3831/15.3T8LRA.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A informação a prestar ao investidor pelo intermediário financeiro, só é transparente e lícita se for completa, verdadeira, actual e objectiva.

II. As regras sobre a qualidade da informação estabelecidas no artigo 7º do Código dos Valores Mobiliários visam defender o mercado em si mesmo considerado e tutelar os interesses individuais do investidor.

III. Tais regras tem por escopo eliminar as assimetrias existentes entre investidor e o intermediário financeiro, de molde a evitar que o investidor, nas negociações tendentes à formação do contrato possa ser induzido em erro sobre o objecto (artigo 251º do Código Civil - quando o desconhecimento ou falsa representação da realidade existente se refira a qualidades que possam ter sido essenciais no objecto do contrato), ou em erro sobre os motivos do negócio (artigo 252º do Código Civil - o que incide sobre a motivação que determinou a celebração do negócio) ou, ainda, que a sua vontade de conclusão do negócio seja determinada por dolo (n.º 1 do artigo 254º do Código Civil - sugestão ou artifício empregue pelo intermediário financeiro com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o investidor, bem como a dissimulação, por aquele ou terceiro, do erro do investidor).

IV. No âmbito dos deveres de informação dos intermediários financeiros a culpa presume-se por força do disposto no n.º 2 do artigo 314º do Código dos Valores Mobiliários e também por força do artigo 799º do Código Civil, sendo que, por via desta última norma também se presume a ilicitude da conduta do intermediário financeiro.

V. Na decisão sobre a matéria de facto, o juiz deve reconstituir toda a realidade passada (realidade histórica), alegada no processo e controvertida, através da análise ou exame crítico, quer da prova documental carreada para o processo, quer da prova representativa, como é o caso do testemunho de quem percepcionou os factos, e sempre que possível deverá conjugar os factos apurados com regras de experiência, estas operando a partir de relações de causalidade ou finalísticas, de modo a poder concluir, por ilação, que os factos controvertidos desconhecidos existiram (artigos 607º, n.º 4, do Código de Processo Civil e 349º do Código Civil).

Acordam na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

1. António (…) e mulher, Maria (…), intentaram, em 19/11/2015, no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra o Banco (…), peticionando a condenação do Réu a restituir-lhes a quantia de €103.920,96, acrescida de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados sobre €100.000,00, desde a data da citação até integral e efectivo pagamento.

Para tanto, alegam, em síntese, que tinham aplicado no banco Réu, num depósito a prazo, a quantia de €50.000,00. No entanto, seduzido pela conversa dos funcionários do banco Réu, o Autor marido, subscreveu, em 24 de Outubro de 2004, o boletim de subscrição de uma Obrigação (…) Rendimento Mais 2004, no valor de €50.000,00, que foi colocado à sua frente, já preenchido, limitando-se a assiná-lo, julgando que se tratava de uma variante de um depósito a prazo, só que mais remunerado. Nesse mesmo dia, resgatou o supra referido depósito a prazo e, novamente seduzido pelos funcionários do banco Réu, aplicou a referida quantia na subscrição de uma outra Obrigação (…) Rendimento Mais 2004, no valor unitário de €50.000,00, por endosso de outro cliente do banco, o que fez com base na confiança que tinha na relação bancária estabelecida com os funcionários dos Réu, que lhe afiançaram que se tratava de um sucedâneo de um depósito a prazo, mas com melhor remuneração. Sendo que se soubesse que perdia o controlo do dinheiro, que só poderia ser reembolsado a partir de Outubro de 2014 e se tivesse sido informado das características do produto, nomeadamente “REEMBOLSO ANTECIPADO” e “GARANTIAS E SUBORDINAÇÃO”, nunca teria aceitado efectuar essa operação.

Entretanto, a Sociedade (…), hoje denominada “ G…, SGPS, S.A.” não pagou as obrigações na data do seu vencimento, em 24 de Outubro de 2014, apenas tendo pago os juros semestrais em Outubro de 2014 e em Abril de 2015, após o que apresentou no Tribunal da Comarca de Lisboa em Processo Especial de Revitalização

Pretendem, assim ser ressarcidos dos prejuízos sofridos por força da actividade do Réu como entidade bancária e intermediário financeiro, nos termos dos artigos 73º, 74º, 75º e 78º do Regime Geral das Instituições Financeiras e Sociedades de Crédito (doravante RGIFSC), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 298/1992, de 31 de Dezembro e dos artigos 304º, 7º, n.º 1 e 312º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários (doravante CVM), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro.

2. Citado, veio o Réu contestar, por excepção, invocando a incompetência territorial do tribunal, e por impugnação, contrapondo, em substância, que os funcionários do banco Réu agiram sempre de acordo com a vontade expressa pelos Autores - subscrever Obrigações -, tendo explicado as características do produto e que após a subscrição das Obrigações (…) Rendimento Mais 2004, o Autor sempre recebeu um extracto mensal onde lhes apareciam as obrigações em como integrando a sua carteira de títulos, assim como receberam os Autores, semestralmente, a remuneração dos juros dos respectivos cupões, com a indicação de que diziam respeito às Obrigações (…). Foi explicado ao Autor marido que a única forma de liquidar o produto de forma unilateral e antecipada seria transmitindo as obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso, dado que o seu reembolso antecipado apenas seria permitido a partir do quinto ano, por iniciativa da (…) e com o acordo do Banco de Portugal. Alegou, ainda, que a responsabilidade pelo pagamento da Obrigação momento do vencimento era da inteira responsabilidade da entidade emitente, no caso, a (…) SGPS, S.A, posto que em momento algum o banco Réu garantiu o pagamento desta emissão de Obrigações. E que a interposição da presenta acção 7 anos após a nacionalização do banco Réu, dez após a subscrição, bem como o facto de os Autores terem aguardado o desenrolar das assembleias de obrigacionistas que se seguiram (sem olvidar o facto da G (…) ter apresentado um PER) para tomar a decisão de tentar obter o pagamento junto do banco Réu demonstra a consciência que os mesmos tinham e têm do produto que subscreveram.

3. Em resposta, os Autores pugnaram pela procedência da excepção dilatória de incompetência territorial invocada e pela subsequente remessa do processo para o Tribunal da Comarca de Lisboa.

4. Por decisão de 07/04/2016 (ref.ª Citius 8125597) foi julgada procedente a excepção de incompetência territorial da Instância Central da Comarca de Leiria, tendo os autos sido remetidos para a Comarca de Lisboa, onde foram distribuídos pela Instância Central – 1ª Secção Cível - J8.

5. No dia 29/09/2016 (ref.ª Citius 358254096), teve lugar audiência prévia, no decurso da qual foi elaborado despacho saneador tabelar, fixou-se o objecto do processo e enunciaram-se os temas da prova seguintes:

«1.º O Réu disse aos Autores que se tratava de um produto sem risco de capital e remunerado através de uma taxa de juros fixa?

2.º O Réu comprometeu-se perante os Autores a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida?

3.º O Réu disse aos Autores que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros?

4.º Os Autores transmitiram ao Réu que pretendiam um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura?

5.º Os Autores exigiram ao Réu a entrega de documento escrito do qual constassem as condições da aplicação, como sejam o prazo, a rentabilidade e as condições de movimentação?

6. º - Esta entrega foi omitida ?

7.º O Réu explicou ao Autor as características do produto, incluindo que a única forma de o liquidar unilateral e antecipadamente seria transmitindo as obrigações a um terceiro, mediante endosso, dado que o seu reembolso antecipado apenas seria permitido a partir do quinto ano, por iniciativa da (…) e com o acordo do Banco de Portugal?

8.º O Réu agiu de acordo com a vontade dos Autores e com as instruções recebidas dos mesmos?

9.º Após a subscrição, o Réu enviou mensalmente aos Autores um extracto mensal do qual constavam as obrigações em como integrando a sua carteira?

10.º A partir do momento da subscrição os Autores receberam semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações, com a indicação que de que os juros diziam respeito a estas?»

6. Em 17/03/2017 (ref.ª Citius 364327197) procedeu-se à audiência de julgamento, numa única sessão e com registo das declarações orais nela prestadas.

7. Posteriormente, em 10/04/2017 (ref.ª Citius 364579021), foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, por não provada, absolvendo o Réu do pedido.

8. Não se conformando com esta decisão, dela apelaram os Autores, formulando, no final das suas alegações, as seguintes Conclusões, que se reproduzem:

«A. Reputamos, quase como um facto público e notório (sobretudo quando acaba de ser tornado público que (…), o chefe da quadrilha, cabeça da S. e Banco (…) foi condenado a 14 anos de prisão e que (…), o numero dois do Banco o gestor da área financeira da S (…) foi condenado a 8 anos e meio de prisão, ambos pela prática, entre outros, do crime de burla qualificada), o modus operandi do Banco réu nas relações que mantinha com os seus clientes.

B. Tal modus operandi, em ordem ao seu financiamento consistiu, como é do conhecimento comum, em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros.

C. E, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros, o que não correspondia á realidade.

D. Foram carreadas para os autos provas inequívocas e irrefutáveis que impunham resposta diversa (a de “não provados”) ao ponto 9 factos provados.

E. O tribunal não procedeu a uma análise crítica das provas, não especificou os fundamentos que forma decisivos para formar a sua convicção e não compatibilizou toda a matéria de facto adquirida e dela não extraiu as presunções impostas por lei ou pelas regras da experiência.

F. Se o produto era garantido pelo Banco, é evidente que o Banco réu garantia o retorno das quantias subscritas com as obrigações (…)! Outra interpretação não pode ser feita.

G. Os depoimentos de Teófilo (…), José (…) e Renato (…) impunham que o tribunal a quo tivesse dado a resposta de não provados aos factos vertidos no ponto 9 dos factos provados, uma vez que o que se provou sem qualquer sombra de dúvida foi, não que os autores tivessem dado instruções, mas antes que os autores assentiram na transferência de depósitos a prazo para obrigações subordinadas, depois de terem sido enganados sobre as reais características das mesmas.

H. Os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com o documento n.º 5 da petição inicial, impunham que o tribunal a quo tivesse dado por “provado” que o R. se comprometeu perante os AA. a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida, bem como que o R. disse aos AA. que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros.

I. O depoimento de Renato (…), conjugado com os de Teófilo (…) e José (…) impunham que o tribunal a quo tivesse dado por provado que os AA. transmitiram ao R. que pretendiam um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura.

J. Deparamo-nos com uma sentença minimalista ou, mais do que isso, redutora, no que toca à apreciação de toda a matéria de facto que lhe coube apreciar.

K. A sentença recorrida deixou de se pronunciar sobre muitos factos, importantes para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, não os elencando nos factos provados nem nos não provados, destarte violando o disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do C.P.C. Senão vejamos:

L. Deviam ter ficado a constar como provados os factos vertidos nos parágrafos 5º, 13º, 16º, 19º, 62, 63º, 77º e 80º da petição inicial, por não terem sido impugnados pelo réu na sua contestação.

M. Quanto aos factos vertidos no parágrafo 6º da petição inicial, os mesmos resultam provados da simples consulta das certidões permanentes das descrições comerciais do Banco e da S(…): por ali se pode confirmar que em 2004 José (…) era Presidente do Conselho de Administração de ambas as entidades.

N. Quanto aos factos alegados em 51º da petição inicial, encontra-se demonstrado documentalmente nos autos que o Banco e a S (…)se confundiam. Desde logo, porque das certidões permanentes juntas aos autos se constata que ambas as instituições tinham por Presidente do Conselho de Administração o mesmo indivíduo, José (…).

O. E também porque da nota interna do produto financeiro (…) Rendimento Mais 2004” (Doc. 6 da p.i.) consta que “a total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o grupo” e, mais adiante, que “dada a importância estratégica do (…)Rendimento Mais 2004, esta emissão integra o campeonato Banco … 2004 com uma posição de destaque, designando-se como Super Prova Especial”.

P. As declarações de Teófilo (…) e Renato (…), conjugadas com o teor dos documentos 1, 2 e 6 da p.i., impunham inequivocamente que a matéria de facto do parágrafo 51º da petição inicial tivesse ficado a constar dos factos provados.

Q. Os depoimentos das testemunhas Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com o documento n.º 6 da p.i. impunham que tivesse sido dada por provada a matéria vertida no parágrafo 55º da petição inicial.

R. Quanto aos factos vertidos no parágrafo 60º da petição inicial, os mesmos ficaram bem demonstrados nos depoimentos das testemunhas Teófilo (…) e Renato (…), bem como do documento 6 da petição inicial, uma vez que dali se infere que era política do banco não mostrar a ficha técnica do produto aos clientes.

S. A redação a todos os clientes que o solicitem, por si só, inculca desde logo a ideia de que a ficha técnica só deverá ser mostrada em casos extremos, uma vez que o cliente comum, confiante e incauto, nunca a solicitará…

T. A matéria do parágrafo 61º da petição inicial também devia ter ficado a constar dos factos provados, uma vez que tanto Teófilo (…) como Renato (…) foram perentórios ao referir, respectivamente, que o produto (…) 2004 era vendido como um produto “semelhante a um depósito a prazo” ou “quase como um depósito a prazo”.

U. A matéria de facto vertida no parágrafo 64º da petição inicial também se encontra provada por documento, junto pelos autores em sede de audiência prévia, que não foi impugnado pelo banco réu.

V. Tal documento, que é da lavra do banco réu, nos termos do disposto no artigo 376º, nº1, do Código Civil, faz prova plena quanto ás declarações atribuídas ao seu autor.

W. A resposta positiva à matéria de facto vertida no parágrafo 68º da petição inicial também se impunha do cotejo de todas as provas carreadas para os autos: a perseguição aos clientes de depósito a prazo, a comparação das obrigações subordinadas emitidas pela dona do banco a meros depósitos a prazo, a ocultação da ficha técnica, a não referencia á subordinação, a pressão sobre os comerciais, o campeonato específico para este produto, que passava por cima de toda o restante trabalho no ano inteiro, para efeitos de prémios de produtividade.

X. Deveria, pois, ter ficado a constar dos factos provados que, como com a generalidade dos incautos que se deixaram levar na conversa do Banco réu, também os autores acabaram por ser seduzidos pelos funcionários do mesmo.

Y. A prova de que os autores são por natureza avessos a qualquer tipo de jogo ou de risco, está no depoimento de Renato (…), quando o mesmo referiu que o autor marido “era um cliente aforrador, conservador, de produtos sem risco”, que “dificilmente” aceitaria “investimentos de grande dimensão, 50 mil euros” (pág. 40 da transcrição).

Z. A prova de que os funcionários do balcão onde os autores tinham depositadas as suas quantias estavam de boa-fé e acreditavam piamente que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores está nos depoimentos de Teófilo (…) (“em termos de segurança, em termos de risco, a percepção que nós tínhamos e aquilo que foi transmitido aos clientes, era que era (…) quase a mesma coisa”, BPN ou SLN) e de Renato (…) (“até mesmo nas reuniões era-nos dito a nós” que o banco garantia a emissão).

AA. No mail junto como doc. 7 da petição inicial, a propósito de outro produto financeiro lançado pelo grupo SLN – neste caso, papel comercial da VALOR – apregoava o sr. Jorge (…), Diretor Coordenador de Empresas da Região Centro: “chegou o momento de colocarmos em evidência e à vista de todos (Administração, acionistas e restantes colegas), tudo aquilo por que temos vindo nestes últimos dois anos, a lutar, ou seja, PROFISSIONALISMO, ATITUDE, e fundamentalmente, HONESTIDADE PROFISSIONAL (…) relembro que a SLN VALOR é a maior acionista da SLN SGPS (31%), que por sua vez detém 100% do BPN, ou seja, na prática, estamos a “vender” o equivalente a um DP, com uma excelente taxa (…). Quando o cliente efetua um DP no BPN está a comprar “risco” BPN. Não vejo diferenças”.

BB. Ao omitir qualquer referência aos documentos n.º 7 e n.º 8 da petição inicial, deixou o tribunal de proceder ao exame crítico das provas e de se pronunciar sobre questão que devesse apreciar.

CC. Os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com os documentos nº 6, 7 e 8 da petição inicial, impunham que a matéria alegada no parágrafo 93º da petição inicial tivesse ficado na lista dos factos provados.

DD. Alias, a este respeito, temos de sublinhar que, segundo as regras da repartição do ónus da prova (artigos 344º e 799º do Código Civil) caberia ao banco réu ter demonstrado que os autores alguma vez adquiriram ao banco (…) qualquer produto distinto de depósito a prazo!

EE. Também ficou demonstrado que os funcionários do banco sabiam e tinham perfeita consciência de que os autores nunca, em circunstância alguma, aceitariam subscrever um produto como aquele que está em causa nestes autos: como disse Teófilo (…) “se chegasse a um cliente a dizer “olhe tenho aqui um produto, que é uma boa aplicação, dá uma boa taxa, mas o banco não tem nada a ver com isto, isto é da SLN (...) nunca ninguém compraria o produto, não é?”, o que foi reforçado por Renato (…), o qual referiu que “na altura (…) o que era comum era transferir depósitos a prazo para esse produto (…) dificilmente se conseguia captar novos clientes através de alguma relação com obrigações”.

FF. Os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com os documentos nº 7 e 8 da petição inicial, impunham que a matéria alegada no parágrafo 94º da petição inicial tivesse ficado na lista dos factos provados.

GG. A prova de que os autores tinham plena confiança nos seus interlocutores do Banco, por acharem que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhes prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças também se infere dos documentos nº 7 e 8 da petição inicial, conjugados com as declarações de Teófilo (…) e Renato (…).

HH. Disse o primeiro que “isto era vendido na base da confiança”, enquanto o segundo confirmou que os clientes que os clientes quando “saíam do seu gabinete iam tranquilos que tinham o capital garantido”.

II. Mais, Renato (…), confirmou que os clientes interpretavam a possibilidade de endossar as obrigações, com a proatividade do banco, “como uma característica da liquidez do produto” e que, quanto á mesma, dizia ás pessoas “(quando precisar de liquidez) avisa-me uma semanazita de antecedência, e eu tento colocar as obrigações. Em último recurso, o banco financiava. Havia uma linha de crédito disponível”.

JJ. A prova de que os funcionários do Banco réu não informaram os autores de que, ao subscreverem aquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdiam a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente resulta cristalina de tudo quanto ficou dito supra.

KK. Pois se o que foi dito ao autor marido foi de que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo, a qualquer altura resgatável, por endosso!

LL. O mesmo se diga quanto a nunca ter passado pela cabeça dos autores – nem tal lhes ter sido alvitrado – de que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de Outubro de 2014: o que lhes foi afiançado foi que o produto podia ser negociado por endosso, a qualquer altura.

MM. A matéria de facto alegada nos parágrafos 96º e 97º da petição inicial deveria, pois, ter sido dada por provada, por resultado de mero raciocínio lógico decorrente da apreciação do conjunto de toda a prova produzida.

NN. Também a matéria de facto alegada no parágrafo 122º da petição inicial deveria ter ficado nos factos provados, pois a tanto o impunham as declarações de Renato (…), quando referiu que pessoas havia que “não sabiam, ainda em 2009 o que é que era uma obrigação subordinada (…) estou a falar de directores do banco”.

OO. É cristalino que os próprios funcionários do Banco, nomeadamente, os gestores de conta, aconselhavam os seus clientes a subscrever o produto financeiro dos autos sem terem a exacta noção de que produto se tratava.

PP. Os depoimentos das testemunhas não deixam dúvidas: o cliente visado era aquele cliente tradicional, de depósito a prazo, que queria produtos sem risco de capital, como o autor e que nunca compraria as obrigações dos autos, devidamente informado.

QQ. Mais deveria ter ficado provado que ao autor foi dito que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um deposito a prazo, com semelhantes características uma vez que assim o impunham as declarações de Teófilo (…) e Renato (…).

RR. A factualidade assente permite indubitavelmente suportar decisão diversa daquela que foi proferida.

SS. Contratos de intermediação financeira são os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), relativos à prestação de actividades de intermediação financeira.

TT. Os contratos de intermediação financeira encontram-se, desde logo, balizados pelo regime geral da actividade de intermediação financeira, incluindo os variados deveres gerais que impendem sobre os intermediários financeiros, destacando-se, entre estes, para o que aqui interessa, os deveres de boa-fé, diligência, lealdade, transparência, informação e publicidade.

UU. A relação de confiança que se estabelece entre o intermediário financeiro e o cliente pode relevar, para efeitos de responsabilidade contratual, se ocorrerem danos em virtude de falta de informação detalhada fornecida pelo intermediário, ao nível habitualmente atingido pela prestação, no âmbito da relação estabelecida.

VV. No caso de o cliente não ser um investidor institucional ou experiente, carece objectivamente de particular protecção, nomeadamente em termos de informação.

WW. A recomendação é apenas uma subespécie do conselho. Traduz-se na comunicação das boas qualidades acerca de uma pessoa ou de uma coisa, com a intenção de, com isso, determinar aquele a quem é feita a algo.

XX. Conselho e recomendação distinguem-se apenas pela intensidade: o conselho implica, face à recomendação uma exortação mais forte ao seu seguimento.

YY. Informação, em sentido estrito ou próprio, é a exposição de uma dada situação de facto, verse ela sobre pessoas, coisas, ou qualquer outra relação. Diferentemente do conselho e da recomendação, a pura informação esgota-se na comunicação de factos objectivos, estando ausente uma (expressa ou tácita) «proposta de conduta».

ZZ. Numa relação bancária, ambas as partes ficam – ou podem ficar – adstritas a

trocar determinadas informações. O Direito bancário tem vindo, porém, por evidentes razões de ordem prática, a concentrar-se sobre as informações a prestar pelo banqueiro.

AAA. Quando se trate de um cliente, portanto, de uma pessoa que, com o banqueiro mantenha uma relação de negócios contínua e duradoura – o banqueiro poderá estar obrigado a prestar as informações que ex bona fide tenham a ver com a relação em curso; além disso, há deveres de informação relativos aos contratos concretos, nos termos gerais.

BBB. Embora os Bancos possam rejeitar a prestação de informação aos clientes, se espontaneamente as decidirem prestar, deverão responder pela sua veracidade, uma vez que, em face da competência profissional no Banco, a simples prestação da informação envolve uma garantia de exatidão da informação prestada.

CCC. A responsabilidade bancária pelas informações prestadas aos clientes ou constitui uma situação de responsabilidade obrigacional ou deverá considerar-se enquadrada nas situações relativas à terceira via da responsabilidade civil.

DDD. No caso vertente, não foram rigorosamente observados os deveres de informação a que supra nos referimos.

EEE. Provando-se que: que o R. se comprometeu perante os AA. a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida; que o R. disse aos AA. que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros; que os AA. transmitiram ao R. que pretendiam um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura; que os AA. exigiram ao R. a entrega de documento escrito do qual constassem as condições da aplicação, como sejam o prazo, a rentabilidade e as condições de movimentação; que esta entrega foi omitida; que até à nacionalização do “Banco (…).”, operada pela já referida Lei n.º 62-A/2008, de 11-11, a totalidade do capital social do Banco em causa era detida, na íntegra, pela sociedade então denominada “Sociedade (…), SGPS, S.A.”; que os autores são, na terminologia legal adotada pelo CVM, desde sempre e até à presente data, perante o Banco réu, investidores não qualificados; que os autores não tinham realizado naquele Banco quaisquer “operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres”, nem tinham “uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00”, nem tinham, por último, “prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no sector financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários”; que são há mais de 15 anos clientes do Banco réu, através da agência da (…); que da nota interna junta como doc. 6, constava que “o Conselho de Administração decidiu lançar uma emissão de obrigações subordinadas a dez anos, denominada (…) Rendimento Mais 2004 (…) a total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o Grupo”; que na página 2 do referido documento, consta: “Capital Garantido: 100% do capital investido”; que os autores tinham aplicado no banco réu, num depósito a prazo, em Outubro de 2004, a quantia de €50.000,00; que no mesmo dia, foi resgatado o supra referido depósito a prazo, tendo sido debitada na conta à ordem dos autores a quantia de €50.000,00 para a compra de títulos “…Mais 2004”; A “…Sociedade…, SGPS, S.A.” e o “Banco ….”, à data dos factos relatados neste processo, tinham por Presidente do Conselho de Administração a mesma pessoa, o omnipotente, hoje caído em desgraça, José (…) (& 6º); que as Administrações do Banco réu e da sua única acionista, para além de se confundirem, prosseguiam desideratos e objetivos comuns; que foi, nessa altura, engendrado um plano ao mais alto nível, pela cúpula dirigente do Banco, com vista ao empossamento, pelo Banco, de grande parte das quantias que os seus clientes, como os autores, ainda ali tinham depositadas; que foram dadas ordens aos operacionais do Banco para nem sequer mostrarem tal nota informativa aos clientes; que os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um simples sucedâneo de um depósito a prazo; que vigorava, na altura, a Instrução de Serviço (IS) n.º 19/01, de 05-02-2003, cujo tema é, precisamente, “Mercado de Capitais e Papel Comercial”, a qual determinava que a entidade que garantia a solvabilidade do papel comercial emitido era o Banco réu; que Tal como com a generalidade dos incautos que se deixaram levar na conversa do Banco réu, também os autores acabaram por ser seduzidos pelos funcionários do mesmo; que os funcionários do balcão onde os autores tinham depositadas as suas quantias estavam de boa-fé e acreditavam piamente que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores; que os autores, são por natureza avessos a qualquer tipo de jogo ou de risco; que todos os funcionários do Banco réu que lidavam com os autores sabiam que estes nunca tinham investido na Bolsa, nunca tinham adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca haviam comprado ou vendido obrigações; e também tinham perfeita consciência de que os autores nunca, em circunstância alguma, aceitariam subscrever um produto como aquele que está em causa nestes autos; que os autores tinham plena confiança nos seus interlocutores do Banco, por acharem que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhes prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças; que os funcionários do Banco réu não informaram os autores de que, ao subscreverem aquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdiam a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente; que ao subscreverem aquele produto, nunca passou pela cabeça dos autores – nem tal lhes foi alvitrado – de que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de Outubro de 2014, e que muitos gestores de conta do Banco réu aconselharam os seus clientes a subscrever o novo produto que lhes era oferecido sem terem a exata noção do que se tratava, outra decisão se impunha.

FFF. Seja, que o produto financeiro impingido ao autor, de um mero sucedâneo de depósito a prazo se tratava, a qualquer tempo mobilizável apenas com penalização de juros, o que não correspondia minimente com a realidade dos factos e implicava automaticamente a procedência da ação e a condenação do banco réu no pedido.

GGG. O tribunal a quo começou por considerar que “inexistem quaisquer dúvidas de que impendia sobre o R. um dever de informação”, o qual “decorre da boa-fé contratual”.

HHH. Prosseguiu o tribunal a quo com a enunciação das principais normas do Código de Valores Mobiliários com interesse atinente, referindo, a esse respeito, tão só os artigos 304º, 312º, 314º e 324º.

III. Contudo, considerou o tribunal a quo que “apurou-se que o R. comunicou ao A. que o produto consistia em obrigações da sociedade dona do Banco, que o grau de risco era similar ao de um depósito a prazo, que se tratava de um produto seguro e que a única forma de o produto ser liquidado de forma unilateral e antecipada consistia em transmitir as suas obrigações a terceiro, mediante endosso, havendo grande procura do produto”

JJJ. E rematou “Não se nos oferece, assim, dúvidas dizer que o Banco demonstrou ter cumprido adequadamente os seus deveres de informação, mas, ainda que o não tivesse feito, na omissão ou no eventual modo negligente incorrido nunca teria incorrido em culpa grave”.

KKK. Relembramos aqui o depoimento de Renato (…), responsável pela agência do Banco (.), disse que o produto “era quase como um depósito a prazo. Mas era vendido como risco-banco (…) se houve risco do produto era o mesmo (…) do banco”.

LLL. Bem como o de Teófilo (…), diretor – coordenador do Banco … na região de (…), o qual afirmou que diziam aos clientes que as obrigações subordinadas eram “um produto seguro, (semelhante) a um depósito a prazo (…) era assim que a gente tranquilizava os clientes. E claro, os clientes confiavam, ou seja, digamos que era (…) na base da confiança (…) colocámos estes produtos como se fosse um depósito a prazo”, e que, interrogado se a referência á semelhança do produto com um depósito a prazo contribuía para tranquilizar e para cativar os clientes para o produto, a mesma testemunha respondeu: “era determinante, porque (…) se chegasse a um cliente a dizer “olhe, tenho aqui um produto que é uma boa aplicação, dá uma taxa (superior) a um depósito a prazo, mas olhe, o banco não tem nada a ver com isto, isto é da SLN (…) nunca ninguém compraria o produto, não é? Se fosse vendido de outra maneira.”.

MMM. Por último, anotamos que, como referiu Renato (…), a propósito do perfil de cliente do autor marido, disse: “Era um cliente aforrador, era o mais parecido, conservador (…) tudo sem ter risco (…) de não receber o dinheiro. Pelo menos, investimentos de grande dimensão, de 50 mil euros, dificilmente (…)”.

NNN. Tendo em conta a factualidade supratranscrita, não pode afirmar-se que o autor não foi enganado ao subscrever o produto «… 2004», convencido de que se tratava de um mero sucedâneo de depósito a prazo, e que, pelo contrário, “o banco demonstrou ter cumprido adequadamente os seus deveres de informação”.

OOO. A douta sentença enferma, pois, de vício de contradição profunda entre a factualidade demonstrada em sede de audiência de julgamento e a decisão de direito que tais factos mereceram.

PPP. À luz da matéria de facto demonstrada, dos preceitos legais citados e dos considerandos doutrinários referidos, temos que a informação defeituosa prestada pelo BIC ao autor, seu cliente, acerca das “…2004”, o foi no âmbito de um dever jurídico de informação que sobre ele impendia.

QQQ. É obrigacional a responsabilidade do BIC decorrente da eventual prestação defeituosa daquela informação, posto que em momento algum ao autor foi referida a distinção entre os produtos denominados (…) 2004 e um puro depósito a prazo.

RRR. O contrato de ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros consiste em declarações negociais, com o objetivo de celebrar contratos que podem ser de comissão, mandato ou mediação, entre um intermediário financeiro legalmente habilitado e um cliente. O propósito está na realização de negócios que abarquem os valores mobiliários em causa.

SSS. A execução das ordens que o intermediário recebe a partir do cliente que pretende investir constitui o elemento fundamental para o funcionamento de todo o mecanismo legal e financeiro e pode ser efetuada, além do mais, pelo intermediário financeiro por conta alheia, isto é, por conta do cliente ou investidor.

TTT. É deste tipo a relação contratual retratada na matéria de facto provada, no âmbito da qual o autor adquiriu as ditas obrigações “… 2004”.

UUU. A informação prestada pelo BIC ao autor acerca do produto financeiro “Obrigações … 2004”, é suscetível de o responsabilizar, a ele, Banco, enquanto intermediário financeiro e essa responsabilidade é de natureza obrigacional, que não delitual.

VVV. Ora, a informação prestada ao autor pelo BPN, através dos seus funcionários da agência da Marinha Grande, acerca do produto financeiro obrigações “… 2004", foi enganosa, defeituosa, imperfeita ou inexata; se se quiser, por outras palavras, a obrigação de informar o autor acerca daquele produto foi cumprida de modo defeituoso, imperfeito ou inexato.

WWW. E foi-o porque, em momento algum, foi explicitado ao autor que, no limite, a aquisição dos produtos financeiros comportava risco, não sendo reconduzível, por forma alguma, à figura de um puro depósito a prazo.

XXX. No caso sub judice está provado que os funcionários das agências do BIC tinham indicações superiores para convencerem os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo; e que esses funcionários, assim como os seus colegas das demais agências daquele Banco, estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as obrigações “SLN 2004” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores, razão pela qual asseguraram ao autor marido que tais obrigações eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado.

YYY. Assim, foi, efectivamente, defeituosa, imperfeita ou inexacta, mais do que isso, foi enganosa a informação prestada ao autor marido pelos funcionários da agência da (…) acerca das características do produto financeiro obrigações (…) 2004.

ZZZ. Como com meridiana clareza se recolhe do mail junto como Doc. 8 da petição

inicial, em que os próprios funcionários do Banco… admitem terem sido eles próprios levados e enganar os seus clientes.

AAAA. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

BBBB. In casu, na informação prestada ao autor marido acerca do produto financeiro obrigações “… 2004”, exigia-se ao Banco .. uma atuação caracterizada por um elevado grau de diligência, prudência, zelo e cautela.

CCCC. A referência ao princípio da boa-fé tem como consequência que se apliquem ao direito dos valores mobiliários, ainda que com ajustamentos, os conceitos doutrinários e as decisões jurisprudenciais sobre esse tema.

DDDD. Quanto aos deveres propriamente ditos, a estrutura normativa dirige-se, mais do que a disciplinar o acesso à atividade de intermediário financeiro, a assegurar a sua correta ordenação ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor.

EEEE. Sobressai, por exemplo, o dever que impende sobre os intermediários financeiros de prestarem assistência aos seus clientes, o que decorre de os mercados se terem aberto ao grande público, sem conhecimentos específicos na área.

FFFF. Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica e orientado por um escopo lucrativo.

GGGG. É dever do intermediário financeiro prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude dessas informações.

HHHH. A conduta diligente, por força do art.º 304.º, n.º 2, do C.V.M. é integrada por um elevado padrão de diligência nas relações com todos os intervenientes no mercado, não sobressaindo apenas na vertente da pontualidade do cumprimento da obrigação, mas quanto à delimitação do conteúdo da mesma[1].

IIII. Por outro lado, na delimitação do conteúdo do dever de informar, assume especial relevo um vector que tem a ver com a adequação da informação à própria experiência e conhecimento técnico do cliente.

JJJJ. Essa informação deve, então, cobrir os aspetos técnicos necessários, de forma clara e apreensível pelo cliente em causa, para produzir o efeito útil a que se destina.

KKKK. Deve, pois, ser uma informação simultaneamente pautada por características de rigor técnico-jurídico e de clareza, simplicidade e eficiência adequadas a cada cliente em concreto.

LLLL. Ora, no caso em apreço, ficou demonstrado que “os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um produto semelhante a um depósito a prazo”.

MMMM. A culpa do BIC presume-se, pois que trilhamos o caminho da responsabilidade contratual.

NNNN. Resulta cristalino dos documentos n.º 6, n.º 7 e n.º 8 da petição inicial, dos depoimentos das testemunhas Teófilo (…) e Renato (…) e da matéria de facto demonstrada suficientemente nos autos, é que o BIC, ao invés de informar o autor marido do risco inerente à aquisição das obrigações “… 2004", emitidas pela S(…): a) através dos seus quadros superiores, deu indicações os funcionários das suas agências para convencerem os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo;

b) convenceu o autor, através dos seus funcionários da agência da Marinha Grande, a adquirir duas obrigações SLN 2004, como se de um sucedâneo de depósito a prazo se tratasse;

c) convenceu os seus funcionários da agência da (…), assim como os seus demais funcionários das outras agências, que as obrigações (…) 2004, emitidas pela S(…), constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores[2];

d) através dos seus funcionários da agência da (…), assegurou ao autor que as obrigações 2004 eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado;

e) não informou o autor que, ao adquirir as obrigações S(…), perdia o controlo sobre o dinheiro investido; não podia, após tal aquisição, movimentar, levantar ou gastar, até 27 de Outubro de 2014, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro investido e que o empréstimo do mesmo à S(…), consubstanciado na aquisição das Obrigações (…) 2004, só poderia ser reembolsado a partir daquela data.

OOOO. O autor só adquiriu as obrigações (…) 2004 por ter sido convencido, pelos funcionários da agência da (…) do Bando (…). que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida pelo próprio Banco, e que se tratava de um sucedâneo de um depósito a prazo, com características semelhantes a este, mas melhor remunerado.

PPPP. O autor, que “pretendia que o «…Rendimento Mais 2004» não comportasse risco, e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e pretendia também que a quantia aplicada pudesse ser resgatada a qualquer altura, nunca teve intenção de adquirir aquele produto financeiro, nem o teria adquirido se os funcionários do Banco… o tivessem previamente informado acerca das suas características, ou se lhe tivessem mostrado e explicado o conteúdo da “nota informativa” respeitante a tal produto, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado” e “Garantias e subordinação”.

QQQQ. Temos, assim, por demais evidente que, no caso em apreço, ao arrepio do que a douta sentença recorrida considerou, ocorreu uma gritante violação dos deveres de informação a que o Banco… estava vinculado na atividade que desenvolveu junto do autor, enquanto intermediário financeiro.

RRRR. Sendo o Banco…. responsável perante os credores pelos atos dos seus funcionários, conclui-se que aquele violou, de forma ostensiva, os deveres de informação, bem como os princípios da boa-fé, diligência, lealdade e transparência a que estava adstrito, quer por força do relacionamento contratual existente com o autor marido, quer na qualidade de intermediário financeiro.

SSSS. Atuou, por isso, de forma ilícita,

TTTT. A falha de informação inicial do BIC acerca das características das obrigações (…) 2004 (assim como a violação dos demais deveres que sobre si impediam) projetou-se negativamente na esfera patrimonial do autor marido, o qual, após o vencimento da aplicação, não foi reembolsado pela emitente S(…).

UUUU. O comportamento do Banco…foi decisivo e causal na produção dos danos sofridos pelo autor, pois que foi com base na informação de capital garantido e sem risco (um sucedâneo de um depósito a prazo), que este deu o seu acordo na aquisição das obrigações S(…) 2004.

VVVV. Pois como referiu Renato (…), no que foi corroborado por Teófilo (…), devidamente informado, o autor marido não teria aceitado ficar com o produto financeiro em causa.

WWWW. O dano corresponde ao valor do montante investido e não reembolsado na

data do vencimento da aplicação.

XXXX. O D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro (que entrou em vigor no dia seguinte, 1 de novembro) tratou-se de uma lei meramente interpretativa, não inovadora, que se limitou a concretizar melhor uma das soluções de direito possíveis que já decorriam da lei anterior. Como lei interpretativa, a nova lei integra-se na lei interpretada.

YYYY. O mail junto como doc. n.º 7 da petição inicial, apesar de ter sido ignorado na

douta sentença, é revelador de uma narrativa e de um padrão comportamental por parte do Banco réu, coerente e em sintonia com os depoimentos das testemunhas, supra reproduzidos, que se traduz num incentivo aos funcionários para ocultarem aos clientes as verdadeiras características dos produtos comercializados.

ZZZZ. O ónus da prova da prestação da informação correta sobre o produto financeiro

cabia ao Banco réu, por via do disposto nos artigos 304.º-A, n.º 2 do C.V.M. e 344.º, n.º 1 do Código Civil.

AAAAA. Existia um flagrante conflito de interesses entre a S (…) e o Banco réu.

BBBBB. Os autos são reveladores de uma intermediação excessiva, prevista no artigo 310.º do C.V.M., pois a atividade descrita e demonstrada nos autos não era a da intermediação financeira, no verdadeiro sentido do termo: do que se tratava era de utilizar o Banco réu para captar de forma ilícita recursos para a sua dona, através de uma autêntica caça aos depósitos a prazo dos seus clientes.

CCCCC. A prática do Banco réu extravasava em muito a simples intermediação financeira, o que se prosseguia era a canibalização dos depósitos. (parágrafo 18.º da petição inicial).

DDDDD. A decisão de que ora se recorre vai contra o entendimento maioritário e consolidado dos juízes do Juízo Cível Central de Lisboa, em causas da mesma natureza, patrocinadas pelo mesmo mandatário, por factos praticados em (…), pelos mesmos funcionários, conforme sentenças, proferidas no âmbito dos processos n.ºs 35242/15.5T8LSB, do Juiz 4; 3317/15.6T8LRA, do Juiz 13 e 3341/15.9T8LRA, do Juiz 18, todas transitadas em julgado.

EEEEE. Entendimento esse que tem sido perfilhado por este Venerando Tribunal – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15/09/2015 (Maria Amélia Ribeiro), e também pelo Supremo Tribunal de Justiça - Acórdão, de 10/01/2013 (Tavares de Paiva), Acórdão do S.T.J., de 17/03/2016, (Maria Clara Sottomayor), todos disponíveis em www.dgsi.pt.

FFFFF. A informação falsa prestada pelo BIC ao autor marido, nos termos que se deixaram descritos, nomeadamente a de que o próprio Banco assegurava o reembolso do capital investido, pressupõe uma violação das mais elementares regras da actividade do intermediário financeiro (como se viu, o art.º 305.º do C.V.M. regula minuciosamente a estruturação e a organização empresarial do intermediário financeiro, em ordem a que sejam observados elevados padrões de qualidade, profissionalismo e eficiência) e só é compreensível num intolerável quadro de amadorismo dos funcionários do balcão do BIC e, sobretudo de total desconsideração por parte das «estruturas dirigentes» do Banco, relativamente aos interesses dos clientes (face aos seus próprios interesses, assim como da sociedade emitente do produto financeiro), aos quais foi propositadamente induzida uma confiança artificial no investimento proposto, rectius no investimento que foram convencidos a fazer.

GGGGG. É, pois, por demais evidente que o Banco (…) não observou, antes violou grosseiramente, o elevado grau de diligência que legalmente lhe era imposto.

HHHHH. Demonstrados o facto, o tipo, a ilicitude, a culpa (que se presume), bem como o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, deverá, pois, inequivocamente, ser revogada a douta sentença recorrida.

IIIII. A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 73.º; 74.º; 75.º, n.º 1 e 76.º do R.G.I.C.S.F.; nos artigos 309.º; 323.º, n.º 1; 344.º, n.º 1; 356º, nº1; 358º, nº1; 371º, 376º, 406.º; 483.º; 485.º; 487.º; 563.º; 573.º; 762.º, n.º 1; 798.º; 799.º e 800.º do Código Civil; nos artigos 429º, 573º, 574º, 607.º, n.º 4 e n.º 5 e 615.º, n.º 1, alíneas b) e d) do C.P.C. e nos artigos 1.º, n.º 1, al. a); 7.º; 30.º; 289.º; 290.º; 292.º; 293.º, n.º 1, al. a); 304.º; 304.º-A; 305.º; 309.º-A; 309.º-B; 310.º; 312.º; 314.º; 324.º, n.º 2 e 325.º a 334.º do C.V.M

Nestes termos, e nos melhores de direito, que V. Exas, doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, assim, ser revogada a douta sentença ora recorrida e substituída por outra que julgue a ação totalmente procedente, por provada, com o que será feita, como é timbre deste Venerando Tribunal, a já costumada JUSTIÇA!»

9. O Réu Banco (…), apresentou contra-alegações, concluindo pela inadmissibilidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, e, em qualquer caso, pela improcedência do presente recurso de Apelação, e por via dela, pela manutenção da decisão posta em crise, que absolveu do pedido o Apelado.

10. Por despacho de 13/07/2017 (ref.ª Citius 367920074), a Senhora Juíza a quo admitiu o recurso interposto pelos Autores e ordenou a sua subida, por considerar que a sentença recorrida não está afectada das nulidades arguidas pelos Autores.

12. Corridos que foram os vistos legais, cumpre decidir.

II- Âmbito do recurso – Questões a decidir:

1. De acordo com o disposto nos artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1, do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, contanto que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5º, n.º 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas[3]-[4].

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

- Questão Prévia: Saber se os Recorrentes cumpriram o ónus de alegação no que concerne á impugnação da matéria de facto.

1.ª Saber se houve erro na apreciação dos meios de prova que imponha a alteração da decisão da matéria de facto, mais concretamente:

(i) Se os depoimentos de Teófilo (…), José (…) e Renato (…) impunham que o Tribunal a quo tivesse dada a resposta de não provados aos factos vertidos no ponto 9. dos factos provados;

(ii) Se os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com o documento n.º 5 da petição inicial, impunham que o Tribunal a quo tivesse dado por “provado” que o Réu se comprometeu perante os Autores a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida, bem como que o Réu disse aos Autos que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros;

(iii) Se o depoimento de Renato (…), conjugado com os de Teófilo (…) e José (…) impunham que o tribunal a quo tivesse dado por provado que os Autores transmitiram ao Réu que pretendiam um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura;

(iv) Se deveriam ter ficado a constar como provados os factos vertidos nos artigos 5º, 13º, 16º, 19º, 62, 63º, 77º e 80º da petição inicial, por não terem sido impugnados pelo réu na sua contestação;

(v) Se os factos vertidos nos artigos 6º e 55º da petição inicial resultam provados por documentos autênticos e com base nos testemunhos de Teófilo (…) e Renato (…);

(vi) Se as declarações de Teófilo (…) e Renato (…), conjugadas com o teor dos documentos 1, 2 e 6 da petição inicial impunham inequivocamente que a matéria de facto do parágrafo 51º da petição inicial tivesse ficado a constar dos factos provados;

(vii) Se os depoimentos das testemunhas Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com o documento n.º 6 da petição inicial impunham que tivesse sido dada por provada a matéria vertida no artigo 55º da petição inicial;

(viii) Se os factos vertidos no artigo 60º da petição inicial, ficaram bem demonstrados nos depoimentos das testemunhas Teófilo Carreira e Renato Clara, bem como do documento 6 da petição inicial;

(ix) Se a matéria do artigo 61º da petição inicial também devia ter ficado a constar dos factos provados;

(x) Se matéria de facto vertida no parágrafo 64º da petição inicial também se encontra provada por documento, junto pelos autores em sede de audiência prévia, que não foi impugnado pelo banco réu;

(xi) Se a resposta positiva à matéria de facto vertida no artigo 68º da petição inicial também se impunha do cotejo de todas as provas carreadas para os autos, devendo, pois, ter ficado a constar dos factos provados que, “como com a generalidade dos incautos que se deixaram levar na conversa do Banco réu, também os autores acabaram por ser seduzidos pelos funcionários do mesmo”;

(xii) Se os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com os documentos nº 6, 7 e 8 da petição inicial, impunham que a matéria alegada no artigo 93º e 94º da petição inicial tivesse ficado na lista dos factos provados;

(xiii) Se a matéria de facto alegada nos artigos 96º e 97º da petição inicial deveria, pois, ter sido dada por provada, por resultado de mero raciocínio lógico decorrente da apreciação do conjunto de toda a prova produzida.

(xiv) Se também a matéria de facto alegada no artigo 122º da petição inicial deveria ter ficado nos factos provados, pois a tanto o impunham as declarações de Renato (…), quando referiu que pessoas havia que “não sabiam, ainda em 2009 o que é que era uma obrigação subordinada (…) estou a falar de directores do banco”;

2ª Saber se a sentença recorrida padece de nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão, ou de ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível (art.º 615º, n.º 1, alíneas b) e d) do CPC) ou se ostenta erro de julgamento que imponha a sua revogação e consequente substituição por outra que julgue a acção totalmente procedente.

III- Fundamentação:

A) Motivação de Facto:

A. 1) Factos provados:

A 1ª Instância deu como provados e não provados os seguintes factos:

«1- Em 20-10-2004, o Autor subscreveu o boletim de subscrição de uma obrigação (…) Rendimento Mais 2004 no valor nominal de €50.000,00 (doc. 9 junto com a petição inicial).

2- Em 4-11-2005, o A. deu ordem de compra de uma outra obrigação (…) Rendimento Mais 2004 por endosso de um outro cliente (doc. 10 junto com a petição inicial).

3- As Obrigações Subordinadas (…) Rendimento Mais 2004 foram emitidas por um prazo de 10 anos, não sendo permitido o reembolso antecipado da emissão por iniciativa dos obrigacionistas.

4- Eram remuneradas à taxa anual nominal bruta de 4,5% nos primeiros 10 semestres e à taxa euribor a 6 meses + 1,75%.

5- A responsabilidade pelo pagamento da obrigação no momento do vencimento era da entidade emitente, a “(…), SGPS, S.A.” (posteriormente “G…, SGPS, S.A.”).

6- A entidade emitente pagou aos AA. a remuneração acordada.

7- A entidade emitente não procedeu ao pagamento das obrigações (…) 2004 em finais de 2014, conforme previsto.

8- O R. explicou ao A. que o produto consistia em obrigações da sociedade dona do Banco e que o grau de risco era similar ao de um depósito a prazo, tratando-se de um produto seguro e que a única forma de o liquidar unilateral e antecipadamente seria transmitindo as obrigações a um terceiro, mediante endosso.

9- O R. agiu de acordo com a vontade dos AA. e com as instruções recebidas dos mesmos.

A. 2) Factos não provados:

E considerou não provados os seguintes factos:

- que o R. se tivesse comprometido perante os AA. a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida;

- que o R. tivesse dito aos AA. que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros;

- que os AA. hajam transmitido ao R. que pretendiam um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura;

- que os AA. hajam exigido ao R. a entrega de documento escrito do qual constassem as condições da aplicação, como sejam o prazo, a rentabilidade e as condições de movimentação;

- que esta entrega tenha sido omitida;

- que o R. tenha explicado que o reembolso antecipado apenas seria permitido a partir do quinto ano, por iniciativa da (…) e com o acordo do Banco de Portugal;

- que após a subscrição, o R. tenha enviado mensalmente aos AA. um extracto mensal do qual constassem as obrigações em como integrando a sua carteira;

- que a partir do momento da subscrição os AA. tenham recebido semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações, com a indicação que de que os juros diziam respeito a estas».

B) - Motivação de Direito:

1. Da questão de saber se houve erro na apreciação dos meios de prova que imponha a alteração da decisão da matéria de facto, na pare impugnada pelos Recorrentes:

- Da questão prévia:

O Recorrido sustenta que a reapreciação não deve ser concedida pois, ainda que os Recorrentes hajam junto a transcrição integral da prova produzida em audiência e invocado as concretas passagens da gravação em eu fundam tal impugnação, transcrevendo-as e remetendo para páginas da transcrição, não deram cumprimento ao ónus de indicação das concretas passagens da gravação em que funda a impugnação, com remissão aos suportes emanados do Tribunal, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 640º do CPC.

A propósito desta temática, a jurisprudência das Relações oscilou consideravelmente tendo alcançado níveis de rigor formalista que o Supremo Tribunal de Justiça veio a rejeitar, em obediência ao princípio da aquisição da verdade material. Desde então, o limite do inaceitável, situa-se ao nível da impossibilidade prática ou excesso manifesto de trabalho por parte da Relação na dilucidação dos concretos meios probatórios invocados, em contrário ao sentido da imposição formal, que era afinal o da agilização do trabalho da própria Relação. Se em concreto a Relação pode, sem particular esforço, aceder aos referidos meios probatórios invocados, deve prevalecer a aquisição da verdade material. No caso concreto, afigura-se muito útil – e agilizadora – a oferta da transcrição, visto que tendo as testemunhas sido ouvidas por videoconferência, de facto, algumas palavras se tornam imperceptíveis, como a transcrição, aliás, aqui e ali dá nota. Na audição que fizemos, a partir do “Citius” dos depoimentos prestados pelas seis testemunhas inquiridas na audiência de julgamento, conseguimos ouvir alguns excertos que a transcrição diz serem imperceptíveis. Em todo o caso também haverá de ponderar que não estamos perante um julgamento que pela extensão dos depoimentos comportasse um volume despropositado do trabalho de audição. Consideramos, assim, que a referência às páginas da transcrição situa o tribunal de recurso no âmago dos fundamentos do recurso, servindo tal referência o propósito ínsito na alínea a) do n.º 2 do artigo 640º do CPC.

Concluímos, pois, pelo cumprimento dos ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nada obstando à peticionada reapreciação das provas.

Vejamos, então, se procede a argumentação dos Recorrentes, considerando que estes deram cabal cumprimento ao disposto no artigo 640º do CPC, não se limitando a uma impugnação genérica e global sustentada em mera afirmação de discordância.

Previamente, porém, há que delimitar a intervenção da Relação quando está em causa apreciar da valoração probatória feita pelo tribunal de primeira instância.

Essa análise só deve ser efectuada com referência àqueles factos que assumem relevância para a decisão do mérito da causa, ponderando as várias soluções plausíveis da questão de direito, quer na perspectiva da acção, quer da defesa. Considerando que o tribunal está vinculado a providenciar pelo andamento regular e célere do processo, recusando o que for impertinente e dilatório – artigo 6º, n.º 1, do CPC –, nenhum sentido ou utilidade teria efectuar uma análise crítica sobre o mérito da valoração da prova feita pela primeira instância, quando a impugnação do julgamento de facto recaia sobre factos que não tem qualquer potencialidade de influenciar o sentido da decisão (factos essenciais, instrumentais ou complementares, conforme o art.º 5º). Acrescente-se que a afirmação serve para as hipóteses de exclusão/eliminação de factos dados como assentes pela Senhora Juíza a quo, como também para as hipóteses de inclusão de factos a que, indevidamente, o Tribunal não atendeu e até nas situações de simples alteração dos termos em que determinado circunstancialismo é dado como provado[5].

Por outro lado, está em causa exclusivamente o apuramento de matéria de facto e não de matéria de direito. Admitindo-se o “melindre da distinção”[6] temos, no entanto, por seguro que meras conclusões ou apreciações valorativas, não se enquadram na definição (naturalística) de facto, como o “acontecimento ou circunstância do mundo exterior ou da vida íntima do homem, pertencente ao passado ou ao presente, concretamente definido no tempo e no espaço e como tal apresentando as características de objecto”[7], cabendo nesta “categoria” (factos processualmente relevantes), não apenas “os eventos reais, as ocorrências verificadas”, como ainda “as ocorrências virtuais (os factos hipotéticos), que são, em bom rigor, não meros factos, mas verdadeiros juízos de facto”[8].

Em suma, as enunciações constantes dos articulados das partes que se reconduzem a meros juízos conclusivos e de direito, a afirmações genéricas, vagas e abstractas que não se reconduzem a factos - só estes importam -, não devem ser incluídas no acervo fáctico probatório, acrescentando-se que, quando o são, indevidamente, têm as mesmas que ser desconsideradas, isto é, impõe-se que (oficiosamente) se considerem as mesmas como juridicamente irrelevantes – não escritas, na terminologia da anterior lei processual civil (art.º 646º, n.º 4, do CPC/61).

Dito isto, passemos à apreciação do recurso interposto pelos Recorrentes, na parte em que incide sobre a matéria de facto, ponderando a matéria que especificamente pretende que se dê como assente, com a consequente correcção e ampliação da factualidade tida por provada, bem como os elementos de prova concretamente indicados, nomeadamente documental e depoimentos de testemunhas em audiência, a cuja audição integral se procedeu.

1.1. Os depoimentos de Teófilo (…), José (…) e Renato (…) impunham que o Tribunal a quo tivesse dado a resposta de não provados aos factos vertidos no ponto 9. dos factos considerados provados (conclusões A) a G)

1.1.1. No ponto 9. foi dado como provada a seguinte factualidade: “O R. agiu de acordo com a vontade dos AA. e com as instruções recebidas dos mesmos”.

1.1.2. A fls. 131-132, ao expressar a sua motivação relativamente aos factos provados e não provados, a Senhor Juíza a quo referiu:

“A prova produzida foi essencialmente genérica, isto é, não versou a situação concreta dos AA. ou, mais propriamente, o contacto do A. com o Banco, já que era este que mantinha relacionamento com os funcionários do Banco…. Sem embargo, os depoimentos de Teófilo (…), José (…), Carlos (…) e Renato (…) foram concordantes entre si e verosímeis em face da atmosfera que se vivia na altura, embora, como se disse, não versassem directamente sobre a situação específica do negócio subjacente aos autos.

Quer o banco, quer os respectivos funcionários, por um lado, quer os clientes, por outro, não entreviam risco. O enquadramento dado aos clientes era o de que se tratava de produtos com o mesmo risco do Banco, a probabilidade de não se pagar era a mesma de o Banco fechar, nas palavras de Renato (…). A ideia era a de que a dona do Banco nunca deixaria de honrar os seus compromissos e a convicção dos clientes era a de que estavam a adquirir um produto de elevada rentabilidade e cujo capital não deixariam de receber no final do prazo.

Não se nos afigurou minimamente credível, por isso, que os funcionários do Banco tivessem transmitido, por sua livre iniciativa ou a solicitação, que, em caso de a S… não pagar o capital na data do vencimento da obrigação, o Banco se comprometia a fazê-lo. Essa questão não se colocava, para além de a afirmação ser inverosímil, pois que se a sociedade detentora do Banco não estivesse em condições de o fazer, seria pouco credível que o Banco se mantivesse habilitado para o efeito. Foi transmitido, isso sim, que o produto era seguro, que funcionários e clientes tinham o Banco como um banco seguro, como, aliás, os bancos eram genericamente tidos à época - se os clientes não tivessem essa crença nem se perceberia porque assumiriam essa qualidade. O R. não diria aos clientes que o retorno do capital era garantido pelo Banco, mas sim que o produto consistia em obrigações da sociedade dona do Banco e que o grau de risco era similar ao de um depósito a prazo, tinha condições ligeiramente superiores a depósitos a prazo, a taxa de juro era superior que se tratava de um produto seguro.

A questão da liquidez do produto foi também explanada. Face à rentabilidade, não havia qualquer dificuldade em obter liquidez imediata, através do endosso, pois a procura era superior à oferta. Note-se que o próprio A., no caso de uma das obrigações, adquiriu o produto a um outro cliente que queria desfazer-se de uma obrigação no valor de €50 000,00.

De acordo com Renato (…), era exercida pressão das chefias sobre os funcionários do Banco para comercializarem as obrigações, só era entregue a ficha técnica do produto se tal fosse pedido e havia uma linha de crédito disponível, o que era interpretado como liquidez pelos clientes.

Há ainda que tomar em consideração que as características intrínsecas de uma obrigação não tornam esta, pelo menos tradicionalmente, um produto financeiro de risco. O risco inerente é o risco do próprio negócio. Daí a expressão garantia banco, pois estavam em causa obrigações da detentora do Banco, sendo certo que não se levantavam quaisquer dúvidas sobre o que estava realmente a ser vendido: obrigações da S… e não do Banco….

Não se provou que os AA. tivessem transmitido ao R. que pretendia um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura, que o R. tivesse dito ao A. que as obrigações podiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência apenas uma penalização nos juros e que, após a subscrição, o R. tivesse enviado mensalmente ao A. um extracto mensal do qual constavam as obrigações em como integrando a sua carteira por ter sido omitida qualquer prova relevante a este respeito.

1.1.3. Salvo, o devido respeito, a apreciação global, concatenada e crítica de toda a prova documental e testemunhal produzida, em particular dos testemunhos, que ouvimos integralmente, prestados em audiência, por Teófilo (…), à época Director-Coordenador Comercial do Banco… para a área de Leiria, que incluía a Agência (…), José (…), cliente da mesma Agência e subscritor de Obrigações (…) Rendimento Mais 2004 e Renato (…) , responsável pela Agência (…) entre 2004 e 2005 e mais tarde Director Financeiro do Banco (até 2013), permitiam ao Tribunal a quo inferir, por recurso às presunções e às regras de experiência (artigos 349º e 351º do CC e 607º, n.º 4, do CPC), uma realidade bem diferente, a impor resposta diversa.

Com efeito, do análise ou exame crítico e conjugado das provas - [Docs. 6 (Nota Interna), 7 e 8 (e-mails) da petição inicial; depoimentos das supra referidas testemunhas, que se revelaram verosímeis, porque escorreitos, esclarecedores, suficientemente imparciais concordantes entre si e com os prestados pela testemunha Carlos (…), cliente e lesado do Bando… adquirente de Obrigações (…) RM 2004[ -, resulta o seguinte contexto factual: (i) as “Obrigações …RM 2004” foram emitidas pela S(…) como um produto estratégico para o Banco, destinado a reforçar os fundos próprios do Banco..; (ii) a administração do Banco… deu indicações no sentido de ser imperioso arranjar clientes para aquele produto financeiro, nesse sentido apontando, claramente, o sistema de incentivos (prémios) e penalizações criado, através da integração do (…) Rendimento Mais 2004 no Campeonato (…) 2004/ Super Prova Especial (…) Rendimento Mais 2004; (iii) o cliente alvo era o cliente com perfil conservador, aforrador de depósitos a prazo (doravante DP), tal como os Autores; (iv) as indicações da administração (comum) da S(…) e do Banco eram para que os funcionários das agências do Banco convencessem os clientes titulares de depósitos a prazo a proceder à sua liquidação e a aplicar esses capitais na subscrição de “Obrigações … Rendimento Mais 2004”; (v) o “assédio” aos clientes de DP passou, inclusive, pela criação de um depósito DP Intercalar, não mobilizável (Doc. 6 – INCENTIVOS À SUBSCRIÇÃO), com início em 11/10/2004 e vencimento em 25/10/2004, com o valor mínimo de €50.000,00 - correspondente ao valor nominal de uma Obrigação … RM 2004 - e taxa de juro atractiva; (vi) eram os comerciais do Banco… quem contactava os clientes com o perfil conservador, titulares de DP, à semelhança dos Autores, no sentido de subscreverem as Obrigações …. RM 2004, sendo que os contactos por vezes eram feitos por telefone; (vii) esses comerciais apresentavam o produto aos clientes como algo similar a um DP, mas com melhor remuneração e com garantia de reembolso de capital quando atingisse a maturidade, ou seja, decorrido o prazo de dez anos sobre a data de emissão; (viii) a forma como a apresentação era feita e a confiança que depositavam no Banco e nos seus funcionários criava nos clientes a convicção de que o próprio Banco … garantia o de reembolso do capital investido no final do prazo de 10 anos (Carlos (…) afirmou em audiência que foi a testemunha Renato (…), à época Gerente do Balcão (…), quem o contactou para a subscrição das Obrigações (…) RM 2004 e que este lhe asseverou que o produto era garantido pelo próprio Banco…).

Estes elementos probatórios, associados à confiança que à época os então clientes aforradores do Banco.. - com o perfil conservador dos Autores - depositavam nas instituições bancárias em geral e em particular naquela com quem se relacionavam (Banco…), deveria antes ter levado o Tribunal a quo a inferir que não foi o Banco …(Réu) quem agiu de acordo com a vontade dos Autores e segundo as instruções emanadas destes, mas antes que foram os Autores quem - aliciados pelos funcionários do Banco… e seduzidos pelas anunciadas características do produto (algo similar a um DP não mobilizável, em termos de segurança e de garantia de reembolso de capital no termo do prazo de dez anos, mas com maior rentabilidade) -, anuiu, face ao logro, na transferência de valores que tinham em DP para a subscrição de duas Obrigações … Rendimento Mais 2004, no valor nominal de €50.000,00 cada uma. Sabemos das regras de experiência e da prática judiciária que os intermediários financeiros, ávidos de lucro fácil, na comercialização de produtos financeiros e em especial de papel comercial, fornecem, na grande maioria dos casos, uma informação deficitária ou enganosa, que induz ou mantém em erro aqueles que, sem preparação adequada (investidores não qualificados[9]), julgaram ter descoberto uma aplicação financeira com rentabilidade acima da média. Sabemos, ainda, das regras de experiência, que é prática corrente[10], como sucedeu no caso em apreço, os intermediários financeiros incitarem os seus clientes a efectuarem operações repetidas sobre instrumentos financeiros com objectivo estranho ao seu interesse e que os funcionários dos intermediários financeiros são fortemente pressionados e incentivados a incitar os seus clientes a subscrever instrumentos financeiros postos à comercialização nos respectivos balcões através da criação de um sistema de incentivos (prémios/comissões) e penalizações, dependente do Grau de Realização dos Objectivos (GRO) - cfr. Doc. 6, junto com a petição inicial.

1.1.4. Procede, portanto, neste segmento, a impugnação da matéria de facto (conclusão G) e, em consequência, alterando-a, dá-se como não provada a factualidade vertida no ponto 9., que assim se expurga dos factos provados.

- Facto não Provado: “9. O Réu agiu de acordo com a vontade dos AA. e com as instruções recebidas dos mesmos”.

1.2. Os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com o documento n.º 5 da petição inicial, impunham que o Tribunal a quo tivesse dado por provado que o Réu se comprometeu perante os Autores a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida, bem como que o Réu disse aos Autores que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros (conclusão H)?

1.2.1. Do exame crítico, segunda a lógica e as regras da experiência, dos referidos depoimentos conjugadamente com o teor do Doc. n.º 5 junto com a petição inicial -, “NOTA INFORMATIVA”, de fls. 54 a 70 verso, com os Capítulos “1- ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES” e “2 – DESCRIÇÃO DA OFERTA”, e neste capítulo com o item “COLOCAÇÃO E AGENTE PAGADOR: Banco …S.A” - o que se pode extrair é que os funcionários do Banco … faziam crer aos clientes que adquirir “Obrigações … RM 2004” era o mesmo que efectuar um depósito a prazo, só que com melhor remuneração; que foram dadas orientações superiores para que os funcionários dos balcões do BPN assegurassem aos clientes que o Banco garantia o reembolso do capital investido na aquisição das “Obrigações … RM 2004”; que a aquisição das “Obrigações … RM 2004” não envolvia qualquer risco para os adquirentes; que existiam igualmente indicações da administração para que a ficha técnica do produto só fosse exibida aos clientes que o solicitassem; que as características do produto não eram discutidas com os clientes que o adquiriram; que era também transmitido pelos funcionários do Banco.. aos clientes que, não obstante ser de 10 anos, a maturidade do produto, se aqueles o quisessem alienar, o Banco se encarregaria de arranjar de cliente para o mesmo, dada a forte procura que o produto registava; e que a forma ardilosa como as “Obrigações … RM 2004” eram apresentadas aos clientes, criava nestes a convicção de que se tratava efectivamente de um produto de capital garantido pelo Banco …, quando tal não era asseverado directamente ao cliente como foi asseverado ao Autor pela testemunha Carlos (…). Tudo se resumiu, na expressão feliz do Ilustre mandatário dos Recorrentes (artigo 18º da p.i.), “numa política de canibalização dos depósitos” a prazo de simples aforradores, com o objectivo, sabe-se hoje, de reforçar os rácios de capitais próprios do Banco… e assim cumprir os índices de solvabilidade exigidos pelo Banco de Portugal e Banco Central Europeu.

A tudo acresce que, na altura, vigorava a Instrução de Serviço (IS) n.º 19/01, de 05-02-2003, subordinada ao Tema “Mercado de Capitais” e ao Sub-Tema “Papel Comercial”, a qual, no Capítulo I, ponto 2-“Principais Definições”, estabelecia que a entidade que garantia a solvabilidade do papel comercial emitido era o BPN e/ou Banco Efisa (cf. Doc. 1 da p.i. junto, de fls. 106 a 112, não impugnado). Esta IS, seguramente do conhecimento dos seus destinatários, funcionários do BPN, em particular dos comerciais, terá tido um contributo decisivo no seu convencimento de que a solvabilidade das Obrigações SLN RM 2004 era garantida pelo Banco e na informação que, nesse sentido, transmitiram aos clientes, aquando da angariação, a qual, aliás, decorreu em contexto de forte pressão por parte da Administração e Chefias do Banco, por via da definição e monitorização de grelhas de Grau de Realização de Objectivos (GRO) – cf. Doc. 6 da p.i, não impugnado.

1.2.2. Do que vem sendo dito e atenta a matéria factual vertida nos pontos 3., 4. e 8. dos factos provados, impõe-se considerar a presente impugnação parcialmente procedente e em consequência:

a) Aditar à matéria de facto provada o ponto 9., com a seguinte redacção:

«9. A forma como as “Obrigações … Rendimento Mais 2004” foram apresentadas aos Autores criou nestes a convicção de que se tratava efectivamente de um produto sem qualquer risco, de capital garantido pelo Banco …no termo da maturidade de 10 anos»;

b) Eliminar da matéria de facto não provada os seguintes factos elencados como não provados:

«que o R. se tivesse comprometido perante os AA. a recomprar as obrigações nas datas acordadas, pelo valor da compra, pagando juros pelo período correspondente, à taxa pré-estabelecida».

1.3. O depoimento de Renato (…), conjugado com os de Teófilo (…) e José (…) impunham que o Tribunal a quo tivesse dado por provado que os Autores transmitiram ao Réu que pretendiam um produto sem risco de capital e que pudesse ser resgatado a qualquer altura? (conclusão I)

1.3.1. A resposta a esta questão, face ao expendido supra, tem de ser restritiva. Na verdade a prova produzida, já aqui examinada, conjugada com a “imagem” da conduta posterior dos Autores permite presumir que estes quiseram adquirir um produto similar a um DP, com garantia de reembolso de capital no termo dos 10 anos e que, aquando da subscrição, terão ficado cientes de que a única forma de transmitirem as Obrigações … RM 2004 era através do endosso a um terceiro interessado. Foi, aliás, nestas circunstâncias que o Autor subscreveu, em 04/11/2005, a segunda Obrigação … RM 20004 (cfr. Docs. 9, 10, 11 e 12 da p.i., não impugnados). Daqui se deduz, pelas regras da experiência, que o Autor não desconheceria as condições de “resgate” do produto, assim como se infere que à época considerava o produto atractivo (seguro e com boa rentabilidade), pois se assim não fosse não teria subscrito uma segunda Obrigação … RN 2004 em tais condições (por endosso) decorrido mais de um ano sobre a subscrição da primeira Obrigação, vencidos que estavam dois cupões semestrais de juros.

1.3.2. Destarte, na procedência parcial da impugnação, decide-se:

a) Aditar à matéria de facto provada o ponto 10., com a seguinte redacção:

«10. O Autor marido transmitiu ao Réu, quando contactado para a subscrição de Obrigações … Rendimento Mais 2004, que pretendia um produto sem risco de capital»;

b) Eliminar da matéria de facto não provada o seguinte facto elencado como não provado:

«que os AA. hajam transmitido ao Réu que pretendiam um produto sem risco de capital».

1.4. Se deveriam ter ficado a constar como provados os factos vertidos nos artigos 5º, 13º, 16º, 19º, 62, 63º, 77º e 80º da petição inicial, por não terem sido impugnados pelo réu na sua contestação? (conclusões K) e L)

1.4.1. Atendendo à relevância da matéria factual em causa, que foi indevidamente desconsiderada pelo Tribunal a quo, face ao acordo das partes sobre tal matéria (artigo 574º, n.º 2, do CPC) e ao teor dos Docs. 2 e 6 juntos com a petição inicial, não impugnado (artigo 376º do CC), sendo que parte dessa factualidade (art.º 5º da p.i.) constitui facto notório que, só por si, deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo, por não carecer de prova nem de alegação (art.º 412º, n.ºs 1 e 2, do CPC), a impugnação terá de proceder relativamente aos artigos 5.º[11], 13.º[12], 16.º[13], 19.º[14], 62.º[15], 63.º[16],

77. º[17] e 80.º[18] da petição inicial. A impugnação improcede relativamente ao artigo 13º da p.i., por encerrar conceitos de direito e uma conclusão a extrair dos factos provados (a inclusão dos Autores na categoria de investidores não qualificados).

1.4.2. Por conseguinte, na procedência parcial desta impugnação, decide-se:

a) Aditar à matéria de facto provada os pontos 11., 12., 13., 14., 15. e 16., com a seguinte redacção:

«11. Até à nacionalização do “Banco .., S.A.”, operada pela Lei n.º 62-A/2008, de 11-11, a totalidade do capital social do Banco em causa era detida, na íntegra, pela sociedade então denominada “S-…, SGPS, S.A. – cf. Doc. 2, cujo teor no mais se dá por integralmente reproduzido;

12. Os Autores não tinham realizado no Banco … quaisquer “operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres”, nem tinham “uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00”, nem tinham, por último, “prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no sector financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários”:

13. Os Autores são há mais de 15 anos clientes do Banco réu, através da agência da Marinha Grande”;

14. O Banco… emitiu a nota interna DCIM-NI-236/2004, datada de 7 de Outubro de 2004, subordinada ao assunto «… Rendimento Mais 2004», que se encontra de fls. 71 a 73, da qual consta, além do mais, o seguinte:

«O Conselho de Administração decidiu lançar uma emissão de Obrigações Subordinadas a 10 anos, denominadas “… Rendimento Mais 2004”, para consolidação da dívida da S…, SGPS, S.A.

A total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o Grupo.

Características da emissão

Reembolso Antecipado:O reembolso antecipado, total ou parcial, só é possível por iniciativa

da S… e a partir do 5º ano (call option), mediante aprovação prévia

do Banco de Portugal. Em caso de reembolso parcial antecipado, a amortização das Obrigações será efectuada por sorteio.

Capital Garantido:100% do capital investido.

Subordinação:As receitas da S… respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista, sendo que os Subscritores terão sempre prioridade sobre os accionistas da SLN, mas estarão subordinados aos restantes credores.

INCENTIVOS À SUBSCRIÇÃO

a) Depósito a prazo intercalar:

Com o objectivo de remunerar o montante a aplicar nas Obrigações, foi desenvolvido um Depósito a Prazo Intercalar com as seguintes características:

Data do início de comercialização11 de Outubro de 2004

Capital Garantido Capital Garantido: 100% do capital investido.

Montante:Montante: Mínimo: € 50.000

Máximo: até 100% do montante a aplicar nas Obrigações

Prazo:Mínimo: 3 dias

Data de Vencimento25 de Outubro de 2004

Taxa de Juro Máximo:3,25%

Mobilização

antecipadaNão mobilizável

b) Valores mobiliários – comissões

Ao subscrever a emissão de Obrigações …Rendimento Mais 2004, e no caso de ser detentor de apenas títulos do Grupo, o Cliente ficará isento da comissão de custódia.

Sendo o ..Rendimento Mais 2004 um produto transacionável “fora da bolsa”, todas as transacções realizadas encontram-se isentas da comissão de Operações de Mercado de Balcão.

Financiamento

Após subscrição, o BPN estará disponível, pontualmente, para fazer financiamentos tendo como garantia o penhor das Obrigações:

Montante MáximoAté 100% do montante total subscrito.

Prazo:Mínimo: 6 meses

Máximo: decidido pontualmente.

Amortização:Opção 1: amortização do capital no vencimento com pagamento a

juros semestrais

Opção 2: prestações semestrais, incluindo capitais e juros

Taxa de Juro:Indexante: Euribor 6M (arredond. 1/8 p.p. e com actualização semestral), Spread 2,5%

Garantia:Penhor das Obrigações

INTEGRAÇÃO DO …RENDIMENTO MAIS 2004 NO CAMPEONATO Banco…2004

Dada a importância estratégia do …Rendimento Mais 2004, esta emissão integra o Campeonato Bnco.. 2004 com uma posição de destaque, designando-se como Super Prova Especial.

Assim, a atribuição de prémios em Dezembro encontra-se dependente do Grau de Realização dos Objectivos (GRO) deste produto:

GRO superior a 130%

Esta condição é suficiente para a atribuição de prémios em Dezembro, não sendo necessário que a Agência cumpra as regras definidas ao nível do Campeonato BPN 2004;

GRO inferior a 60%

Se o GRO do produto for inferior a 60%, haverá lugar a uma penalização de 50% do prémio individual da Agência (a atribuir em função do regulamento do Campeonato BPN 2004);

Restantes situações

É necessário o cumprimento das regras definidas ao nível do Campeonato BPN 2004

Grelha de Pontuação Específica

0% a 9,99%0

10% a 19,99%0

20% a 29,99%0

30% a 49,99%0

50% a 59,99%0

60% a 69,99%2

70% a 89,99%8

90% a 99,99%16

100% a 119,99%24

120% a 139,99%28

140% a 159,99%32

< 200%44

(...)

d) Prospecto da Emissão

O prospecto da emissão, que enviamos em anexo, deverá encontrar-se disponível para consulta e ser entregue a todos os Clientes que o solicitem»;

15. Em 20 de Outubro de 2004, os Autores tinham aplicado no Banco…, num depósito a prazo, a quantia de €50,000,00 (cinquenta mil euros);

16. No messo dia, foi resgatado o referido depósito a prazo, tendo sido debitada na conta à ordem dos Autores a quantia de €50.000,00 para a compra da Obrigação … Rendimento Mais 2004»;

1.5. Se os factos vertidos nos artigos 6º([19]), 51º([20]), 55º([21]), 60º([22]),

61º([23]) e 64º([24]) da petição inicial resultam provados por documentos autênticos e da valoração conjugada dos Docs. 1, 2 e 6 da p.i. e dos depoimentos das testemunhas Teófilo (…) e Renato (…) (conclusões M) a V):

1.5.1. A resposta a esta questão tem de ser parcialmente afirmativa, face às certidões permanentes juntas aos autos, de fls. 18 a 48, que fazem prova plena dos factos nelas atestados (artigos 369º e 371º, n.º 1, do CC), ao teor do Doc. 6 e à avaliação global, já feita, da prova testemunhal produzida, nomeadamente das declarações prestadas em audiência de julgamento por Teófilo (…), Renato (…) e Carlos (…). Destarte, a factualidade pertinente a extrair do conteúdo de tais documentos e do alegado nos artigos (6º, 60º, 61º e 64º da p.i.), expurgada de termos conclusivos (art.º 55º da p.i.) e de afirmações repetitivas (v.g. artigos 6º e 51º da p.i.), deve ser aditada à matéria de facto provada, nessa medida se alterando a decisão da matéria de facto.

1.5.2. Por conseguinte, decide-se:

a) Aditar à matéria de facto provada os pontos 17., 18., 19. e 20., com a seguinte redacção:

«17. O Banco de Portugal, através do Aviso n.º 12/92, autorizou as instituições sujeitas à sua supervisão a realizarem fundos próprios mediante «empréstimos subordinados», cujas condições fossem por si aprovadas;

18. Ao abrigo dessa autorização, em Outubro de 2004 a S… emitiu 1.000 obrigações subordinadas ao portador e escriturais, denominadas «S… Rendimento Mais 2004», com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma, perfazendo o montante global de € 50.000.000,00:

19. Nessa altura, a presidência do Conselho de Administração da “S…, SGPS, S.A.” e do “Banco…, S.A.”, era exercida pela mesma pessoa, José (…)»;

20. Na altura da comercialização das Obrigações … Rendimento Mais 2004, vigorava a Instrução de Serviço (IS) n.º 19/01, de 05-02-2003, subordinada ao Tema “Mercado de Capitais” e ao Sub-Tema “Papel Comercial”, a qual, no Capítulo I, ponto 2-“Principais Definições”, estabelecia que a entidade que garantia a solvabilidade do papel comercial emitido era o BancoP …e/ou Banco E(cf. Doc. 1 da p.i. junto de fls. 106 a 112, cujo teor no mais se dá por integralmente reproduzido».

1.6. Se a resposta positiva à matéria de facto vertida no artigo 68º([25]) da petição inicial também se impunha do cotejo de todas as provas carreadas para os autos:(conclusões W) e X) -, devendo ter ficado a constar dos factos provados que, “como com a generalidade dos incautos que se deixaram levar na conversa do Banco réu, também os autores acabaram por ser seduzidos pelos funcionários do mesmo”.

1.6.1. A resposta a esta questão tem de ser negativa, por estar em causa uma afirmação conclusiva que terá de ser extraída do conjunto dos factos provados, tal como as respectivas consequências jurídicas.

1.6.2. Improcede, portanto, neste particular, a impugnação da matéria de facto.

1.7. Se os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com os documentos n.ºs 6, 7 e 8 da petição inicial, impunham que a matéria alegada nos artigos 93º([26]) e 94º([27]) da petição inicial tivesse ficado na lista dos factos provados (conclusões Z) a GG):

1.7.1. Os Recorrentes têm razão em parte, pois, como sustentam nas alegações e conclusões recursórias, os depoimentos de Teófilo (…) e Renato (…), conjugados com o teor dos Docs. 6, 7 e 8 da petição inicial, e bem assim as regras de repartição do ónus da prova, segundo as quais caberia ao Banco Réu elidir a presunção de culpa estabelecida no artigo 314º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários ([28])([29]) (doravante CVM) em vigor à época, que corresponde ao artigo 304º, n.º 2, do CVM, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, que transpôs para a ordem jurídica interna, além do mais, a Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros (doravante DMIF) e demonstrar que os Autores/Recorrentes já haviam subscrito junto do Banco… produto distinto de DP. O que já não lhe era exigível era que demonstrasse que os Autores “nunca tinham adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo …”(cfr. art.º 93º da p.i.). A prova de que os funcionários do Banco… tinham perfeita consciência de que os Autores nunca aceitariam subscrever um produto com as características do …Rendimento Mais 2004, extrai-se da valoração global e conjugada do acervo probatório apontado e das regras de experiência. Sabemos das regras de experiência que os funcionários bancários, em particular os denominados gestores de conta, conhecem bem o perfil dos clientes que acompanham e têm acesso a toda a informação bancária relativa aos mesmos (contas e respectivos movimentos e saldos; responsabilidades; carteiras de títulos e respectiva composição, etc.) em termos de poderem ajuizar sobre o respectivo perfil de investidor (conservador/ moderado/agressivo). Sabemos, ainda, que caso os Autores se encaixassem num perfil diferente do denominado investidor conservador, de meros aforradores, titulares de DP, que o Banco Réu não ignoraria tal realidade e a teria alegado em sua defesa para consubstanciar a afirmação de que foram os Autores e não o Banco… quem procurou o produto que subscreveram e que ao subscreverem tal produto estavam bem cientes, pelas suas competências e experiências como investidores, das respectivas características, dos riscos associados, etc.. Como uma coisa leva à outra, pode-se inferir igualmente que os funcionários do Banco… que lidaram e lidavam com os Autores estavam perfeitamente cientes de que estes nunca aceitariam subscrever um produto com as características das Obrigações …RM 2004, no que concerne ao risco associado e que o Autor marido só o fez por estar em erro sobre as referidas características, induzido pela forma fraudulenta, ardilosa, com acentuado défice de informação, como aquele produto lhe foi apresentado.

Ora, na decisão sobre a matéria de facto, o juiz deve reconstituir toda a realidade passada (realidade histórica), alegada no processo e controvertida, através da análise ou exame crítico, quer da prova documental carreada para o processo, quer da prova representativa, como é o caso do testemunho de quem percepcionou os factos, e sempre que possível deverá conjugar os factos apurados com regras de experiência, estas operando a partir de relações de causalidade ou finalísticas, de modo a poder concluir, por ilação, que os factos controvertidos desconhecidos existiram (artigos 607º, n.º 4, do Código de Processo Civil e 349º do Código Civil).

Tal não sucedeu no caso em apreço.

1.7.2. Nesta conformidade, decide-se julgar parcialmente procedente este segmento da impugnação e, consequentemente:

a) Aditar à matéria de facto provada os pontos 21. e 22., com a seguinte redacção:

«21. Os funcionários do Banco… que lidavam com os Autores sabiam que estes nunca tinham subscrito no Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo;

22. E também tinham perfeita consciência de que os Autores nunca aceitariam subscrever um produto com as características das Obrigações … Rendimento Mais 2004».

1.8. Se a matéria de facto alegada nos artigos 96º([30]) e 97º([31]) da petição inicial deveria ter sido dada por provada, por resultado de mero raciocínio lógico decorrente da apreciação do conjunto de toda a prova produzida:

1.8.1. A impugnação terá de improceder na totalidade, na medida em que, como já se deu nota, a prova produzida não permite que se conclua que o Autor marido, ao subscrever as Obrigações ….RM 2004 não estava ciente da “imobilização” do capital investido pelo período de dez anos, antes pelo contrário, como se deduz do facto de ter aguardado placidamente[32] pela maturidade do produto (24/10/2014) e até esse momento nunca ter tentado a sua transmissão a terceiro, através de endosso[33], pois se o tivesse feito tê-lo-ia alegado certamente em defesa da sua posição. Acresce que já depois das Obrigações se terem vencido ainda recebeu juros relativos ao semestre de Outubro 2014 a Abril de 2015 (cf. artigos 144º e 145º da p.i.), sendo que só então passou a reclamar a restituição do capital investido, o que conduziu, aliás, à propositura desta acção, em Novembro de 2015.

1.9. Por fim, importa apreciar se a matéria de facto alegada no artigo 122º([34]) da petição inicial deveria ter ficado nos factos provados:

1.9.1. Alegam os Recorrentes que a tanto o impunham as declarações de Renato (…), quando referiu que pessoas havia que “não sabiam, ainda em 2009 o que é que era uma obrigação subordinada (…) estou a falar de directores do banco”.

1.9.2. Uma vez mais temos de concordar com os Recorrentes, pois é o que se retira do exame crítico do conjunto da prova produzida, que não apenas das declarações prestadas por Renato (…), como já tivemos oportunidade de salientar, designadamente atendendo às desconformidades patentes entre a Instrução de Serviço n.º 19/01 (Doc. 1), a Ficha Técnica do produto (Doc. 5) e o teor dos e-mails de fls. 73 verso e 74 (Docs. 7 e 8), cujos conteúdos já analisamos.

1.9.3. Por conseguinte, decide-se julgar procedente esta impugnação e, consequentemente:

a) Aditar à matéria de facto provada o ponto 23., com a seguinte redacção:

«23. Muitos gestores de conta do Banco… aconselharam os seus clientes a subscrever o novo produto que lhes era oferecido sem terem a exacta noção do que se tratava».

2. Da questão de saber se a sentença recorrida padece de nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão, ou de ambiguidade ou obscuridade que a torne ininteligível (art.º 615º, n.º 1, alíneas b) e d) do CPC) ou se ostenta erro de julgamento que imponha a sua revogação e consequente substituição por outra que julgue a acção totalmente procedente.

2.1. Da invocada nulidade da sentença, por violação do n.º 4 do artigo 607º e do artigo 615º, n.º 1, alíneas b) e d), do CPC:

Os Recorrentes invocam a nulidade de sentença, por violação dos dispositivos legais supra citados, com o argumento de que “o tribunal não procedeu a uma análise crítica das provas, não especificou os fundamentos que foram decisivos para formar a sua convicção e não compatibilizou toda a matéria de facto adquirida e dela não extraiu as presunções impostas por lei ou pelas regras da experiência”.

2.1.1. Dispõe o artigo 607º do CPC, no seu n.º 4: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”.

Por sua vez, o artigo 615º do CPC, sob a epígrafe «Causas de nulidade da sentença», dispõe:

“1. É nula a sentença quando:

a) Não contenha a assinatura do juiz;

b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”

As nulidades previstas nas alíneas b) e c) reconduzem-se a vícios formais que respeitam à estrutura da sentença e as previstas nas alíneas d) e e) referem-se aos seus limites.

A nulidade prevista na primeira parte da alínea d) do n.º 1 deste artigo 615º do CPC está directamente relacionada com o comando fixado no n.º 2 do artigo 608º, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”, não devendo confundir-se questões com argumentos, estando, assim em causa, o dever de conhecer de forma completa do processo, definido pelo(s) pedido(s) deduzido(s) e respectiva(s) causa(s) de pedir.

As questões a que se reporta a alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.

A nulidade prevista na segunda parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC está directamente relacionada com o comando fixado na segunda parte do n.º 2 do artigo 608º do mesmo diploma legal, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”

Terão, por conseguinte, de ser apreciadas todas as pretensões processuais das partes - pedidos, excepções, etc. - e todos os factos em que assentam, bem como todos os pressupostos processuais desse conhecimento, sejam eles os gerais, sejam os específicos de qualquer acto processual, quando objecto de controvérsia, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Todavia, as questões a resolver para os efeitos do n.º 2 do artigo 608º e da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º, ambos do CPC, são apenas as que contendem directamente com a substanciação da causa de pedir ou do pedido, não se confundindo quer com a questão jurídica quer com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor aos quais o tribunal não tem de dar resposta especificada.

Por outro lado, importa, porém, ter em linha de conta que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito.

Contudo, como se ponderou no Acórdão do STJ, de 5-05-2005: Proc. 05B839, acessível em www.dgsi.pt.), “a falta de motivação a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 668.º([35]) do CPC, motivo de nulidade da decisão, é a total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão; uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença”.

2.1.2. É o que sucede no caso concreto em que as diagnosticadas patologias de que enferma a decisão da matéria de facto (insuficiência da indicação de factos provados e de factos não provados e deficiente especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador) não conduz à suposta nulidade da sentença recorrida, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 607º, n.º 4 e 615º, n.º 1, alíneas b) e d), antes determina que este Tribunal da Relação altere, como alterou, a decisão proferida sobre a matéria de facto, no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo n.º 1 do artigo 662º do CPC, e revogue a sentença sempre que a alteração e/ou ampliação da matéria de facto conduza a um enquadramento jurídico diverso do efectuado pelo Tribunal a quo, questão que apreciaremos de seguida

2.1.3. Termos em que improcede, nesta parte, a apelação.

2.2. Do erro de julgamento a impor a revogação da sentença recorrida e consequente substituição por outra que julgue a acção totalmente procedente:

2.2.1. Insurgem-se os Recorrentes contra o entendimento vazado na sentença recorrida pela 1ª instância de que não se está perante uma verdadeira violação, pelo BPN, dos deveres inerentes à actividade de intermediação financeira e que, em consequência, o Recorrido não praticou qualquer facto ilícito e que mesmo que assim se não entendesse não haveria lugar à sua responsabilização por inexistência de nexo de causalidade entre a actuação do banco Réu e o prejuízo sofrido pelos Autores.

Alegam a violação dos deveres de informação por parte do Recorrido, a presunção de culpa do Banco…, enquanto intermediário financeiro, a responsabilidade do Recorrido pelos actos dos seus funcionários e concluem pela actuação ilícita e pela não elisão da presunção de culpa. Sustentam, ainda, que existe o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano que consiste no montante investido e não reembolsado. Argumentam, por fim, que era ao Recorrido que competia provar ter cumprido o dever de informação, que o tribunal a quo não se pronunciou sobre o conflito de interesses entre a recorrida e a S… e que a decisão vai contra o entendimento maioritário e consolidado dos Juízes do Juízo Central Cível de Lisboa, por factos praticados em Leiria, pelos mesmos funcionários, entendimento esse que tem sido perfilhado por esta Relação e até pelo Supremo Tribunal de Justiça.

2.2.2. O Recorrido defende a solução preconizada pelo tribunal a quo, argumentando que à data dos factos o elenco dos deveres do intermediário financeiro era bem menos exaustivo do que resultou da transposição da chamada DMIF, ainda assim foram prestadas informações bastantes sobre o produto, que a informação prestada foi verdadeira e não enganosa. Mais refere que não resultou provada a prática de qualquer ilícito e que, ainda que assim se não entendesse, sempre restaria por provar qualquer nexo de causalidade entre qualquer eventual falta do Recorrido e os alegados danos dos Recorrentes, o qual não se presume.

2.2.3. O tribunal a quo, ao tratar a questão de direito, expressou o seu entendimento da forma seguinte:

«Encontramo-nos no âmbito de uma relação de direito bancário, em que os AA. eram clientes do Banco R.. A questão suscitada pelos AA. junto do tribunal vem enquadrada sob o ponto de vista da violação grave de deveres de informação.

João Calvão da Silva (Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 335) escreve que a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas das quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa-fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradoura de negócios assentes em ligação especial de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual.

No direito bancário, as informações há muito que perderam a sua natureza instrumental e secundária: antes surgem como objecto principal de muitos obrigações, como as derivadas de um contrato de acompanhamento ou de aconselhamento (Cordeiro, António Menezes, Manual de Direito Bancário, 4.ª Edição, revista e actualizada, Almedina, 2010, pp. 367 e ss.).

“A instituição financeira tem conhecimentos e experiência para, perante cada negócio, reconhecer, de imediato, o ponto que deve ser “informado” ao cliente(…) (…) o banqueiro deve desenvolver uma certa actuação pedagógica, junto dos clientes: uma postura reforçada pela crise de 2007/2010 … O banqueiro deve também ponderar bem o que diga quando saiba que, na base disso, o seu cliente irá tomar importantes decisões (…) A informação bancária distingue-se da comum por ser - tendencialmente - técnico-jurídica, simples, directa e eficaz. Ela é muito diversificada, segundo os produtos que respeite, dobrando-se, ainda, de deveres de acompanhamento e atingindo novos níveis com a automação” (obra citada, pp. 373 e 374).

Inexistem, pois, quaisquer dúvidas de que impendia sobre o R. um dever de informação. Este dever de informação decorre objectivamente da boa-fé contratual.

Relativamente à alegada violação de deveres de informação subjacente à presente acção enunciaremos as principais normas do Código de Valores Mobiliários com interesse atinente.

Art.º 304.º (Princípios)

1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.

5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.

Art.º 312.º (Deveres de informação)

1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:

a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;

b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;

c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não

sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;

d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;

e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;

f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;

g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

h) Ao custo do serviço a prestar.

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.

Este diploma, no seu art.º 314.º, sob a epígrafe “responsabilidade civil”, dispõe:

1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Dispõe-se ainda, no tocante à responsabilidade contratual, no art.º 324.º:

1- São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar.

2- Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.

A propósito da comunicação entre R. e A., apurou-se que o R. comunicou ao A. que o produto consistia em obrigações da sociedade dona do Banco, que o grau de risco era similar ao de um depósito a prazo, que se tratava de um produto seguro e que a única forma de o produto ser liquidado de forma unilateral e antecipada consistia em transmitir as suas obrigações a terceiro, mediante endosso, havendo grande procura do produto.

Não se nos oferece, assim, dúvidas dizer que o Banco demonstrou ter cumprido adequadamente os seus deveres de informação, mas, ainda que o não tivesse feito, na omissão ou no eventual modo negligente incorrido nunca teria incorrido em culpa grave.

É claro que face à natureza específica da actividade prosseguida pelo banco e perante um cliente não institucional, o grau de exigência relativamente à informação a prestar é superior.

Sem embargo, sobre o cliente impende também, enquanto investidor, o cumprimento de deveres de diligência, sem cuidar apenas de aferir da rentabilidade máxima do produto.

Da matéria enunciada não restam dúvidas de que à data da subscrição o Banco considerava as obrigações como “produto conservador” e garantia aos clientes, inclusive ao A., que o capital investido seria reembolsado na data do vencimento.

Não se crê, porém, que ao afirmar que o produto era de “capital garantido” o R. estivesse a omitir ao A. informações relevantes de que dispusesse ou a dar uma informação falsa. Quer para Banco, quer para os respectivos funcionários, quer para os clientes, tratava-se de produto sem riscos previsíveis. A expressão capital garantido é uma expressão corrente que explica ao cliente que se trata de um produto seguro, conservador. Os riscos, na verdade, não divergiam, em grau, dos riscos dum depósito a prazo.

A única interpretação plausível a dar a esta garantia era a de que assegurava que não se tratava de um produto com perda possível de capital - como há muitos, tal como há produtos com taxa de juro não garantida, variável, que pode chegar a 0% e como há produtos em que é possível que o cliente tenha ainda que fazer um reforço de capital. Não se tratava de um produto com risco de capital, ou seja, de um produto financeiro em que o montante do capital a reembolsar ou do preço a receber na maturidade da aplicação é incerto, podendo vir a ser inferior ao capital inicialmente investido. Não estava em causa um produto com risco de capital alavancado, produto em que o investidor não só pode perder a totalidade do capital inicialmente investido, como pode vir a ser chamado a assumir perdas que vão além desse montante. Tão pouco se estava perante um produto com risco de rentabilidade, isto é, um produto financeiro que apresenta risco de capital e/ou cujo rendimento periódico é incerto e/ou variável.

Tratava-se de uma obrigação clássica, valor mobiliário representativo de uma dívida que confere ao seu titular o direito ao recebimento periódico de juros durante a vida útil do empréstimo e ao reembolso do capital na respectiva data de maturidade.

Não se duvida que os funcionários bancários explicassem aos clientes tratar-se de um produto com capital garantido, como efectivamente era, mas garantido no sentido de que, em si mesmo, não apresentava risco de capital, o que era rigorosamente verdade.

Ninguém pode, porém, legitimamente assegurar que um negócio não tem risco. É essa a natureza dos negócios. Pode ter maior ou menor risco. É, então, aceitável que nas práticas comerciais e na prática bancária se avance com a informação de que o negócio é seguro, isto é, que tem todas as condições para vir a ser cumprido, que não se vislumbra que vá correr mal. O risco de incumprimento, todavia, persiste. É inerente ao próprio negócio.

A acção parece, nesse sentido, fundar-se num equívoco: o de que é possível garantir a inexistência de risco. Os AA. não podem, ao menos com êxito, pretender que lhes foi assegurado que o contrato não era passível de incumprimento. O risco próprio dos contratos é do incumprimento.

Em conclusão, julga-se que não se está perante uma verdadeira violação do dever de informação.

A alusão à garantia de capital fundava-se nos elementos de que os agentes financeiros dispunham à época. Só uma situação anormal, diferente do legitimamente expectável, estatisticamente diversa dos comportamentos passados, como a efectivamente ocorrida, levou a que essa “garantia” deixasse de subsistir.

Na normal estado das operações financeiras que se vinham realizando no mercado sempre os juros tinham sido pagos, como efectivamente foram, e os clientes tinham a possibilidade de colocar as obrigações no mercado, antes do prazo, para as transmitir a terceiros, dada a sua procura. Note-se que, ao contrário do pretendido pelos AA., não se provou que o R. lhes tivesse dito que as obrigações poderiam ser resgatadas em qualquer altura, tendo esse resgate como consequência uma penalização nos juros;

Tratava-se de um banco que era tido como sólido - diga-se que, à época, todos os bancos eram tidos como sólidos. Comprar dívida de um banco era encarado como seguro e não como uma actividade de risco. Só a insolvência dos bancos poderia pôr em causa a segurança desses produtos. Ora no período anterior a 2008 tal não era configurável, nem no mercado europeu, nem no mercado dos produtos financeiros global.

Mas mesmo que se considerasse ter havido violação de deveres de informação por parte do R., acompanhamos o voto de vencido do Cons. Abrantes Geraldes, proferido no Ac. do S.T.J. de 6-2-2014 (acessível na base de dados da DGSI), que aqui reproduzimos pela sua inteira pertinência para o caso concreto, ressalvada a questão do incumprimento do dever de informação:

“Sem embargo, concordo que houve incumprimento, por parte das RR., de deveres inerentes à actividade de intermediação financeira, nos termos que resultavam dos arts. 7.º (qualidade da informação), 8.º (conteúdo das recomendações), 304.º e 312.º (dever de informação) do CVM. Porém, em meu entender, tal não basta para sustentar a constituição da obrigação de indemnização correspondente ao reembolso do capital investido, já que não foi essa a causa que despoletou a situação danosa na esfera jurídica da A. Com efeito, malgrado o referido incumprimento, a aquisição do produto financeiro concretizou-se e produziu efeitos durante um prolongado período de 6 anos, sem que a Autora alguma vez tenha posto em causa a execução da referida aplicação que lhe garantiu efectivamente a rentabilidade procurada.

E prossegue: “Sendo insofismável e do conhecimento geral que no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias), não fora a crise financeira do sub prime que se propagou a todo o sistema financeiro, atingindo o produto K2 Corporation Capital, a Autora teria porventura procedido ao resgate dos títulos, sem que as falhas de informação inicial se projectassem negativamente na sua esfera patrimonial.”

“… considero que a actuação dos RR. é insuficiente para a sua responsabilização, já que a causa dos danos correspondentes à desvalorização absoluta dos títulos se encontra num factor que lhes era estranho (a crise financeira global despoletada em 2007), sem que algo permita concluir que em 2001 pudesse ser antecipada a sua ocorrência. Assim, sendo verdade que houve incumprimento de deveres legais e contratuais (ilicitude) e que não foi elidida a presunção de culpa que recai sobre o intermediário financeiro, nos termos do art.º 314º do CVM, para que se possa afirmar a existência de responsabilidade civil a partir da actuação inicial dos RR., falta, em meu entender, o nexo de causalidade entre o incumprimento de deveres inerentes à actividade de intermediação financeira e a desvalorização dos títulos (sobre a matéria cf. Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil dos Intermediários Financeiros Perante o Cliente, pp. 222 e ss.).”

Neste sentido, quer se entenda que o R. não praticou qualquer facto ilícito, quer se entenda que houve lugar a ilicitude, sempre falhará a sua responsabilização por inexistência de nexo de causalidade entre a actuação do R. e o prejuízo sofrido.

Assinale-se ainda que não se alvitra que a vontade dos AA. tenha sido determinada por erro.

Nos termos do preceituado no art.º 247.º do C.P.C. quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.

Não foi, porém, produzida prova, nem de que o A. não pretendesse subscrever a obrigação, nem de qualquer desconformidade entre a vontade real e a afirmada. Por maioria de razão, tão pouco de que o R. soubesse da essencialidade para a A. de um elemento dessa natureza. Em suma, não se provou qualquer vício da vontade que permitisse ao A., se em devido tempo, desmontar o negócio. Os factos provados não se subsumem a qualquer figura conducente à nulidade ou à anulabilidade do negócio.

Por outra parte, é apodíctico que o A., ou os AA., optaram claramente por não invocar a suposta anulabilidade, conformando-se com a aquisição da obrigação e continuando a perceber os juros acordados pagar.

Ora, nos termos do preceituado no art.º 288.º/1 do C.C., a anulabilidade é sanável mediante confirmação e, nos termos do n.º 3, a confirmação pode ser tácita.

Conclui-se, assim, que o negócio, a ser anulável, que não era, foi tacitamente confirmado.

As consequências jurídicas do negócio não poderão deixar de emergir na esfera jurídica dos AA

Em conclusão, ainda que no âmbito das relações contratuais se presuma a culpa (art.º 799.º/1 do C.C.), é sempre necessária a prova da ilicitude, prova essa que falhou. Em todo o caso, não há causalidade adequada entre o dano sofrido pelos AA. e a pretensa violação do dever de informação. O tribunal não está, pois, por inerência, em condições de formular um juízo valorativo negativo relativamente à actuação do R.» (fim de citação).

2.2.4. Em primeiro lugar, importa dizer que a situação sub judice tem de ser enquadrada nas pertinentes disposições do Código dos Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro [com as actualizações introduzidas pelas Rectificações n.º 23-F/99, de 31/12 e 1-A/2000, de 10/01; pelo Dec.-Lei n.º 61/2002, de 20/03; pelo Dec.-Lei n.º 38/2003, de 08/03; pela Rectificação n.º 5-C/2003, de 08/03; pelo Dec.-Lei n.º 107/2003, de 04/06; pelo Dec.-Lei n.º 183/2003, de 19/08; e pelo Dec.-Lei n.º 66/2004, de 24/03], ou seja, antes ainda das alterações ao CVM introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro. Pode, ainda, atender-se, no exercício de interpretação do sentido do legislador, às disposições imperativas e suficientemente claras e precisas da Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, que entrou em vigor nesta data, relativa aos mercados de instrumentos financeiros (DMIF), que só foi transposta para a ordem jurídica interna pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro[36].

De entre as disposições imperativas da referida Directiva, contam-se as dos artigos 18º

Artigo 18º e 19º, que se transcrevem infra, pela sua relevância, a primeira relativa a “conflitos de interesses e a segunda respeitante a “normas de conduta a seguir na prestação de serviços de investimento aos clientes”.

«Artigo 18ª - «Conflitos de interesses»:

1. Os Estados-Membros devem exigir às empresas de investimento que tomem todas as medidas razoáveis para identificar possíveis conflitos de interesses entre elas próprias, incluindo os seus dirigentes, empregados e agentes vinculados ou quaisquer pessoas com elas directa ou indirectamente ligadas através de controlo, e os seus clientes, ou entre os próprios clientes, susceptíveis de surgir no quadro da prestação de quaisquer serviços de investimento e auxiliares, ou de combinações desses serviços.

2. Caso as medidas a nível organizativo ou administrativo, adoptadas pela empresa de investimento nos termos do n.º 3 do artigo 13.º para gerir conflitos de interesses, não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados os riscos de os interesses dos clientes serem prejudicados, a empresa de investimento deve informar claramente o cliente, antes de efectuar uma operação em seu nome, da natureza genérica e/ou das fontes destes conflitos de interesses.

3. A fim de atender à evolução técnica dos mercados financeiros e para assegurar uma aplicação uniforme dos n.º 1 e 2, a Comissão adoptará, nos termos do n.º 2 do artigo 64.º, medidas de execução destinadas a:

a) Definir as diligências que é razoável esperar que as empresas de investimento empreendam para identificar, impedir, gerir e/ou divulgar eventuais conflitos de interesses na prestação dos diferentes serviços de investimento e auxiliares, ou de combinações desses serviços;

b) Estabelecer critérios apropriados para determinar os tipos de conflito de interesses cuja existência possa prejudicar os interesses dos clientes ou clientes potenciais da empresa de investimento.

Artigo 19.º - «Normas de conduta a seguir na prestação de serviços de investimento aos clientes»:

1. Os Estados-Membros devem exigir que as empresas de investimento, ao prestarem serviços de investimento e/ou, sendo o caso, serviços auxiliares aos clientes, actuem de forma honesta, equitativa e profissional, em função do interesse dos clientes, respeitando nomeadamente os princípios enunciados nos n.ºs 2 a 8.

2. Todas as informações, incluindo as comunicações comerciais, enviadas pelas empresas de investimento aos seus clientes ou clientes potenciais devem ser correctas e claras e não induzir em erro. As comunicações comerciais devem ser claramente identificadas como tal.

3. Devem ser prestadas informações adequadas, de forma compreensível, aos clientes ou clientes potenciais acerca:

- da empresa de investimento e dos respectivos serviços,

- dos instrumentos financeiros e estratégias de investimento propostas; tal deve incluir orientações adequadas e avisos sobre os riscos inerentes a investimentos nesses instrumentos ou no que respeita a determinadas estratégias de investimento,

- dos espaços e das organizações de negociação, e

- dos custos e encargos associados,

que lhes permitam razoavelmente compreender a natureza e os riscos inerentes ao serviço de investimento e ao tipo específico de instrumento financeiro que é oferecido e, por conseguinte, tomar decisões de investimento de forma informada. Estas informações podem ser fornecidas em formato normalizado.

4. Ao prestar serviços de consultoria para investimento ou de gestão de carteiras, a empresa de investimento deve obter as informações necessárias relativas aos conhecimentos e experiência do cliente ou cliente potencial em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço em questão, bem como as relativas à sua situação financeira e aos seus objectivos de investimento, de modo a permitir à empresa recomendar ao cliente ou cliente potencial os serviços de investimento e os instrumentos financeiros que lhe são mais adequados.

5. Os Estados-Membros devem assegurar que, ao prestarem serviços de investimento diferentes dos referidos no n.º 4, as empresas de investimento solicitem ao cliente ou potencial cliente que lhes forneça informações sobre os seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço oferecido ou solicitado, de modo a permitir à empresa determinar se o produto ou o serviço de investimento considerado lhe é mais adequado.

Se, com base nas informações recebidas ao abrigo do parágrafo anterior, a empresa de investimento considerar que o produto ou serviço não é adequado ao cliente ou potencial cliente, deve avisá-lo desse facto. Este aviso pode ser feito em formato normalizado.

No caso de o cliente ou cliente potencial decidir não fornecer as informações a que se refere o primeiro parágrafo, ou não fornecer informações suficientes, sobre os seus conhecimentos e experiência, a empresa de investimento deverá avisar o cliente ou cliente potencial de que essa decisão não permitirá à empresa determinar se o produto ou serviço de investimento considerado lhe é adequado. Esse aviso pode ser feito em formato normalizado.

(…)».

2.2.5. Em segundo lugar, não podemos deixar de expressar a nossa discordância com o entendimento expresso pela Senhora Juíza a quo na decisão recorrida de que o Réu não omitiu ao Autor informações relevantes de que dispusesse ou que não lhe deu uma informação inexacta ou falsa, ao afirmar ao Autor que o produto era de “capital garantido”, na medida em que associa esta asserção à falta de previsibilidade do risco, quer para o Banco, quer para os seus funcionários. Acontece que o Banco… e os seus funcionários, no momento da formação dos contratos, foram mais longe e apresentaram ao Autor as Obrigações «… Rendimento Mais 2004» como um produto de características idênticas a um DP, com a mesma segurança e com garantia de capital, dada pelo próprio Banco e não pela entidade emitente (S…), no termo da maturidade. Sabemos das regras de experiência que um Banco e os respectivos funcionários não desconhecem a diferença entre um DP e uma «obrigação subordinada». Infere-se, assim, que os funcionários do Banco…, aquando da negociação do produto estavam cientes do previsível maior risco de perda de capital que este produto financeiro representa para o cliente/investidor, Sabiam, necessariamente, em razão das sua experiência e competências profissionais, que, ao contrário do que sucedia com os DP do Banco…, o valor das Obrigações … RM 2004 não estava coberto pelo Fundo de Garantia dos Depósitos (FGD)([37])([38])([39]) e não ignorariam, certamente, que as «obrigações subordinadas» estão abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de falência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os accionistas. É o que resulta, aliás, do ponto 14. dos factos julgados provados, relativo à «Nota Interna DCIM-NI-236/2004, datada de 7 de Outubro de 2004», difundida junto dos funcionários do Banco…, na qual se anunciam as características da emissão do produto financeiro em causa, nomeadamente a da «Subordinação», fazendo-o, nos seguintes termos: “As receitas da S… respondem solidariamente pelo serviço da divida do presente empréstimo obrigacionista, sendo que os Subscritores terão sempre prioridade sobre os accionistas da S…, mas estarão subordinados aos restantes credores”. Não estamos, assim, confrontados com as denominadas «obrigações clássicas», estas sim, tipicamente empréstimos obrigacionistas. Em caso de falência da empresa emitente, o reembolso das obrigações subordinadas e o pagamento dos juros fica dependente (subordinado) da liquidação anterior das dívidas não-subordinadas. Dito de outro modo, em caso de falência, os titulares das obrigações subordinadas apenas receberão o que lhes é devido depois de as dívidas a todos os restantes credores estarem pagas. Mesmo assim, têm prioridade sobre os accionistas da empresa. É evidente que estas obrigações são, à partida, mais arriscadas do que as obrigações clássicas, tendo como contrapartida taxas de juro mais elevadas.[40]

2.2.6. Decorre da factualidade provada que, em 20/10/2004, o Autor subscreveu o boletim de subscrição de uma Obrigação … Rendimento Mais 2004, no valor nominal de €50.000,00, e que, em 04/11/2005, deu ordem de compra de uma outra Obrigação … Rendimento Mais 2004, no valor nominal de €50.000,00 (pontos 1. e 2. dos factos provados). A primeira obrigação foi comprada com o valor existente em DP de que eram titulares os Autores, que foi resgatado para o efeito em 20/10/2004 (pontos 15. e 16. dos factos provados) e a segunda obrigação foi adquirida através do endosso de um cliente (ponto 2. dos factos provados). Emerge, igualmente, do acervo de factos provados que o Autor marido só deu autorização para aplicação de fundos dos Autores, no valor de 100.000,00€, em obrigações …RM 2004, convicto de que estava a colocar o dinheiro numa aplicação segura e com características similares a um depósito a prazo, com garantia de capital assegurada pelo próprio Banco…, sendo que, até ao presente, e apesar de já ultrapassado há mais de três anos o prazo do vencimento das referidas obrigações, não lograram, ainda, os Autores ser reembolsados da referida quantia e juros remuneratórios.

Está, assim, o objecto do processo relacionado essencialmente com a actividade de intermediação financeira exercida pelo então Banco.., enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma «Obrigação subordinada» [para todos os efeitos um valor mobiliário, cfr. artigo 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no art.º 348º, do CSC, representa um direito de crédito sobre a entidade emitente (in casu a …S.., SGPS, S.A.), sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e sendo a relação jurídica [no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário, tipicamente, um contrato de mútuo.“ [41]

2.2.7. Decorre do n.º 2 do artigo 289º do CVM que apenas os intermediários financeiros - nos quais se incluem as instituições de crédito (artigo 4º, n.º 1, alínea f), do RGIFC), vulgarmente designadas por “Bancos” - podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira, assim se compreendendo que esteja o desfecho da presente acção directamente interligado com a forma/modo como o então BPN e em sede da actividade de intermediação financeira exercida, “convenceu” os Autores a subscreverem as referidas Obrigações …Rendimento Mais 2004.

Evidencia com segurança a factualidade provada que foram os Recorrentes, na qualidade de clientes, há mais de 15 anos, da agência do Banco (…) [instituição de crédito à data autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal], direccionados para a aplicação de €100.000,00 (€50.000,00+€50.000,00) em produto financeiro - Obrigação Subordinada - importa doravante, e em traços largos, elucidar quais os deveres gerais que sobre os intermediários financeiros incidem, no âmbito da respectiva e específica actividade de intermediação, tanto no momento da formação do contrato, como no momento da sua execução.

EDUARDO PAZ FERREIRA[42] define informação como um acto que visa “originariamente dar forma a alguma coisa que, por esse modo, se torna cognoscível e, como tal, transmissível. Assim a informação designa simultaneamente o processo de formulação e transmissão de objectos de conhecimento e este último como conteúdos”

A informação, no seu estado mais puro encontra o seu limite na comunicação ditecta de factos objectivos[43]. Não aconselha, não toma posição, não recomenda, limita-se a transmitir dados[44].

Acompanhando uma vez mais SÓNIA MOREIRA[45], poder-se-á afirmar igualmente que o dever de informação será tido, ainda, como o dever jurídico de proceder à indicação, ou melhor dito, à comunicação dos factos que em face do direito positivo devam ser comunicados.

O dever de informação assume relevância especial sobretudo no âmbito das funções que o CVM lhe atribui, visa, fundamentalmente, a protecção do mercado em si mesmo considerado[46]. Pressupõe a defesa do mercado, não esquecendo os interesses individuais dos investidores (individuais ou institucionais)[47].

Estas regras, respeitantes à qualidade, completude e objectividade da informação visam, sobretudo, suprir as assimetrias existentes entre os vários sujeitos intervenientes no mercado que possam levar os investidores a tomaram decisões erradas e ruinosas[48].

Um outro aspecto a ter em consideração, além do dever de informação imposto aos intermediários financeiros, que não podemos olvidar, prende-se com a avaliação que o intermediário financeiro faz que, na maioria dos casos, funciona como o catalisador da decisão de modificação ou de investimento inicial por parte do cliente/investidor[49].

O CVM, no seu n.º 1 do artigo 7.º estabelece que a informação “deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita”.

Resulta do enunciado legal que protecção conferida por estar norma e por outras destinadas a disciplinar a actuação do intermediário financeiro não se centra na decisão de investimento mas sim o processo que leva à formação dessa decisão de investimento. O que releva é a formação esclarecida da decisão de investimento, sendo o critério da exigência da qualidade da informação seguido pelo legislador o critério do “investidor médio e as suas necessidades para formar uma decisão de investimento esclarecida”[50].

O requisito da completude da informação visa a suficiência da informação[51], em ordem a obstar à omissão de dados informativos que, pela sua relevância, devam ser tidos como essenciais e que seriam susceptíveis de influenciar negativamente o processo de tomada de decisão. Em conformidade, o intermediário financeiro deverá explicitar ao cliente/investidor quais as especificidades do contrato e/ou produto financeiro que possam influir no processo de tomada de decisão.

No caso em apreço, o BPN, agindo na qualidade de intermediário financeiro, não prestou uma informação completa aos Autores, omitindo especificações próprias das obrigações SLN RM 2004, como a da subordinação, e do risco acrescido que essa circunstância acrescentava ao investimento. Ora estas omissões são claramente violadoras do requisito da completude da informação.

A informação é verdadeira sempre que, por assentar em factos verídicos, seja coincidente “com a realidade dos factos, situações, circunstâncias, valores ou perspectivas que se destina a reflectir, não induzindo em erro o investidor ou o potencial investidor”[52].

A discrepância entre a realidade e a comunicação tem de ser tomada como violadora do dever de verdade, sendo, sem mais, falsa. Assim tem de ser entendido, porque o legislador quis acautelar que a informação prestada sobre qualquer instrumento financeiro contratado - no caso obrigações subordinadas – eram correctas, com o propósito de obviar a que o intermediário financeiro induza, ainda que negligentemente, em erro o investidor.

2.2.8. Na situação que nos ocupa, os funcionários do Banco../Réu apresentaram o produto financeiro em causa – obrigações subordinadas … RM 2004 como um produto similar a um DP, sem riscos, com garantia de capital assegurada pelo próprio Banco, falsidades que induziram em erro os Autores/Recorrentes e tiveram, claramente, um efeito catalisador, da sua decisão de contratar/investir. Afigura-se-nos, assim, que tal conduta do BPN foi, claramente, violadora do requisito da veracidade da informação relevante que deveria ter sido prestada por este intermediário financeiro.

O requisito da actualidade da informação esta conexionado com o da veracidade da informação, na medida em que a partir do momento em que uma determinada informação deixa de ser actual, necessariamente deixa de ser tida como verdadeira.

O requisito da informação clara considera-se preenchido sempre que o cliente/investidor entenda as especificidades do instrumento financeiro que lhe é proposto para investir ao ser informado pelo intermediário financeiro das suas características. A informação prestada tem de ser apta a dissipar todas as dúvidas que possam surgir ao cliente/investidor durante o processo de decisão de investimento. A informação não pode ser vaga, ambígua, omissa, pouco explícita ou confusa.[53]

Revertendo, novamente, ao caso dos autos em que não se apurou que ao Autor tivessem sido explicadas as características das Obrigações … RM 2004 (cfr. resposta restritiva dada no ponto 8 dos factos provados ao tema 7 dos Temas da Prova), limitando-se a afirmar que era um produto similar a um DP e que a única forma de o liquidar unilateral e antecipadamente seria por via da transmissão por endosso, tem de se concluir que o Banco Réu prestou uma informação falsa, reticente, ambígua face ao uso da expressão (“produto similar?”), pouco explícita, não obedecendo, deste modo, ao requisito de clareza do artigo 7º do CVM.

O requisito relativo ao grau de objectividade da informação está correlacionado com a concretização dos factos que apoiam a informação prestada, não devendo ser afectado pela função afectiva da linguagem[54]. São, deste modo, desaconselháveis expressões como “ausência de risco”, ou, “sem risco”, ou ainda contrato destinado a “clientes especiais” e outras similares mais aptas a funções de publicidade e à “sedução” ludibriosa do cliente/investidor, do que à prestação de informação completa, verdadeira, clara, objectiva e lícita, por serem idóneas à indução dolosa do cliente/investidor em erro por parte do intermediário financeiro.

No caso que nos ocupa deveria o Banco…- intermediário financeiro – ter explicado ao Autor (cliente/investidor), detalhadamente as características do produto e os riscos associados à sua subscrição – diversos dos riscos e das vicissitudes inerentes aos DP. Não o tendo feito, induziu em erro o Autor.

O último requisito é o requisito da licitude da informação. Refere-se este requisito, no essencial, à proibição da violação das regras jurídicas na construção e comunicação da mensagem informativa[55].

Cabe aqui recordar, a este propósito, o disposto no artigo 312º do CVM [na versão anterior às alterações nele introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], que estatui:

“1. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

d) Custo do serviço a prestar.

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”.

Mas, se o CVM, na sua versão original, era já de alguma forma exigente em sede de cumprimento do dever de informação, inquestionável é que, com as alterações que nele foram introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro[56], a importância do dever de informação acentuou-se, sendo cada vez mais as exigências e preocupações a salvaguardar e sempre em defesa/protecção do investidor.

É assim que, passou o respectivo Artigo 312.º-A, sob a epígrafe de “Qualidade da informação”, a dispor, que:

1- A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:

(…)

c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;

d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.

2- A comparação de actividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspectos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.

(…)”

É assim também que, o respectivo Artigo 312.º-B, sob a epígrafe de “Momento da prestação de informação”, passou a dispor, que:

1- O intermediário financeiro deve prestar a investidor não qualificado, com antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da actividade de intermediação financeira proposta ou solicitada, a seguinte informação:

a) O conteúdo do contrato;

b) A informação requerida nos artigos 312.º-C a 312.º-G relacionada com o contrato ou com a actividade de intermediação financeira.

2- O intermediário financeiro pode prestar a informação requerida no número anterior imediatamente após o início da prestação do serviço, se: a) A pedido do cliente, o contrato tiver sido celebrado utilizando um meio de comunicação à distância que o impediu de prestar a informação de acordo com o n.º 1; ou

b) Prestar a informação prevista no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, como se o investidor fosse um “consumidor” e o intermediário financeiro um “prestador de serviços financeiros” na acepção do presente Código.

(…)”

E ainda com base na referida preocupação ampliada do legislador em informar o investidor, compreensível é também o disposto no Artigo 312.º-E [com a epígrafe de Informação relativa aos instrumentos financeiros, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao dispor que:

1- O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.

2- A descrição dos riscos deve incluir:

a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;

b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;

c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;

d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.

3- A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objecto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respectivo prospecto.

4- Sempre que os riscos associados a um instrumento financeiro composto de dois ou mais instrumentos ou serviços financeiros forem susceptíveis de ser superiores aos riscos associados a cada um dos instrumentos ou dos serviços financeiros que o compõem, o intermediário financeiro deve apresentar uma descrição do modo como a sua interacção aumenta o risco.

5- No caso de instrumentos financeiros que incluem uma garantia de um terceiro, a informação sobre a garantia deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correcta por parte de um investidor não qualificado.

6- Um prospecto simplificado relativo a unidades de participação num organismo de investimento colectivo harmonizado e que respeite o artigo 28.º da Directiva n.º 85/611/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro, é considerado adequado para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 312 º

Por último, significativo é também o disposto no art.º 314º [com a epígrafe de Princípio geral, e com redacção introduzida logo com o Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao expressar que:

“1- O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.

2- Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.

3- No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.

4- As advertências referidas nos n.ºs 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada.».

Perante o quadro normativo acabado de traçar, e como bem salienta Paula Costa e Silva([57]), manifesto é que o exercício da actividade de intermediação exige uma intervenção desenvolvida a título profissional, por um lado, e por outro, a sujeição do intermediário a um processo de registo [reza o n.º 2, do ar.º 65º, do RGIC, que “No caso de o objecto das instituições de crédito incluir o exercício de actividades de intermediação de instrumentos financeiros, o Banco de Portugal comunica e disponibiliza à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o registo referido no número anterior e os respectivos averbamentos, alterações ou cancelamento ] e a um apertado conjunto de deveres de conduta.

É que, para todos os efeitos, e como chama à atenção Paulo Câmara[58], um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes, razão porque obrigados estão eles a “pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência [cfr. artº 304º,do CVM ], devendo prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada [cfr. art.º 312, nº1, do CVM ].

Dito isto e feito um breve excurso sobre os deveres de informação que sobre os intermediários financeiros incidem, e analisando o que nos diz a factualidade assente, é para nós manifesto que, no caso vertente, não foi de todo o BPN, na qualidade de intermediário financeiro, um exemplo a seguir no âmbito do seu cumprimento.

Na verdade, não podendo os funcionários da agência da Marinha Grande do BPN desconhecer que o Autor marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e, bem assim, que tinha inclusivamente o Autor um perfil conservador, de mero aforrador de DP, no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, não se escusaram de aconselhar o Autor a aplicar as suas poupanças em Obrigações …RM 2004, informando-o [erroneamente] que se tratava de uma aplicação financeira que era similar a um depósito a prazo, com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada.

Foi com base nas referidas informações, inexactas e falsas, na contaminação do processo de formação da vontade que se formou a vontade [viciada] do Autor que o determinou a autorizar a aplicação de fundos seus - no valor de €100.000,00€ - em duas obrigações …RM 2004, convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um DP, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.

É que, e em bom rigor, não sabendo sequer o Autor e em concreto quem era a empresa emitente do empréstimo obrigacionista “S…, SGPS, S.A.” (SLN), que serviços prestava ou actividade exercia e sobre as estratégias de investimento propostas, acabou por seguir a sugestão dos funcionários do Banco.. e subscreveu, em tais circunstâncias, aplicações em obrigações S…, aceitando como boa a informação do Banco. ..no sentido de que o risco era mínimo ou inexistente, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo.

Por conseguinte, não foi uma decisão livre e informada por parte dos Autores que os determinou a subscrever as Obrigações … RM 2004, investimento que se revelou desastroso e que quiseram evitar.

Realce-se que, no cumprimento do n.º 1 do artigo 314º do CVM, na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, que resultou da transcrição do n.º 5 do artigo 19º da DMIF, já citado, o intermediário financeiro deve sujeitar o investidor a toda aquela “informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos”

O que o legislador do CVM não quer é que o intermediário financeiro incentive, artificiosamente, o cliente/investidor não-qualificado, induzindo-o, com maior ou menor pressão, a investir num instrumento financeiro cujas características e risco desconhece.

Ante o exposto e a factualidade dada como provada, não subsistem dúvidas que no caso sub judice o Banco… – intermediário financeiro - violou grosseiramente o dever de informação, não elucidando convenientemente [antes prestando informação inexacta e enganadora] o Autor sobre as características do instrumento financeiro que lhe era proposto/sugerido.

2.2.9. Demonstrada a violação do dever de informação por parte do Banco.., importa apreciar quais as consequências jurídicas civis dessa conduta, ou seja, se mesma dá ou não lugar a responsabilidade civil e à consequente obrigação de indemnização dos danos sofridos pelos Autores.

O artigo 304º, do CVM, com a epígrafe «Princípios», e com redacção introduzida logo com o Dec.-Lei n.º 52/2006, de 15 de Março, rezava que:

“1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

Também do n.º 1, do art.º 77º, do RGICSF (Dec.-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), e ainda com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008, de 3 de Janeiro, dispunha que:

“1- As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.”

Por sua vez, o art.º 304º-A, do CVM [com a epígrafe de Responsabilidade civil, aditado pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, mas na linha do que já dispunha o art.º 314º, com a redacção do Dec.-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro], veio dispor que:

“1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”

Por sua vez, o Regulamento da CMVM n.º 2/2012, de 26 de Novembro, também veio implementar de forma clara o princípio da transparência, obrigando o intermediário financeiro a comunicar a informação de forma clara e objectiva,

MENEZES LEITÃO ([59]) considera existir inquestionavelmente do quadro legal acima indicado uma acentuação da responsabilidade no âmbito das ligações especiais como as da responsabilidade contratual e pré-contratual entre as quais se inclui o dever de informação.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência não são consensuais em sede de caracterização da natureza da responsabilidade civil dos intermediários financeiros, pois que, se alguns qualificam-na como sendo uma responsabilidade delitual, apresentando os deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade como normas de protecção ([60]), outros antes se inclinam para a integrar no campo da responsabilidade contratual.

No que nos diz respeito, com o amparo dos doutos considerandos explanados no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17/3/2016 ([61]), mostramo-nos inclinados por considerar que, se por um lado a responsabilidade do intermediário financeiro e a que alude o artigo 314º do CVM, é uma responsabilidade contratual, por outro e porque é fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos nos temos do artigo 75º, nº 1, do RGIFSC, a responsabilidade civil aproxima-se da delitual, logo, e em última análise, a responsabilidade em apreço situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, aplicando-se em todo o caso o regime do art.º 799.º do Código Civil.

Presumindo-se a culpa nos termos do art.º 799.º do CC., e também por força do disposto no art.º 314º, n.º 2, do CVM, e, porque a norma do CC referida contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, então, e quando na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente [caso em que a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»] a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado, apenas logrando este último obstar à sua responsabilização se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de excusa ([62]).

Não divergindo, em rigor, do acabado de expor, já no âmbito de Acórdão proferido em 06-02-2014[63], veio o Supremo Tribunal de Justiça outrossim considerar que “A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314º do CVM é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC “, sendo “ fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12“.

Face ao exposto, e porque a factualidade que resultou provada é elucidativa no que concerne à verificação de um facto voluntário do devedor/Banco Réu [pelo menos, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar] e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa [pelo menos com base em presunção não ilidida], o dano [o não reembolso de capital investido em instrumento financeiro] e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, prima facie tudo aponta para a inevitabilidade da condenação do Réu no pagamento aos Autores de uma indemnização.

Por fim, importa ter presente que o Banco Réu é responsável perante os Autores pelos “actos dos seus representantes legais ou pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados por si” – artigo 800º, n.º 1, do CC.

2.2.10. Por conseguinte, impõe-se ponderar agora sobre a procedência do pedido dos Autores.

Os Autores peticionam a restituição do capital investido, €100.000, acrescido de €3.920,26 de juros de mora vencidos desde 30.04.2015, e vincendos desde a citação e até integral e efectivo pagamento, à taxa supletiva legal para as operações comerciais.

Conforme se ponderou em recente acórdão desta Secção (6º) da Relação de Lisboa - de 22/02/2018 -, relatado pelo Exmo. Desembargador António Santos, no proc. n.º 20742/16.8T8SNT.L1, em que as questões que se discutiam eram as mesmas:

“In casu, porém, e como vimos supra, a obrigação da Ré, enquanto intermediária financeira, apenas será concebível com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo (cfr. art.º 227.º do Código Civil), já que, estando em causa sobremaneira a violação de deveres de informação, e os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada, inquestionável é que o timing primordial do seu in/cumprimento é o momento anterior à tomada de decisão de investimento.

Provado que ficou que o que motivou a autorização, por parte do A. marido, à subscrição de uma aplicação em obrigações S…, foi o facto de (…) que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo, também não deve questionar-se a verificação do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, e sendo este último equivalente à perda do capital investido pelos AA na subscrição de OBRIGAÇÕES (…).

Isto dito, decorre do art.º 562º, do Código Civil, que o princípio básico da obrigação de indemnização obriga a que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento se não fosse a lesão.

Por outro lado, e sendo vero que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, certo é que o dever de indemnizar compreende, não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (cfr. art.ºs 563º e 564º, ambos do CC).

Ou seja, a indemnização devida abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes, representando os primeiros uma diminuição efectiva e actual do património e, os segundos, a frustração de um ganho.

Não se olvidando que, em sede de responsabilidade pré-contratual, não é a doutrina e a jurisprudência consensual quanto à questão de saber se a indemnização está limitada ao interesse contratual negativo ou, ao invés, se abrange o interesse contratual positivo, temos para nós que de controvérsia que in casu não se justifica, porque, para todos os efeitos, o relacionamento entre AA e Ré não se quedou pela fase pré-contratual e /ou meros contactos e negociações, antes culminou com a efectiva conclusão/subscrição pelos AA de um concreto instrumento financeiro ou instrumento mobiliário.

Destarte, inclinamo-nos para que a indemnização deva abranger o interesse contratual positivo, ainda que o facto ilícito e atinente à violação de deveres de informação tenha tido lugar na fase da formação do contrato, maxime em momento em que era a informação omitida a decisiva para que tivessem os AA. tomado a decisão de investimento de forma esclarecida e informada.

De resto, mesmo em sede de ruptura ilícita de negociações, mas quando as negociações tenham atingido um desenvolvimento tal que justifique a confiança na celebração do negócio, tem a jurisprudência vindo a admitir que a indemnização possa/deva ser medida pelo interesse contratual positivo[64].

Aqui chegados, e tendo os AA ficado despojados do montante de (…) há-de o montante indemnizatório, no mínimo, corresponder ao referido valor, a título de dano emergente.

Já relativamente aos lucros cessantes, diz-nos a factualidade assente que, aos AA. foram sendo semestralmente pagos juros da aplicação que o A. marido fez, e , que a partir de (…) 2015 o Banco R. deixou de pagar os juros respectivos.

Porque os referidos juros, prima facie, serão os juros contratados, ou seja, os juros remuneratórios, certo é que é a factualidade assente em absoluto omissa de quais as respectivas taxas.

Destarte, resta a atribuição aos AA dos juros de mora sobre a quantia/capital de €100.000,00, e devidos e vencidos desde a data da citação, e vincendos até integral pagamento.” (fim de citação).

Ora, no presente caso, resulta do ponto 4. dos factos provados que as obrigações eram “eram remuneradas à taxa anual nominal bruta de 4,5% nos primeiros 10 semestres e à taxa euribor a 6 meses +1,75%”.

Todavia, considerando que as obrigações se venceram em Outubro de 2014, entendemos que os juros remuneratórios devidos não devem ser os contratados, mas os devidos à taxa legal de 4% ao ano, contados desde 30.04.2015, até efectivo e integral pagamento.

Por outro lado, não têm os Autores razão quando reclamam, quer a partir de 30/04/2015, quer a partir da citação, juros de mora à taxa supletiva para os juros comerciais, porquanto não estamos em presença duma transacção comercial coberta pelo artigo 103º do Código Comercial (na redacção dada pelo Dec.-Lei n.º 62/2013 de 10 de Maio) tal como definida pelo artigo 3º al. b) do referido diploma.

Assim, e em jeito de conclusão, procede o recurso, devendo revogar-se a sentença recorrida que absolveu o Réu do pedido, sentença essa que deverá ser substituída pelo presente acórdão que julga a acção parcialmente procedente por provada, e em consequência condena o Réu Banco …, S.A. a restituir aos Autores a quantia de €100.000,00 (cem mil euros), acrescida de juros de mora, calculados à taxa de 4% ao ano, desde 30/04/2015 até efectivo e integral pagamento.

Tendo decaído na acção e na apelação, ambas as partes são responsáveis, na medida do respectivo decaimento, que se fixa em 3% para os Autores/Recorrentes e 97% para o Réu/Recorrido – artigo 527º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

IV. Decisão

Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação e em consequência revogar a sentença recorrida, que substituem pelo presente acórdão, que julga a acção parcialmente procedente e provada, condenando o Réu Banco….., S.A. a restituir aos Autores a quantia de €100.000,00 (cem mil euros), acrescida de juros de mora contados à taxa de 4% ao ano, desde 30/04/2015 até efectivo e integral pagamento.

Custas da acção e da apelação por ambas as partes, na proporção de 3% para os Autores/Recorrentes e de 97% para o Réu/Recorrido.

Registe e notifique.

Lisboa, 08 de Março de 2018

Manuel Rodrigues

Ana Paula A. A. Carvalho

Maria Manuela Gomes

[1] Cfr. Castilho dos Santos, In Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro, perante o Cliente, Almeida, pp. 95-109; cfr. também o Ac. da R.P. de 07.03.2008, proc. n.º 0832863 [ Rel. Telles de Menezes], disponível em www.dgsi.pt.

[2] Atente-se no teor dos factos provados sob os pontos 29., 30., 31., 34., 35., 36. e 37., constante da douta sentença recorrida.

[3] Cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2017, 4ª edição revista, pág. 109.

[4] Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-7-2016 (Conselheiro Gonçalves Rocha), processo n.º 156/12, «Efectivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.

[5] Neste sentido vão os Acórdãos da Relação de Coimbra, 25/10/2011, proc.º 1006/10.7TBCVL.C1 (Relator: Henrique Antunes) e de 12/06/2012, proc.º 4541/08.3TBLRA.C1 (Relator: António Beça Pereira), acessíveis em www.dgsi.pt.

[6] Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Almedina, Coimbra, 1982, p. 370. Refere ainda o autor que “a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa”.

[7] Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, p. 44.

[8] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, pp. 392-393.

[9] O legislador do Código dos Valores Mobiliários não nos dá uma definição de investidor qualificado e e investidor não qualificado, sendo que apenas elabora no n.º 1 do artigo 30º uma lista de investidores institucionais, discutindo-se na doutrina se a mesma é ou não taxativa (cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, A protecção do Investidor - Direito dos Valores Mobiliários, Vol. IV, 2003, Lisboa, Coimbra Editora, p. 15.). Uma possível definição de «investidor qualificado» poderá ser encontrada na Directiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros (doravante DMIF), parcialmente transposta para o CVM, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro. No Anexo II da DMIF definem-se os clientes que devem ser tidos por clientes profissionais, dizendo-se, a este respeito, que são aqueles “clientes que dispõem da experiência dos conhecimentos e da competência necessárias para tomar as suas próprias decisões de investimento e ponderar devidamente os riscos em que incorrem”. A DMIF refere-se aos investidores como clientes, o que tem sido entendido como uma preferência do legislador comunitário pela denominação de clientes ao invés de investidores. Pelo exposto, na ausência de definição legal, deve determinar-se o conceito de investidor não qualificado por exclusão de partes (cfr. ISABEL ALEXANDRE, in Investidor Institucional, Não Institucional, Equiparado e Investidor Comum, Direito dos Valores Mobiliários, Vol. V, 2004, Lisboa, Coimbra Editora, p. 12). Trata-se de uma categoria residual de investidores/clientes de instrumentos financeiros que não incorpora nenhum dos requisitos caracterizantes dos investidores qualificados, nomeadamente os que não sejam instituições de crédito, empresas de investimento, instituições de investimento colectivo, sociedades gestoras de fundos de pensões, que, em face do seu estatuto, lhe vêm ser dedicados preceitos especificamente desenhados em função das suas especiais necessidades de protecção (cfr. ISABEL ALEXANDRE, ob. cit., pp. 12-13.

[10] No caso em apreço, com a colocação das Obrigações SLN RM 2004 em que o BPN visou a mera recapitalização do Banco para recomposição dos respectivos rácios de capital e os seus funcionários agiram sob pressão da Administração do BPN e por avidez (obtenção de prémios pecuniários), atenta a integração daquele produto no Campeonato BPN 2004 (Super Prova Especial SLN Rendimento Mais 2004) - cfr. Doc. 6., junto com a petição inicial

[11] Artigo 5º: «Até à nacionalização do “Banco…, S.A.”, operada pela já referida Lei n.º 62-A/2008, de 11-11, a totalidade do capital social do Banco em causa era detida, na íntegra, pela sociedade então denominada “S….., SGPS, S.A.” – Doc. 2».

[12] Artigo 13º: «Os autores são, na terminologia legal adotada pelo CVM, desde sempre e até à presente data, perante o Banco réu, investidores não qualificados».

[13] Artigo 16º: «Efetivamente, os autores não tinham realizado naquele Banco quaisquer “operações de volume significativo nos mercados de valores mobiliários, com a frequência média de, pelo menos, 10 operações por trimestre ao longo dos últimos 4 trimestres”, nem tinham “uma carteira de valores mobiliários de montante superior a €500.000,00”, nem tinham, por último, “prestado funções, pelo menos durante 1 ano, no setor financeiro, numa posição profissional em que seja exigível o conhecimento do investimento em valores mobiliários” – artigo 110.º-A, n.º 1, al. b) do CVM in fine».

[14] Artigo 19º: «Os autores são há mais de 15 anos clientes do Banco réu, através da agência da Marinha Grande».

[15] Artigo 62º: «Tanto assim é que, da nota interna junta como doc. 6, constava que “o Conselho de Administração decidiu lançar uma emissão de obrigações subordinadas a dez anos, denominada SLN – Rendimento Mais 2004 (…) a total subscrição desta emissão é, assim, de importância estratégica para o Grupo”. – Doc. 6».

[16] Artigo 63º: «Na página 2 do referido documento, consta: “Capital Garantido: 100% do capital investido”. – Doc. 6»,

[17] Artigo 77º: «Os autores tinham aplicado no banco réu, num depósito a prazo, em Outubro de 2004, a quantia de €50.000,00».

[18] Artigo 80º: «No mesmo dia, foi resgatado o supra referido depósito a prazo, tendo sido debitada na conta à ordem dos autores a quantia de €50.000,00 para a compra de títulos “SLN Mais 2004”».

[19] Artigo 6º: «A “S…, SGPS, S.A.” e o “Banco …, S.A.”, à data dos factos relatados neste processo, tinham por Presidente do Conselho de Administração a mesma pessoa, o omnipotente, hoje caído em desgraça, José (…)».

[20] Artigo 51º: «E, como também já vimos, as Administrações do Banco réu e da sua única acionista, para além de se confundirem, prosseguiam desideratos e objetivos comuns»

[21] Artigo 55º: «Foi, nessa altura, engendrado um plano ao mais alto nível, pela cúpula dirigente do Banco, com vista ao empossamento, pelo Banco, de grande parte das quantias que os seus clientes, como os autores, ainda ali tinham depositado».

[22] Artigo 60º: «De igual modo, foram dadas ordens aos operacionais do Banco para nem sequer mostrarem tal nota informativa aos clientes».

[23] Artigo 61º: «Os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um simples sucedâneo de um depósito a prazo».

[24] Artigo 64º: «Mais, vigorava, na altura, a Instrução de Serviço (IS) n.º 19/01, de 05-02-2003, cujo tema é, precisamente, “Mercado de Capitais e Papel Comercial”, a qual determinava que a entidade que garantia a solvabilidade do papel comercial emitido era o Banco réu»

[25] Artigo 68º: «Tal como com a generalidade dos incautos que se deixaram levar na conversa do Banco réu, também os autores acabaram por ser seduzidos pelos funcionários do mesmo».

[26] Artigo 93º: «De facto, todos os funcionários do Banco réu que lidavam com os autores sabiam que estes nunca tinham investido na Bolsa, nunca tinham adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca haviam comprado ou vendido obrigações».

[27] Artigo 94º: «E também tinham perfeita consciência de que os autores nunca, em circunstância alguma, aceitariam subscrever um produto como aquele que está em causa nestes autos».

[28] Na redacção vigente à época, aplicável ao caso concreto (Dec.-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, com as actualizações introduzidas pelas Rectificações n.º 23-F/99, de 31/12 e 1-A/2000, de 10/01; pelo Dec.-Lei n.º 61/2002, de 20/03; pelo Dec.-Lei n.º 38/2003, de 08/03; pela Rectificação n.º 5-C/2003, de 08/03; pelo Dec.-Lei n.º 107/2003, de 04/06; pelo Dec.-Lei n.º 183/2003, de 19/08; e pelo Dec.-Lei n.º 66/2004, de 24/03.

[29] Só se o legislador não tivesse estatuído este regime específico, no CVM, é que teria de se considerar a presunção de culpa estabelecida no artigo 799º do Cód. Civil para o autor do facto danoso.

[30] Artigo 96º: «Os funcionários do Banco réu não informaram os autores de que, ao subscreverem aquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdiam a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente»

[31] Artigo 97º: «Ao subscreverem aquele produto, nunca passou pela cabeça do autores - nem tal lhes foi alvitrado – de que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de Outubro de 2014».

[32] Os juros semestrais contratualizados sempre lhes foram pagos, pontualmente, como resulta do ponto n.º 6 dos factos provados.

[33] Possibilidade que o Autor conhecia, uma vez que adquiriu a segunda Obrigação … RM 2004 por endosso (cedência de outro cliente), em 04/11/2015 – cfr. Docs. 10, 11 e 12.

[34] Artigo 122º: «Muitos gestores de conta do Banco réu aconselharam os seus clientes a subscrever o novo produto que lhes era oferecido sem terem a exata noção do que se tratava!»

[35] Actual alínea b) do n.º 1 do artigo 615º do CPC/2013, que manteve a redacção anterior.

[36] Em princípio, as directivas não são directamente aplicáveis, mas o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que determinadas disposições podiam, a título excepcional, produzir efeitos directos num Estado-Membro mesmo que este não tenha adoptado um acto de transposição, sempre que: a) a transposição para o direito interno não tenha sido efectuada ou o tenha sido incorrectamente; b) as disposições da directiva sejam imperativas e suficientemente claras e precisas; e c) as disposições da directiva confiram direitos aos particulares.

Sempre que estiverem reunidas estas condições, os particulares podem invocar as disposições em causa junto das autoridades públicas. Mesmo que o disposto na directiva em questão não confira direitos aos particulares e que, em consequência, apenas estejam reunidas a primeira e segunda condições, as autoridades dos Estados-Membros têm de ter em conta as disposições da directiva não transposta. A supracitada jurisprudência apoia-se sobretudo nos argumentos do efeito útil, da repressão dos comportamentos contrários ao Tratado e da protecção jurisdicional. Em contrapartida, um particular não pode invocar contra outro particular (efeito dito «horizontal») o efeito directo de uma directiva não transposta (vide processo Faccini Dori, C-91/92, Colectânea da Jurisprudência, p. I-3325 e seguintes, ponto 25).

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (vide processo Francovich, processos apensos C-6/90 e C-9/90), um particular tem o direito de exigir a reparação de um dano sofrido num Estado-Membro que não respeite o direito da União. Sempre que se tratar de uma directiva não transposta ou insuficientemente transposta, é possível interpor recurso desde que: a) a directiva vise conferir direitos aos particulares; b) o conteúdo dos direitos possa ser identificado com base nas disposições da directiva; e c) exista um nexo de causalidade entre o não respeito da obrigação de transposição da directiva que incumbe ao Estado-Membro e o prejuízo sofrido pelo lesado. Não é, pois, necessário demonstrar que o Estado-Membro cometeu uma infracção para que exista responsabilidade.

[37] Nos termos do artigo 6º Regulamento do Fundo de Garantia de Depósitos (FGD), aprovado pela Portaria n.º 285-B/95 (2ª Série), de 15 de Set., alterado pela Portaria n.º 530/2003 (2ª Série), de 14.Abril, e do artigo 166º do RGIFC, o FGD assegurava à data e continua a assegurar o reembolso dos depósitos constituídos junto das instituições de crédito participantes neste Fundo, até ao limite de €100.000,00 (cem mil euros) por depositante e por instituição de crédito, no caso de se verificar uma situação de indisponibilidade de depósitos numa instituição de crédito participante.

[38] Com relevo para o caso, diga-se que em 16 de Abril de 2010, o FGD, tornou público o seguinte «COMUNICADO»:

“Tendo o Banco de Portugal tornado pública em 16 de Abril de 2010 a decisão pela qual foi revogada a autorização do Banco … S.A., compete ao Fundo de Garantia de Depósitos nos termos da alínea b) do n.º 5 do artigo 167.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras iniciar os procedimentos com vista ao reembolso dos depósitos abrangidos pela garantia, com o limite de 100.000,00 euros por depositante.

Nos termos da lei, o reembolso de depósitos tem por base uma relação completa que o Banco …, S.A. deve fornecer ao Fundo de Garantia de Depósitos, independentemente das informações e análises de que este careça para satisfazer os seus compromissos, nomeadamente para confirmação das situações de exclusão da garantia de reembolso enumeradas no artigo 165.º, n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras

Tendo presente a necessidade de proceder, com a devida segurança, às operações de reembolso dos depósitos abrangidos na referida relação, foram solicitados pelo Banco …, S.A. a todos os depositantes os números de identificação bancária (NIB) com vista à transferência dos fundos a que cada um dos depositantes tem legalmente direito.

Nestes termos, comunica-se a todos os depositantes do Banco …, S.A. abrangidos pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos que o reembolso a favor dos depositantes que forneceram o número de identificação bancária (NIB), mediante transferência bancária ordenada através do Banif, Banco Internacional do Funchal, SA, deverá ter lugar dentro dos seguintes prazos:

a) Uma primeira parcela até 10.000 euros de todos os depósitos abrangidos pela garantia, no prazo de sete dias a contar da data em que o Banco de Portugal tornou pública a revogação da autorização do Banco Privado Português, S.A.;

b) O remanescente até ao limite de 100.000 euros, no prazo máximo de vinte dias úteis a contar da data em que o Banco de Portugal tornou pública a revogação da autorização do Banco …, S.A., sem prejuízo da prorrogação daquele prazo, por período não superior a dez dias úteis, nos termos do n.º 2 do art.º 167º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;

c) Relativamente aos depositantes que não indicaram ao Banco …Português, S.A. o número de identificação bancária (NIB), os respectivos reembolsos serão processados à medida que os mesmos sejam disponibilizados.

No caso de existirem dúvidas sobre determinadas situações, o Fundo de Garantia de Depósitos suspende o pagamento até ao seu cabal esclarecimento.”

[39] Em 23 de Abril de 2010, o FGD tornou público o seguinte «COMUNICADO»:

“No seguimento do comunicado de 16 do corrente mês, o Fundo de Garantia de Depósitos (FGD) torna público que, por deliberação da Comissão Directiva tomada ontem, 22 de Abril, foi ordenado o pagamento imediato do montante previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 167.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (parcela até 10 000 euros), a todos os titulares de depósitos constantes da relação apresentada pelo Banco …, cujo direito ao reembolso não suscitou dúvidas.

O pagamento será processado através do Banco Internacional do Funchal, SA, a quem foram transmitidas as ordens de transferência das importâncias devidas, para as contas correspondentes aos NIB fornecidos ao BPP pelos depositantes.

Para um número significativo de depositantes, não é ainda possível proceder ao pagamento acima referido, por não terem, até esta data, enviado o respectivo NIB ao BPP. A transferência será realizada logo que os interessados transmitam ao B… o NIB da conta onde desejam que seja creditado o reembolso.

Conforme referido no comunicado de 16 de Abril, o reembolso da importância remanescente, até ao limite de 100 000 euros, será realizado no prazo máximo de vinte dias úteis contados a partir da data em que o Banco de Portugal tornou pública a decisão de revogar a autorização ao BPP.

Nos casos que suscitaram dúvidas quanto à existência do direito ao reembolso, a Comissão Directiva determinou a suspensão do pagamento, para que seja possível proceder aos necessários esclarecimentos e averiguações complementares, no mais curto prazo possível. Sempre que estas diligências permitam ultrapassar as dúvidas existentes, será ordenado o imediato pagamento das importâncias devidas. Nos casos em que persistam dúvidas fundadas sobre o direito ao reembolso, os interessados serão notificados para exercerem o direito de audiência, antes da decisão final quanto aos créditos em causa.

As principais dúvidas suscitadas, tendo em conta o número de situações envolvidas, são as seguintes: (i) contas abertas posteriormente à data em que o BPP anunciou a suspensão de pagamentos (24 de Novembro de 2008); (ii) contitulares que foram aditados, após a mesma data, a contas de depósito já existentes; (iii) contas cujos titulares têm dividas ao BPP que não foram objecto de compensação por motivo da protecção de direitos de terceiros.

Em relação aos depósitos abrangidos por causas legais de exclusão do direito ao reembolso, o FGD irá proceder à notificação dos respectivos titulares, identificando a norma de exclusão aplicável.

O FGD irá divulgando informação referente a este processo, sempre que tal se justifique.

Lisboa, 23 de Abril de 2010”

[40] Cf. José Engrácia Antunes, in Os Instrumentos Financeiros, 2017, 3ª Edição, Almedina, pág.120.

[41] Cfr. Paulo Câmara, in Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, pág.139

[42] Cfr. Informação e Valores Mobiliários, in Direito dos Valores Mobiliários, Vol. III, 2001, Lisboa, Coimbra Editora, p. 142.

[43] Cfr. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, 1989, Coimbra, Almedina, p. 15.

[44] Cfr. SÓNIA MOREIRA, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, 2003, Braga, Almedina, p. 67.

[45] Idem, pp. 67-68.

[46] EDUARDO PAZ FERREIRA, obra citada, p. 140.

[47] Cfr. PAULO CÂMARA, Manual do Direito dos Valores Mobiliários, 2012, 2ª Edição, Almedina, p. 685.

[48] Cf., neste sentido, OSÓRIO DE CASTRO, A Informação no Direito do Mercado de Valores Mobiliários, in Direito dos Valores Mobiliários, 1997, Lisboa, Lex., p. 336.

[49] Cfr. GONÇALO CASTILHO DOS SANTOS, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, in Estudos Sobre o Mercado de Valores Mobiliários, 2008, Lisboa, Almedina, p. 135.

[50] PAULO CÂMARA, obra citada, p. 689.

[51] Cfr. MAFALDA GOUVEIA MARQUES/MÁRIO FREIRE, A Informação no Mercado de Capitais, in Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, n.º 3, 2º Semestre de 1998, Lisboa, p. 115.

[52] Obra citada, p. 116.

[53] Cfr. FILIPE MATIAS SANTOS, Divulgação de Informação Privilegiada, in Estudos Sobre o Mercado de Valores Mobiliários, 2011, Lisboa, Almedina, p.

[54] Ibidem, p. 37.

[55] Cfr. FILIPE MATIAS SANTOS, pp. 37-38.

[56]

[57] Cfr. Direito dos Valores Mobiliários, Relatório, Lisboa, 2005, pág. 179

[58] Ibidem, p. 711

[59] In Direito Dos Valores Mobiliários, Vol. II, Coimbra Editora, pág. 148.

[60] Vg. Adelaide Menezes Leitão, in Normas de Protecção e danos puramente patrimoniais, Almedina, Coimbra, 2009,

[61] Proferido no processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, Relatora: Exma. Juíza Conselheira MARIA CLARA SOTTOMAYOR, acessível em www.dgsi.pt

[62] Cfr. Menezes Cordeiro, in Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, págs. 431 e segs., citado no Ac. do STJ indicado na nota antecedente.

[63] Proferido no processo n.º 1970/09.9TVPRT.P1.S1, Relator: Exmo.Juiz Conselheiro GRANJA DA FONSECA, acessível em www.dgsi.pt

[64] Cfr. Ac. do STJ de 28-04-2009, proferido no processo n.º 09A0457, Relator: Juiz Conselheiro AZEVEDO RAMOS, acessível em in www.dgsi.pt