível salvaguardar o efeito útil de uma sentença do processo final que venha a ser considerada procedente, através da competente providência cautelar, razão pela qual não se verificam os pressupostos do art. 109.° do CPTA. o) E que mesmo que na providência cautelar se absolvesse/condenasse o Ministério da Educação e os docentes fossem colocados, tendo em atenção ou não a sua avaliação de desempenho para efeitos de graduação profissional, tal situação era possível de ser alterada na sentença que viesse a ser decretada na acção principal, em relação aos anos subsequentes do concurso, com a alteração da lista definitiva de ordenação e colocação, não se configurando uma hipótese de facto consumado. p) No caso dos autos, é manifesto que a conjugação da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo com pedido de condenação à prática de acto legalmente devido, em substituição do acto praticado, (cfr. alínea a) do n.° 2 do art 47.° do CPTA), associada ao pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto, eventualmente, com decretamento provisório, eram idóneos e suficientes para tutelar os interesses do Recorrente. q) O ponto XII do aviso de abertura do concurso traduz-se já na aplicação da norma contida no art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006, visando um modelo concreto de avaliação que, assim, necessariamente, se considera ilegal r) Por outro lado, não pode o Recorrente argumentar que, para si, a norma contida no art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006 é legal. s) Determina aquele normativo que apenas beneficiam da contagem de tempo de serviço, para efeitos de graduação, e da majoração da sua alínea c), os docentes avaliados ao abrigo do Estatuto da Carreira Docente (ECD) e dos Decretos Regulamentares n.°s 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, que o regulamentam. t) O modelo de avaliação de desempenho do pessoal docente que produz efeitos para o concurso de professores, nos termos do art. 14.° e alínea c) do n.° 3 do art 16.° tem a sua consagração no ECD, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 15/2007, de 19 de Janeiro, tendo como destinatários apenas aqueles abrangidos pelo âmbito de aplicação daquele diploma. n) Sendo assim, os docentes a quem não se aplica o ECD ou não foram avaliados ou não foram avaliados nos seus termos e, como tal, não beneficiam da avaliação de desempenho para efeitos de graduação profissional e desempate. v) Estão nesta situação todo o elenco de docentes denunciados pelo Recorrente no seu requerimento inicial: os docentes da Regiões Autónomas (que se regem por Estatutos com sistemas de avaliação próprios), os docentes de ensino de português no estrangeiro (nos termos do n.° 3 do art 1.° do ECD regem-se por normas próprias), os trabalhadores que em sede de contrato celebrado com as autarquias, nos termos do art. 3° do Decreto-Lei n.° 212/2009, de 3 de Setembro, se encontram a exercer funções em actividades de enriquecimento curricular (não exercem funções docentes, tal como configuradas pelo art. 35.° do ECD, nem lhes é exigida a qualificação profissional ou mesmo própria para o exercício da sua actividade), professores contratados nas Escolas de Hotelaria e Turismo (excluídos do âmbito de aplicação do ECD e avaliados pelo SIADAP) e professores do Ensino Particular e Cooperativo (com Estatuto próprio), w) Pelo que, para o Recorrente, é a própria redacção do art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006 ao determinar que apenas releva, para efeitos de graduação profissional, a avaliação obtida nos termos do ECD e dos Decretos Regulamentares n.°s 2/2008, 11/2008 e 1-A/2009, que é ilegal e inconstitucional. x) Por último, se o Recorrente considera que o que está em causa não é a disposição contida no art. 14.° do Decreto-Lei n.º 20/2006, mas sim o processo de avaliação de desempenho tal e qual como decorreu, então reconhece a desnecessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do presente processo. y) E que a ser assim, o que deveria ser impugnado judicialmente era a avaliação de desempenho referente a 2007-2009 e não o concurso de professores. A EMMP emitiu parecer a fls. 262 a 264, no sentido de ser de manter a sentença recorrida. Sem vistos, vem o processo à conferência. Os Factos A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: A) Pelo Aviso n° 7173/2010 da Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação do Ministério da Educação, publicado no Diário da República, 2a série, n° 69, de 9 de Abril de 2010, foi aberto o “Concurso anual com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, para o ano escolar de 2010-2011” estabelecendo-se no n°3 daquele aviso o seguinte: “1- Declaro abertos os concursos de acordo com os n°2 e 6 do artigo 8° do Decreto-Lei n°20/2006, de 31 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 51/2009, de 27 de Fevereiro, destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básico e secundário com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, estruturadas em horários completos ou incompletos, para o ano escolar de 2010-2011, através de destacamentos destinados aos docentes dos quadros e candidatos á contratação a termo resolutivo.” B) No ponto XII daquele aviso relativo a “Publicitação de listas provisórias de admissão, ordenação e de exclusão do concurso de destacamento por condições específicas de contratação” refere-se o seguinte: “2- As listas provisórias de candidatos admitidos publicitam os seguintes dados: Número de ordem no grupo de recrutamento a que foram opositores; Número de candidato; Nome; Tipo de concurso (DCE - destacamento por condições especificas ou CN - contratação); Tipo de candidato (quadra de agrupamento de escolas ou escola não agrupada, quadro de zona pedagógica, licença sem vencimento de longa duração, contratados e outros); Lugar de provimento actual (Continente); Código de agrupamento de escola ou escola não agrupada ou de zona pedagógica em que se encontra Grupo de recrutamento em que se encontra provido/colocado; Grau que a habilitação profissional confere - Licenciatura (L) Diploma de Estudos Superiores Especializados (DE), Mestrado em Ensino, nos termos do Decreto-Lei n°43/2007, de 22 de Fevereiro, 2° Ciclo do Processo de Bolonha (M). Bacharelato + Formação Especializada (B+FE), Licenciatura (com variante Espanhol) (L+E), Licenciatura + Diploma Espanhol de Língua Estrangeira (L+DELE), Bacharelato + Diploma Espanhol de língua Estrangeira (B-DELE), Mestrado em Ensino, nos termos do Decreto-Lei nº 43/2007, de 22 de Fevereiro, 2° Ciclo do Processo de Bolonha + Diploma Espanhol de Língua Estrangeira (M+DELE), ou Outros, Licenciatura + Formação Especializada (L+FE), Mestrado em Ensino, nos termos do Decreto-Lei n°437200?, de 22 de Fevereiro, 2° Ciclo do Processo de Bolonha + Formação Especializada {M+FE} e Bacharelato + Formação Complementar (B+FC); Prestou serviço com qualificação profissional em estabelecimentos de educação ou ensino públicos num dos dois anos imediatamente anteriores ao concurso: Prioridade era que se posiciona; Graduação, arredondada às milésimas, dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência obtida com base no disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº20/2006, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009; Tempo de serviço prestado antes da qualificação profissional (dias); Tempo de serviço prestado após a qualificação profissional (dias); Classificação profissional; Data de nascimento; Candidatura ao abrigo do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro." C) No “Manual de instruções” para a “Candidatura Electrónica” do “Concurso de Contratação” elaborado pela Direcção de Serviços de Recrutamento de Pessoal Docente refere-se designadamente o seguinte: “4. Opções de Candidatura Candidatura Electrónica (...) 4.5. Avaliação de Desempenho 4.5. 1. Qualitativa 4.5.2. Quantitativa (...) 4.5 Avaliação de Desempenho 4.5.1 Qualitativa Deve seleccionar a menção qualitativa, obtida no ano escolar 2008/2009, de acordo com o ponto 2, do art. 46º, do ECD, com a redacção dada pelo DL nº 270/2009, de 30 de Setembro. Por “Outra” entende-se Regular ou Insuficiente. A lista inclui a hipótese de não ter sido avaliado. Os docentes do Ensino de Português no Estrangeiro (EPE), do Ensino Particular e Cooperativo e do Ensino Profissional (EPCP), que pretendam ser opositores ao Concurso de 2010/2011, concorrem sem avaliação. 4.5.2 Quantitativa Deve registar a menção quantitativa, obtida no ano escolar de 2008/2009, cumprindo os intervalos definidos, de acordo com o ponto 2, do art. 46, do ECD, com a redacção dada pelo D.L. 270/2009, de 30 de Setembro. O intervalo definido para “Outra” é o legislado para as menções insuficiente e Regular (1,0 a 6,4), Este campo encontra-se inactivo quando o candidato não foi avaliado."Cfr. documento de folhas 27 a 61 dos autos. O Direito A sentença recorrida julgou inidóneo o meio processual de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, deduzido, no qual se formulou o pedido de intimação do aqui recorrido, por referência aos concursos destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básicos e secundário com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, estruturadas em horários destinados aos docentes dos quadros e candidatos á contratação a termo resolutivo, abertos por despacho proferido pelo director da D.G.R.H.E., em 31.03.2010, a: eliminar o campo 4.5 (avaliação de desempenho) do boletim electrónico de candidatura; corrigir nas fases seguintes, do procedimento concursal, permitindo a igualdade de acesso e valoração de todos os opositores ao concurso; assegurar, através dos serviços competentes do Ministério da Educação, designadamente, a Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação o cumprimento da intimação. Para tanto, escreveu-se na sentença recorrida, nomeadamente, o seguinte: “O pedido que o requerente formula é que a presente intimação seja julgada procedente e o Ministério da Educação seja intimado a eliminar o campo 4.5 (avaliação do desempenho) do boletim electrónico de candidatura. Estabelece o artigo 51º nº1 do CPTA que “Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.” Dispõe o n°3 do mesmo artigo 51º do CPTA que “Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento." Ou seja, num procedimento concursal se se invoca que um aviso de abertura é ilegal (no todo ou em algum dos seus pontos), ele pode ser desde logo impugnado (nos termos do artigo 51º nº 1 CPTA) ou, não o sendo imediatamente, pode ser contenciosamente impugnada a decisão final de homologação da lista de graduação final dos candidatos (que não fica, nos termos do artigo 51º, nº 3 precludida). A forma de remover actos administrativos da ordem jurídica é pois pela respectiva impugnação, e a forma de obstar à sua execução imediata é pelo pedido cautelar de suspensão de eficácia associado, eventualmente, ao respectivo decretamento provisório. Também no caso dos autos, entendendo o requerente que o aviso de abertura do concurso é ilegal (o seu ponto XII - por pressupor a aplicação do artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009 de 27 de Fevereiro ao ano escolar de 2010-2011 e tal consubstanciar violação dos artigos 13º e 47º da Constituição) a forma de remover da ordem jurídica aquele ponto do aviso é impugnando-o contenciosamente. A forma de impedir que tal ponto do aviso seja imediatamente executado e requerendo a respectiva suspensão de eficácia. (…) A intimação é um processo de tramitação rápida e flexível que tem como finalidade obter a tutela de um direito fundamental da categoria de direitos, liberdades e garantias, ameaçado, no seu exercício útil, por um comportamento positivo ou omissivo da Administração Pública (ou de um particular). Este meio processual pressupõe que no caso concreto haja uma situação de natureza improrrogável, que reivindica uma decisão judicial inadiável A intimação prevista nos artigos 109º e seguintes do CPTA constitui um meio subsidiário de tutela que não é utilizável sempre que o exercício dos meios normais assegure a satisfação do direito em causa. É requisito da adopção do meio processual intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias a respectiva indispensabilidade e a urgência, isto é, só é admissível a sua utilização quando não seja possível lançar mão de outro meio adequado, em tempo útil, para acautelar o direito lesado ou “em vias de ser lesado”. Ora, no caso dos autos, não está demonstrada a indispensabilidade da intimação para protecção de direitos liberdades e garantias, pressuposto da utilização deste meio processual, nos termos da segunda parte do nº 1 do artigo 109º do CPTA. É que suspensa a eficácia do ponto do aviso que refere que “a graduação arredondada às milésimas, dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência obtida com base no disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009” também o ponto 4.5 do formulário electrónico de candidatura, como consequência daquele ponto do aviso, teria de ver paralisada a sua eficácia. Razão porque cabe julgar procedente a excepção dilatória de inidoneidade do meio processual, questão que obsta ao conhecimento do mérito da causa e importa a absolvição da instância, conforme resulta do disposto no artigo 493º, nº 2, do C.P.C., aplicável por força do artigo 1º do C.P.T.A..” O recorrente defende que o Tribunal não procedeu à correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto. Entendemos que não lhe assiste razão, tendo a sentença recorrida ajuizado correctamente. Efectivamente, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias cujos pressupostos estão expressos no art 109º do CPTA, é um meio processual urgente, de natureza principal e não cautelar, consistindo numas “das novidades absolutas” do CPTA, conforme dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., 2007, pag, 629 e ss.), sendo um meio processual urgente inovador que se destina a salvaguardar o exercício de direitos, liberdades e garantias, mas cujo êxito está dependente da verificação dos pressupostos legalmente previstos. Dispõe o art. 109º, nº 1 do CPTA, que: “1 - A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável ao exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelas segundo o disposto no artigo 131º.” Daqui se extraí que estamos perante um processo principal, processo de intimação, cuja finalidade é a obtenção, por parte do interessado de uma sentença de condenação, mediante a qual o tribunal impõe a adopção de uma conduta, que tanto pode consistir numa acção (conduta positiva ou de facere), como consistir numa abstenção (conduta negativa ou de non facere). Retira-se igualmente daquele preceito que estamos perante um processo destinado a proteger direitos, liberdades e garantias, sejam eles pessoais ou patrimoniais, posto que se verifique o preenchimento dos requisitos (dois) contidos no nº 1 do art. 109º do CPTA: situação de especial urgência carecida de tutela definitiva através da prolação de uma decisão de intimação para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia (1º); que a célere intimação se revele indispensável por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (2º), de acordo com o disposto no artigo 131º, nº 1 do CPTA. Ora, se atentarmos neste 2º requisito - indispensabilidade da célere intimação vemos que a consagração legal deste processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não permite usar tal processo de intimação como uma “(...) via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação. (...)”- Cfr. Autores e obra citados, pag. 631 e ss. Daí o carácter subsidiário do processo de intimação previsto no art. 109º do CPTA (cfr. sobre os requisitos deste meio processual, Acs deste TCAS de 03.05.07, Proc. 02402/07; de 27.05.07, Proc. 06235/07; de 25.10.07, Proc. 03074/07 e do STA - Pleno de 18.02.2010, Proc. 0884/09, referido na sentença). No caso dos autos não estão reunidos os requisitos legais acima indicados, tal como entendeu a sentença recorrida. Desde logo, não estamos perante uma situação de especial urgência. Efectivamente, o art. 14º, nº 1, alínea c) do DL. nº 20/2006, de 31/1, com a redacção que lhe foi dada pelo DL. nº 51/2009, de 27/2 prevê o seguinte: “1- A graduação dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência é determinada pelo resultado da soma dos valores obtidos, nos termos das alíneas seguintes: (…) c) A última avaliação de desempenho realizada nos termos do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário e dos Decreto-Reguíarnentares nºs 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, nos termos seguintes: i) Excelente - 2 valores; ii) Muito bom - 1 valor;”. Ora, esta versão do diploma, na redacção que lhe introduziu o DL. nº 51/09, foi publicada em 27 de Fevereiro de 2009, e entrou em vigor no dia seguinte ao da publicação (cfr. art. 9º do DL nº 51/09), tendo o Recorrente conhecimento de que a norma transitória prevista no art. 6º, nº 1 do referido DL. nº 51/09, que suspendia a aplicação do art. 14º do DL. nº 20/06, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010. Assim, há mais de um ano que o aqui Recorrente conhece a matéria atinente à causa de pedir que alega no presente meio processual, podendo ter lançado mão, em devido tempo, de acção comum inibitória prevista no art. 37º, nº 2, al. c) do CPTA (cfr. ainda art. 39º do mesmo diploma), com vista a impedir, a título preventivo que, por efeito de uma provável (e previsível) actuação administrativa (abertura de concurso para o ano lectivo de 2010/2011), viesse a consumar-se um facto lesivo, tal como o invocado na presente acção (cfr. Autores e obra citados, págs. 205 e 206 e C.A. Fernandes Cadilha, in Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina, págs. 76 e 77). Ou seja, inexiste a urgência exigida pelo art. 109º do CPTA. Por outro lado, tal como entendeu a sentença recorrida, a tutela jurisdicional podia ser efectivada, em tempo útil, através do recurso à acção administrativa especial, na qual se impugnasse o aviso de abertura do procedimento concursal por ilegal (no todo ou em algum dos seus pontos), nos termos do artigo 51º, nº 1 CPTA, e, requerendo-se providência cautelar de suspensão de eficácia e/ou intimação à adopção de conduta (correspondentes aos pedidos formulados na presente acção - als. a) e b) de fls. 20), e, desde logo o respectivo decretamento provisório, que era possível e suficiente para assegurar os direitos que se visam proteger (cfr. art. 112º, nº 2, als. a) e f) do CPTA). Aliás, é contraditória a alegação do Recorrente de que o art. 14º do DL. nº 20/06 não enferma de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, com a interposição do presente meio no qual se impugna o aviso de abertura de concurso precisamente no ponto que dá execução ao que dispõe tal preceito, considerando este violador dos princípios constitucionais dos arts. 13º e 47º da CRP. Improcedem, pois, a conclusões 1 a 13 do presente recurso. Alega ainda o Recorrente que a conclusão a que a sentença chegou de que não se verificam as condições para ocorrer a convolação, não tem qualquer sustentação porque contraria o princípio da tutela judicial efectiva e o princípio constitucional da efectividade dos direitos, liberdades e garantias. A sentença recorrida fundou-se nos seguintes motivos para não proceder à convolação: “Nas circunstâncias do caso, o requerimento inicial para ser aproveitado (como processo cautelar uma vez que estamos no âmbito de um processo urgente) teria de ser aperfeiçoado, pois que o mesmo não especifica os fundamentos do pedido relativo à adopção de providência cautelar, designadamente em termos de prejuízos, nos termos do art. 114º, nº 3, alínea g) do CPTA, nem nele se produz alegação quanto ao disposto no artigo 120º, nº 2 do CPTA. Acresce o facto de o requerimento de adopção de suspensão de eficácia importar, a prévia, actual ou futura propositura da acção administrativa especial, pois é característica estrutural dos procedimentos cautelares a sua instrumentalidade relativamente a acção principal, cuja indicação tem de ser expressa no requerimento cautelar apresentado. Pelo que não se vê qualquer possibilidade ou utilidade processual em convolar o presente processo.” Afigura-se-nos que também neste ponto a sentença recorrida não merece censura. Aliás, sobre tal matéria o Recorrente não assaca qualquer erro concreto à sentença, limitando-se a invocar genericamente a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva e a citar os Autores acima indicados, no “Comentário ao CPTA”, nota 3 ao art. 109º (págs. 632 a 635), no qual os mesmos admitem, em abstracto (e bem), que o juiz proceda à convolação do meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, num processo cautelar, para o efeito de proceder, tão depressa quanto possível, ao decretamento provisório, previsto no art. 131º. Efectivamente, a verificação do erro na forma do processo implica a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime da forma estabelecida na lei (art. 199º do CPC). Ora, no caso concreto, tal como refere a sentença recorrida a convolação deste meio processual, num processo cautelar, obrigaria a que se mandasse corrigir o requerimento inicial a fim de se dar cumprimento, nomeadamente, ao disposto no art. 114º, nº 3, als. e), f) e g) do CPTA. Acresce que, destinando-se a adopção de providências cautelares a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, não se vê que actualmente (e mesmo na data em foi proferida a sentença recorrida) a convolação se revestisse ainda de alguma utilidade (cfr. art. 112º, nº 1 do CPTA), sendo que, nesta data, já estão publicadas as listas definitivas de colocação. Improcedem, consequentemente, as conclusões 13 e 14 do presente recurso. Pelo exposto, acordam em: a) - negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida; b) - sem custas (art. 4º, nº 2, al. c) RCP). Lisboa, 14 de Setembro de 2010 Teresa Sousa Benjamim Barbosa Carlos Araújo

Sumário

II- Trata-se de um processo destinado a proteger direitos, liberdades e garantias, sejam eles pessoais ou patrimoniais, posto que se verifique o preenchimento dos requisitos (dois) contidos no nº 1 do art. 109º do CPTA: situação de especial urgência carecida de tutela definitiva através da prolação de uma decisão de intimação para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia (1º); que a célere intimação se revele indispensável por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (2º), de acordo com o disposto no artigo 131º, nº 1 do CPTA;

III- Inexiste a urgência exigida pelo art. 109º do CPTA se há mais de um ano que o Recorrente conhece a matéria atinente à causa de pedir que alega no presente meio processual, podendo ter lançado mão, em devido tempo, de acção comum inibitória prevista no art. 37º, nº 2, al. c) do CPTA, com vista a impedir, a título preventivo que, por efeito de uma provável e previsível actuação administrativa (abertura de concurso para o ano lectivo de 2010/2011), viesse a consumar-se um facto lesivo, tal como o invocado na presente acção;

IV- Por outro lado, a tutela jurisdicional podia ser efectivada, em tempo útil, através do recurso à acção administrativa especial, na qual se impugnasse o aviso de abertura do procedimento concursal por ilegal (no todo ou em algum dos seus pontos), nos termos do artigo 51º, nº 1 CPTA, e, requerendo-se providência cautelar de suspensão de eficácia e/ou intimação à adopção de conduta (correspondentes aos pedidos formulados na presente acção, e, desde logo o respectivo decretamento provisório, que era possível e suficiente para assegurar os direitos que se visam proteger.

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a excepção da inidoneidade do meio processual intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, absolvendo o recorrido da instância.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. A questão subjacente aos presentes autos prende-se com a consideração do factor avaliação de desempenho para efeitos da graduação profissional dos docentes, no âmbito dos concursos para pessoal docente abertos pelo Aviso n° 7173/2010;

2. Como ficou devidamente demonstrado, a aplicação do referido factor gera atropelos aos mais elementares princípios por que se devem pautar os concursos públicos, como sejam o da ilegalidade, da transparência e da objectividade, consubstanciando a violação de direitos, liberdades e garantias, consagrados nos artigos 13º e 47º da Constituição.

3. O recorrente entendeu que o meio adequado para tutelar tais direitos e interesses era a Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, previsto no artigo 109º e seguintes do C.P.T.A.

4. A sentença em crise não acompanhou o recorrente nesta opção concluindo pela inidoneidade do meio processual por aquele utilizado decidindo que o adequado seria o da impugnação de acto administrativo ilegal a que está associado o meio cautelar de suspensão de eficácia do mesma, com pedido de decretamento provisório.

5. O recorrente não pode conformar-se com tal decisão já que entende que o Tribunal não procedeu à correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto.

6. Com efeito, para poder lançar mão do meio processual proposto pela sentença recorrida seria necessário que estivéssemos perante a prática de actos administrativos ilegais, o que não é o caso.

7. De facto, o que está em causa nos autos não é a previsão legal contida no artigo 14° do D.L. n° 20/02006, já que o respectivo regime é totalmente legítimo e constitucionalmente inatacável.

Daí que o ponto XII do Aviso de Abertura do concurso não se encontra ferido de ilegalidade porque se limita a reproduzir o que se encontra determinado por lei. Ora, o que resulta da conjugação do disposto nos artigos 46° e 51° do C.P.T.A., é que o meio processual proposto pela sentença recorrida, em oposição ao utilizado pelo recorrente, é o que tem por base a “prática ou omissão ilegal de actos administrativos” e, no presente caso, estes não existem.

8. Para além de não ser possível, no caso dos autos, o decretamento provisório proposto também o mesmo nunca seria suficiente para acautelar a tutela judicial efectiva dos direitos em questão.

9. Os direitos associados às situações geradas com a aplicação do factor avaliação de desempenho na graduação profissional (devidamente identificadas nos autos), não podem ser tutelados através de meios meramente provisórios mas antes através de uma pronúncia judicial de mérito que garanta com a urgência que se impõe a adopção de uma conduta que expurgue o concurso em questão de todas as ilegalidades, no período temporal em que o mesmo se desenvolve.

10. Não se oferecem razões materiais nem processuais consistentes para defender a manutenção da provisoriedade de condições concursais quando é inequívoca a constatação da legalidade que lhes está subjacente. Portanto, a provisoriedade de uma sentença a proferir no caso dos autos mostra-se incompatível, sob o ponto de vista estrutural, com a situação em causa, a qual reclama, desde logo, uma decisão de mérito, durante o calendário concursal

11. A situação exige urgência, não só porque será um elevado número de candidatos, quiçá a maioria, que vão ser lesados pela consideração da avaliação de desempenho, nos moldes descritos, neste concurso e serão publicadas agora as listas provisórias das quais os candidatos podem reclamar e recorrer hierarquicamente.

12. Aliás se o Tribunal decretasse uma providência cautelar no sentido dos candidatos serem graduados no concurso sem a ponderação da sua avaliação de desempenho, isso significaria estar a dar o que só a sentença final, uma decisão sobre o mérito da causa, cumpre proporcionar ou seja, se a pretensão fosse satisfeita a titulo cautelar, isso faria com que, uma vez concluído o concurso, o processo principal se tornasse inútil. Há que ter em conta que o concurso em questão não se destina a docentes dos quadros mas a docentes que visam a satisfação de necessidades transitórias.

13. Posto isto, e ao contrário do que ficou decidido na sentença ora recorrida, encontram-se preenchidos, no caso, os requisitos legalmente exigidos para recorrer ao meio processual utilizado pelo recorrente, por ao mesmo se ajustar, não só porque se impõe a célere emissão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos, liberdades e garantias em causa como também por não ser possível nem suficiente, no caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.

14. O recorrente também não pode concordar com a sentença recorrida quando alega que não se verificam as condições para ocorrer a convolação. Como se demonstrou, tal conclusão não tem qualquer sustentação porque contraria o princípio da tutela judicial efectiva e o princípio constitucional da efectividade dos direitos, liberdades e garantias.

15. Posto isto, não existem razões que obstem ao conhecimento do mérito da causa, nos termos do meio processual utilizado pelo recorrente nos presentes autos.

Em contra-alegações são formuladas as seguinte conclusões:

a) São pressupostos da intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias (cf. Acórdão do STA, de 18 de Novembro de 2004, in processo n.° 978/04): a necessidade de emissão urgente de urna decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial).

b) Desde logo, os presentes autos não configuram uma hipótese de lesão eminente e irreversível do direito, liberdade e garantia dos associados do Recorrente

c) Em primeiro lugar, a lesão não é eminente já que esta só se concretiza com a publicação das listas definitivas colocação, a publicitar em 30 de Agosto de 2010, conforme calendário do concurso publicado em http://www.dgrhe.mon.edu.pt/web/14654/calendario-concurso-docentes.

d) Em segundo lugar, a situação actual é sempre reversível até à publicação das referidas listas definitivas de colocação, mediante acesso dos candidatos ao formulário de candidatura electrónico de modo a alterarem os dados inseridos, conforme for determinado.

e) Por último, mesmo após a publicação das listas de colocação, é sempre possível à DGRHE a reconstituição de uma eventual situação hipotética para os associados do Recorrente, desde que os mesmos estejam identificados, como de resto se tem feito para execução de sentença em que o Recorrido tem sido condenado.

Por outro lado, não é compreensível a urgência alegada quando o Recorrido se limita ao cumprimento de normas legais, a que está vinculado, quando estas foram aprovadas com a alteração ao Decreto-Lei n.° 20/2006, pelo Decreto-Lei n.° 51/2009.

g) Assim, desde 27 de Fevereiro de 2009, com a publicação do Decreto-Lei n.° 51/2009, o Sindicato Recorrente tem conhecimento que a norma transitória, constante do n.° 1 do art. 6.° daquele diploma, que suspendia a aplicação do art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010.

h) Não se configura uma situação de urgência quando o momento tardio em que as pretendidas alterações seriam introduzidas na graduação dos candidatos, já após o aviso de abertura do concurso, apresentação e validação das candidaturas, violariam o princípio da estabilidade das regras concursais, da transparência e imparcialidade a que a actividade administrativa se deve subordinar, nos termos dos artigos 6.° e 6.°-A do CP A e n.° 2 do art. 266.° da CRP, defraudando-se inesperadamente as expectativas dos candidatos, ou seja, violando os princípios da segurança jurídica e da confiança, princípios basilares do Estado de Direito consagrados no art. 2.° da CRP, que pressupõem um mínimo de previsibilidade em relação à actuação da Administração, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

i) O meio normal de tutela dos direitos fundamentais reside nas acções administrativas comuns ou especiais, com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido, com prévia interposição de providência cautelar, em situações de urgência.

i) A pretensão do Recorrente teria necessariamente de ser rejeitada, logo em sede liminar, por que o mesmo não alegou com suficiência, nem demonstrou minimamente a verificação dos pressupostos da intimação para. protecção dos direitos, liberdades e garantias de modo a que se possa concluir que o exercício do direito em questão não possa ser, em tempo útil e eficazmente assegurado com recurso aos meios cautelares, se necessário lançando mão do regime do art. 131.° do CPTA, em conjugação com os meios contenciosos normais.

k) Um eventual decretamento de uma providência cautelar, com os efeitos pretendidos nos presentes autos, não prejudicaria a decisão que viesse a ser proferida no processo principal, não a tomando inútil.

l) Determina o n.° 3 do art. 8.° do Decreto-Lei n.° 20/2006 que a colocação de docentes dos quadros mantém-se até ao limite de quatro anos, de modo a garantir a continuidade pedagógica, desde que subsista a componente lectiva ( cfr. n.° 8 do art.° 43.° e n.° 8.° do art 44.°).

m) Quanto à colocação de docentes contratados, a mesma pode ser renovada até ao limite de quatro anos, nos termos do n.° 4 do art. 54,° do Decreto-Lei n.° 20/2006.

n) Ora, tendo o concurso uma duração plurianual é possível salvaguardar o efeito útil de uma sentença do processo final que venha a ser considerada procedente, através da competente providência cautelar, razão pela qual não se verificam os pressupostos do art. 109.° do CPTA.

o) E que mesmo que na providência cautelar se absolvesse/condenasse o Ministério da Educação e os docentes fossem colocados, tendo em atenção ou não a sua avaliação de desempenho para efeitos de graduação profissional, tal situação era possível de ser alterada na sentença que viesse a ser decretada na acção principal, em relação aos anos subsequentes do concurso, com a alteração da lista definitiva de ordenação e colocação, não se configurando uma hipótese de facto consumado.

p) No caso dos autos, é manifesto que a conjugação da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo com pedido de condenação à prática de acto legalmente devido, em substituição do acto praticado, (cfr. alínea a) do n.° 2 do art 47.° do CPTA), associada ao pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto, eventualmente, com decretamento provisório, eram idóneos e suficientes para tutelar os interesses do Recorrente.

q) O ponto XII do aviso de abertura do concurso traduz-se já na aplicação da norma contida no art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006, visando um modelo concreto de avaliação que, assim, necessariamente, se considera ilegal

r) Por outro lado, não pode o Recorrente argumentar que, para si, a norma contida no art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006 é legal.

s) Determina aquele normativo que apenas beneficiam da contagem de tempo de serviço, para efeitos de graduação, e da majoração da sua alínea c), os docentes avaliados ao abrigo do Estatuto da Carreira Docente (ECD) e dos Decretos Regulamentares n.°s 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, que o regulamentam.

t) O modelo de avaliação de desempenho do pessoal docente que produz efeitos para o concurso de professores, nos termos do art. 14.° e alínea c) do n.° 3 do art 16.° tem a sua consagração no ECD, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 15/2007, de 19 de Janeiro, tendo como destinatários apenas aqueles abrangidos pelo âmbito de aplicação daquele diploma.

n) Sendo assim, os docentes a quem não se aplica o ECD ou não foram avaliados ou não foram avaliados nos seus termos e, como tal, não beneficiam da avaliação de desempenho para efeitos de graduação profissional e desempate.

v) Estão nesta situação todo o elenco de docentes denunciados pelo Recorrente no seu requerimento inicial: os docentes da Regiões Autónomas (que se regem por Estatutos com sistemas de avaliação próprios), os docentes de ensino de português no estrangeiro (nos termos do n.° 3 do art 1.° do ECD regem-se por normas próprias), os trabalhadores que em sede de contrato celebrado com as autarquias, nos termos do art. 3° do Decreto-Lei n.° 212/2009, de 3 de Setembro, se encontram a exercer funções em actividades de enriquecimento curricular (não exercem funções docentes, tal como configuradas pelo art. 35.° do ECD, nem lhes é exigida a qualificação profissional ou mesmo própria para o exercício da sua actividade), professores contratados nas Escolas de Hotelaria e Turismo (excluídos do âmbito de aplicação do ECD e avaliados pelo SIADAP) e professores do Ensino Particular e Cooperativo (com Estatuto próprio),

w) Pelo que, para o Recorrente, é a própria redacção do art. 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006 ao determinar que apenas releva, para efeitos de graduação profissional, a avaliação obtida nos termos do ECD e dos Decretos Regulamentares n.°s 2/2008, 11/2008 e 1-A/2009, que é ilegal e inconstitucional.

x) Por último, se o Recorrente considera que o que está em causa não é a disposição contida no art. 14.° do Decreto-Lei n.º 20/2006, mas sim o processo de avaliação de desempenho tal e qual como decorreu, então reconhece a desnecessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do presente processo.

y) E que a ser assim, o que deveria ser impugnado judicialmente era a avaliação de desempenho referente a 2007-2009 e não o concurso de professores.

A EMMP emitiu parecer a fls. 262 a 264, no sentido de ser de manter a sentença recorrida.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) Pelo Aviso n° 7173/2010 da Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação do Ministério da Educação, publicado no Diário da República, 2a série, n° 69, de 9 de Abril de 2010, foi aberto o “Concurso anual com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, para o ano escolar de 2010-2011” estabelecendo-se no n°3 daquele aviso o seguinte: “1- Declaro abertos os concursos de acordo com os n°2 e 6 do artigo 8° do Decreto-Lei n°20/2006, de 31 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 51/2009, de 27 de Fevereiro, destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básico e secundário com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, estruturadas em horários completos ou incompletos, para o ano escolar de 2010-2011, através de destacamentos destinados aos docentes dos quadros e candidatos á contratação a termo resolutivo.”

B) No ponto XII daquele aviso relativo a “Publicitação de listas provisórias de admissão, ordenação e de exclusão do concurso de destacamento por condições específicas de contratação” refere-se o seguinte: “2- As listas provisórias de candidatos admitidos publicitam os seguintes dados:

Número de ordem no grupo de recrutamento a que foram opositores;

Número de candidato;

Nome;

Tipo de concurso (DCE - destacamento por condições especificas ou CN - contratação);

Tipo de candidato (quadra de agrupamento de escolas ou escola não agrupada, quadro de zona pedagógica, licença sem vencimento de longa duração, contratados e outros);

Lugar de provimento actual (Continente);

Código de agrupamento de escola ou escola não agrupada ou de zona pedagógica em que se encontra

Grupo de recrutamento em que se encontra provido/colocado;

Grau que a habilitação profissional confere - Licenciatura (L) Diploma de Estudos Superiores Especializados (DE), Mestrado em Ensino, nos termos do Decreto-Lei n°43/2007, de 22 de Fevereiro, 2° Ciclo do Processo de Bolonha (M). Bacharelato + Formação Especializada (B+FE), Licenciatura (com variante Espanhol) (L+E), Licenciatura + Diploma Espanhol de Língua Estrangeira (L+DELE), Bacharelato + Diploma Espanhol de língua Estrangeira (B-DELE), Mestrado em Ensino, nos termos do Decreto-Lei nº 43/2007, de 22 de Fevereiro, 2° Ciclo do Processo de Bolonha + Diploma Espanhol de Língua Estrangeira (M+DELE), ou Outros, Licenciatura + Formação Especializada (L+FE), Mestrado em Ensino, nos termos do Decreto-Lei n°437200?, de 22 de Fevereiro, 2° Ciclo do Processo de Bolonha + Formação Especializada {M+FE} e Bacharelato + Formação Complementar (B+FC);

Prestou serviço com qualificação profissional em estabelecimentos de educação ou ensino públicos num dos dois anos imediatamente anteriores ao concurso: Prioridade era que se posiciona;

Graduação, arredondada às milésimas, dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência obtida com base no disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº20/2006, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009;

Tempo de serviço prestado antes da qualificação profissional (dias);

Tempo de serviço prestado após a qualificação profissional (dias);

Classificação profissional;

Data de nascimento;

Candidatura ao abrigo do Decreto-Lei nº 29/2001, de 3 de Fevereiro."

C) No “Manual de instruções” para a “Candidatura Electrónica” do “Concurso de Contratação” elaborado pela Direcção de Serviços de Recrutamento de Pessoal Docente refere-se designadamente o seguinte:

“4. Opções de Candidatura

Candidatura Electrónica (...)

4.5. Avaliação de Desempenho

4.5. 1. Qualitativa 4.5.2. Quantitativa

(...)

4. 5 Avaliação de Desempenho

4.5. 1 Qualitativa

Deve seleccionar a menção qualitativa, obtida no ano escolar 2008/2009, de acordo com o ponto 2, do art. 46º, do ECD, com a redacção dada pelo DL nº 270/2009, de 30 de Setembro. Por “Outra” entende-se Regular ou Insuficiente. A lista inclui a hipótese de não ter sido avaliado. Os docentes do Ensino de Português no Estrangeiro (EPE), do Ensino Particular e Cooperativo e do Ensino Profissional (EPCP), que pretendam ser opositores ao Concurso de 2010/2011, concorrem sem avaliação.

4.5. 2 Quantitativa

Deve registar a menção quantitativa, obtida no ano escolar de 2008/2009, cumprindo os intervalos definidos, de acordo com o ponto 2, do art. 46, do ECD, com a redacção dada pelo D.L. 270/2009, de 30 de Setembro. O intervalo definido para “Outra” é o legislado para as menções insuficiente e Regular (1,0 a 6,4),

Este campo encontra-se inactivo quando o candidato não foi avaliado."Cfr.

documento de folhas 27 a 61 dos autos.

O Direito

A sentença recorrida julgou inidóneo o meio processual de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, deduzido, no qual se formulou o pedido de intimação do aqui recorrido, por referência aos concursos destinados a educadores de infância e a professores dos ensinos básicos e secundário com vista ao suprimento das necessidades transitórias de pessoal docente, estruturadas em horários destinados aos docentes dos quadros e candidatos á contratação a termo resolutivo, abertos por despacho proferido pelo director da D.G.R.H.E., em 31.03.2010, a: eliminar o campo 4.5 (avaliação de desempenho) do boletim electrónico de candidatura; corrigir nas fases seguintes, do procedimento concursal, permitindo a igualdade de acesso e valoração de todos os opositores ao concurso; assegurar, através dos serviços competentes do Ministério da Educação, designadamente, a Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação o cumprimento da intimação.

Para tanto, escreveu-se na sentença recorrida, nomeadamente, o seguinte:

“O pedido que o requerente formula é que a presente intimação seja julgada procedente e o Ministério da Educação seja intimado a eliminar o campo 4.5 (avaliação do desempenho) do boletim electrónico de candidatura.

Estabelece o artigo 51º nº1 do CPTA que “Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Dispõe o n°3 do mesmo artigo 51º do CPTA que “Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento."

Ou seja, num procedimento concursal se se invoca que um aviso de abertura é ilegal (no todo ou em algum dos seus pontos), ele pode ser desde logo impugnado (nos termos do artigo 51º nº 1 CPTA) ou, não o sendo imediatamente, pode ser contenciosamente impugnada a decisão final de homologação da lista de graduação final dos candidatos (que não fica, nos termos do artigo 51º, nº 3 precludida).

A forma de remover actos administrativos da ordem jurídica é pois pela respectiva impugnação, e a forma de obstar à sua execução imediata é pelo pedido cautelar de suspensão de eficácia associado, eventualmente, ao respectivo decretamento provisório.

Também no caso dos autos, entendendo o requerente que o aviso de abertura do concurso é ilegal (o seu ponto XII - por pressupor a aplicação do artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, de 31 de Janeiro com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009 de 27 de Fevereiro ao ano escolar de 2010-2011 e tal consubstanciar violação dos artigos 13º e 47º da Constituição) a forma de remover da ordem jurídica aquele ponto do aviso é impugnando-o contenciosamente. A forma de impedir que tal ponto do aviso seja imediatamente executado e requerendo a respectiva suspensão de eficácia.

(…)

A intimação é um processo de tramitação rápida e flexível que tem como finalidade obter a tutela de um direito fundamental da categoria de direitos, liberdades e garantias, ameaçado, no seu exercício útil, por um comportamento positivo ou omissivo da Administração Pública (ou de um particular). Este meio processual pressupõe que no caso concreto haja uma situação de natureza improrrogável, que reivindica uma decisão judicial inadiável

A intimação prevista nos artigos 109º e seguintes do CPTA constitui um meio subsidiário de tutela que não é utilizável sempre que o exercício dos meios normais assegure a satisfação do direito em causa.

É requisito da adopção do meio processual intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias a respectiva indispensabilidade e a urgência, isto é, só é admissível a sua utilização quando não seja possível lançar mão de outro meio adequado, em tempo útil, para acautelar o direito lesado ou “em vias de ser lesado”.

Ora, no caso dos autos, não está demonstrada a indispensabilidade da intimação para protecção de direitos liberdades e garantias, pressuposto da utilização deste meio processual, nos termos da segunda parte do nº 1 do artigo 109º do CPTA.

É que suspensa a eficácia do ponto do aviso que refere que “a graduação arredondada às milésimas, dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência obtida com base no disposto no artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009” também o ponto 4.5 do formulário electrónico de candidatura, como consequência daquele ponto do aviso, teria de ver paralisada a sua eficácia.

Razão porque cabe julgar procedente a excepção dilatória de inidoneidade do meio processual, questão que obsta ao conhecimento do mérito da causa e importa a absolvição da instância, conforme resulta do disposto no artigo 493º, nº 2, do C.P.C., aplicável por força do artigo 1º do C.P.T.A..”

O recorrente defende que o Tribunal não procedeu à correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto.

Entendemos que não lhe assiste razão, tendo a sentença recorrida ajuizado correctamente.

Efectivamente, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias cujos pressupostos estão expressos no art 109º do CPTA, é um meio processual urgente, de natureza principal e não cautelar, consistindo numas “das novidades absolutas” do CPTA, conforme dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., 2007, pag, 629 e ss.), sendo um meio processual urgente inovador que se destina a salvaguardar o exercício de direitos, liberdades e garantias, mas cujo êxito está dependente da verificação dos pressupostos legalmente previstos.

Dispõe o art. 109º, nº 1 do CPTA, que:

“1- A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável ao exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelas segundo o disposto no artigo 131º.”

Daqui se extraí que estamos perante um processo principal, processo de intimação, cuja finalidade é a obtenção, por parte do interessado de uma sentença de condenação, mediante a qual o tribunal impõe a adopção de uma conduta, que tanto pode consistir numa acção (conduta positiva ou de facere), como consistir numa abstenção (conduta negativa ou de non facere).

Retira-se igualmente daquele preceito que estamos perante um processo destinado a proteger direitos, liberdades e garantias, sejam eles pessoais ou patrimoniais, posto que se verifique o preenchimento dos requisitos (dois) contidos no nº 1 do art. 109º do CPTA: situação de especial urgência carecida de tutela definitiva através da prolação de uma decisão de intimação para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia (1º); que a célere intimação se revele indispensável por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (2º), de acordo com o disposto no artigo 131º, nº 1 do CPTA.

Ora, se atentarmos neste 2º requisito - indispensabilidade da célere intimação vemos que a consagração legal deste processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não permite usar tal processo de intimação como uma “(...) via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias.

A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação. (...)”- Cfr. Autores e obra citados, pag. 631 e ss.

Daí o carácter subsidiário do processo de intimação previsto no art. 109º do CPTA (cfr. sobre os requisitos deste meio processual, Acs deste TCAS de 03.05.07, Proc. 02402/07; de 27.05.07, Proc. 06235/07; de 25.10.07, Proc. 03074/07 e do STA - Pleno de 18.02.2010, Proc. 0884/09, referido na sentença).

No caso dos autos não estão reunidos os requisitos legais acima indicados, tal como entendeu a sentença recorrida.

Desde logo, não estamos perante uma situação de especial urgência.

Efectivamente, o art. 14º, nº 1, alínea c) do DL. nº 20/2006, de 31/1, com a redacção que lhe foi dada pelo DL. nº 51/2009, de 27/2 prevê o seguinte:

“1- A graduação dos candidatos detentores de qualificação profissional para a docência é determinada pelo resultado da soma dos valores obtidos, nos termos das alíneas seguintes: (…) c) A última avaliação de desempenho realizada nos termos do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário e dos Decreto-Reguíarnentares nºs 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, nos termos seguintes:

i) Excelente - 2 valores;

ii) Muito bom - 1 valor;”.

Ora, esta versão do diploma, na redacção que lhe introduziu o DL. nº 51/09, foi publicada em 27 de Fevereiro de 2009, e entrou em vigor no dia seguinte ao da publicação (cfr. art. 9º do DL nº 51/09), tendo o Recorrente conhecimento de que a norma transitória prevista no art. 6º, nº 1 do referido DL. nº 51/09, que suspendia a aplicação do art. 14º do DL. nº 20/06, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010.

Assim, há mais de um ano que o aqui Recorrente conhece a matéria atinente à causa de pedir que alega no presente meio processual, podendo ter lançado mão, em devido tempo, de acção comum inibitória prevista no art. 37º, nº 2, al. c) do CPTA (cfr. ainda art. 39º do mesmo diploma), com vista a impedir, a título preventivo que, por efeito de uma provável (e previsível) actuação administrativa (abertura de concurso para o ano lectivo de 2010/2011), viesse a consumar-se um facto lesivo, tal como o invocado na presente acção (cfr. Autores e obra citados, págs. 205 e 206 e C.A. Fernandes Cadilha, in Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina, págs. 76 e 77). Ou seja, inexiste a urgência exigida pelo art. 109º do CPTA.

Por outro lado, tal como entendeu a sentença recorrida, a tutela jurisdicional podia ser efectivada, em tempo útil, através do recurso à acção administrativa especial, na qual se impugnasse o aviso de abertura do procedimento concursal por ilegal (no todo ou em algum dos seus pontos), nos termos do artigo 51º, nº 1 CPTA, e, requerendo-se providência cautelar de suspensão de eficácia e/ou intimação à adopção de conduta (correspondentes aos pedidos formulados na presente acção - als. a) e b) de fls. 20), e, desde logo o respectivo decretamento provisório, que era possível e suficiente para assegurar os direitos que se visam proteger (cfr. art. 112º, nº 2, als. a) e f) do CPTA).

Aliás, é contraditória a alegação do Recorrente de que o art. 14º do DL. nº 20/06 não enferma de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, com a interposição do presente meio no qual se impugna o aviso de abertura de concurso precisamente no ponto que dá execução ao que dispõe tal preceito, considerando este violador dos princípios constitucionais dos arts. 13º e 47º da CRP.

Improcedem, pois, a conclusões 1 a 13 do presente recurso.

Alega ainda o Recorrente que a conclusão a que a sentença chegou de que não se verificam as condições para ocorrer a convolação, não tem qualquer sustentação porque contraria o princípio da tutela judicial efectiva e o princípio constitucional da efectividade dos direitos, liberdades e garantias.

A sentença recorrida fundou-se nos seguintes motivos para não proceder à convolação:

“Nas circunstâncias do caso, o requerimento inicial para ser aproveitado (como processo cautelar uma vez que estamos no âmbito de um processo urgente) teria de ser aperfeiçoado, pois que o mesmo não especifica os fundamentos do pedido relativo à adopção de providência cautelar, designadamente em termos de prejuízos, nos termos do art. 114º, nº 3, alínea g) do CPTA, nem nele se produz alegação quanto ao disposto no artigo 120º, nº 2 do CPTA. Acresce o facto de o requerimento de adopção de suspensão de eficácia importar, a prévia, actual ou futura propositura da acção administrativa especial, pois é característica estrutural dos procedimentos cautelares a sua instrumentalidade relativamente a acção principal, cuja indicação tem de ser expressa no requerimento cautelar apresentado. Pelo que não se vê qualquer possibilidade ou utilidade processual em convolar o presente processo.”

Afigura-se-nos que também neste ponto a sentença recorrida não merece censura.

Aliás, sobre tal matéria o Recorrente não assaca qualquer erro concreto à sentença, limitando-se a invocar genericamente a violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva e a citar os Autores acima indicados, no “Comentário ao CPTA”, nota 3 ao art. 109º (págs. 632 a 635), no qual os mesmos admitem, em abstracto (e bem), que o juiz proceda à convolação do meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, num processo cautelar, para o efeito de proceder, tão depressa quanto possível, ao decretamento provisório, previsto no art. 131º.

Efectivamente, a verificação do erro na forma do processo implica a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime da forma estabelecida na lei (art. 199º do CPC).

Ora, no caso concreto, tal como refere a sentença recorrida a convolação deste meio processual, num processo cautelar, obrigaria a que se mandasse corrigir o requerimento inicial a fim de se dar cumprimento, nomeadamente, ao disposto no art. 114º, nº 3, als. e), f) e g) do CPTA.

Acresce que, destinando-se a adopção de providências cautelares a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, não se vê que actualmente (e mesmo na data em foi proferida a sentença recorrida) a convolação se revestisse ainda de alguma utilidade (cfr. art. 112º, nº 1 do CPTA), sendo que, nesta data, já estão publicadas as listas definitivas de colocação.

Improcedem, consequentemente, as conclusões 13 e 14 do presente recurso.

Pelo exposto, acordam em:

a) - negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida;

b) - sem custas (art. 4º, nº 2, al. c) RCP).

Lisboa, 14 de Setembro de 2010

Teresa Sousa

Benjamim Barbosa

Carlos Araújo