0793/11 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1 – RELATÓRIO A………….., SGPS, SA, contribuinte n.° ……….., com demais sinais nos autos, vem deduziu impugnação judicial do indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada junto da Administração Fiscal, relativa aos actos de fixação da matéria tributável, relativos ao exercício de 2002. Por sentença de 5 de Abril de 2011, o Tribunal Tributário de Lisboa, julgou a impugnação parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Fazenda Pública na anulação do acto impugnado, na parte relativa à correcção respeitante a donativos à Fundação Portugal África, absolvendo, no mais, a Fazenda Pública do pedido. Reagiu a ora recorrente A………………, SGPS, SA, interpondo o presente recurso cujas alegações integram as seguintes conclusões: a) A sentença recorrida julgou parcialmente improcedente a impugnação judicial apresentada pela ora RECORRENTE, mantendo na ordem jurídica os actos de fixação da matéria tributável praticados, respectivamente, em 5 de Setembro de 2006 e em 6 de Dezembro de 2006, pelo Senhor Director de Serviços de Inspecção Tributária, e pelo Senhor Chefe de Divisão da mesma Direcção de Serviços, nos valores de € 14.985.469,67 e de € 1.359.677,30, e que traduzem as diversas correcções efectuadas pela Administração tributária ao resultado fiscal declarado pelo GRUPO A…………… com referência ao IRC do exercício de 2002. b) A Administração tributária acresceu ao resultado líquido do GRUPO A…………, os montantes de € 61.472,40 - referente à suposta subavaliação de proveitos decorrente da inexistência de remuneração pela emissão, por parte da RECORRENTE, de cartas de conforto em benefício das sociedades participadas B…………., SA e C……….., S.A.R.L., - e, bem assim, o valor de €1.221.865,59 - relativo à inexistência de remuneração pela prestação de garantia pessoal atípica, alegadamente prestada pela RECORRENTE nos contratos de mútuo celebrados pela participada A………….. FINANCIAL OPERATIONS BV. e) Em qualquer dos casos, a Administração tributária concluiu que a inexistência de remuneração pelas obrigações assumidas pela RECORRENTE violava o princípio de Plena Concorrência previsto no artigo 58.° do CIRC, devendo, por isso, ser acrescido, como proveito desta, o valor correspondente a tal remuneração, fixada de acordo com o método do preço comparável de mercado. Para esse efeito, a Administração considerou como comparável o valor suportado pela RECORRENTE com as garantias bancárias que solicitou a instituições financeiras para suspensão de diversos processos de execução fiscal em que é executada. d) Todavia, nas situações acima indicadas, a posição assumida pela RECORRENTE, constitui prática incluída na actividade própria dos accionistas (cf. previsto no § 7.9 do Relatório da “OCDE - Princípios aplicáveis em matéria de Preços de Transferência destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais”), uma vez que, quer a subscrição de tais documentos, quer a assumpção da responsabilidade solidária num contrato de mútuo cuja beneficiária é uma sociedade participada, foram realizadas para prosseguir vantagens para ambas as sociedades, visando o desenvolvimento da actividade da empresa participada e, simultaneamente, a rendibilidade do investimento financeiro da empresa participante. e) A exigência de remuneração nestas situações apenas iria originar um desequilíbrio entre os benefícios obtidos por ambas as sociedades com tal actividade e potenciar, para além do mais, o desenvolvimento destas práticas por razões meramente fiscais, permitindo, precisamente, a transferência de resultados entre sociedades. f) Acresce que as obrigações de garantia assumidas pela ora RECORRENTE, na qualidade de sociedade dominante - com sede em território português - de um grupo de sociedades sujeito ao Regime especial de tributação dos grupos de sociedades, traduzem a mera reprodução do regime legal já aplicável nas situações em apreço. Com efeito, é à lei pessoal de determinada sociedade que se deve recorrer para determinar o regime jurídico que lhe é aplicável, pelo que, é evidente que a RECORRENTE se encontra sujeita ao regime de responsabilidade solidária previsto no artigo 501.° do Código das Sociedades Comerciais, independentemente da localização geográfica das sociedades dominadas. g) Ao considerar que o disposto no artigo 501.° do Código das Sociedades Comerciais não seria aplicável nas situações em apreço, por as sociedades participadas não terem sede em território nacional, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento. Aliás, tal entendimento, (pelo menos relativamente à responsabilidade por dívidas das participadas B………….., SA, com sede em Espanha, e A……………. FINANCIAL OPERATIONS BV, com sede na Holanda) implicaria o reconhecimento de uma discriminação injustificada de credores residentes noutro Estado-Membro, cujos créditos não estariam, assim, garantidos pelo património da sociedade accionista em virtude da mera localização, em Estado-Membro distinto, da sociedade participada, contrariando, assim, os princípios da não discriminação e da liberdade de estabelecimento revisto no artigo 49.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) e sendo, por consequência, inconstitucional, por violação do artigo 8.° da Constituição da República Portuguesa. h) As correcções acima indicadas são, ainda, ilegais por ter sido indevidamente utilizado como “comparável” a remuneração decorrente da emissão de uma garantia bancária. Com efeito, contrariamente ao que foi entendido pelo Tribunal a quo, a remuneração pela prestação de uma garantia bancária não é a adequada para fixar a remuneração pela emissão de cartas de conforto, nem pela assumpção da posição de garante no contrato de mútuo, uma vez que uma empresa independente só estaria disposta a retribuir a emissão deste tipo de declarações por parte da RECORRENTE se o credor depositasse, num caso e noutro, a mesma confiança em termos de cobrança dos seus créditos — o que não sucede. i) A natureza de garantias acessórias e causais reconhecida às cartas de conforto — assemelhando-se, portanto, a uma fiança - não investe quem as emite na obrigação de responder imediatamente pela dívida garantida sem o benefício de excussão prévia. Por outro lado, quer no caso das cartas de conforto, quer no caso da responsabilidade assumida no contrato de mútuo em apreço, a RECORRENTE mantém o direito de negar o pagamento com fundamento na inexistência, nulidade ou prescrição da dívida, não implicando, consequentemente, em qualquer dos casos, a assumpção — com a respectiva remuneração — dos riscos assumidos por entidade emitente de uma garantia bancária. j) Acresce que a RECORRENTE, na qualidade de sociedade gestora de participações sociais, encontrar-se-ia legalmente impossibilitada, por não revestir a natureza de instituição financeira, de emitir qualquer garantia bancária — nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 4.° e artigo 8.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro -, o que é suficiente para infirmar a invocada comparabilidade. k) A Administração tributária acresceu também ao resultado do GRUPO A……….. o valor de € 7.925.702,07, por entender que para efeitos do cálculo das mais e menos-valias apuradas no exercício de 2002 - pela RECORRENTE e pela participada A………. INTERNACIONAL, SA - no âmbito da transmissão das participações na D……………. foi indevidamente utilizado o coeficiente de desvalorização da moeda referente ao ano de 1997, ao invés do relativo ao ano de 1998. l) Tais participações tinham sido adquiridas na sequência de uma operação de fusão por incorporação, realizada no exercício de 1998, de sociedades anteriormente detidas RECORRENTE e pela participada A……… INTERNACIONAL, SA, tendo o GRUPO A…………. considerado que era aplicável a esta operação o regime estabelecido nos artigos 62.° e seguintes do CIRC (na redacção à data em vigor), o que, no entender da Administração tributária, não era possível, em virtude de as sociedades participantes na mesma operação não terem sede em território nacional. m) Sucede que a desconsideração dos coeficientes de desvalorização monetária aplicados, com fundamento na não sujeição da operação de fusão por incorporação ao regime estabelecido nos artigos 62.° e seguintes do CIRC, não foi acompanhada da correcção do valor de aquisição da participação no capital da D……………. S.A. Ora, se a Administração tributária entendeu que o regime de neutralidade fiscal não era aplicável à operação de fusão por incorporação vertente, deveria ter também extraído as restantes implicações daí resultantes, procedendo, em conformidade, à correcção - prévia - do custo de aquisição das participações alienadas de acordo com o valor de mercado das participações anuladas à data da fusão por incorporação. n) Não tendo sido esse o procedimento, a correcção em apreço é ilegal, por não ter sido acompanhada das operações necessárias à correcta correcção do lucro tributável do GRUPO A…………. com fundamento no citado artigo 62.° do CIRC, obrigação a que a Administração tributária se encontrava subordinada por força dos princípios da legalidade, da verdade material e da proporcionalidade (cf. artigo 55.° da LGT, 5.° e 6.° e 7.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária). o) Todavia, a sentença recorrida manteve a correcção contestada, invocando, para o efeito, que à data da fusão, o valor de realização desta correspondia ao valor por que os elementos tinham sido inscritos na contabilidade, uma vez que o regime legal em vigor à data a tal impunha. p) No entanto, a actual redacção do artigo 46.°, n.° 3, alínea d), do CIRC, segundo a qual “d) Nos casos de fusão ou cisão, o valor de mercado dos elementos do activo imobilizado transmitidos em consequência daqueles actos”, resultou de uma alteração aparentemente qualificada de mero “aperfeiçoamento técnico”, como se extrai do preâmbulo do Decreto-Lei n.° 221/2001, de 7 de Agosto. Aliás, a admissão da existência de uma alteração profunda de regimes na sequência da alteração da redacção da indicada alínea artigo d) do n.° 3 do artigo 46.° do Código do IRC - como parece entender o Tribunal a quo - implicaria que se concluísse que antes da alteração promovida pelo citado Decreto-Lei n.° 221/2001, de 7 de Agosto, as mais e as menos-valias mobiliárias realizadas por ocorrência de fusões ou cisões seriam determinadas pelos próprios contribuintes, em função dos valores contabilísticos que viessem, por decisão própria, a inscrever nas respectivas sociedades adquirentes, o que é, manifestamente, inaceitável e carece de sustentação legal. q) A Administração tributária corrigiu, ainda, o lucro tributável do GRUPO A…………, no montante de € 578.102,56, por ter considerado que a dedução do valor correspondente ao prémio de emissão de acções - distribuído pela sociedade de direito espanhol, E………… -, ao lucro tributável do exercício (realizada pela RECORRENTE), violou o disposto no artigo 46.° do Código de IRC. r) A argumentação utilizada pela Administração tributária para proceder à referida correcção é contraditória, uma vez que esta assume, expressamente, que a devolução do prémio de emissão de acções em apreço consiste numa restituição de capital investido — não tendo, assim, a natureza de “dividendo” - mas, simultaneamente, considera que a referida devolução não é enquadrável no regime da eliminação da dupla tributação, previsto no artigo 46.° do Código do IRC, apenas por não se ter verificado uma dupla tributação - assumindo, portanto, que se trata de um dividendo. s) O Tribunal a quo considerou que, independentemente das particularidades de tratamento que os prémios de emissão de acções tenham no ordenamento espanhol, o então artigo 46.° do CIRC tem um âmbito de aplicação circunscrito: o de evitar a dupla tributação económica, resultante da distribuição de lucros. E não pondo em causa que os prémios de emissão de acções merecem um tratamento fiscal diferenciado no ordenamento espanhol, defendeu, também este Tribunal que esses prémios não são dividendos. t) A douta sentença recorrida parte do pressuposto de que esta correcção se baseia na qualificação dos montantes recebidos pela RECORRENTE como devolução de capital investido. u) Porém, sendo assim, impunha-se retirar as devidas consequências fiscais desta qualificação. Efectivamente, a devolução de capital investido não gera, na esfera da sociedade investidora, qualquer rendimento tributável, porquanto implica, tão-somente, uma mera alteração/correcção técnica — a correcção do valor de aquisição das participações adquiridas e não a matéria tributável da RECORRENTE. A restituição de prémios de emissão de acções, qualificada como devolução de capital investido, não pode, por isso, ser considerada rendimento tributável, na medida em que, pura e simplesmente, não é lucro. Trata-se, efectivamente, da devolução ou restituição de uma parte do preço pago pela RECORRENTE, devolução ou restituição essa não majorada, isto é, feita na medida do que foi pago pela RECORRENTE, sem que lhe tenha sido acrescida qualquer tipo de remuneração ou valorização. Ficando, também por esta razão, excluída a qualificação desta devolução como mais-valias (as quais, aliás, não seriam tributadas na esfera da RECORRENTE, que é uma SGPS, por força do disposto no artigo 32.° do Estatuto dos Benefícios Fiscais). v) O que significa, portanto, que a devolução dos prémios de emissão de acções, entendida como devolução de capital, não era rendimento tributável, pelo que não devia ter sido incluída no resultado líquido do exercício. Tendo sido incluída, impunha-se à Administração tributária corrigir a situação em apreço mediante a desconsideração da dedução - efectuada ao abrigo do disposto no artigo 46.° do Código do IRC - e, bem assim, do proveito considerado pela RECORRENTE na determinação do indicado resultado líquido do exercício, o que implicaria a realização de correcções sem implicações em termos de acréscimo à matéria tributável. w) Em suma, se a restituição dos prémios de emissão de acções constitui devolução de capital investido — ideia em que assenta a douta sentença ora recorrida esta devolução nunca poderia gerar qualquer incremento da matéria tributável, por tal devolução não constituir rendimento tributável, devendo, antes, implicar uma correcção ao valor de aquisição das participações sociais adquiridas. Qual interpretação do regime do IRC em sentido deve ter-se por inconstitucional, por violação do princípio da tributação segundo o lucro real contido no artigo 104.° da Constituição da República Portuguesa. x) A Administração tributária procedeu, por fim, à correcção do resultado do GRUPO A…………., no valor global de € 5.859.693,81, decorrente do ajustamento efectuado ao acréscimo de 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliação do activo imobilizado nas transmissões intra-grupo, assentando tal correcção no pressuposto de que “o valor a considerar para efeitos do apuramento do resultado fiscal do grupo no exercício em análise, referente ao acréscimo de 40% do aumento das reintegrações resultante das reavaliações) é o que estava obrigada a sociedade alienante (Inf. N° 298/2002 da Direcção de Serviços do IRC), o qual ascende a 20.097.442,21 €, desconsiderando o valor acrescido individualmente pela A………. Indústria, SA de 201.996,94 (sociedade adquirente)” (cf. Relatório de Inspecção Tributária). y) Simultaneamente, a Administração tributária procedeu, ainda, à correcção do resultado líquido do GRUPO A………….. “no valor total de 333.393,83€, relativamente à incorporação neste exercício de resultados diferidos pela eliminação de resultados internos obtidos em transmissões de imobilizado efectuadas entre sociedades do grupo durante o Regime de Tributação do Lucro” (cf. p. 48, do cf. Relatório de Inspecção tributária). z) O Tribunal a quo manteve ambas as correcções, uma vez que: (i) considerou que o regime aplicável aos resultados decorrentes de transmissões infra-grupo tinha, à semelhança do que se verificava no âmbito do regime constante do Decreto-Lei n.° 414/87, de 31 de Dezembro, e do actual regime aplicável às operações de fusão e de cisão, natureza neutral, implicando, deste modo, a observância do disposto no n.° e do artigo 6.° do citado Decreto-Lei n.° 414/87, de 31 de Dezembro; (ii) e, ainda que a alienação para fora do grupo de elementos do activo previamente transaccionados intra-grupo, constitui a realização de um resultado suspenso e, como tal, sujeito a tributação efectiva em termos idênticos aos previstos no anterior n.° 8 do artigo 59.° do CIRC, não obstante a apontada natureza neutral. aa) Todavia, contrariamente ao que se verifica no regime especial previsto nos artigos 73.° e seguintes do CIRC e no anterior regime consagrado no Decreto-Lei n.° 414/87, de 31 de Dezembro, a transmissão intra-grupo dos bens do imobilizado corpóreo não implica a manutenção do estatuto fiscal desses mesmo bens, uma vez que essa transmissão é alheia à ratio fundamental do princípio da continuidade e, consequentemente, do da neutralidade. bb) Por paridade de razões, os bens reavaliados por uma das empresas do grupo perdem esse seu estatuto — de bens reavaliados -, com a consequente extinção das limitações que lhe estão associadas — v.g. a dos 40% em apreço -, a partir do momento em que sejam adquiridos por outra empresa do grupo, limitando-se o regime tributário de suspensão de resultados a impor que o lucro tributável do grupo seja determinado mediante a incorporação desses resultados suspensos quando os bens, relativamente aos quais esses resultados respeitam, forem alienados para fora do grupo. cc) No caso da transmissão intra-grupo de activos do imobilizado, o regime de suspensão da tributação dos resultados ancora-se na inserção das partes envolvidas nessa operação num grupo sujeito à tributação pelo lucro consolidado, e não na existência de um pressuposto de continuidade económica da actividade da empresa que não subsiste neste tipo de transmissões. A percepção destas diferenças terá constituído o motivo que levou o legislador a consagrar, um regime de tributação assente na suspensão - no diferimento - de resultados, revogando o regime, de neutralidade fiscal, previsto no Decreto-Lei n.° 414/87, de 31 de Dezembro. dd) O resultado suspenso susceptível de incorporação circunscreve-se à realização de mais e de menos-valias (ficando a tributação destas suspensa até que os bens objecto da subjacente transmissão sejam alienados para fora do grupo), uma vez que esta é, na verdade, a única realidade compreensível no conceito de resultado. ee) Do exposto resulta que as correcções sob análise devem ser anuladas, na medida em que se ancoram por um lado, (i) no errado pressuposto de que os artigos 59.° e seguintes do Código do IRC consagram um regime de neutralidade fiscal - tendo para o efeito considerado que “o facto de se ter previsto tal n.° 2 vem sim reforçar que o regime do art.° 6.°, do DL nº 414/87, de 31 de Dezembro, é aplicável a todas as situações de determinação da matéria colectável, quer as constituídas ao abrigo desse diploma, quer as novas, abrangidas já pelo CIRC, relativas a tributação pelo lucro consolidado” (cf. sentença recorrida) - o que, como se demonstrou, não sucede, uma vez que o regime aqui previsto consubstancia um regime de suspensão de tributação de resultados e, por outro, (ii) no igualmente errado pressuposto de que a tributação dos resultados suspensos deve ser determinada tendo em conta supostas diferenças de amortização, quando um dos pressupostos dos referidos regimes de neutralidade e de suspensão de resultados consiste, justamente, na inexistência de diferenças de amortizações ou reintegrações. ff) Em suma: os actos impugnados são ilegais por assentarem em erro sobre os respectivos pressupostos de direito, incorrendo, a sentença recorrida, na parte em que os manteve na ordem jurídica, em erro de julgamento, devendo, por isso, ser revogada. TERMOS EM QUE DEVE SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA PROFERIDA PELO TRIBUNAL TRIBUTÁRIO DE LISBOA, NA PARTE ORA RECORRIDA, SENDO, CONSEQUENTEMENTE, ANULADOS OS ACTOS DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL DO GRUPO A……….., REFERENTES AO IRC DO EXERCÍCIO DE 2002, PRATICADOS, RESPECTIVAMENTE, EM 5 DE SETEMBRO DE 2006 E EM 6 DE DEZEMBRO DE 2006, PELO SENHOR DIRECTOR DE SERVIÇOS DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA, E PELO SENHOR CHEFE DE DIVISÃO DA MESMA DIRECÇÃO DE SERVIÇOS, TAL COMO ANTERIORMENTE PETICIONADO. Não houve contra-alegações. O EMMP, neste STA, não se pronunciou. 2 – FUNDAMENTAÇÃO O Tribunal “a quo” deu como provada a seguinte factualidade: A) Por despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 9 de Fevereiro de 1995, foi autorizada a aceitação como custo dos donativos concedidos à Fundação Portugal-África, dependendo de autorização do Secretário de Estado da Cooperação (documento de fls. 1046 dos autos). B) Por despacho do Secretário de Estado da Cooperação, de 2 de Março de 1995, foi autorizada a aceitação como custo dos donativos concedidos à Fundação Portugal-África (documento de fls. 1047 dos autos). C) O grupo A…………….., SGPS, SA beneficiou do regime de tributação pelo lucro consolidado, de acordo com despacho de 23 de Agosto de 1995, até 31 de Dezembro de 2000 (fls. 240 dos autos). D) O grupo A………….., SGPS, SA apresentou, em 28 de Março de 2001, declaração de opção pelo Regime de Especial de Tributação de Grupos de sociedades, abrangendo o período de 2001 a 2004 (fls. 241 dos autos). E) A 27 de Outubro de 1997, a impugnante emitiu documento designado de carta de conforto, a favor de B………….., SA, dirigido à Caja de Ahorros Municipal de Vigo, do qual consta designadamente o seguinte (documento de fls. 296 e 297 dos autos): “... comprometemo-nos a dotar a nossa participada com os meios financeiros necessários (...), de forma a que o titular do crédito possa cumprir, pontualmente e na íntegra, os compromissos assumidos perante o Banco (...). Mais declaramos estar dispostos, uma vez vencido o crédito, (...) a resgatá-lo, a requerimento do Banco mediante o seu pagamento efectivo a fazer por nós directamente ou por entidade(s) que para tal designemos”. F) A 27 de Outubro de 1997, a impugnante emitiu documento designado de carta de conforto, a favor de B…………… SA, dirigido ao Banco Exterior de España, do qual consta designadamente o seguinte: “... comprometemo-nos a dotar a nossa participada com os meios financeiros necessários (...), de forma a que o titular do crédito possa cumprir, pontualmente e na íntegra, os compromissos assumidos perante o Banco (...). Mais declaramos estar dispostos, uma vez vencido o crédito, (...) a resgatá-lo, a requerimento do Banco mediante o seu pagamento efectivo a fazer por nós directamente ou por entidade(s) que para tal designemos” (documento de fls. 298 e 299 dos autos). G) A 29 de Outubro de 1998, a impugnante emitiu documento designado de carta de conforto, a favor de C………… SARL, dirigido a ……….., do qual consta designadamente o seguinte: “ If on despite of above mentioned measures, C………….., SARL does not comply with its obligations, A……………, SGPS, SA, compromises to proceed to the above referred payment...” (documento junto a fls. 300 dos autos). H) A 28 de Dezembro de 1999, a impugnante emitiu documento designado de carta de conforto, a favor de C…………….. SARL, dirigido ao Banco Internacional de Moçambique, do qual consta designadamente o seguinte (documento junto a fls. 303 dos autos): “... comprometemo-nos, caso a nossa participada não cumpra qualquer das obrigações contraídas perante V. Exas, a regularizá-la num prazo máximo de 30 (trinta) dias”. I) A 16 de Agosto de 2000, a impugnante emitiu documento designado de carta de conforto, a favor de C……….. SARL, dirigido ao Banco Internacional de Moçambique, do qual consta designadamente o seguinte (documento de fls. 301 e 302 dos autos): “... comprometemo-nos, caso a nossa participada não cumpra qualquer das obrigações contraídas perante V. Exas, a regularizá-la num prazo máximo de 30 (trinta) dias”. J) Em 2002, a impugnante detinha (fls. 203, 204 e 252 dos autos): a. 99,51% do capital da sociedade B…………….. SA; b. 51% do capital da sociedade C…………….. SARL; c. 100% do capital da sociedade A……………. Financial Operations BV, sociedade com sede na Holanda. K) A Fundação Portugal África remeteu à impugnante ofício, datado de 29 de Janeiro de 2002, do qual consta designadamente o seguinte (documento junto a fls. 319 dos autos): “A A…………… SGPS foi uma das entidades que incorporou, de forma significativa, o corpo de Fundadores da Fundação (...), quando da decisão do aumento do seu Fundo Social (...). A A………….. decidiu contribuir com um total de 100.000 contos a entregar em tranches anuais de 25.000 contos (...). Vinha assim solicitar a V.Exa. a entrega da importância de 25.000 contos correspondente ao ano de 2001...”. L) Em 1998, a impugnante adquiriu partes de capital da sociedade D……………….., SA., na sequência de uma operação de 1998, de fusão por incorporação, de sociedades antes da impugnante e da A………… Internacional SA na D…………….., SA (fls. 267 e 268 dos autos). M) Entre 1998 e 2002, a sociedade D…………., SA tinha sede no Brasil (fls. 267 dos autos). N) Em 2002, a impugnante e a A………….. Internacional SA venderam as partes de capital que detinham na sociedade D…………., SA (fls. 266 e 268, dos autos). O) A A……………., SGPS, SA reavaliou o seu imobilizado corpóreo em data não concretamente apurada, mas anterior a 1996, na sequência de processo de reprivatização (fls. 276, dos autos). P) A A……………, SGPS, SA, alienou quase todo o seu activo imobilizado corpóreo, em 1996, à A……….- Indústria de ……….. SA (fls. 276 dos autos). Q) Em 2002, a impugnante e a A………… Financial Operations BV obtiveram empréstimos bancários, em que a primeira assumiu conjuntamente com a segunda os riscos e responsabilidades dos mesmos, junto de bancos internacionais (fls. 203 e 204 dos autos). R) O grupo A………… foi objecto de acção de fiscalização de âmbito parcial, abrangendo o IRC do exercício de 2002, conforme Ordem de Serviço n.° OI200600121 (fls. 234, 239 e 240 dos autos). S) A acção de fiscalização referida na alínea anterior originou um Relatório de Inspecção Tributária, datado de 23 de Agosto de 2006 (documento de fls. 234 a fls. 340 dos autos). T) Do Relatório de Inspecção Tributária referido na alínea anterior resultaram correcções técnicas no IRC do exercício de 2002, no valor de € 14.985.469,67, de entre as quais as que a seguir se enumeram (documento de fls. 234 a fls. 340 dos autos): a. Acréscimo ao resultado líquido do grupo de € 61.472,40, relativo a proveitos não reconhecidos com a existência de um conjunto de cartas de conforto emitidas pela A……………., SGPS, SA, a favor de empresas suas participadas; b. Correcção no valor de € 124.699,47, relativa a custo respeitante a verba entregue à Fundação Portugal África; c. Correcção no valor de € 7.925.702,07, relativa a menos-valias fiscais resultantes de alienação de investimentos financeiros; d. Correcção no valor de € 578.102,56, relativa a dedução considerada indevida nos termos do art.° 46.°, do CIRC, respeitante à distribuição de “prémios de emissão”; e. Correcção no valor de € 6.914.104,83, relativa a ajustamentos de consolidação de resultados internos eliminados no antigo regime de tributação pelo lucro consolidado, onde se inclui: i. Correcção relativa a ajustamento correspondente a 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliações dos bens do activo imobilizado corpóreo vendidos intragrupo, no valor de €5.859.693,81; ii. Correcção relativa a reposição de resultados suspensos, no decurso do RTLC, no valor de €333.393,83. U) Foi emitido despacho de concordância com o relatório referido em S), a 5 de Setembro de 2006 (fls. 235, dos autos). V) O grupo A…………. foi objecto de acção de fiscalização interna, abrangendo o IRC do exercício de 2002, conforme Ordem de Serviço n.° OI200600480 (fls. 201 a 212 e 341 a 375, dos autos). W) Da acção de fiscalização referida na alínea anterior resultou um Relatório de Inspecção Tributária, datado de 5 de Dezembro de 2006 (fls. 201 a 212 e 341 a 375 dos autos). X) Do Relatório de Inspecção Tributária referido na alínea anterior resultaram correcções técnicas no IRC do exercício de 2002, no valor de € 1.359.497,30, de entre as quais a correcção no valor de € 1.221.865,59, respeitante a acréscimo ao resultado líquido do grupo do valor relativo a proveitos da remuneração de prestação de garantia pessoal atípica (fls. 201 a 212 e 341 a 375 dos autos). Y) Foi emitido despacho de concordância com o relatório referido em W), a 6 de Dezembro de 2006 (fls. 201 dos autos). Z) Foi emitida, em nome da impugnante, pela Administração Fiscal, a liquidação de IRC n.° 8510036963, de 11 de Setembro de 2006, relativa ao exercício de 2002, com valor a reembolsar de € 5.684.064,33 (documento de fls. 376 dos autos). AA) Foi emitida, em nome da impugnante, pela Administração Fiscal, a demonstração de reacerto financeiro da liquidação adicional de IRC n.° 8510036963, relativa ao exercício de 2002, com valor a reembolsar de €5.653.637,66 (documento de fls. 377, dos autos). BB) Foi emitida, em nome da impugnante, pela Administração Fiscal, a liquidação de IRC n.° 8510040379, de 11 de Dezembro de 2006, relativa ao exercício de 2002, com valor a reembolsar de € 5.653.637,66 (documento junto de fls. 378 dos autos). CC) Através de documento, que deu entrada nos serviços da Administração Fiscal a 8 de Janeiro de 2007, a impugnante apresentou reclamação graciosa dos actos tributários consubstanciados nos relatórios de inspecção referidos em S) e W). (documento junto de fls. 105 a fls. 198, dos autos, e documentos juntos ao processo administrativo). DD) A reclamação graciosa referida na alínea anterior não obteve decisão nos seis meses subsequentes à sua apresentação. EE) A presente impugnação deu entrada, no Serviço de Finanças de Lisboa 2, a 4 de Outubro de 2007 (carimbo aposto a fls. 1 dos autos). 3 – DO DIREITO A meritíssima juíza do Tribunal Tributário de Lisboa, julgou a impugnação parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Fazenda Pública na anulação do acto impugnado, na parte relativa à correcção respeitante a donativos à Fundação Portugal África, absolvendo, no mais, a Fazenda Pública do pedido, por entender que: (destacam-se apenas os trechos da decisão com maior relevância para o presente recurso: “A…………….., SGPS, SA, contribuinte n.° ……………., com demais sinais nos autos, vem deduzir IMPUGNAÇÃO JUDICIAL do indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada junto da Administração Fiscal, relativa aos actos de fixação da matéria tributável, relativos ao exercício de 2002. A impugnante alega enquanto causa de pedir, e em síntese: - Ilegalidade da “revisão” do acto de fixação da matéria colectável, violando-se o disposto no art.° 63.°, n.° 3, da LGT; - Ilegalidade substantiva das correcções efectuadas pela Administração Tributária no primeiro relatório de inspecção: - Erro sobre os pressupostos de direito, no que respeita ao acréscimo ao resultado líquido do grupo de € 61.472,40, relativo a proveitos não reconhecidos com a existência de um conjunto de cartas de conforto; - Falta de fundamentação legal, quanto à correcção relativa à dedução de valores entregues à Fundação Portugal África; - Ilegalidade da correcção relativa à irregularidade no cálculo das mais e menos-valias realizadas com a alienação da participação no capital da D…………, SA, por não ter sido acompanhada da correcção do valor de aquisição da participação no capital da D………………, SA; - Erro sobre os pressupostos de direito e falta de fundamentação, quanto à correcção relativa à dedução indevida do valor respeitante aos dividendos distribuídos pela sociedade E………….. — “Prémio de Emissão de Acções”; - Erro sobre os pressupostos de direito, quanto à correcção relativa a ajustamento correspondente a 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliações dos bens do activo imobilizado corpóreo vendidos intragrupo; - Erro sobre os pressupostos de direito, relativamente à correcção respeitante a reposição de resultados suspensos no decurso do regime de tributação pelo lucro consolidado, por alienação a terceiros de bens corpóreos adquiridos intra-grupo. - Ilegalidade substantiva das correcções efectuadas pela Administração Tributária no segundo relatório: - Erro sobre os pressupostos de direito, no que respeita à correcção relativa ao acréscimo ao resultado líquido, concernente ao reconhecimento em proveitos da remuneração resultante da prestação de garantida pessoal atípica, nos contratos de mútuo celebrados pela A……………. Financial Operations BV. Conclui, com o pedido de anulação dos actos impugnados. III. FUNDAMENTAÇÃO (…) 2. Do Direito A questão a decidir nos presentes autos consiste em saber, por um lado, se ocorreu vício de violação de lei, por desrespeito do disposto no art.° 63.°, n.° 3, da LGT, e se, por outro, as correcções impugnadas padecem de erro sobre os pressupostos e, em parte, de vício de falta de fundamentação, com consequente ilegalidade do acto de fixação da matéria colectável. Como questão prévia, há que assentar no que consiste o objecto dos presentes autos, porquanto, de acordo com a impugnante, o mesmo consubstancia-se nos actos de fixação da matéria colectável, enquanto que, para a Fazenda Pública, são os actos de liquidação n.°s 2006 8510036963 e 2006 8510040379. Nos termos do art.° 97.°, do CPPT: “1 - O processo judicial tributário compreende: a) A impugnação da liquidação dos tributos, incluindo os parafiscais e os actos de autoliquidação, retenção na fonte e pagamento por conta; b) A impugnação da fixação da matéria tributável, quando não dê origem à liquidação de qualquer tributo...”. Não havendo lugar a liquidação de tributos, pode ser impugnável directamente o acto de fixação da matéria colectável. Este, em regra, é inimpugnável, precisamente por ser impugnável o acto de liquidação. Não obstante, não havendo lugar a liquidação de tributo, o acto de fixação da matéria colectável é de per si impugnável. Tal é o caso dos actos, porquanto das demonstrações de liquidação emitidas, resulta que não houve qualquer imposto a pagar. Como tal, são directamente impugnáveis os actos de fixação da matéria colectável, tal como alegado pela impugnante, sendo este o objecto dos presentes autos. Passando à análise dos vícios alegados pela impugnante, invoca esta, desde logo, a violação do art.° 63.°, n.° 3, da LGT, uma vez que foi feito novo procedimento inspectivo, quando já tinha havido um sobre o mesmo exercício. (…) Face ao exposto, improcede o alegado pela impugnante a este respeito. Quanto à correcção relativa a acréscimos ao resultado líquido por subavaliação de proveitos, por inexistência de remuneração pela emissão de cartas de conforto, alega a impugnante que não se suscita, no âmbito em causa, incidência de IRC, por considerar que se trata de uma prática incluída na actividade própria dos accionistas, vantajosa para ambas as partes, e logo não se sujeitando a IRC, sendo que não existem entidades independentes que prestem garantias pessoais. Por outro lado, alega ainda que, atendendo aos art.°s 491.° e 501.°, do CSC, sempre seria responsável pelas obrigações assumidas pelas suas participadas. Invoca, por outro lado, que a remuneração da garantia bancária não é adequada para fixar a remuneração da emissão de cartas de conforto, alegando que a prestação de garantias pessoais por dívidas de entidades terceiras é inválida, inexistindo assim operações comparáveis. De acordo com o Relatório de Inspecção, as cartas de conforto em causa revelam a existência de uma garantia de pagamento, sujeitando-se à disciplina relativa a preços de transferência, prevista, à época, no art.° 58.°, do CIRC. Antes de mais, há que assentar no conceito de cartas de conforto. Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Março de 2003 (Processo: 03A057): “Conforme definição corrente, as cartas de conforto são missivas dirigidas a uma instituição de crédito por uma entidade que detém interesses dominantes numa terceira entidade que pretende assumir uma dívida perante a instituição de crédito. Destinam-se a tranquilizar a instituição de crédito em causa quanto ao cumprimento pela entidade participada. Por isso se chamam, adequadamente, de conforto (‘lettres de confort”, também designadas ‘lettres de patronage», «lettres de parrainage», «lettres d’apaisement» ou «lettres d’intention»). As cartas de conforto são uma das formas atípicas de garantia como empresas pouco conhecidas no mercado, mas pertencentes a um grupo ou holding conhecido e credível, obtêm crédito de uma instituição bancária, através da credibilidade que lhe seja atribuída em função da sua pertença ao grupo de que fazem parte. Conforme se resumiu no Acórdão deste STJ de 19/12/01, “as cartas de conforto apresentam em princípio duas partes distintas - uma informativa e outra obrigacional, nesta assumindo o emitente determinada obrigação, que pode ser um mero dever de diligência, de meios ou de resultado. O valor e a eficácia jurídica das cartas de conforto dependem do sentido das declarações concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se fundamentalmente de um problema de interpretação e até de integração negocial. O apuramento da vontade real, porque matéria de facto, está subtraído ao conhecimento do STJ” (...). As cartas de conforto comportam tipicamente diversas declarações, que vão desde simples informação, até uma garantia de meios ou mesmo uma garantia de resultado. Estas últimas aparentam-se com a fiança (fiança “encapotada” ou “dissimulada”). Conforme o grau de compromisso ou esforço assumido, podem ser de um de três tipos: a) cartas de conforto fraco, em que o emitente declara a relação de participação existente entre a sociedade dominante, que ele representa, e a sociedade dominada ou participada, e sublinha a estabilidade da participação; pode ainda fazer declaração genérica quanto à política do grupo dominante em relação à sociedade participada; b) cartas de conforto médio, em que o emitente, além da declaração informativa, que acabamos de referir, acrescenta uma declaração que comporta deveres específicos de facere ou de non facere, ou seja, uma obrigação de meios, do género “tudo farei para...”; c) cartas de conforto forte, em que o emitente assume declarações negociais de resultado, provocando, em caso de incumprimento do participado, a responsabilidade do participante: estamos perante obrigações de resultado. (...) Ora, nos casos de declarações fracas, em que há uma simples declaração de informação, de conhecimento e de aprovação, e eventualmente também uma declaração genérica sobre a política geral da sociedade participante, não é assumida pelo emitente qualquer responsabilidade (a menos que a declaração prestada seja falsa). Nos casos de declarações médias, em que se encontra um compromisso de meios, em geral não há responsabilidade do emitente, mas pode haver alguma responsabilidade se o credor provar que não foram utilizados os meios necessários e que o incumprimento a isso se deveu (prova deveras difícil de fazer). Nos casos de declarações fortes, em que o emitente garante o resultado, em termos de assumir o pagamento se o participado não pagar, há uma garantia de pagamento, uma fiança dissimulada (ou encapotada, segundo outros Autores)”. Como tal, atendendo ao referido, resulta que “... cada carta será considerada juridicamente em função do respectivo conteúdo, quanto ao nível de responsabilidade assumido pelo emitente ...” (Luís Duarte Manso, Direito Bancário, Quid Juris, Lisboa, 2010, p. 119). Quanto ao conceito de preços de transferência, a OCDE define-os como os preços pelos quais uma empresa transfere bens corpóreos, activos incorpóreos ou presta serviços a empresas associadas”. Com efeito, os preços de transferência são os “... valores atribuídos a bens e serviços, pelas empresas relacionadas, nas trocas que efectuam entre si, incluindo as transferências de bens e as prestações de serviços que têm lugar no âmbito dos estabelecimentos e divisões independentes que integram a mesma unidade económica” (Maria Teresa Veiga, «Preços de Transferência — Problemática geral», A Internacionalização da Economia e a fiscalidade, DGCI, pág. 401). O regime dos preços de transferência estava previsto no então art.° 58.°, do CIRC, cujo n.° 1 dispunha que: “Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis”. Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, há que, em primeiro lugar, analisar o argumento da impugnante, segundo o qual a emissão de cartas de conforto entra no conceito de actividade do accionista. A actividade do accionista tem uma circunscrição limitada (v. OCDE, Princípios Aplicáveis em Matéria de Preços de Transferência Destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais, p. 212) e só se consegue conceber as cartas de conforto como enquadráveis neste âmbito quando as mesmas sejam cartas de conforto fracas ou, eventualmente, médias. Assim, de acordo com a OCDE, são actividades de accionista, por exemplo, os custos de estrutura da sociedade mãe, os custos da sociedade mãe em matéria de apresentação de contas, bem como os encargos da sociedade mãe para a aquisição das suas participações. “Pelo contrário, se por exemplo uma sociedade mãe levanta fundos para a conta de um membro do grupo que utiliza estes fundos (...), considera-se em geral que a sociedade mãe presta um serviço ao membro do grupo” (OCDE, Princípios Aplicáveis em Matéria de Preços de Transferência Destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais, p. 212). Princípio fundamental neste domínio, para distinguir o que é actividade de accionista daquilo que não o é, é o de se aferir se uma entidade independente estaria disposta a prestar o serviço em causa. Se estiver disposta, trata-se de um indicador claro de a actividade em causa não ser actividade de accionista. In casu, uma entidade independente poderia prestar serviço idêntico ao em causa, designadamente através de garantias bancárias. É certo que a garantia bancária e as cartas de conforto são figuras distintas, mas apresentam os traços mais relevantes em comum, sendo ambas garantias especiais de direito bancário. Sobre a garantia bancária, sua noção e características, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Maio de 2010 (Processo: 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1): “A teorização inicial do contrato de garantia parece dever-se a Rudolf Stamm-ler, o qual, já nos finais do séc. XIX, distinguiu as garantias acessórias de uma obrigação principal — uma garantia pessoal, típica, fidejussória, de que é paradigma a fiança — das garantias autónomas, independentes da relação garantida, da relação-base, cujo fundamento decorre da autonomia privada (contrato de garantia - Garantievertrag). Tal distinção teve grande sucesso, mormente na Alemanha, permitindo enquadrar juridicamente situações que, por qualquer razão, fugiam aos esquemas clássicos (da fiança, designadamente), tais como os negócios em que um dos contraentes garantia certo resultado, ou em que renunciava previamente a invocar as excepções respeitantes ao devedor principal. Alcançando uma difusão extraordinária após a segunda guerra mundial, com o incremento do comércio internacional alemão, já que o contrato de garantia, contrariamente ao que sucede na fiança, em virtude da autonomia que, por definição o caracteriza, torna inoponíveis ao beneficiário as excepções fundadas na relação principal. Tornando-se constante o recurso a esta nova figura, acabando por ser o instrumento que os bancos — e também as seguradoras - adoptam para garantir uma prestação, independentemente da circunstância da obrigação do devedor principal subsistir ou de se ter tornado impossível de cumprir. Surgiu, assim, tal garantia como uma criação da prática comercial, em especial no domínio bancário, não tendo regulamentação própria no ordenamento jurídico português. Sendo, pois, um negócio jurídico atípico, baseado na autonomia privada. Com efeito, não sendo expressamente prevista e regulada no nosso ordenamento jurídico, a garantia autónoma encontra o seu suporte normativo no art. 405.° do CC. Tanto mais, que, como se refere no ac. do STJ de 27/1/93, a prestação a que o banco fica adstrito, na medida em que a constituição do conexo vínculo obrigacional assegurará e potenciará o normal desenvolvimento do comércio jurídico, sempre merecerá toda a protecção legal (art. 398.°, n° 2 do CC). O seu regime jurídico é determinado pelas cláusulas acordadas e pelos princípios gerais dos negócios jurídicos (arts 217.° e ss do CC) e dos contratos (arts 405.° e ss do mesmo diploma legal). Podendo definir-se tal negócio jurídico como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato. Garantia atípica ou inominada, que, como a fiança, é uma garantia especial e pessoal (geralmente prestada por um banco). Sendo certo que a função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato, visando antes assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da garantia, uma determinada quantia em dinheiro. E, por isso, perante uma garantia autónoma à primeira solicitação de nada servirá vir esgrimir com argumentos retirados do contrato principal, pois a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo, como diz Galvão Telles, como um simples sucedâneo dum depósito em dinheiro. Assumindo o garante uma obrigação própria, desligada do contrato-base. Sendo tal obrigação, nessa medida, autónoma, independente, não acessória, da obrigação do devedor principal. E, tratando-se de contrato de garantia bancária, comportando o mesmo mais do que um grau, tudo dependendo da estipulação das partes, pode distinguir-se entre a garantia autónoma simples e a garantia automática, pura, incondicional, abstracta, independente, à primeira interpelação ou de pagamento imediato. Surgindo-nos em torno da garantia bancária autónoma, pelo menos, três relações jurídicas: (i) uma relação a que o banco é estranho e que se trava entre os sujeitos da obrigação garantida, que se podem designar como credor principal e devedor principal, tendo geralmente por base um contrato — contrato-base, que constitui a relação principal, causal ou subjacente; (ii) relação entre o devedor principal (dador da ordem, ordenador, garantido) e o banco (garante) (17); (iii) relação entre o banco garante e o beneficiário (credor principal). Sendo a este último nível que se encontra a garantia bancária autónoma propriamente dita. Cumprindo o banco aquilo a que se obrigou perante o dador da ordem, o ordenador, prestando a garantia pretendida. Vinculando-se perante o credor do dador da ordem a pagar certa quantia em dinheiro, assim que tal credor alegue a não produção da prestação pelo devedor principal e independentemente de qualquer prova. Devendo o banco, em princípio pagar sem discutir, não lhe assistindo a faculdade de invocar as relações entre si e o devedor principal ou entre o devedor principal e o credor beneficiário. Não tendo o beneficiário de provar o que afirma ao invocar a garantia. Sendo a garantia também chamada de automática porque o banco (ou a empresa seguradora), repete-se, deve pagar logo que o pagamento lhe é exigido. Ficando o beneficiário numa situação tão segura e cómoda como se tivesse um depósito em dinheiro ao seu dispor. Pois que o garante deve pagar ao credor sem discutir, tal como o devedor tem também de reembolsar o garante sem discutir. Pagando, assim, o garante ao beneficiário de “olhos fechados”, como de “olhos fechados” terá o devedor de reembolsar aquele. Com efeito, diz-nos ainda a este propósito, Fátima Gomes que, nesta espécie de garantia, o garante assume uma obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, que não tem de ser justificada ou fundamentada. Trata-se de uma simples exigência ou ordem de pagamento, sem mais especificações sobre o porquê da execução da garantia. O que determina a sua designação de garantias automáticas. Antunes Varela refere-se às garantias autónomas como “negócios de alto risco”. As garantias bancárias à primeira solicitação integram-se, como já vimos, no grupo das garantias pessoais e tendem a criar um negócio autónomo de garantia em relação à obrigação garantida, dependendo o seu conteúdo em definitivo da vontade das partes. Sendo uma figura complexa que leva CANARIS a considerar que a sua natureza não se pode determinar de forma uniforme, mas apenas pelo exame particular de cada uma das relações jurídicas que surgem neste negócio. E, assim acordada uma garantia autónoma à primeira interpelação pode admitir-se estar o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a exigência. Assim, verificada que é uma inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido”. A este respeito, alega a impugnante, para sublinhar que as cartas de conforto se integram na actividade accionista, que uma entidade independente não estaria disposta a prestar garantias pessoais. No entanto, tal argumento não procede, porquanto a garantia bancária é, por definição, uma garantia pessoal, perfeitamente enraizada no tráfego jurídico e na prática comercial. Portanto, in casu, atendendo ao teor das cartas de conforto, tratam-se de cartas de conforto fortes, em que são assumidas obrigações de resultado, sendo que este tipo de garantia poderia ser assumida por uma entidade independente, designadamente por uma instituição bancária, através de garantias bancárias. Há efectivamente uma obrigação de garantia subjacente às cartas de conforto em causa e, como tal, uma prestação de serviços, nesse sentido. Por outro lado, o regime dos preços de transferência encontra-se assente no conceito de relações especiais que, apesar de mais amplo, se funda em grande parte no conceito de detenção directa ou indirecta de controlo de determinada sociedade. Ora, esta situação de existência de relações especiais verifica-se, in casu, como decorre do Relatório de Inspecção e do próprio teor das cartas de conforto. É, por isso, aplicável ao caso dos autos o regime então previsto no art.° 58.°, do CIRC, dado que, como já referido, não colhe o argumento de as cartas de conforto em causa entrarem no âmbito de actividade própria do accionista e estarmos perante entidades com relações especiais. Alega ainda a impugnante que, atendendo aos art.°s 491.° e 501.°, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), sempre seria responsável pelas obrigações assumidas pelas suas participadas. Antes de mais, há que aferir se o regime consagrado no Código das Sociedades Comerciais é, in casu, aplicável. Para efeitos de determinação do âmbito de aplicação do regime de grupos de sociedades, previsto naquele código, há que atentar no disposto no seu art.° 481.°, na redacção à época em vigor, segundo o qual: “1 - O presente título [Título VI — Sociedades coligadas] aplica-se a relações que entre si estabeleçam sociedades por quotas, sociedades anónimas e sociedades em comandita por acções. 2 - O presente título aplica-se apenas a sociedades com sede em Portugal, salvo quanto ao seguinte: a) A proibição estabelecida no artigo 487.° aplica-se à aquisição de participações de sociedades com sede no estrangeiro que, segundo os critérios estabelecidos pela presente lei, sejam consideradas dominantes; b) Os deveres de publicação e declaração de participações por sociedades com sede em Portugal abrangem as participações delas em sociedades com sede no estrangeiro e destas naquelas; c) A sociedade com sede no estrangeiro que, segundo os critérios estabelecidos pela presente lei, seja considerada dominante de uma sociedade com sede em Portugal é responsável para com esta sociedade e os seus sócios, nos termos do artigo 83.° e, se for caso disso, do artigo 84.°”. Por outro lado, determina o art.° 501.°, do CSC, que: “1 - A sociedade directora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada, constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação, até ao termo deste. 2 - A responsabilidade da sociedade directora não pode ser exigida antes de decorridos 30 dias sobre a constituição em mora da sociedade subordinada”. O art.° 491.°, do CSC, relativo às sociedades em que haja uma relação de domínio total, remete, por seu turno, para o regime do art.° 501.°, supracitado. Ora, nenhuma das disposições é aplicável in casu. Com efeito, o art.° 491.°, do CSC, respeita a situações em que haja domínio total. Ora, como resulta do probatório, em nenhum dos casos a impugnante detém 100% do capital social das sociedades em causa, não tendo resultado demonstrado que esta fosse uma situação de domínio total superveniente, nos termos do art.° 489.°, do CSC. Por seu turno, o art.° 501.°, do CSC, de per si, exige a existência de um contrato de subordinação, o que não resulta demonstrado nos presentes autos. Como tal, a sua posição de garante, nos contratos em causa, não é uma mera decorrência da lei, por não ter ficado demonstrado que se pudesse aplicar, ao caso dos autos, o regime constante do art.° 501.°, do CSC, directamente ou por remissão do art.° 489.°, do CSC. Finalmente, alega a impugnante que a remuneração da garantia bancária não é adequada para fixar a remuneração da emissão de cartas de conforto, alegando que a prestação de garantias pessoais por dívidas de entidades terceiras é inválida, inexistindo assim operações comparáveis. Para efeitos de determinação dos preços com respeito pelo princípio da plena concorrência, são reconhecidos alguns métodos pela OCDE. De entre estes métodos, foram consagrados no nosso ordenamento os seguintes: a. Método do preço comparável de mercado — cfr. art.° 6.°, da Portaria n.° 1446-C/2001, de 21 de Dezembro; b. Método do preço de revenda minorado - cfr. art.° 7.°, da Portaria n.° 1446-C/2001, de 21 de Dezembro; c. Método do custo majorado - cfr. art.° 8.°, da Portaria n.° 1446-C/2001, de 21 de Dezembro; d. Método do fraccionamento do lucro — cfr. art.° 9.°, da Portaria n.° 1446- C/2001, de 21 de Dezembro; e. Método da margem líquida da operação — cfr. art.° 10.°, da Portaria n.° 1446-C/2001, de 21 de Dezembro. In casu, a Administração Fiscal lançou mão do método do preço comparável de mercado, alegando a impugnante que o preço em causa não é comparável, porquanto as garantias bancárias não implicam o benefício do credor que as cartas de conforto implicam. O método do preço comparável de mercado é o método preferencial e deve ser utilizado quando os serviços sejam idênticos ou substancialmente idênticos, no que toca à sua natureza, qualidade, quantidade e frequência, aos prestados por entidades independentes. Assim, aplicando este método, os preços são fixados considerando a comparação do preço efectivo com o praticado numa transacção comparável, entre entidades independentes, em situações semelhantes. Para que se possa lançar mão deste método, terá de se verificar uma das seguintes condições (cfr. Paula Rosado Pereira, A tributação das sociedades na União Europeia, Coimbra, Almedina, 2004, p. 152): - Nenhuma das diferenças entre as operações ou entre as empresas que as efectuam é susceptível de influenciar o preço do mercado aberto; - Os efeitos materiais dessas diferenças podem ser eliminados mediante ajustamentos precisos. In casu, a impugnante alega que o preço encontrado pela Administração Fiscal não é comparável, porquanto não implicam o benefício do credor, que as cartas de conforto implicam, além de que as garantias pessoais não podem ser prestadas por dívidas de entidades terceiras. No entanto, carece de razão a impugnante. Com efeito, estando em causa cartas de conforto fortes, como no caso dos autos, as mesmas são equiparadas a garantia das obrigações. Como já referido, quer as cartas de conforto, quer as garantias bancárias são garantias especiais de direito bancário. Por sua vez, com uma e outra, do lado do credor, é obtido o mesmo efeito útil: ter garantia efectiva do seu crédito. Logo, falece o argumento alegado, nesta parte. Por outro lado, ainda que o n.° 3 do art.° 6.°, do CSC, disponha que, em geral, se considera “... contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se, se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo”, esta limitação não é naturalmente aplicável ao caso das garantias bancárias, que, apesar de serem garantias pessoais, são um instrumento de direito bancário e fazem parte da sua actividade. Como tal, revela-se adequado o método utilizado pela Administração Fiscal. Face ao exposto, improcede o alegado pela impugnante. Quanto à correcção relativa à dedução de valores entregues à Fundação Portugal África, invoca a impugnante que a mesma carece de fundamento legal, quer porque o compromisso prévio existente não invalida a sua qualificação, quer porque o enquadramento fiscal conferido decorre dos despachos dos Senhores Secretários de Estado dos Assuntos Fiscais, de 9 de Fevereiro de 1995, e da Cooperação, de 2 de Março de 1995. (…) Como tal, os valores relativos ao reforço da participação da impugnante no fundo social da Fundação Portugal África são donativos. Considerando que foram, ao tempo, cumpridos os requisitos do, em 1995, art.° 40.°, n.° 2, do CIRC, os mesmos deverão ser considerados custos do exercício. Face ao exposto, procede o alegado pela impugnante. Quanto à correcção relativa à irregularidade no cálculo das mais e menos-valias realizadas com a alienação da participação no capital da D………………, SA, alega a impugnante que a fundamentação invocada pela Administração Fiscal assenta numa razão prévia, que consiste na indevida aplicação do regime de neutralidade fiscal. Assim, segundo a impugnante, a desconsideração dos coeficientes de desvalorização aplicados deveria ter sido acompanhada, sob pena de ilegalidade, da correcção do valor de aquisição da participação de capital em causa, dado que os regimes jurídicos têm de ser aplicados em bloco, entendendo que a Administração Tributária deveria ter considerado, mediante correcção prévia, como custo de aquisição das participações alienadas, o valor de mercado das participações anuladas à data da fusão por incorporação. Antes de mais, há que aferir se, ao caso em concreto, era aplicável o regime da neutralidade fiscal, relativo a fusões. O regime da neutralidade fiscal das operações, relativo às fusões, decorrente do quadro de harmonização da tributação directa, ao nível da União Europeia, determinava, em 1998, globalmente os seguintes requisitos, como resultava do então art.° 62.°, do CIRC: “1 - À fusão e cisão de sociedades com sede ou direcção efectiva em território português é aplicável o regime estabelecido neste artigo desde que se verifiquem as seguintes condições: a) A sociedade para a qual é transmitido o património das sociedades fundidas ou cindidas tenha sede ou direcção efectiva naquele território; b) Os elementos patrimoniais activos e passivos objecto de transmissão sejam inscritos na contabilidade da sociedade mencionada na alínea anterior com os mesmos valores que tinham na contabilidade das sociedades fundidas ou cindidas; c) Os valores referidos na alínea anterior sejam os que resultam da aplicação das disposições deste código ou de reavaliações feitas ao abrigo de legislação de carácter fiscal. 2 - Na determinação do lucro tributável das sociedades fundidas ou cindidas não é considerado qualquer resultado por virtude de transmissão dos elementos patrimoniais em consequência da fusão ou cisão nem são consideradas como proveitos ou ganhos, nos termos do n° 2 do artigo 33°, as provisões constituídas e aceites para efeitos fiscais que respeitem aos créditos, existências e obrigações e encargos objecto de transmissão. 3 - Na determinação do lucro tributável da sociedade para a qual são transmitidos os elementos patrimoniais das sociedades fundidas ou cindidas: a) O apuramento dos resultados respeitantes aos elementos patrimoniais transmitidos é feito como se não tivesse havido fusão ou cisão; b) As reintegrações e amortizações sobre os elementos do activo imobilizado transmitidos são efectuadas de acordo com o regime que vinha sendo seguido nas sociedades fundidas ou cindidas; c) As provisões que foram transferidas das sociedades fundidas ou cindidas têm, para efeitos fiscais, o regime que lhes era aplicável nestas sociedades. 4 - Quando a sociedade para a qual são transmitidos os elementos patrimoniais das sociedades fundidas ou cindidas detém uma participação no capital destas, não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação dessa participação em consequência da fusão ou cisão. ...”. Neste contexto, é “... considerada uma operação de fusão: -A transferência global do património de uma ou mais sociedades para outra já existente (fusão por incorporação). Em contrapartida a sociedade beneficiária entrega quotas ou acções representativas do seu capital social e eventualmente quantias em dinheiro que não poderão ultrapassar 10% do valor nominal das participações atribuídas (alínea a) do n°4 e n° 5 do artigo 97° do Código das Sociedades Comerciais); -Constituição de uma nova sociedade para a qual se transferem os patrimónios das sociedades fundidas e se atribuem aos sócios e accionistas partes representativas do capital da nova sociedade (fusão por concentração). Também poderão ser atribuídas quantias em dinheiro que não deverão exceder 10% do valor nominal das participações atribuídas (alínea b) do n°4 e n° 5 do artigo 97° do Código das Sociedades Comerciais); -A transferência dos activos e passivos da sociedade fundida para a sociedade beneficiária que é detentora da totalidade das partes representativas do capital social da primeira, ou seja uma empresa mãe incorpora uma filha. O momento a partir do qual uma fusão é considerada para efeitos fiscais é a data determinada no projecto de fusão desde que se situe no mesmo período de tributação dos efeitos jurídicos da operação (n°7 do artigo 68° do CIRC). Quando a sociedade beneficiária/nova detém partes de capital das sociedades fundidas não é considerado lucro tributável a mais ou menos valia pela anulação da parte de capital detida em consequência da fusão (n° 6 artigo 68° CIRC). (…) O Código do IRC consagra o regime da neutralidade fiscal (n°1 do artigo 68°) porque está implícita a continuidade do exercício da actividade pela sociedade beneficiária/nova, que decorre dos direitos e obrigações das sociedades fundidas: “Na determinação do lucro tributável das sociedades fundidas (...) não é considerado qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da fusão (...), nem são consideradas como proveitos ou ganhos, nos termos do n.° 2 do artigo 34.°, as provisões constituídas e aceites para efeitos fiscais que respeitem aos créditos, existências e obrigações e encargos objecto de transferência (...)”. (...) De acordo com o n° 7 do artigo 67° CIRC o regime aplica-se às operações de fusão em que intervenham: -Sociedades com sede ou direcção efectiva em território português sujeitas e não isentas de IRC, desde que o lucro tributável não seja determinado pelo regime simplificado; -Sociedade(s) de outro(s) Estado(s) membro(s) da União Europeia, desde que conste da lista do artigo 3° da Directiva n° 90/434/CEE(1), de 23 de Julho. (...) Quando se verifica a transferência de activos imobilizados não há lugar a tributação em sede de IRC desde que a sociedade beneficiária/nova cumpra as seguintes condições: -Os elementos patrimoniais objecto de transferência sejam registados na contabilidade da sociedade beneficiária/nova pelos mesmos valores que tinham na contabilidade das sociedades fundidas (alínea a) do n°3 do artigo 68° CIRC). Daqui se conclui que a sociedade beneficiária/nova deverá aplicar o método da comunhão de interesses referido na DC 1 e não aplicará a correcção ao valor de transmissão de direitos reais sobre imóveis previsto no artigo 58° — A do CIRC; -Os valores relativos a elementos patrimoniais transferidos (activos, amortizações, reintegrações e reavaliações) deverão respeitar as disposições da legislação de carácter fiscal (ex: CIRC, Decreto Regulamentar 2/90, Decreto-Lei n°31/98 de 11 de Fevereiro, entre outros) (alínea b) do n°3 do artigo 68° CIRC); -O apuramento dos resultados respeitantes aos elementos patrimoniais transferido é efectuado como se não tivesse havido fusão (alínea a) do n° 4 do artigo 68° CIRC); -As amortizações e reintegrações dos activos transferidos têm de ser efectuados de acordo com o regime que vinha a ser seguido nas sociedades fundidas (alínea b) do n°4 do artigo 68° CIRC). De acordo com a alínea c) do n° 3 do artigo 7° do Decreto Regulamentar n.° 2/90 de 12 de Janeiro de 1990 a quota de reintegração e amortização que poderá ser aceite como custo do exercício é determinada tendo em conta o número de meses em que os activos estiveram em funcionamento nas sociedades fundidas e na sociedade beneficiária para a qual se transmitem em consequência da fusão.” — Marisa Cunha, “Regime Fiscal das Fusões de Sociedades”, Revista OROC, n.° 31, consultável em www.oroc.pt. Aplicando estes conceitos ao caso dos autos, há que atender que, de acordo com a factualidade apurada, as participações alienadas em 2002 tinham sido adquiridas na sequência de uma operação de 1998, de fusão por incorporação, de sociedades antes da impugnante e da A…………. Internacional SA na D…………….., SA. Como tal, não sendo todas as sociedades em causa residentes em território nacional, não se lhes é aplicável o referido regime. Nesta sequência, cumpre aferir se, tal como alegado pela impugnante, desconsiderando-se a aplicação do regime da neutralidade fiscal relativo a fusões, deveria a Administração Fiscal ter corrigido o valor de aquisição das partes alienadas, por forma a que o mesmo fosse considerado como valor de mercado. Nos termos do art.° 43.°, do CIRC, em vigor em 2002: “1 - Consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, e, bem assim, os derivados de sinistros ou os resultantes da afectação permanente daqueles elementos a fins alheios à actividade exercida. 2 - As mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das reintegrações ou amortizações praticadas, sem prejuízo do disposto na parte final da alínea a) do n° 5 do artigo 29° 3 - Considera-se valor de realização: a) No caso de troca, o valor de mercado dos bens ou direitos recebidos, acrescido ou diminuído, consoante o caso, da importância em dinheiro conjuntamente recebida ou paga; b) No caso de expropriações ou de bens sinistrados, o valor da correspondente indemnização; c) No caso de bens afectos permanentemente a fins alheios à actividade exercida, o seu valor de mercado; d) Nos casos de fusão ou cisão, o valor de mercado dos elementos do activo imobilizado transmitidos em consequência daqueles actos; e) No caso de alienação de títulos de dívida, o valor da transacção, líquido dos juros contáveis desde a data do último vencimento ou da emissão, primeira colocação ou endosso, se ainda não houver ocorrido qualquer vencimento, até à data da transmissão, bem como da diferença pela parte correspondente àqueles períodos, entre o valor de reembolso e o preço da emissão, nos casos de títulos cuja remuneração seja constituída, total ou parcialmente, por aquela diferença; f) Nos demais casos, o valor da respectiva contraprestação”. Não sendo aplicável, como decorre do Relatório de Inspecção, o regime de neutralidade fiscal das fusões, não seria de aplicar o art.° 44.°, n.° 3, do CIRC, para efeitos de determinação do coeficiente de desvalorização. Assim, a mais ou menos valia deveria ser calculada nos termos normais, atendendo designadamente ao disposto no art.° 43.°, n.° 3, do CIRC. Logo, a mais ou menos valia é calculada pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das reintegrações ou amortizações praticadas. Para determinação do que é o valor de realização, segundo aquela disposição legal, o mesmo é o valor da respectiva contraprestação. No caso em concreto, a lei não impõe aqui que seja considerado o valor de mercado. O valor de mercado é considerando, quando é feita uma fusão, como resulta da alínea d) do n.° 3 do art.° 43.°, do CIRC, então em vigor. Ora, in casu, as operações a que respeita a correcção são operações de alienação das participações sociais, sendo aplicável a alínea f) do n.° 3 do referido art.° 43.°, para o valor de realização. Há que, no entanto, aferir como deve ser calculado o valor de aquisição. Segundo a impugnante, uma aplicação em bloco do regime implica que este seja calculado, atendendo ao valor de mercado das participações. No entanto, carece de fundamentação este argumento da impugnante, como a seguir se deixará evidenciado. Com efeito, à data da fusão (1998), determinava o art.° 42.°, n.° 3, al. d), do CIRC, que o valor de realização é, “[n]os casos de fusão ou de cisão, o valor por que os elementos são inscritos na contabilidade da entidade para a qual se transmitem em consequência daqueles actos”. Ou seja, à data da fusão, o valor de realização desta era o valor por que os elementos são inscritos na contabilidade, e não o valor de mercado. É este valor de realização, assim determinado, que se torna no valor da aquisição, para efeitos de cálculo de mais ou menos-valias, em 2002. Como tal, não padece a correcção em crise do vício que lhe é imputado pelo impugnante, porquanto o regime, aplicável à data da fusão, determinava que o valor de realização, numa fusão, fosse o valor por que os elementos são inscritos na contabilidade, e não o valor de mercado. Face ao exposto, improcede o alegado pelo impugnante. Quanto à correcção relativa à dedução considerava indevida, nos termos do art.° 46.°, do CIRC, respeitante à distribuição de “prémios de emissão” pela sociedade E………….., alega a impugnante falta de fundamentação, por considerar que o relatório de inspecção padece de contradições intrínsecas, e erro sobre os pressupostos de direito, o que, segundo a impugnante, é notório, atenta a inexistência da devida qualificação jurídica da operação em causa. Em sede de relatório de inspecção, entendeu-se que tal dedução violava o disposto no então art.° 46.°, do CIRC, uma vez que os rendimentos em causa respeitavam não a dividendos, mas sim a devolução de prémios de emissão de acções, considerando-se que se trata de devolução de capital investido e não rendimento de capital. O então art.° 46.°, do CIRC, consagrava medidas de eliminação da dupla tributação económica. A dupla tributação económica existe quando um mesmo facto é tributado duas vezes, junto de pessoas jurídicas diferentes. Há dupla tributação económica quando, por exemplo, os mesmos lucros são tributados, primeiro, à empresa, em sede do imposto sobre as sociedades e, em seguida, ao accionista, em sede do imposto sobre o rendimento. A questão que se coloca a este respeito é aferir se os valores distribuídos à impugnante se equiparam a dividendos, para efeitos de aplicação do referido art.° 46.°, do CIRC. Assim, atentando no conceito de prémio de emissão, este, quanto à emissão de acções, corresponde à diferença entre o preço a que as novas acções de uma empresa são oferecidas e o seu valor nominal. Atendendo no conceito de prémio de emissão, desde logo o mesmo não se confunde com o de dividendo (ou lucro distribuído), pelo que o reembolso de prémio de emissão não se encontra abrangido pelo então art.° 46.°, do CIRC. Alega a este respeito a impugnante que, no caso em concreto, tem de se ter em conta que o valor em causa respeita ao conceito espanhol de prémio de emissão de acções e que o mesmo, não coincidindo com o português, implica uma diminuição no valor de aquisição das partes de capital a que aquele respeita. Sem pôr em causa os argumentos invocados pela impugnante, sobre o facto de se ter de considerar determinadas noções de direito substantivo de outros ordenamentos, tal circunstância não releva in casu. Com efeito, independentemente das particularidades de tratamento que os prémios de emissão de acções tenham, ao nível do ordenamento espanhol, o então art.° 46.°, do CIRC, tem um âmbito de aplicação circunscrito: o de evitar a dupla tributação económica, resultante da distribuição de lucros. Trata-se de uma norma que resultou, em parte e no que ao caso releva, da transposição para o nosso ordenamento da Directiva 90/435/CEE, de 23 de Julho de 1990, que estabeleceu um regime fiscal comum aplicável aos lucros distribuídos por sociedades-afiliadas a sociedades-mães de Estados membros diferentes. Ou seja, a directiva em causa visou solucionar uma questão específica de dupla tributação económica, que, pela sua abrangência e importância, mereceu harmonização ao nível da União Europeia. Não significa isto que o regime dela constante seja extensível a todas as situações de potencial dupla tributação económica, que ocorram no seio de relações societárias. Não pondo em causa que os prémios de emissão de acções mereçam um tratamento fiscal diferenciado no ordenamento espanhol, eles não são dividendos. Aliás, considerando a Ley de Sociedades Anónimas espanhola e atentando no seu art.° 47.°, o mesmo determina que: “1. Las acciones representan partes alícuotas dei capital social. Será nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. 2. No podrán ser emitidas acciones por una cifra inferior a su valor nominal. 3. Será lícita la emisión de acciones con prima. La prima de emisión deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción”. Ou seja, a noção espanhola de prémio de emissão de acções não se afasta do conceito supra referido. Logo, não lhes é aplicável o regime em causa, pelo que, ao contrário do alegado pela impugnante, o acto impugnado não padece de erro sobre os pressupostos de direito, nesta parte. Por outro lado, como referido, a impugnante alega ainda falta de fundamentação. O dever de fundamentação dos actos administrativos insere-se no princípio constitucionalmente consagrado, no art.° 268.°, n.° 3, da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual “os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”. Este dever de fundamentação, dos actos administrativos em geral, encontra ainda acolhimento no art.° 124°, n.° 1, al. a), do Código do Procedimento Administrativo (CPA), fundamentação essa que deve conter, ainda que sucintamente, as disposições legais aplicadas, a qualificação e a quantificação dos factos e as operações de apuramento da matéria tributável e do imposto. Ao nível dos actos tributários, encontra-se especificamente previsto no art.° 77.°, da LGT, cujos n.°s 1 e 2 determinam que: “1 - A decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária. 2 - A fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo”. “A fundamentação deve consistir, no mínimo, numa sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito que motivaram a decisão...” (Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, 3.ª Edição, Vislis, Lisboa, 2003, p. 382), para que o respectivo destinatário consiga perceber o iter cognoscitivo e que, por outro lado, seja possível o controlo, quer administrativo, quer jurisdicional, do acto em causa. Deve ser, pois, clara, expressa, congruente e suficiente, de maneira a esclarecer inteiramente o seu destinatário, cumprindo, dessa forma, o desiderato constitucionalmente consagrado. In casu, sublinha a impugnante que o relatório de inspecção padece de falta de fundamentação, por um lado por não ter perscrutado a natureza substancial dos prémios de emissão de acções no ordenamento espanhol e, por outro, por a fundamentação ser, na sua perspectiva, incongruente, porquanto ao mesmo tempo que refere que os prémios em causa não são dividendos, também considera que o são. Da análise do Relatório de Inspecção, no entanto, decorre que o mesmo está devidamente fundamentado, porquanto afere como e em que circunstâncias poderá um rendimento ser susceptível de beneficiar da eliminação da dupla tributação económica. Nesse contexto, afirma, desde logo, que é necessário que haja uma tributação anterior — e isto vale em geral, não estando, ao contrário do alegado pelo impugnante, no Relatório, qualificados os rendimentos em causa como dividendos. Por outro lado, de seguida o Relatório qualifica o rendimento em causa, entendendo que o mesmo não se enquadra no conceito de rendimento de capital, mas constituindo apenas devolução de capital investido - ou seja, analisa o conceito de prémio de emissão. O iter cognoscitivo ficou perfeitamente evidenciado, o que, aliás, é patente na própria alegação feita pela impugnante. Como tal, improcede o por si alegado nesta parte. Quanto à correcção relativa a ajustamento correspondente a 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliações dos bens do activo imobilizado corpóreo vendidos intragrupo, no valor de € 5.859.693,81, alega a impugnante que a Administração Fiscal partiu do pressuposto errado de que o, então, art.° 59.°, do CIRC, consagrava um regime de neutralidade fiscal em que era igualmente aplicável o princípio da continuidade. De acordo com o Relatório de Inspecção, é aplicável à adquirente o tratamento fiscal que seria dado à alienante, no âmbito das transacções internas de bens do activo imobilizado, após terem sido reavaliados, nos termos dos DLs n.° 264/ 92, de 24 de Novembro, e DL n.° 22/92, de 14 de Fevereiro. A questão a resolver, in casu, prende-se com saber se, no âmbito do regime de tributação pelo lucro consolidado (RTLC), deveriam as reintegrações e amortizações ser calculadas como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo, quando tivesse havido uma situação de reavaliação como a que ocorreu in casu. Alega, a este respeito, a impugnante o seguinte: - Foi objecto de um sistema de reprivatização, entre Junho de 1994 e Maio de 2001, ao abrigo da Lei n.° 11/90, de 5 de Abril; - Requereu ao Ministro das Finanças a faculdade de reavaliar o imobilizado corpóreo, o que lhe foi parcialmente deferido, por despacho de 24 de Dezembro de 1996; - A reavaliação implicou um acréscimo dos activos imobilizados corpóreos, sendo criada a respectiva reserva de reavaliação. O diploma ao abrigo do qual a fez foi o DL n.° 22/92, de 14 de Fevereiro, o qual impedia que fosse fiscalmente dedutível, como custo do exercício, 40% do acréscimo das reintegrações anuais que resultassem das reavaliações efectuadas; - A 31 de Dezembro de 1996, a A…………. é transformada em SGPS e é obrigada a alienar à A…………… SA todos os seus activos, sendo ambas sociedades do mesmo grupo e sujeitas ao regime de tributação pelo lucro consolidado. Esta registou-os pelo valor líquido contabilístico; - Com esta alienação, a adquirente não ficou sujeita à limitação da dedução de custos do acréscimo das reintegrações anuais, porquanto o diploma preambular do CIRC, no seu art.° 16.°, consagra um regime transitório que, a contrario sensu, faz concluir pela não aplicabilidade do art.° 6.°, n.° 2, do DL n.° 414/87, às situações de tributação pelo lucro consolidado previstas no então art.° 59.°, do CIRC. Como referido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 28 de Junho de 2005 (Processo: 00194/04): “A reavaliação dos activos imobilizados corpóreos das empresas traduz-se em espelhar os efeitos da inflação na contabilidade das empresas, levando os valores dos activos fixos e dos capitais próprios devidamente actualizados em moeda corrente e os resultados do exercício mais próximos da realidade económica, devido ao aumento dos custos correspondentes ao consumo daqueles bens. (...) [O] Dec-Lei n.° 22/92, de 14 de Fevereiro, veio permitir a reavaliação dos bens do activo imobilizado corpóreo quanto às empresas objecto de privatização, estabelecendo métodos e formas próprios para o efeito, expressamente remetendo no demais, para as disposições sobre reintegrações e amortizações do Código do IRC e do Decreto Regulamentar n.° 2/90, de 12 de Janeiro”. Nos termos do art.° 6.°, deste DL n.° 22/92, de 14 de Fevereiro: “1 - Não são dedutíveis para efeitos fiscais os seguintes custos ou perdas: a) O produto de 0,4 pela importância do aumento das reintegrações anuais resultantes da reavaliação...”. Por outro lado, o regime introduzido pelo DL n.° 414/87, de 31 de Dezembro, que aprovou, pela primeira vez no nosso ordenamento, um regime de tributação pelo lucro consolidado, determinava, a este respeito, no seu art.° 6.°, que: “2- (…) a) As reintegrações e amortizações dos elementos ou valores transmitidos são calculadas como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo”. Por sua vez, o art.° 16.°, do diploma preambular do CIRC, estabelecia que: “1 - A autorização para a tributação pelo lucro consolidado nos termos do artigo 1° do Decreto-Lei n° 414/ 87, de 31 de Dezembro, é válida, para efeitos de IRC, pelo período restante por que tenha sido concedida e nos termos e condições em que o tenha sido. 2 - Para efeitos de determinação da matéria colectável em IRC é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n°2 do artigo 6° do Decreto-Lei n° 414/87, de 31 de Dezembro”. Atentando nesta contextualização e voltando ao caso dos autos, entende a impugnante que este n.° 2, do art.° 16.°, do diploma preambular do CIRC, ao prever um regime transitório para as situações anteriores, implica que, a contrario sensu, o regime introduzido pelo CIRC, de tributação pelo lucro consolidado, não tem subjacente o princípio da continuidade previsto no DL n.° 414/87, de 31 de Dezembro. Logo, tendo estado a impugnante integrada no referido RTLC, não estaria sujeita a tal princípio. Não lhe assiste, no entanto, razão. Desde logo, o art.° 16.°, do diploma preambular do CIRC, não refere, ao contrário do pretende a impugnante, que o regime do art.° 6.°, do DL n.° 414/87, de 31 de Dezembro, seja apenas aplicável às situações abrangidas pelo referido diploma. Aliás, o facto de se ter previsto tal n.° 2 vem sim reforçar que o regime do art° 6.°, do DL n.° 414/87, de 31 de Dezembro, é aplicável a todas as situações de determinação da matéria colectável, quer as constituídas ao abrigo desse diploma, quer as novas, abrangidas já pelo CIRC, relativas a tributação pelo lucro consolidado. Se assim não se entendesse, não havia efeito útil na previsão deste n.° 2, porquanto a aplicação só para as situações já constituídas decorria já do n.° 1 do mesmo art.° 16.°. Como tal, o referido n° 2 do art.° 16.° do preâmbulo do CIRC veio estender o regime do art.° 6.°, do DL n.° 414/87, de 31 de Dezembro, às situações de abrangidas pelo regime de tributação pelo lucro consolidado, previsto no CIRC. A este propósito, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 30 de Setembro de 2008 (Processo: 02350/08):”... cada sociedade do grupo autorizada pela tributação do regime do lucro consolidado, tem, de apresentar a sua própria declaração periódica de rendimentos, onde se apura o seu próprio lucro tributável (como se o regime do lucro consolidado não fosse aplicável), que depois é transposto para a declaração periódica de tributação pelo lucro consolidado, já que este é apurado com base no balanço e demonstração dos resultados consolidados de cada uma das sociedades do grupo, sendo aplicável o n.° 2 do art.° 6° do Dec-Lei n.° 414/87, de 31 de Dezembro, por força do disposto no art.° 16° n.° 2 do Dec-Lei n.° 442-B/88, de 30 de Novembro, na determinação da matéria colectável” (sublinhado nosso). Como tal, a premissa de que parte a impugnante carece de fundamento, porquanto o princípio da continuidade previsto no art.° 6.°, n.° 2, do DL n.° 414/87, de 31 de Dezembro, permaneceu em vigor no regime de tributação pelo lucro consolidado previsto no CIRC, pelos motivos já expostos. Só uma interpretação do art.° 16.°, n.° 2, do diploma preambular do CIRC, feita nestes termos se compadece, aliás, como a teleologia da própria tributação de grupos, que, pretendendo assegurar a neutralidade, permite que seja possível, ao invés de se recorrer a sucursais, estruturar uma realidade empresarial por via de uma teia de sociedades, sem que essa opção estrutural seja penalizante do ponto de vista fiscal. Ora, a neutralidade também só se poderá efectivar aplicando-se o princípio da continuidade, sendo indissociáveis, sob pena de se subverter toda a neutralidade que se pretende que o regime tenha, permitindo que, através de alienações de património intra-grupo, sejam fiscalmente relevadas situações que de outra forma não o seriam, como é o caso dos autos. Assim sendo, o regime de reintegrações aplicável teria de ser o aplicado à sociedade alienante, não sendo violada qualquer disposição constitucional, maxime o princípio de liberdade de iniciativa económica, desde logo porque a tributação pelo regime do lucro consolidado é facultativa, não sendo imposta às sociedades em causa. Considerando que o regime de reintegrações da alienante estava sujeito à limitação prevista no art.° 6.°, n.° 1, do DL n.° 22/92, de 14 de Fevereiro, essa limitação manteve-se, nos termos já enunciados e por força do n.° 2 do art.° 6.°, do DL n.° 414/87, relativamente à adquirente, tal como foi considerado no Relatório de Inspecção. Face ao exposto, improcede o alegado pela impugnante. Quanto à reposição de resultados suspensos no decurso do regime de tributação pelo lucro consolidado, por alienação a terceiros de bens corpóreos adquiridos intra-grupo, no valor de € 333.393,83, invoca a impugnante erro sobre os pressupostos de direito, considerando que, sendo certo que o regime transitório constante da Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro, prevê, para os grupos que optem pela transição para o regime especial de tributação dos grupos de sociedades (RETGS), a incorporação, no lucro tributável do grupo, dos resultados que tenham sido eliminados durante a vigência do anterior regime, à medida que forem sendo considerados realizados pelo grupo, tal não implica que os resultados eliminados se considerem realizados no exercício em que os elementos a que respeitem forem transmitidos a entidades estranhas ao grupo, resultando este entendimento da Administração Fiscal não da lei, mas de uma circular administrativa. Segundo a impugnante, uma venda para fora do grupo deve implicar apuramento de mais ou menos-valias, não devendo ser sujeita ao regime excepcional do então art.° 59.°, n.° 8, do CIRC. Como resulta do Relatório de Inspecção, as transacções em causa respeitavam a bens adquiridos pela A………. Indústria à sociedade dominante, no exercício de 1996, bens esses que, posteriormente, foram alienados pela A……….. Indústria a entidades externas ao grupo, tendo-se entendido que o grupo não repôs a totalidade dos resultados eliminados no decurso de transmissões intra-grupo. Logo, a questão de direito ora em causa, como sistematizado pela impugnante, prende-se com o tratamento a dar em situações de alienação a terceiros de bens adquiridos intra-grupo. Nos termos do art.° 59º, n.° 8, do CIRC, em vigor no final de 2000: “Na determinação do lucro tributável do último exercício em que seja aplicável o regime de tributação pelo lucro consolidado deverão ser considerados os resultados provenientes das transmissões efectuadas entre as sociedades do grupo de elementos do activo constante do balanço consolidado desse exercício que tenham sido eliminados no decurso das operações de consolidação, observando-se ainda o seguinte: a) Aos resultados respeitantes aos bens do activo reintegráveis transmitidos entre sociedades do grupo durante a aplicação do regime deduzir-se-á ou adicionar-se-á, conforme seja, respectivamente, positiva ou negativa, a diferença entre o total das reintegrações praticadas pela sociedade para a qual os bens foram transmitidos e o total das reintegrações tidas em consideração no apuramento do lucro tributável consolidado; b) Sempre que uma ou várias sociedades deixarem de fazer parte do grupo os resultados a incluir no lucro tributável consolidado do exercício anterior àquela saída respeitarão apenas às operações em que essas sociedades tiverem participado”. Por sua vez, a Lei n.° 30-G/ 2000, de 29 de Dezembro, estabelecia, no seu art.° 7.°, um regime transitório, nos seguintes termos: “2 - É estabelecido o seguinte regime transitório relativo à tributação dos grupos de sociedades: a) Os grupos de sociedades a que foi concedida autorização para aplicação do regime de tributação pelo lucro consolidado, cujo período de validade ainda esteja em curso à data da entrada em vigor da presente lei, podem optar por uma das alternativas seguintes; 1) Renunciar ao regime para o qual foram autorizados com efeitos a partir do período de tributação que se inicie no ano de 2001, devendo a sociedade dominante, na determinação do lucro tributável do último exercício em que o regime for aplicado, proceder às correcções, nos termos estabelecidos nos n.os 8 e 12 do artigo 59.° do Código do IRC, na redacção anterior, no que respeita aos resultados internos que tenham sido eliminados nas operações de consolidação e às diferenças entre os prejuízos fiscais que foram integrados na base tributável consolidada e os que teriam sido considerados se as sociedades do grupo tivessem sido tributadas autonomamente, sem prejuízo do estabelecido na alínea e) do artigo 60.° do mesmo Código e redacção; 2) Passar a aplicar o regime especial de tributação dos grupos a partir do período de tributação que se inicie no ano de 2001, não obstante não serem verificados alguns dos requisitos exigidos às sociedades do grupo na nova redacção do artigo 59.° do Código do IRC, devendo a sociedade dominante incorporar no lucro tributável do grupo os resultados internos que tenham sido eliminados durante a vigência do anterior regime à medida que forem sendo considerados realizados pelo grupo, tendo como limite temporal o exercício da caducidade da autorização, excepto quando a sociedade dominante optar pela renovação do regime de acordo com as regras em vigor, situação em que aos resultados internos ainda pendentes de incorporação no lucro tributável pode continuar a ser concedido o tratamento que vinha sendo adoptado, podendo ser deduzidos ao lucro tributável do grupo os prejuízos fiscais consolidados apurados em exercícios anteriores; b) Nos casos em que a opção dos grupos de sociedades for a prevista no n.° 2) da alínea anterior, a sociedade dominante deve incluir no processo de documentação fiscal a que se refere o artigo 104.° do Código do IRC, documentos comprovativos do apuramento dos resultados internos eliminados durante o período de aplicação do regime de tributação do lucro consolidado, a indicação dos exercícios a que se reportam e a identificação das sociedades que intervieram nas operações que os originaram, abrangendo tanto os que, em cada exercício, são considerados realizados pelo grupo e incluídos no lucro tributável como aqueles cuja tributação continua diferida.” (sublinhado nosso). In casu, como resulta do Relatório de Inspecção, o tratamento fiscal que foi dado passou pelo diferimento da tributação, no momento em que foram transmitidos intra-grupo os bens em causa, sendo que não veio a ser realizada a reposição relativa a essa transacção intra-grupo, tendo sido apenas tributada a operação de alienação a entidades externas ao grupo. Atentando no regime transitório supracitado, este refere que a sociedade dominante deve “... incorporar no lucro tributável do grupo os resultados internos que tenham sido eliminados durante a vigência do anterior regime à medida que forem sendo considerados realizados pelo grupo”, tendo como limite a caducidade da permanência no regime. Como tal, é central nesta questão a determinação do sentido da expressão “à medida que forem sendo considerados realizados pelo grupo”. No caso em concreto, há que ter em conta, desde logo, que não é uma situação expressamente enquadrável no então art.° 59.°, n.° 8, do CIRC, porquanto os activos já não se encontravam no balanço consolidado, uma vez que foram alienados a uma entidade externa ao grupo. Com efeito, o regime do art.° 59.°, n.° 8, do CIRC, ficciona, de certa forma, a realização de resultados, considerando que o fim da aplicação do regime de tributação pelo lucro consolidado conduz a tal realização. Ora, in casu, com a alienação dos imóveis em causa, foram efectivamente realizados os resultados, para efeitos do regime transitório. Se assim não se entendesse, ou seja, se, se entendesse que com a alienação não ocorria a realização de resultados, poder-se-ia chegar a uma situação de diferimento injustificada da incorporação dos resultados internos, nomeadamente se, como previsto no regime transitório, fosse autorizada uma renovação do regime. Com a alienação dos bens em causa a entidades fora do grupo, este, enquanto tal, realiza tais resultados. Sendo certo que a interpretação em causa consta de circular administrativa, tal interpretação encontra-se em consonância com a lógica do sistema de consolidação e com o regime excepcional do art.° 59º, n.° 8, do CIRC, reflectindo o entendimento que, aliás, está vertido no preâmbulo do DL n.° 251- A/91, de 16 de Julho, onde o legislador refere: “Durante o processo de consolidação dos balanços e das demonstrações dos resultados das sociedades de um grupo são eliminados, na sua totalidade, os resultados gerados nas operações efectuadas entre aquelas entidades. Em consequência disso, opera-se um deferimento na tributação daqueles resultados, porquanto só serão considerados na determinação do lucro tributável do exercício em que os elementos do activo a que respeitem sejam alienados a entidades estranhas ao grupo. Tendo presente, porém, que o regime de tributação pelo lucro consolidado tem uma vigência temporal limitada, podendo até a caducidade da autorização ocorrer antes de terminar o período de três anos, torna-se necessário definir o tratamento fiscal a dar aos resultados ainda não considerados realizados à data da concessão do regime. Tomando em certa medida como linha orientadora o disposto em legislações estrangeiras sobre esta matéria, estabelece-se que os resultados provenientes de operações efectuadas entre as sociedades de um grupo tributadas pelo lucro consolidado e ainda não integrados no lucro tributável se considerem realizados no último exercício em que o regime for aplicável. Aproveita-se ainda para definir a situação dos prejuízos fiscais verificados durante a vigência do regime e clarificar outros aspectos do mesmo.” (sublinhado nosso). Portanto, como supra evidenciado, os resultados realizam-se em regra, no seio do grupo, quando haja alienação dos bens. Tal é a regra, inerente e subjacente ao próprio sistema de consolidação. O problema com que o legislador se deparou teve a ver não com estas situações, mas sim com o tratamento a dar a situações de resultados internos não considerados, em virtude de ainda não ter havido a tal venda a entidade externas. Daí que tenha havido a necessidade de criar a regra excepcional do art.° 59.°, n.° 8, do CIRC, que tem por base e ponto de partida a regra de consolidação de que, com a alienação dos bens a entidade terceiras, o resultado se realiza no seio do grupo. Como tal, não padece de erro sobre os pressupostos a correcção efectuada, improcedendo a pretensão da impugnante nesta parte. No que respeita à correcção relativa ao acréscimo ao resultado líquido, relativo ao reconhecimento em proveitos da remuneração resultante da prestação de garantia pessoal atípica, nos contratos de mútuo celebrados pela A……….. Financial Operations BV, alega a impugnante, por um lado, que não prestou qualquer serviço à sua participada. (…) Em consequência, improcede o alegado pela impugnante, também nesta parte. IV. DISPOSITIVO Em face do exposto, e nos termos das disposições legais supra mencionadas julgo a presente impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE e, em consequência, condeno a Fazenda Pública na anulação do acto impugnado, na parte relativa à correcção respeitante a donativos à Fundação Portugal África, absolvendo, no mais, a Fazenda Pública do pedido.” DECIDINDO NESTE STA Suscita a recorrente várias questões de direito que iremos enunciar uma a uma, resolvendo-as logo de seguida. A primeira questão que se suscita é a do acerto da correcção efectuada pela A. Tributária consistente no acréscimo ao resultado líquido da recorrente de um valor (61.472,40 Euros) que foi entendido como justificado pela inexistência de remuneração, à recorrente, que a A. Tributária entende ser devida, pela emissão, que fez, de cartas de conforto em benefício das sociedades suas participadas B…………. SA e C……………. SARL. A administração fiscal entendeu que tal gerou uma subavaliação de proveitos que deveriam ter sido maiores se a emissão por parte da ora recorrente das referidas cartas de conforto tivesse sido remunerada pelas suas participadas. E, daí ter corrigido a matéria colectável do ano de 2002 acrescendo ao resultado líquido o montante de 61.472,40 Euros. A decisão recorrida depois de esclarecer o conceito de cartas de conforto que distinguiu em fortes, médias e fracas e também o conceito de preços de transferência entendeu que estava certa a correcção efectuada. Para tanto considerou que no caso uma entidade independente poderia prestar serviço idêntico ao efectuado pela ora recorrente quando emitiu cartas de conforto, através da emissão de garantias bancárias. E que se esse serviço podia ser prestado por uma entidade independente então temos um indicador claro de que a actividade em causa (emissão de cartas de conforto) não dever ser actividade de accionista. Discorda a ora recorrente esgrimindo essencialmente os mesmos argumentos que apresentou na 1ª Instância. A saber: Não se suscita, no âmbito em causa, incidência de IRC, por considerar que: - se trata de uma prática incluída na actividade própria dos accionistas, vantajosa para ambas as partes, e logo não se sujeitando a IRC, - sendo que não existem entidades independentes que prestem garantias pessoais. - Que, atendendo aos art.°s 491.° e 501.°, do CSC, sempre seria responsável pelas obrigações assumidas pelas suas participadas. - Que, a remuneração da garantia bancária não é adequada para fixar a remuneração da emissão de cartas de conforto, alegando que a prestação de garantias pessoais por dívidas de entidades terceiras é inválida, inexistindo assim operações comparáveis. Nesta parte assiste razão à recorrente como procuraremos demonstrar. Em primeiro lugar cumpre fixar o conceito e história dos preços de transferência para melhor compreensão da questão. Assim remetemos para o trabalho da Professora Nídia Raquel Horta in Jurisprudência do Direito Fiscal – Universidade de Coimbra, consultável em www.fd.uc.pt/...fiscal.../trabalho%20preços%20de%20transferencia.pdf onde refere: “( São) os preços pagos por bens, serviços e direitos transferidos entre empresas associadas ou pertencentes ao mesmo grupo” e têm como objectivo evitar a manipulação da base tributável, através do aumento ou diminuição dos preços acordados entre partes relacionadas entre si, com o fim de redução ou eliminação da carga fiscal (1 e 2- O regime dos preços transferência foi regulado primeiramente em 1964 no art.51.º - A do Código da Contribuição Industrial; Mais tarde pelo art. 57.º do CIRC sob a epigrafe “Correcções nos casos de relações especiais ou sujeição a vários regimes de tributação” e actualmente, e desde o DL n.º198/2001 de 3 de Julho, os preços transferência são regulados pelo art. 58.º do CIRC e pela portaria 1446 – C/2001. Apesar do legislador regular o regime jurídico desta figura, sempre se afigurou como necessário o recurso às directrizes da OCDE. 2 Cfr. Glória Teixeira e Duarte Barros (Coordenação) Preços de Transferência e o caso Português Ed. Vida Económica, 2004 p.20) ; isto é, visam uma correcta distribuição da carga tributária entre entidades associadas (sociedades associadas ou em grupo, relações entre dois ou mais estabelecimentos estáveis ou outras entidades desprovidas de personalidade jurídica, etc.), sendo que ao nível internacional tem também por objectivo uma justa distribuição da receita fiscal entre os estados onde estão fixados ou sedeados os sujeitos passivos. (3 Aliás, os preços de transferência assumem hoje uma relevância crescente precisamente porque a maioria das transacções internacionais acontece entre empresas que têm entre si relações especiais); Assentam nos princípios da comparabilidade: o preço praticado entre empresas especialmente relacionadas deve ser comparado com aquele que seria praticado entre empresas independentes; e (no princípio) da independência ou da plena concorrência (arm’s length principle) que postula que as empresas especialmente relacionadas, na definição dos preços das suas transacções, devem seguir os mesmos pressupostos que seriam seguidos por empresas independentes, nas condições e práticas normais de mercado. (4 Neste sentido, Rui Duarte Morais “Preços de Transferência. O sistema fiscal no fio da navalha” in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal Ano II, número 1 Primavera, Almedina 2009, pp. 137 e 142). Ou seja: são preços devidos a uma empresa transfere para outra ou outras suas associadas bens corpóreos, activos incorpóreos ou lhe (s)presta serviços. No caso dos autos, em primeiro lugar, há que determinar se estavam reunidos os pressupostos para a aplicação por parte da Administração tributária do disposto no artº 58º do CIRC e chegando-se a uma resposta positiva cumprirá então entrar no domínio da quantificação uma vez que o preço tomado em consideração foi o de uma garantia bancária contratada junto de uma entidade independente (Instituição Bancária). A tarefa de determinar um preço de mercado não é fácil como reconhece a maioria dos autores mas só nos debruçaremos sobre ela se for ultrapassada a primeira questão atinente à referida verificação dos pressupostos referenciados. Vejamos: dispunha o artº 58º do CIRC (que consagra o princípio da plena concorrência previsto no artº 9º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE) à data que: Correcções para efeitos da determinação da matéria colectável Artigo 58º Preços de transferência 1 - Nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 2 - O sujeito passivo deve adoptar, para a determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método ou métodos susceptíveis de assegurar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações ou séries de operações que efectua e outras substancialmente idênticas, em situações normais de mercado ou de ausência de relações especiais, tendo em conta, designadamente, as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de negócio, e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por elas desempenhadas, os activos utilizados e a repartição do risco. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 3 - Os métodos utilizados devem ser: (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) a) O método do preço comparável de mercado, o método do preço de revenda minorado ou o método do custo majorado; b) O método do fraccionamento do lucro, o método da margem líquida da operação ou outro, quando os métodos referidos na alínea anterior não possam ser aplicados ou, podendo sê-lo, não permitam obter a medida mais fiável dos termos e condições que entidades independentes normalmente acordariam, aceitariam ou praticariam. 4 - Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre: (Redacção dada pelo n.º 1 do artigo 44º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro) a) Uma entidade e os titulares do respectivo capital, ou os cônjuges, ascendentes ou descendentes destes, que detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto; b) Entidades em que os mesmos titulares do capital, respectivos cônjuges, ascendentes ou descendentes detenham, directa ou indirectamente, uma participação não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto; c) Uma entidade e os membros dos seus órgãos sociais, ou de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, e respectivos cônjuges, ascendentes e descendentes; d) Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha recta; e) Entidades ligadas por contrato de subordinação, de grupo paritário ou outro de efeito equivalente; f) Empresas que se encontrem em relação de domínio, nos temos em que esta é definida nos diplomas que estatuem a obrigação de elaborar demonstrações financeiras consolidadas; g) Entidades entre as quais, por força das relações comerciais, financeiras, profissionais ou jurídicas entre elas, directa ou indirectamente estabelecidas ou praticadas, se verifica situação de dependência no exercício da respectiva actividade, nomeadamente quando ocorre entre si qualquer das seguintes situações: 1) O exercício da actividade de uma depende substancialmente da cedência de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de know-how detidos pela outra; 2) O aprovisionamento em matérias-primas ou o acesso a canais de venda dos produtos, mercadorias ou serviços por parte de uma dependem substancialmente da outra; 3) Uma parte substancial da actividade de uma só pode realizar-se com a outra ou depende de decisões desta; 4) O direito de fixação dos preços, ou condições de efeito económico equivalente, relativos a bens ou serviços transaccionados, prestados ou adquiridos por uma encontra-se, por imposição constante de acto jurídico, na titularidade da outra; 5) Pelos termos e condições do seu relacionamento comercial ou jurídico, uma pode condicionar as decisões de gestão da outra, em função de factos ou circunstâncias alheios à própria relação comercial ou profissional. h) Uma entidade residente ou não residente com estabelecimento estável situado em território português e uma entidade sujeita a um regime fiscal claramente mais favorável residente em país, território ou região constante da lista aprovada por portaria do Ministro de Estado e das Finanças. (Redacção dada pelo n.º 1 do artigo 44º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro) 5 - Para efeitos do cálculo do nível percentual de participação indirecta no capital ou nos direitos de voto a que se refere o número anterior, nas situações em que não há regras especiais definidas, são aplicáveis os critérios previstos no n.º 2 do artigo 483º do Código das Sociedades Comerciais. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 6 - O sujeito passivo deve manter organizada, nos termos estatuídos para o processo de documentação fiscal a que se refere o artigo 121º, a documentação respeitante à política adoptada em matéria de preços de transferência, incluindo as directrizes ou instruções relativas à sua aplicação, os contratos e outros actos jurídicos celebrados com entidades que com ele estão em situação de relações especiais, com as modificações que ocorram e com informação sobre o respectivo cumprimento, a documentação e informação relativa àquelas entidades e bem assim às empresas e aos bens ou serviços usados como termo de comparação, as análises funcionais e financeiras e os dados sectoriais, e demais informação e elementos que tomou em consideração para a determinação dos termos e condições normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes e para a selecção do método ou métodos utilizados. (Redacção do Decreto-lei n.º DL 198/2001, 3 de Julho) 7 - O sujeito passivo deve indicar, na declaração anual de informação contabilística e fiscal a que se refere o artigo 113º, a existência ou inexistência, no exercício a que aquela respeita, de operações com entidades com as quais está em situação de relações especiais, devendo ainda, no caso de declarar a sua existência: (Redacção do Decreto-lei n.º DL 198/2001, 3 de Julho) a) Identificar as entidades em causa; b) Identificar e declarar o montante das operações realizadas com cada uma; c) Declarar se organizou, ao tempo em que as operações tiveram lugar, e mantém, a documentação relativa aos preços de transferência praticados. 8 - Sempre que as regras enunciadas no n.º 1 não sejam observadas, relativamente a operações com entidades não residentes, deve o sujeito passivo efectuar, na declaração a que se refere o artigo 112º, as necessárias correcções positivas na determinação do lucro tributável, pelo montante correspondente aos efeitos fiscais imputáveis a essa inobservância. (Redacção do Decreto-lei n.º DL 198/2001, 3 de Julho) 9 - Nas operações realizadas entre entidade não residente e um seu estabelecimento estável situado em território português, ou entre este e outros estabelecimentos estáveis daquela situados fora deste território, aplicam-se as regras constantes dos números anteriores. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 10- O disposto nos números anteriores aplica-se igualmente às pessoas que exerçam simultaneamente actividades sujeitas e não sujeitas ao regime geral de IRC. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 11 - Quando a Direcção-Geral dos Impostos proceda a correcções necessárias para a determinação do lucro tributável por virtude de relações especiais com outro sujeito passivo do IRC ou do IRS, na determinação do lucro tributável deste último devem ser efectuados os ajustamentos adequados que sejam reflexo das correcções feitas na determinação do lucro tributável do primeiro. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 12 - Pode a Direcção-Geral dos Impostos proceder igualmente ao ajustamento correlativo referido no número anterior quando tal resulte de convenções internacionais celebradas por Portugal e nos termos e condições nas mesmas previstos. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) 13 - A aplicação dos métodos de determinação dos preços de transferência, quer a operações individualizadas, quer a séries de operações, o tipo, a natureza e o conteúdo da documentação referida no n.º 6 e os procedimentos aplicáveis aos ajustamentos correlativos são regulamentados por portaria do Ministro das Finanças. (Redacção da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) Da leitura da lei cumpre observar que o preceito para além de indicar os termos e caracterização de ocorrência de relações especiais determina inequivocamente a forma como se deve calcular o valor de determinados bens ou serviços quando contratados e se contratados entre empresas com relações especiais ou de domínio uma sobre a(s) outra(s) (como, sem contestação das partes, sucede no caso dos autos). Estes normativos seguem no dizer de Carlos Augusto Rodrigues (in A Tributação das Empresas Associadas Das Soluções do MCOCDE às Novas Propostas da UE - Tese de Doutoramento Julho de 2010 consultável em www.cije.up.pt/download-file/858) a posição da OCDE que assume que os preços de transferência são os preços pelos quais uma empresa transfere bens corpóreos, activos incorpóreos ou presta serviços a empresas associadas, assumindo que pode revelar-se difícil determinar um preço de mercado aberto; ou seja: o que a OCDE pretende é conhecer, através da aplicação do princípio da plena concorrência, como é que as empresas independentes fixam os seus preços no mercado livre, para em seguida substituir, se for demonstrada essa necessidade, os preços de transferência pelos valores encontrados através das transacções praticadas pelas empresas não vinculadas. Mas, do mesmo preceito conjugado com as regras constantes do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE- designadamente o artº 9º- e os princípios directores que constituem uma revisão do Relatório OCDE, Preços de transferência e Empresas Multinacionais (1979) os quais foram aprovados pelo Comité dos Assuntos Fiscais em 27/06/1995 e pelo Conselho da OCDE de 13/06/1995 a que o Caderno de Ciência e Técnica Fiscal nº 189, 2002 Lisboa se refere, já não resulta com a mesma clareza uma “obrigação” de contratar toda e qualquer prestação de bens ou serviços (relembra-se que, especificamente, em causa nos autos está, a emissão de uma carta de conforto pela impugnante a uma empresa a si vinculada para que esta tivesse facilidade na obtenção de crédito bancário), designadamente quando as características económicas da situação sejam divergentes significativamente, com a prestação de serviço que uma empresa não vinculada/associada não estaria em condições de prestar ou então prestar de modo diferente (sublinhado nosso). Em suma: é preciso ocorrer comparabilidade entre a situação e o serviço prestado pela impugnante à sua participada e o mesmo serviço/situação se prestado por uma empresa independente. Ora, não nos parece que ocorra similitude de situações. A(s) carta(s) emitida(s), ao contrário do expendido na decisão recorrida, tem mais similitude com a figura da garantia pessoal da fiança do que com a figura da garantia bancária. É verdade que a sociedade impugnante (terceira) prometeu ao banco credor adimplir a obrigação da sua associada, caso esta não o fizesse. Mas, ainda assim, o requisito da comparabilidade não se mostra preenchido. É que, como é sabido e, aliás, brilhantemente, destacado na decisão ora sindicada, ao desenvolver a temática sobre as características que as várias modalidades de garantia bancária assumem, com a prestação de uma garantia bancária não se previne apenas o risco do incumprimento de uma obrigação futura mas assume-se o pagamento de um determinado valor ainda que questionado quanto à sua exigibilidade e de forma irrevogável como expressa Mónica Jardim in A garantia Autónoma – Almedina 2002, p.38. Assim, enquanto que na fiança, surpreendemos a característica essencial da acessoriedade, que se traduz no facto de a obrigação do fiador se moldar necessariamente à do afiançado, já na garantia bancária o garante assegura a verificação de um determinado resultado, totalmente independente da obrigação assumida pelo devedor não podendo invocar, em princípio, quaisquer meios de defesa por excepção (vide neste sentido os Acórdãos do STJ de 19-05-2010 e 27/05/2010 tirado respectivamente nos processos nºs 4 241/07.0TBMCD-A.S1 da 6ª Secção e 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1 da 2ª Secção). Aqui chegados e dando atenção ao probatório, designadamente às alíneas E) a I) verificamos que as cartas de conforto emitidas pela ora impugnante são de molde a permitirem-lhe opor aos beneficiários confortados as excepções derivadas da relação jurídica entre a sua associada e o credor que a esta concedeu crédito. A fiança, em princípio, não é remunerada e no caso especial dos autos a carta de conforto assenta nas características próprias da emitente onde os seus atributos subjectivos terão sido determinantes para a aceitação pelos credores (estamos a referir-nos aos atributos de credibilidade, capacidade financeira, honradez baseada no seu historial de cumprimento de obrigações e outros do mesmo jaez). E, por esta razão especial, a nosso ver, não se reúnem os pressupostos indispensáveis à correcção efectuada ao abrigo do disposto no artº 58º do CIRC, sustentada na similitude da situação com a de regra ocorrida na garantia bancária. Acresce referir que não se patenteia sequer a possibilidade de manipulação da base tributável, até porque a impugnante integra o grupo A……………, SGPS, SA que apresentou, em 28 de Março de 2001, declaração de opção pelo Regime de Especial de Tributação de Grupos de sociedades, abrangendo o período de 2001 a 2004 (probatório al. d)) pelo que os seus proveitos com a alegada poupança concretizada na emissão de cartas de conforto seriam no reverso custos da sua participada a terem de ser relevados contabilisticamente. Assim sendo, a obrigação de contratar a terceiros a “garantia”, para o banco credor, seria até contrária ao princípio da liberdade de gestão que Rui Duarte Morais advoga a propósito da aceitação fiscal de custos (ver Rui D. Morais in Apontamentos ao IRC- Almedina 2007 pag. 85 e segs) e que é perfeitamente transponível para a prática de actos de gestão quando estamos em presença de grupos de sociedades, como no caso específico dos autos. Ali se refere: Os sujeitos passivos são, pois, livres nas suas escolhas, nomeadamente para decidirem como gerir as suas empresas, para decidirem quais (na sua espécie e montante) os encargos por eles tidos por convenientes para a prossecução de determinada actividade económica. Temos, como princípio inerente à ideia de Estado Fiscal, a não interferência da administração na gestão das empresas. Cumpre ainda destacar, na sequência do exposto que, no caso concreto se nos afigura acertada a alegação de que: “os actos praticados acabaram por constituir prática incluída na actividade própria dos accionistas (cf. previsto no § 7.9 do Relatório da “OCDE - Princípios aplicáveis em matéria de Preços de Transferência destinados às Empresas Multinacionais e às Administrações Fiscais”), uma vez que, quer a subscrição de tais documentos, quer a assumpção da responsabilidade solidária num contrato de mútuo cuja beneficiária é uma sociedade participada, foram realizadas para prosseguir vantagens para ambas as sociedades, visando o desenvolvimento da actividade da empresa participada e, simultaneamente, a rendibilidade do investimento financeiro da empresa participante e que a exigência de remuneração nestas situações apenas iria originar um desequilíbrio entre os benefícios obtidos por ambas as sociedades com tal actividade e potenciar, para além do mais, o desenvolvimento destas práticas por razões meramente fiscais, permitindo, precisamente, a transferência de resultados entre sociedades. (conclusões d) e e)). Esta alegação, a nosso ver, vai de encontro ao que se expressa no ponto 7.9 do capítulo VII” Considerações especiais sobre prestação de serviços Intra-grupo” em OCDE Princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência destinados às empresas multinacionais e às Administrações Fiscais” Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal nº 189 Lisboa 2002. Ali se pode ler:” É preciso proceder a uma análise mais complexa quando uma empresa associada exerce actividades que envolvem vários membros do grupo ou do grupo no seu conjunto. Num pequeno número de casos, uma actividade intra-grupo pode ser exercida relativamente a membros de um grupo mesmo quando estes não o necessitem (e quando eles não estariam dispostos a pagá-las se se tratasse de empresas independentes). É então unicamente devido às participações no capital de um ou vários membros do grupo, isto é na qualidade de accionista, que um membro do grupo (em geral a sociedade mãe ou uma sociedade holding regional) exerce estas actividades. Não há razão para que as sociedades que beneficiem destas actividades tenham de pagar este tipo de actividades. Estas podem ser classificadas de “actividades de accionista” a distinguir da designação mais abrangente de actividades de tutela utilizada nos Princípios Directores de 1979 (…). É certo que em geral se considera haver prestação de serviço quando uma melhor cota de crédito é devida a uma garantia prestada por outro membro do grupo mas cada caso deve ser determinado segundo as próprias circunstâncias e factos e para nós decisivo é que a figura da carta de conforto não se equipara à de garantia bancária, nos termos sobreditos ocorrendo nesta parte claro erro de julgamento da sentença recorrida. Assim, consideramos que, no caso, não se verificando os pressupostos para a correcção operada, pelo que temos de conceder razão nesta parte à recorrente mostrando-se despiciendo dissecar outros fundamentos por si aduzidos, designadamente de ordem quantitativa. Quanto à segunda questão relativa ao acerto da correcção relativa à irregularidade no cálculo das mais e menos valias realizadas com a alienação da participação no capital da D…………….. SA. Considerou a decisão recorrida que as participações alienadas em 2002 tinam sido adquiridas na sequência de uma operação em 1998, de fusão de incorporação, de sociedades antes da impugnante e da A………. Internacional SA na D……………… SA. E, portanto não sendo todas as sociedades em causa residentes em território nacional entendeu não lhes ser aplicável o regime de neutralidade fiscal e consequentemente entendeu não aplicável, também, o disposto no nº 3 do artº 44 do CIRC para efeitos de determinação do coeficiente de desvalorização. Concluiu que a mais ou menos valia é calculada pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe seriam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das reintegrações ou amortizações praticadas. Entendeu que estando em causa operações de alienação das participações sociais é aplicável a alínea f) do nº 3 do artº 43 do CIRC, para o valor de realização. E que o valor de aquisição não deve ser calculado atendendo ao valor de mercado das participações pois que à data da fusão (1998) a al. d) do nº 3 do artº 42 do CIRC determinava que o valor de realização (da fusão) era o valor por que os elementos são inscritos na contabilidade e não o valor de mercado. Acrescentando que é este valor de realização, assim determinado, que se torna no valor de aquisição para efeitos de cálculo de mais ou menos valia em 2002, o que foi seguido na correcção efectuada pela AT que considerou acertada. O que não é aceite pela recorrente nos termos exarados nas suas conclusões K), a P), supra destacadas. Vejamos: A nosso ver é absolutamente correcta a consideração da decisão recorrida de que tendo havido em 1998 uma operação de fusão por incorporação de sociedades antes detidas pela ora recorrente e A………… Internacional SA na companhia de D……………… SA nem todas as interveniente na operação tinham residência em Portugal e por isso não lhes é aplicável o regime de neutralidade fiscal por consideração do disposto no artº 62º nº 1 do CIRC que à data dispunha: 1- À fusão e cisão de sociedades com sede ou direcção efectiva em território português (sublinhado nosso) é aplicável o regime estabelecido neste artigo desde que se verifiquem as seguintes condições (…) Ora, se falha o pressuposto essencial que é a sede ou direcção efectiva em território português não necessitamos de averiguar dos demais requisitos para considerar como também considerou, e bem, a decisão recorrida que não se aplica a esta situação o regime de neutralidade fiscal. A questão subsequente é a de saber se mesmo assim deveria a Administração Fiscal ter corrigido o valor de custo de aquisição das partes alienadas à sociedade Espanhola em 2002, o qual no modo de ver da impugnante devia ser o valor de mercado das participações anuladas à data da fusão por incorporação. Considerou a decisão recorrida que à data da fusão o valor de realização desta correspondia ao valor por que os elementos tinham sido inscritos na contabilidade por força do disposto no artigo 42º nº 3 alínea d) do CIRC então em vigor (sendo certo que a nova redacção, em 2002, da mesma alínea dispunha: Considera-se valor de realização: Nos casos de fusão ou cisão, o valor de mercado (sublinhado nosso) dos elementos do activo imobilizado transmitidos em consequência daqueles actos) e, explicou a mesma decisão, que era este valor de realização, assim determinado que se torna no valor de aquisição para efeitos de cálculo de mais ou menos valias em 2002. A recorrente em substância não rebate a fundamentação da sentença recorrida que se estriba no teor literal dos preceitos à data em vigor e cuja interpretação não suscita quaisquer dúvidas. Limita-se a argumentar com a teleologia do Decreto-Lei 221/2001 de 07/08 que introduziu a alteração à referida alínea d) passando a figurar ali não os dizeres “valor por que os elementos tinham sido inscritos na contabilidade” mas antes “o valor de mercado” procurando justificar a razão/finalidade da alteração como um mero aperfeiçoamento técnico e chamando a atenção para o aparente contra-senso de se deixar ao critério das entidades promotoras das fusões ou cisões a inscrição contabilística de valores por si definidos (arbitrariamente) e não sindicáveis pela Administração tributária. O referido Decreto Lei no seu intróito esclarece: “O regime especial estabelecido na subsecção IV da secção VI do capítulo III do Código do IRC dedicada às «Fusões, cisões, entradas de activos e permutas de partes sociais», ao instituir um regime de neutralidade fiscal no tratamento de operações que visam a reestruturação ou a racionalização da actividade das empresas, contribui de forma decisiva para a competitividade do tecido empresarial. Tendo pois presente a importância que este regime especial tem na promoção da competitividade das empresas, a revisão agora efectuada orientou-se pela preocupação de introduzir no regime já existente maior eficácia e simplicidade. As definições das operações abrangidas pelo regime especial passam a constar da própria lei fiscal, sendo aplicáveis, quer no plano interno, quer no plano internacional, pondo-se termo ao conjunto dual de definições até agora existente. São explicitadas certas operações que podem ser abrangidas pelo regime de neutralidade fiscal que envolvem, designadamente, transferências de estabelecimentos estáveis situados em território português de sociedades residentes de Estados membros da União Europeia, que se encontrem nas condições da Directiva n.º 90/434/CEE, de 23 de Julho, para sociedades aqui residentes ou para sociedade residente de um Estado membro da União Europeia. Neste último caso, desde que os elementos patrimoniais transferidos continuem afectos a um estabelecimento estável situado naquele território. Dá-se a um dos aspectos fulcrais do regime - a transmissibilidade de prejuízos - maior desenvolvimento e prevê-se uma norma de deferimento tácito aplicável nas situações em que não seja proferida decisão no prazo de três meses contados a partir da data da apresentação do requerimento. Introduzem-se alguns aperfeiçoamentos técnicos e expressam-se na lei entendimentos doutrinais já consagrados a respeito de algumas matérias, como seja a relativa à retroactividade dos efeitos da fusão e da cisão”. A nosso ver não é possível surpreender do conteúdo dos dizeres do referido Decreto Lei 221/2001 uma mera intenção de aperfeiçoamento técnico. E, assim, no nosso caso, não consideramos atendível a argumentação da recorrente antes entendemos que a alteração profunda ocorrida ao que dispunha a alínea d) do nº 3 do então artigo 43 do CIRC (actual artigo 46º nº 3 al. d), foi determinada por opção legislativa na prossecução de objectivos fiscais eventualmente mais incentivadores da prática de fusões societárias. A sua aplicação só opera no entanto para futuro. Falece pois razão à recorrente nesta parte devendo ser confirmada a decisão recorrida. Quanto à terceira questão; relativa à correcção operada pela Administração tributária do lucro tributável do GRUPO A……………., no montante de € 578.102,56, por ter considerado que a dedução do valor correspondente ao prémio de emissão de acções - distribuído pela sociedade de direito espanhol, E…………., violou o disposto no artigo 46.° do Código de IRC. A recorrente destaca que a fundamentação utilizada pela Administração tributária para proceder à referida correcção é contraditória, uma vez que esta assume, expressamente, que a devolução do prémio de emissão de acções em apreço consiste numa restituição de capital investido — não tendo, assim, a natureza de “dividendo” - mas, simultaneamente, considera que a referida devolução não é enquadrável no regime da eliminação da dupla tributação, previsto no artigo 46.° do Código do IRC, apenas por não se ter verificado uma dupla tributação - assumindo, portanto, que se trata de um dividendo. E, a sentença recorrida considerou que, independentemente das particularidades de tratamento que os prémios de emissão de acções tenham no ordenamento espanhol, o então artigo 46.° do CIRC tem um âmbito de aplicação circunscrito: o de evitar a dupla tributação económica, resultante da distribuição de lucros. E não pondo em causa que os prémios de emissão de acções merecem um tratamento fiscal diferenciado no ordenamento espanhol, defendeu, que esses prémios não são dividendos pelo que o reembolso de prémio de emissão não se encontrava abrangido pelo então artº 46º do CIRC. A recorrente defende, ainda, que a devolução de capital investido não gera, na sua esfera de sociedade investidora, qualquer rendimento tributável, pelo que não pode, por isso, ser considerada rendimento tributável, na medida em que, pura e simplesmente, não é lucro. Daí concluir que fica excluída a qualificação desta devolução como mais-valias (as quais, aliás, não seriam tributadas na esfera da RECORRENTE, que é uma SGPS, por força do disposto no artigo 32.° do Estatuto dos Benefícios Fiscais). Concordamos que não pode ser aplicado à recorrente o regime do artº 46º do CIRC pois que como bem salienta a decisão recorrida visa unicamente evitar a dupla tributação económica resultante da distribuição de lucros. Não estamos perante um conceito equivalente ao de lucros ou que com este se confunda e, por isso, é inatacável a decisão ora sindicada, em cuja fundamentação, nesta parte, nos revemos e sufragamos. Argumenta ainda a recorrente com o teor do artº 32º do EBF., mas esta é uma questão nova não submetida à sindicância da primeira instância pelo que nos consideramos impedidos de dela conhecer. Acresce referir que não olvidando o teor da conclusão W) supra destacada, não nos parece que assista razão à recorrente. É que a mesma nesta conclusão, parte de uma afirmação que não está demonstrada - vide conclusão T), ou seja de que a sentença recorrida «parte do pressuposto de que esta correcção se baseia na qualificação dos montantes recebidos pela RECORRENTE como devolução de capital investido», quando a questão que se equacionou na decisão recorrida era a de saber se os valores distribuídos à impugnante a título de «prémios de emissão» se equiparam a dividendos para efeitos de aplicação do artº 46º do CIRC. E sobre tal questão, nestes termos equacionada, a sentença recorrida decidiu, e bem, atendendo ao conceito de prémio de emissão de acções (que como é sabido corresponde à diferença entre o preço de subscrição de uma acção ou obrigação, e o seu valor (valor nominal) que o mesmo não se confunde com o de lucro distribuído para efeito da previsão do então artº 46 do CIRC relativo à eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos. Daí que se entenda que a conclusão W) parte de uma posição/petição de principio, qual seja a de que a sentença recorrida assenta na ideia de que a "restituição dos prémios de emissão de acções constitui devolução do capital investido", interpretação essa excessiva, senão “abusiva” e que não decorre de forma alguma da fundamentação deste segmento da decisão sindicada. Por isso, também não procede a argumentação de que tal (pretensa) interpretação do regime do CIRC deve ter-se por inconstitucional, por violação do principio da tributação segundo o lucro real. Quanto à 4ª questão, consistente em saber se as correcções efectuadas pela AT e respeitantes à parte correspondente a 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliação do activo imobilizado corpóreo vendidos intragrupo, no valor de 5.859.693,81 Euros, padecem ou não do vício de ilegalidade e saber ainda se à correcção do resultado líquido do GRUPO A……………… “no valor total de 333.393,83€, relativamente à incorporação neste exercício de resultados diferidos pela eliminação de resultados internos obtidos em transmissões de imobilizado efectuadas entre sociedades do grupo durante o Regime de Tributação do Lucro” (cf. p. 48, do cf. Relatório de Inspecção tributária); a mesma já foi tratada no acórdão deste STA de 15/05/2015 tirado no recurso nº 609/14-30 onde a ora recorrente sindicou a liquidação de IRC referente ao exercício de 1999. Com a devida vénia seguiremos de perto o que ali se expendeu porque a fundamentação é transponível para o nosso caso, incidente sobre IRC do exercício de 2002: A questão que é suscitada pela Recorrente consiste em saber se as correcções efectuadas pela AT e respeitantes à parte correspondente a 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliação do ativo imobilizado alienado pela Recorrente à sociedade "A………. Industria de …………., S.A.", o qual havia sido reavaliado ao abrigo dos regimes do Dec.-Lei nº 22/92, de 24/02, e do Dec-Lei nº 264/92, de 24/11, padecem ou não do vício de ilegalidade. Para a Recorrente tais correcções não têm suporte legal face ao regime de tributação pelo lucro consolidado previsto no artigo 59º do CIRC, na redacção então em vigor, já que no seu entendimento no novo regime não deve ser observado o princípio da continuidade que enformava o regime do Dec.-Lei nº 414/87, de 31/12, já que no novo regime o legislador limitou-se a estipular, em termos de determinação da matéria tributável, que o lucro tributável em IRC do grupo de sociedades seria calculado em conjunto para todas as sociedades do grupo mediante a consolidação dos balanços e das demonstrações de resultados das sociedades que o integram - nº 1 do artigo 59º do CIRC. E que por outro lado o disposto na norma de direito transitório consagrada no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro (1. A autorização para a tributação pelo lucro consolidado nos termos do artigo 1. º do Decreto-Lei n.º 414/87, de 31 de Dezembro, é válida para efeitos de IRC, pelo período restante por que tenha sido concedida e nos termos e condições em que o tenha sido. 2. Para efeitos de determinação da matéria colectável em IRC é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 414/87, de 31 de Dezembro), tinha apenas por finalidade a preservação da aplicação de tal regime aos grupos de sociedades já constituídos à face da lei anterior. Ou seja, enquanto para nesses casos a matéria colectável do IRC era determinada nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 414/87, de 31/12, ou seja, as reintegrações e amortizações dos elementos ou valores transmitidos deviam ser calculados como se não tivesse havido transmissão entre sociedades do grupo, já no caso dos grupos constituídos ao abrigo do artigo 59º do CIRC, tal não sucedia, uma vez que o lucro tributável era calculado mediante a consolidação dos balanços e das demonstrações de resultados. Afigura-se-nos, contudo, que não lhe assiste razão. Resulta da matéria de facto dada como assente que a Recorrente efectuou diversas reavaliações do seu imobilizado ao abrigo dos diplomas supra mencionados - Dec.s-Leis nº 264/92, de 24/11, nº 22/92, de 14/02, e nº 31/98, de 11/02 -, cujos regimes legais consagravam que as amortizações e reintegrações efectuadas em consequência dessas reavaliações não eram integralmente deduzíveis, já que 0,4 do aumento do seu montante não era susceptível de dedução. Assim sendo e uma vez que de acordo com o princípio da neutralidade as transmissões intragrupo não relevam para efeitos fiscais, as amortizações e reintegrações efectuadas ao abrigo dos diplomas supra referidos estão sujeitas àquela limitação, ou seja, não são dedutíveis na íntegra como pretende a Recorrente. E por outro lado o facto de os bens sujeitos a reavaliação terem sido transmitidos para outra sociedade do grupo não releva para esse efeito, uma vez que essa limitação resulta do regime consagrado nos diplomas que permitiram essa reavaliação da qual resultou o aumento das amortizações e reintegrações em causa e não do regime de tributação aplicável aos grupos de sociedades. Por conseguinte, o argumento de que o regime previsto no artigo 59º do CIRC não prevê norma idêntica à consagrada no artigo 6º, nº2, do Dec.-Lei nº 414/87, de 31/12, não se mostra pertinente para concluir pela aplicação do referido limite de 40% ao valor das amortizações a deduzir, uma vez que este limite vem previsto nos diplomas que prevêem a possibilidade de reavaliação dos bens- art. 6º, nº 1, alínea a), do DL 22/92; artigo 7º, nº 1, alínea a), do DL 264/92, de 24/11; art. 7º, nº 1, alínea a), do Dec.-Lei nº 31/98, de 11 de Fevereiro; e artigo 16º, nº2, alínea a), do Decreto Regulamentar nº 2/90, de 12 de Janeiro. Entendemos, assim, que a sentença recorrida não padece do vício que lhe é assacado pela Recorrente, motivo pelo qual deve ser confirmada e o recurso ser julgado improcedente. Se bem percebemos a argumentação da recorrente neste recurso que nos dirige, a mesma entende que o disposto no artigo 59º do CIRC (na redacção à data da ocorrência do facto tributário, exercício de 1999), não previa, tal como o artigo 6º, n.º 2, al. a) do DL n.º 414/87, de 31/12, que as reintegrações e amortizações dos elementos ou valores transmitidos fossem calculadas como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo, pelo que, é ilegal a liquidação impugnada e enferma de erro de julgamento a sentença que assim decidiu. Desde já poderemos dizer que o recurso não merece provimento, pelas razões que de seguida se alinharão. A tributação dos grupos de sociedades pelo lucro consolidado surge com a edição do DL n.º 414/87, de 31/12, ainda na vigência do regime fiscal da Contribuição Industrial e do Imposto Complementar, mas já se antevendo a reforma profunda do sistema fiscal que se aproximava a passos largos com o CIRC. E é por essa razão que este DL n.º 414/87 é editado, tal como se surpreende do seu preambulo, foi-o acolhendo as soluções dos estudos desenvolvidos a este propósito na Comissão de Reforma Fiscal a respeito do futuro imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), de modo a assegurar que não sejam tomadas nesta altura medidas que dificultem a transição para o regime que resultará da reforma fiscal. Menos de um ano depois, o legislador fez publicar o DL n.º 442-B/88, de 30/11, que aprovou o CIRC, podendo ler-se no preambulo desse DL, e no que se refere a este regime especial de tributação, “11 - Uma reforma da tributação dos lucros não pode ignorar a evolução das estruturas empresariais, antes há-de encontrar o quadro normativo que, obedecendo a princípios de eficiência e equidade, melhor se ajuste a essas mutações. A existência de grupos de sociedades que constituem uma unidade económica é uma das realidades actuais que deve merecer um adequado tratamento fiscal, na esteira, aliás, do que vem acontecendo noutras legislações. Os estudos preparatórios desenvolvidos a propósito do IRC permitiram já a publicação do Decreto-Lei 414/87, de 31 de Dezembro, cuja disciplina geral, possibilitando a tributação do lucro consolidado, se reproduz neste Código e contém as virtualidades suficientes para poder ser desenvolvida à luz da experiência que for sendo retirada da sua aplicação.“. Percebe-se, assim, que o regime de tributação inovatório do DL n.º 414/87 (o da consolidação fiscal visando a tributação pelo lucro consolidado das sociedades que constituem o grupo) mais não foi do que uma antecipação do regime que acabaria por ser consagrado nos artigos 59º e ss. do CIRC, uma vez que havia a necessidade de rapidamente criar um regime fiscal próprio (que apoiasse) para as organizações plurissocietárias (grupos societários) que rapidamente se instalavam nos mercados, com vista a uma melhoria das condições de operacionalidade no vasto mercado global [cfr. Gonçalo Avelãs Nunes, “Tributação dos Grupos de Sociedades pelo Lucro Consolidado em sede de IRC”, pág. 55, Maria dos Prazeres Lousa, “O Regime de Tributação pelo Lucro Consolidado”, Ciência e Técnica Fiscal, nº 355, 1989, p. 59 e Nuno de Oliveira Garcia, “Tributação pelo Lucro Consolidado”, (Comentário ao Acórdão N.º 021/12 do Supremo Tribunal Administrativo…), Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano 5, Número 1, págs. 255 e ss.], no dizer do acórdão deste Supremo Tribunal, rec. n.º 021/12, de 29/02/2012, “A vantagem fiscal concedida aos grupos de sociedades através do regime da tributação do lucro consolidado, que, como vimos, implica para o Estado perda de receitas, é justificada pelos potenciais efeitos positivos do ponto de vista económico que se visam alcançar com esse mecanismo.”. Portanto, tanto o DL 414/87, como o artigo 59º do CIRC provinham da mesma fonte comum, sendo que o regime daquele DL (Regime de Tributação pelo Lucro Consolidado) acabou por ser incorporado no CIRC sem alterações relevantes a nível estrutural, “…o RTLC foi introduzido em Portugal logo em 1988 pelo Decreto-Lei n.º 414/87, de 31 de Dezembro, passando, depois, a constar do próprio Código do IRC. O regime assentava numa autorização prévia obrigatória por parte do Ministro das Finanças que permitia que o lucro tributável em IRC fosse calculado em conjunto para todas as sociedades do grupo mediante a consolidação dos balanços e das demonstrações de resultados das sociedades que o integravam (desde que verificados certos requisitos definidos na lei e de outros fixados pelo próprio Ministro das Finanças). Com a Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, o RTLC seria substituído pelo RETGS actualmente em vigor, abandonando-se a tributação dos grupos com base nos resultados apurados de acordo com as contas consolidadas e passando-se a apurar o seu resultado fiscal a partir da soma algébrica dos resultados líquidos (lucro ou prejuízo) de cada uma das empresas constituintes do Grupo fiscal”, cfr. Nuno de Oliveira Garcia, mesmo local citado, pág. 257. Tratava-se, essencialmente, de um regime de consolidação fiscal que podia ser definido como “…um regime específico de quantificação da matéria tributável aplicável… (às) …várias sociedades que integram o grupo … o qual, partindo do resultado individual de cada uma das sociedades determinado de acordo com as regras gerais, se procede em seguida às correcções aos resultados de cada uma delas, essencialmente através da eliminação das operações internas ao grupo, após o que se efectuará a soma algébrica desses resultados, quantificando a matéria tributável do grupo de sociedades, e se procederá, por fim, à liquidação e às deduções à colecta que tiverem lugar.”, cfr. Gonçalo Avelãs Nunes, “Tributação dos Grupos de Sociedades pelo Lucro Consolidado em sede de IRC”, págs. 97 e 98, no mesmo sentido, e fazendo a análise comparativa entre consolidação contabilista e consolidação fiscal, Carlos A. Rosa Lopes, Revista TOC, n.º 10, Janeiro de 2001, págs. 38 e ss. Apesar de se tratar do mesmo regime, com o mesmo alcance, objectivo e conteúdo, é certo que, aparentemente e tal como refere a recorrente nas suas alegações, o texto do referido artigo 59º do CIRC e o texto do DL 414/87, quando analisados comparativamente, poderiam levar-nos a concluir que o texto do diploma original seria mais restritivo (limitativo para o contribuinte) que o do CIRC no que respeita às reintegrações e amortizações dos elementos ou valores transmitidos intragrupo. Enquanto que no DL n.º 414/87 se dispunha expressamente nos artigos 1º, n.º 1 e 6º: Artigo 1.º Tributação pelo lucro consolidado 1 - A sociedade que, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, tenha o domínio total de uma ou mais sociedades poderá solicitar ao Ministro das Finanças autorização para que o lucro tributável e o rendimento global para efeitos, respectivamente, de contribuição industrial e de imposto complementar, secção B, sejam determinados em conjunto para todas elas mediante consolidação das respectivas contas. Artigo 6.º Isenção do imposto de mais-valias 1 - Os ganhos realizados através da transmissão onerosa de elementos do activo imobilizado ou de bens ou valores mantidos como reserva ou para fruição operada entre sociedades abrangidas pelo artigo 1.º, durante o período em que aplique a tributação pelo lucro consolidado, ficam isentos do imposto de mais-valias. 2 - Quando se verifique o disposto no número anterior: a) As reintegrações e amortizações dos elementos ou valores transmitidos são calculadas como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo; b) As mais-valias ou menos-valias correspondentes aos mesmos elementos, quando se verifique a sua posterior transmissão e haja lugar a imposto, são calculadas como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo, já no CIRC dispunha-se no n.º 1 do artigo 59º (sob a epígrafe “Âmbito e condições de aplicação” da tributação pelo lucro consolidado) que, 1 - Existindo um grupo de sociedades, a sociedade dominante poderá solicitar ao Ministro das Finanças autorização para que o lucro tributável em IRC seja calculado em conjunto para todas as sociedades do grupo mediante a consolidação dos balanços e das demonstrações de resultados das sociedades que o integram. Mas, lidos atentamente ambos os regimes, claramente podemos intuir que a tributação ocorre por referência ao lucro consolidado, ou seja, pela consolidação fiscal das contas; essa consolidação fiscal parte sempre do pressuposto de que os resultados decorrentes das operações efectuadas entre sociedades do mesmo grupo são eliminados na totalidade, não só os resultados imediatos, mas igualmente todos os circunstancialismos que permitam considerar para efeitos fiscais o objecto de tais operações como desligado de uma operação intragrupo (“Na eliminação dos resultados internos provenientes das operações efectuadas entre as sociedades do grupo, e que estejam incluídos nos valores contabilísticos dos activos constantes dos balanços das sociedades do grupo, na consolidação fiscal são eliminados pelo valor total, enquanto na consolidação contabilística são eliminados por inteiro nos activos, mas ao nível dos resultados e capital próprio pode efectuar-se a repartição por interesses maioritários e minoritários…”, cfr. Carlos A. R. Lopes, mesmo local citado, pág. 40). E se o legislador previu expressamente naquele artigo 6º, n.º 2, al. a) do DL n.º 414/87 a neutralidade das operações efectuadas intragrupo no tocante ao cálculo das reintegrações e amortizações dos elementos ou valores transmitidos, sendo este um dos pressupostos estruturantes para que possa ocorrer a consolidação fiscal, também não deixou de o prever no CIRC, uma vez que o próprio conceito de lucro consolidado para efeitos fiscais pressupõe tal realidade. “Na verdade, o regime de tributação pelo lucro consolidado (introduzido pelo Decreto-Lei n.º 414/87, de 31 de Dezembro, alterado pela Lei n.º 71/93, de 26 de Novembro) proporcionava outras (além da isenção de Sisa) vantagens para o grupo societário, nomeadamente: a eliminação total da dupla tributação, em sede de IRC e de imposto sobre as Sucessões e Doações por Avença, relativamente aos lucros/dividendos distribuídos entre as sociedades do grupo, a não realização de quaisquer retenções na fonte, em sede de IRC, nas relações entre as sociedades do grupo, a possibilidade de as mais e menos-valias apuradas na transmissão onerosa de elementos do activo imobilizado, assim como quaisquer ganhos e perdas realizados em transacções entre as diversas sociedades do grupo não serem consideradas ganhos/perdas na determinação da matéria colectável em sede de IRC e a possibilidade de compensação dos lucros e prejuízos gerados no mesmo ano pelas diversas sociedades do grupo”, cfr. acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 128/09, datado de 12/03/2009. “Efectivamente, se uma sociedade do grupo integra no património um elemento do imobilizado adquirido a outra sociedade do grupo, terá de se proceder a uma série de ajustamentos recorrentes em cada processo de consolidação e durante o período em que mantiver a sua propriedade, os quais são em suma, os seguintes: -Considerar como custo de aquisição não o registado pela sociedade adquirente mas, o que constava nos registos da entidade alienante no momento da transmissão; -Corrigir a quota anual de reintegração ou amortização de modo a adequar o respectivo valor ao que seria calculado sobre o custo de aquisição ou de produção do elemento para o grupo. Este ajustamento reflecte-se directamente no resultado consolidado; -Recalcular as reintegrações e amortizações acumuladas em função dos ajustamentos anteriores, como se não tivesse havido transferência do elemento entre sociedades do grupo. No exercício em que o elemento do activo imobilizado for alienado para uma entidade exterior ao grupo, a mais ou menos valia contabilística e fiscal será calculada abstraindo das transmissões internas dentro do grupo.”, cfr. Maria dos Prazeres Lousa, O Regime de Tributação pelo Lucro Consolidado, CTF, n.º 355, pág. 86, também no mesmo sentido pode-se consultar a Circular n.º 4, de 09/01/1990, da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, CTF, n.º 357, págs. 267 e ss. De resto, e ao contrário do que vem alegado pela recorrente, o disposto no artigo 16º, n.º 2 do DL n.º 442-B/88 tem aplicação no âmbito do regime de tributação previsto no artigo 59º do CIRC, por razões de lógica e coerência do regime legal próprio da tributação pelo lucro consolidado. Dispunha o artigo 16º do DL n.º 442-B/88, de 30/11, sob a epígrafe “Tributação pelo lucro consolidado”: 1 - A autorização para a tributação pelo lucro consolidado nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei 414/87, de 31 de Dezembro, é válida, para efeitos de IRC, pelo período restante por que tenha sido concedida e nos termos e condições em que o tenha sido. 2 - Para efeitos de determinação da matéria colectável em IRC é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei 414/87, de 31 de Dezembro. Se o n.º 1 deste artigo 16º visa salvaguardar as situações já constituídas à data da entrada em vigor do CIRC, portanto, configura-se como uma norma de direito transitório, de adaptação das situações anteriores à nova realidade, já o disposto no n.º 2 do mesmo preceito se destina a regular expressamente a tributação pelo lucro consolidado no âmbito do CIRC, cfr. Maria dos Prazeres Lousa, O Regime de Tributação pelo Lucro Consolidado, CTF, n.º 355, pág. 85, tal como já acontecia no âmbito do DL n.º 414/87. Podemos, assim, concluir que a interpretação que a recorrente faz do RTLC previsto no CIRC permite defraudar o princípio da neutralidade nas operações intragrupo, bem como o espírito com que foi editado esse regime especial de tributação [“A tributação pelo lucro consolidado constitui…uma excepção ao princípio da individualidade da tributação ou da pessoalidade tributária de cada uma das sociedades comerciais (art. 2º do CIRC)”, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal, rec. n.º 024732, de 05/04/2000], não encontrando, assim, apoio nas regras interpretativas das leis, estabelecidas no artigo 9º do Código Civil. Impondo tal regime de tributação que todas as operações entre empresas do mesmo grupo sejam desconsideradas (sejam neutras) para efeitos de tributação fiscal, quer enquanto lucros, quer enquanto prejuízos, ao considerar-se o objecto dessas operações como “imune” ao mesmo princípio da neutralidade, estar-se-ia a permitir, por exemplo no caso de bens sujeitos a reavaliação, que os mesmos, após a transmissão entre empresas do mesmo grupo, passassem a constar da respectiva contabilidade, e também para efeitos fiscais, como provenientes de terceiros exteriores ao grupo, permitindo, assim, retirar dos mesmos todas as vantagens fiscais que já anteriormente haviam proporcionado ao próprio grupo, duplicando a vantagem fiscal inerente ao Regime da Tributação pelo Lucro Consolidado. E assim sendo, o recurso não merece provimento. E, do mesmo modo, no caso dos autos em que está em causa o exercício de 2002. O artº 16º do diploma preambular do CIRC não estipula que o regime do artº 6º do D. L. 414/87 de 31/12 seja aplicável apenas às situações abrangidas por este diploma. O seu nº 2 vem reforçar que o regime do mencionado artº 6º e o princípio da continuidade que encerra é aplicável a todas as situações de determinação de matéria colectável, quer as constituídas ao abrigo do D.L. 414/87 quer as novas abrangidas já pelo CIRC, relativas à tributação pelo lucro consolidado, que é o caso dos autos. Por isso, concordamos com a decisão recorrida quando expressa que o regime de reintegrações aplicável teria de ser o aplicado à sociedade alienante, não sendo violada qualquer disposição constitucional, maxime o princípio de liberdade de iniciativa económica, desde logo porque a tributação pelo regime do lucro consolidado é facultativa, não sendo imposta às sociedades em causa e que considerando que o regime de reintegrações da alienante estava sujeito à limitação prevista no art.° 6.°, n.° 1, do DL n.° 22/92, de 14 de Fevereiro, essa limitação manteve-se, nos termos já enunciados e por força do n.° 2 do art.° 6.°, do DL n.° 414/87, relativamente à adquirente, tal como foi considerado no Relatório de Inspecção, o que determina a improcedência do alegado quanto a esta questão e a bondade da correcção efectuada. E, sobre a aplicação do regime transitório estabelecido pelo artº 7º da Lei 30-G/2000 de 29 de Dezembro à alienação a terceiros de bens adquiridos intra-grupo em 1996 importa considerar o teor do seu nº 2 alínea a) ponto 2 (supra destacado na reprodução da parte de direito da decisão recorrida). Não vemos razões para dissentir da decisão recorrida porquanto tendo sido diferida a tributação no momento da transmissão de bens intra grupo e tendo sido apenas tributada a alienação desses bens a entidades externas ao grupo nesse momento o grupo realizou resultados que devem ser considerados para efeitos do regime transitório acabado de referir. Pela clarividência reiteram-se aqui os dizeres da decisão recorrida que em jeito de súmula permitem compreender, a criação da regra excepcional do nº 8 do artº 59º do CIRC: (“os resultados realizam-se em regra, no seio do grupo, quando haja alienação dos bens. Tal é a regra, inerente e subjacente ao próprio sistema de consolidação. O problema com que o legislador se deparou teve a ver não com estas situações, mas sim com o tratamento a dar a situações de resultados internos não considerados, em virtude de ainda não ter havido a tal venda a entidade externas. Daí que tenha havido a necessidade de criar a regra excepcional do art.° 59.°, n.° 8, do CIRC, que tem por base e ponto de partida a regra de consolidação de que, com a alienação dos bens a entidade terceiras, o resultado se realiza no seio do grupo”). Também aqui não sofre de ilegalidade por erro sobre os pressupostos a correcção efectuada, improcedendo a pretensão da impugnante nesta parte. No mais a decisão recorrida não é sindicada. Este STA concederá, em razão do que ficou dito, parcial provimento ao recurso por ter razão a recorrente quanto à primeira questão supra enunciada falecendo quanto ao mais todas as conclusões do seu extenso recurso. 4- DECISÃO: Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo, em conferência, em conceder parcial provimento ao recurso, com as legais consequências, na parte em que foram efectuadas correcções pela Administração Tributária, consistente no acréscimo ao resultado líquido da recorrente de um valor (61.472,40 Euros) relativo à inexistência de remuneração, à recorrente, pela emissão de cartas de conforto e confirmando no mais a decisão recorrida. Custas pela Recorrente, por atenção ao seu decaimento. Lisboa, 13 de Janeiro de 2016. - Ascensão Lopes (relator) - Pedro Delgado - Isabel Marques da Silva.