ACÓRDÃO
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RELATÓRIO
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O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, constante a fls.1609 a 1685 do processo (numeração do Sitaf), a qual julgou totalmente procedente a presente impugnação pela sociedade recorrida, "A..., S.A.", intentada e tendo por objecto liquidação adicional de I.R.C. e juros compensatórios, relativa ao ano fiscal de 2015 e no montante total de € 518.225,83.
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O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.1718 a 1732 do processo - numeração do Sitaf) formulando as seguintes Conclusões:
A- Visa o presente recurso reagir contra a decisão que julgou procedente a impugnação judicial, deduzida, pela Impugnante nos termos do disposto no artigo 102.º do CPPT contra a liquidação adicional de IRC com o n.º ...99, bem como contra a liquidação dos respetivos juros compensatórios, referentes ao exercício de 2015 – condenou a Ré em juros indemnizatórios alicerçada num vício formal que contende com a insuficiência do Relatório de Inspeção Tributária, sem que tenha sido apreciado o vício de lei – correspondente ao erro sobre os pressupostos de facto e de direito da correção.
B- Nos seguintes termos,
“i. Anula-se a liquidação de IRC referente ao exercício de 2015, com o n.º ...99, no valor de €505.755,16, bem como a liquidação de juros compensatórios com o n.º ...71, no valor de €12.470,67, com as demais consequências legais;
ii. Condena-se a Fazenda Pública a restituir à Impugnante o valor do imposto apurado e indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios devidos desde a data do pagamento de cada uma das prestações já efetuadas até à data em que vier a ser emitida a respetiva nota de crédito, de acordo com as normas legais aplicáveis
iii. Condena-se a Fazenda Pública nas custas do processo, nos termos anteriormente mencionados.”
C- O objeto do presente recurso circunscreve-se à parte decisória constante no ponto ii), referente aos juros indemnizatórios.
D- Entendeu ainda o tribunal a quo que são devidos juros indemnizatórios contados nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 61.º do CPPT, ou seja, desde o pagamento indevido do imposto até à data do processamento da respetiva nota de crédito, no entanto não pode a AT concordar com tal entendimento, pois a anulação da liquidação impugnada, não foi por erro imputável aos serviços, por vício de violação de lei por erro nos pressupostos, mas sim por falta de fundamentação do RIT.
E- Pois na fundamentação de direito, o douto Tribunal a quo, discorreu sobre a fundamentação do RIT, ora considerando-a singela, ou mesmo inexistente.
F- Sobre a questão do direito a juros indemnizatórios, a jurisprudência pronunciou-se em diversos arestos, até que o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 29/01/2020, processo n.º 02005/18.6BALSB, concluiu que, “O direito a juros indemnizatórios previsto no n.º 1 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária pressupõe que no processo se determine que na liquidação “houve erro imputável aos serviços”, entendido este como o “erro sobre os pressupostos de facto ou de direito imputável à Administração Fiscal”, que não se deve ter por verificado se o acto de liquidação for anulado em consequência da anulação, por falta de fundamentação, do relatório de inspecção que lhe serviu de base.”
G- Face ao exposto, conclui-se que o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta interpretação da lei, pois ao decidir pelo pagamento de juros indemnizatórios à Impugnante contados desde o pagamento indevido do imposto até à data do processamento da respetiva nota de crédito violou as normas previstas no artigo 43.º da LGT conjugado com o n.º 5, do artigo 61.º, do CPPT.
H- Com efeito, é forçoso concluir, salvo melhor entendimento, que a sentença recorrida enferma de vício de violação de lei, devendo ser a mesma revogada quanto ao segmento decisório dos juros indemnizatórios.
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A sociedade impugnante/recorrida produziu contra-alegações no âmbito da instância de recurso (cfr.fls.1737 a 1745 do processo - numeração do Sitaf), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:
A- É evidente e inequívoco que a sentença recorrida do Tribunal a quo anulou a correcção e liquidação consequente, por improcedências das concretas razões avançadas e externalizadas pela AT para a adopção desses actos (discordância com a fundamentação material desses actos, julgada improcedente pelo Tribunal a quo).
B- Donde que é falsa a imputação da AT de que a correção e liquidação consequente teriam sido anuladas por vício de falta de fundamentação (ou de ininteligibilidade da mesma).
C- Donde que deve improceder o pedido da AT neste recurso de anulação da condenação em juros indemnizatórios.
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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no qual termina pugnando pelo não provimento do recurso (cfr.fls.1961 a 1963 do processo - numeração do Sitaf).
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Com dispensa de vistos legais (cfr.artº.657, nº.4, do C.P.Civil, "ex vi" do artº.281, do C.P.P.Tributário), vêm os autos à conferência para deliberação.
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FUNDAMENTAÇÃO
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DE FACTO
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A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.1618 e seg. do processo - numeração do Sitaf):
A- A Impugnante, “A..., S.A.”, é uma sociedade anónima, constituída em 20/01/1984, que se encontra enquadrada, em sede de IRC, no regime geral, e em sede de IVA, no regime normal mensal (cfr. fls. 4 e 5 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
B- A Impugnante tem como objeto a exploração e comercialização de direitos ao espetáculo desportivo, comunicação audiovisual, publicidade, marketing, patrocínios e imagem, bem como a produção, edição, comercialização e distribuição de publicações editoriais, sob qualquer suporte, físico ou eletrónico, artes gráficas e, de um modo geral, o exercício da comunicação social e da indústria gráfica, por si ou através de participações noutras sociedades já constituídas ou a constituir (cfr. fls. 4 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
C- Em 28/08/2006, a Impugnante constituiu a sociedade “B... II”, com um capital social inicial de €100.00,00, que, em 2007, adquiriu 4.519.680 ações da “C..., SGPS, SA”, anteriormente designada “D..., SGPS.,SA”, pelo preço de €48.902.937,60, correspondente a 1,46% do seu capital social, tendo, para tal, a Impugnante efetuado prestações acessórias de capital na empresa de €47.805.000,00, reduzida, no exercício de 2008, em €2.250.000,0, correspondente ao valor que a “B... II” obteve de dividendos pagos pela C... (cfr. fls. 7vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
D- Em 04/09/2006, a Impugnante constituiu a sociedade “B... Comunicações”, para a detenção de participações sociais, com um capital inicial de €100.000,00, tendo esta sociedade adquirido participações sociais no valor de €210.296.433,05, com recurso a empréstimos bancários no valor aproximado de €48.500.000,00 e, em 2007, amortizou o empréstimo bancário pelo reforço de prestações acessórias de capital no montante de €34.825.000,00, fruto de rendimentos de capital e mais-valias advenientes da alienação de participações (cfr. fls. 7 e 8vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
E- Em abril de 2007, a “B... Comunicações” passou a deter 2,002% das ações da “E... SGPS”, correspondente a 22.600.000 ações (cfr. fls. 8vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
F- Em 2008, a “B... Comunicações” reduziu as prestações acessórias de capital em €9.703.500,00 e no final do exercício detinha as seguintes participações:
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(cfr. fls. 7 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
G- Em 09/07/2008, foi deliberado, em Assembleia Geral da Impugnante, a contratação de um financiamento, pelo qual o “Banco 1...” concedeu um mútuo à Impugnante e às entidades “F...” e “B... SGPS SA”, no valor global de €200.840.453,00, tendo sido constituída, pela Impugnante, uma hipoteca sobre imóveis da sua titularidade a favor do “Banco 1...”, constando da respetiva Ata n.º ...7, designadamente, o seguinte:
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(…)”
(cfr. fls. 8vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial e Anexo 6 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
H- Em 2008, a “B... SGPS, SA” detinha 100% da “F... SGPS SA” e esta, por sua vez, detinha 100% da Impugnante – “A..., SA” (cfr. Anexo 6 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
I- Em 18/11/2009, a Impugnante converteu a maior parte das suas prestações acessórias de capital em capital social na “B... Comunicações”, passando esta a deter um capital social no montante de €174.724.000,00 (cfr. fls. 7 e 8vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 4 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
J- Em finais de 2009, a Impugnante procedeu a um aumento de capital na “B... II” por conversão da maior parte das prestações acessórias de capital, passando a deter um capital social no montante de €44.935.000,00 (cfr. fls. 7vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
K- Nos anos de 2009/2010, a Impugnante/Grupo B... tinha uma dívida para com o “Banco 1...” cuja data de reembolso se aproximava, sendo a situação bancária em Portugal, nesta altura, complicada, com restrições ao crédito e com taxas de juro cada vez mais altas, devido à crise económica e financeira existente (cfr. Anexo 6 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
L- Em 2009, face às dificuldades de refinanciamento das dívidas da Impugnante/Grupo B..., a Impugnante, com o “Banco 1...” e o “Banco 2..., concluíram que a melhor forma de refinanciar a dívida seria com recurso aos ativos da Impugnante, através da criação da “G... SARL” e da “H...” e da emissão por esta última empresa de um empréstimo obrigacionista convertível em ações (cfr. Documentos juntos com o direito de audição que constitui o Anexo 36 do RIT, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
M- As duas jurisdições mais utilizadas, naquela altura, para efetuar este tipo de operações de convertíveis eram a Holanda e o Luxemburgo, derivado, designadamente, da situação fiscal mais favorável para os investidores e da maior celeridade nos processos de execução de garantias (cfr. depoimento da testemunha BB);
N- Em 02/12/2009, foi criada, pela “B... Comunicações”, no Luxemburgo, a sociedade “G... SARL”, com um capital social inicial de €43.500,00 e, em 30/12/2009, aumentado com entradas de capital dessa acionista, no valor de €28.522.00,00, e da Impugnante, no valor de €20.409.500,00 (cfr. fls. 7vs. e 8vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 8 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
O- A entrada de capital mencionada na alínea antecedente serviu, sobretudo, para a “G... SARL” adquirir as participações financeiras detidas pela “B... Comunicações” e, ainda, outras participações financeiras detidas pela “B... II” (cfr. fls. 7vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
P- Em 02/12/2009, foi constituída a “H...”, no Luxemburgo, com um capital de €31.000,00, detida a 100% pela “G... SARL”, com o único propósito de emissão do empréstimo obrigacionista convertível em ações, a que se faz referência na antecedente alínea L., constituindo, o seu objeto, a detenção de participações, podendo financiar ou proceder à emissão de obrigações, convertíveis ou não convertíveis ou ainda trocadas por ações de outras empresas, bem como prestar assistências, empréstimos, adiantamentos ou garantir a/ou em favor de empresas relacionadas (cfr. fls. 8vs. e 10 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 9 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
Q- Em 10/12/2009, os estatutos da “H...” foram alterados, passando o objeto da sociedade a ser a detenção de participações em algumas telefónicas europeias, designadamente na “E... SGPS” (cfr. fls. 8vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 10 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
R- Em finais de 2009, a “B... Comunicações” e a “B... II” alienaram as participações que detinham na “C...” e no “Banco 1...” pelo montante de €48.916.800,00, montante este idêntico ao aumento de capital subscrito pela “B... Comunicações” e pela Impugnante, passando, a “B... Comunicações” a registar, nessa altura, apenas as participações detidas na “G... SARL” e na “E... SGPS” (cfr. fls. 7vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
S- Em finais de 2009, a “B... II” foi dissolvida e liquidada (cfr. fls. 7vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
T- Em 27/01/2010, foi efetuado um aumento de capital na “G... SARL” no valor de €223.625.000,00 em espécie, através da transferência de 20.419.325 ações da “E... SGPS” detidas pela “B... Comunicações” para a “G... SARL”, que passou a dispor de um capital social no montante de €272.600.000,00 (cfr. fls. 7vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
U- Em 27/01/2010, foi deliberada, no Conselho de Administração da Impugnante, a emissão de obrigações no montante de €224.000.000,00, garantidas pelo “Banco 1...” e permutáveis por 20.419.325 ações da “E... SGPS”, a realizar pela “H...”, tendo ficado estabelecido, na ata n.º ...8, que este contrato era celebrado no interesse da Impugnante, visto vir a beneficiar de uma taxa de juro favorável, com reflexos positivos na operação, na atividade e na valorização de todas e cada uma das sociedades que integravam o “Grupo B...”, constando da mesma, designadamente, o seguinte:
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(…)”
(cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 14 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
V- Em 28/01/2010, a “G... SARL” vendeu à “H...”, através de uma operação executada fora do mercado regulamentado, 20,42 milhões de ações da “E... SGPS” em troca de – “Exchange Property” – 224 milhões de euros (cfr. fls. 10 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
W- Em 28/01/2010, a “H...” procedeu { emissão de 4.480.000 obrigações de €50,00 cada, no montante total de €224.000.000,00, permutáveis por 20.419.325 ações da “E... SGPS”, garantidas pelo “Banco 1...”, sendo pago um juro anual ou cupão de 3% através da “H...” e com maturidade de cinco anos (cfr. fls. 7vs., 9 e 10vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 15 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
X- No âmbito da emissão de obrigações mencionada na alínea W., o preço inicial de troca foi fixado em €10,97, representando um prémio de 35% acima do preço médio ponderado de volume entre o lançamento da emissão e a data da fixação do preço (cfr. fls. 10vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Y- Em 28/01/2010, o preço de referência das ações “E... SGPS”, constante dos termos e condições da emissão obrigacionista ocorrida no Luxemburgo era de €8,1254 (cfr. Anexo 15 do Relatório de Inspeção Tributária junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
Z- A adesão dos investidores, com a aceitação do juro de 3% praticado no âmbito da emissão obrigacionista mencionada na anterior alínea W., estava relacionada com o potencial das ações da “E... SGPS”, porquanto aquela taxa de juro era inferior à que se praticava nessa altura, sendo que, em 2010, havia a perspetiva destas ações virem a valer, em 2015, cerca de 11€, valor este aproximado ao que resultaria do valor unitário de tais ações acrescido de um prémio de conversão de 35% (cfr. Declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
AA- O prémio de 35% foi negociado pelos investidores internacionais, que apenas aceitaram receber uma taxa de juro mais baixa do que a que se praticava no mercado na perspetiva de, na maturidade do empréstimo, virem a fazer suas as ações da “E... SGPS” acrescidas do referido prémio (cfr. Declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
BB- Os investidores internacionais que intervieram na referida operação de emissão de obrigações, cerca de 200, não tinham qualquer relação com a Impugnante (cfr. Declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
CC- No âmbito do empréstimo obrigacionista efetuado no Luxemburgo, a que nos temos referido, a partir de 22/12/2014 e até sete dias antes da data de vencimento, os obrigacionistas poderiam exercer o seu direito de conversão das obrigações em ações da “E... SGPS”, sendo que, caso não exercessem essa opção, receberiam, na data do vencimento, o último cupão e montante de resgate da obrigação subscrita (cfr. fls. 11vs. e 12 do Relatório de Inspeção Tributária junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
DD- Em 28/01/2010, a “H...”, o “Banco 1...” e a “I...” celebraram um contrato de penhor – “Pledge Agreement” – nos termos do qual a “H...” se obrigou a prestar um penhor financeiro a favor das entidades bancárias do ativo financeiro referente {s ações da “E... SGPS” detidas e contas bancarias (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 16 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
EE- Em 28/01/2010, a “G... SARL” e o “Banco 1...”, na presença da “H...”, celebraram um contrato de penhor partilhado – “Share Pledge Agreement” –, nos termos do qual a “G... SARL” reforça o penhor financeiro assinado entre a “H...” e as instituições financeiras, mencionado na alínea antecedente, dando como penhor as ações detidas, bem como os dividendos ou outros ativos pertença da “G... SARL” (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 17 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
FF- A “G... SARL” estabeleceu um acordo de contra-garantia, “counter indemnity agreement”, com o “Banco 1...”, dando a este a possibilidade de recorrer (“G... SARL”, caso os pagamentos fossem efetuados com recurso à garantia por si prestada (cfr. fls. 10vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 17 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
GG- Em 28/01/2010, foi celebrado entre a “G... SARL”, a “H...” e o “Banco 1...” um “acordo de recompra” – “Repurchase agreement” – nos termos do qual a “G... SARL” se comprometeu a adquirir e a “H...” a vender as ações da “E... SGPS” e o montante referente a dividendos recebidos e não utilizados – “Exchange Property” – e respetivo cupão no terceiro dia anterior à data da maturidade do empréstimo, bem como a assegurar o cumprimento das obrigações da “H...” perante os obrigacionistas, mais tendo ficado acordado que, em caso de incumprimento pela “G... SARL” das suas obrigações, o “Banco 1...” garantia o pagamento da dívida aos obrigacionistas e o cupão no segundo dia anterior ao da maturidade do empréstimo (cfr. fls. 9 e 13 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 18 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
HH- O preço de recompra das ações da “E... SGPS”, que serviram de garantia no empréstimo obrigacionista, foi fixado com base na cotação do dia e no prémio definido pelos investidores (cfr. Anexo 18 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e depoimentos das testemunhas BB e CC);
II- Nos termos do acordo mencionado na anterior alínea GG., as obrigações previstas para se executar o “Repurchase Agreement” só seriam de aplicar caso a “H...” não tivesse recebido o dinheiro necessário para pagar o empréstimo e cupão até ao quarto dia anterior ao da respetiva maturidade (cfr. fls. 13 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 18 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
JJ- Em 28/01/2010, o Conselho de Administração da Impugnante deliberou a outorga pela sociedade de um “Intercompany Loan Agreement”, ao abrigo do qual a “G... SARL” concedeu à Impugnante um empréstimo intra-grupo de curto prazo, no montante de €215.765.000,00, destinado ao refinanciamento das obrigações financeiras contraídas perante o “Banco 1...” e do qual constava, designadamente, o seguinte:
“(…)
PONTO ÚNICO: Deliberar sobre a outorga pela Sociedade de “Intercompany Loan Agreement”, ao abrigo do qual a B... International (…) concede à Sociedade um empréstimo intra-grupo de curto prazo, no montante global m|ximo de €215.765.000,00, destinado ao refinanciamento das obrigações financeiras contraídas perante o Banco 1... S.S.; // (…) // De seguida o Presidente do Conselho de Administração da Sociedade, Sr. DD, explicou aos demais administradores que, como era do conhecimento de todos os presentes: - a Sociedade tem interesse próprio e justificado na celebração do Intercompany Loan Agreement, uma vez que o mesmo permitirá à sociedade refinanciar as obrigações financeiras contraídas perante o Banco 1... S.A., em termos e condições favoráveis à sociedade, com reflexos positivos na operação, na atividade e na valorização da Sociedade. (…)”
(cfr. fls. 8 e 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 19 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
KK- Em 28/01/2010, foi celebrado o contrato a que se fez referência na alínea anterior, entre a Impugnante e a “G... SARL”, e definida uma taxa de juro de 5,15% ao ano (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 20 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
LL- Em 28/01/2010, a “H...”, sociedade emitente, acordou um swap de dividendos – “dividend swap” – com a “G... SARL”, nos termos do qual pagava a “G... SARL” os dividendos recebidos pela “E... SGPS”, sendo tal valor limitado a um montante definido como “thershold amount” e até um montante equivalente aos pagamentos de cupão / juros sobre as obrigações, e, existindo um excesso de dividendos – “dividend yield thershold” –, este seria retido pela “H...”, não sendo pago ao abrigo do “dividend swap” (cfr. fls. 10 vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Documentos n.ºs 5 e 9 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
MM- A “H...” retinha, também, dividendos superiores ao cupão de 3%, pelo que, sob o swap de dividendos, a “H...” pagava à“G... SARL” o excesso de dividendo sobre os juros, calculados sobre o cupão dos 3%, até o “thershold amount” (cfr. fls. 10 vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Documentos n.ºs 5 e 9 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
NN- Ainda de acordo com o mencionado swap de dividendos, a “G... SARL” pagava { “H...” o valor referente {s diferenças negativas entre o cupão / juros dos 3% e os dividendos recebidos pela mesma, para que a “H...” pudesse fazer face aos pagamentos de juros referentes ao cupão dos 3%, caso os dividendos recebidos não permitissem pagar os juros do empréstimo obrigacionista (cfr. fls. 10 vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Documento n.º 9 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
OO- No âmbito deste “dividend swap”, quaisquer dividendos pagos em excesso com referência ao “thershold amount” são adicionados à (“Exchange Property” durante os primeiros quatro anos do empréstimo (cfr. fls. 10 vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Documento n.º 9 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); PP. Em 28/01/2010, a Impugnante acordou um swap de dividendos – “dividend swap” – com a “G... SARL”, nos termos do qual os dividendos das referidas ações seriam entregues pela “G... SARL” à Impugnante, comprometendo-se esta a providenciar pelo pagamento aos obrigacionistas do juro de 3% em cada ano (cfr. Documentos n.ºs 4,5 e 7 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e declarações de parte de AA);
QQ- A sociedade luxemburguesa “H...” constituiu um “veículo” para a realização da operação de emissão de obrigações naquele país, tendo sido criada para fazer face aos investidores (cfr. Anexo 14 do RIT junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, declarações de parte de AA e depoimentos das testemunhas BB e CC);
RR- Em 24/02/2010, foi deliberado, pela Assembleia Geral da Impugnante, o aumento de capital da sociedade no valor de €73.750.000,00, passando o capital social do montante de €1.250.000,00 para €75.000.000,00, a realizar mediante a conversão de créditos detidos pela “J...” sobre a Impugnante, decorrentes da realização de prestações acessórias de capital (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 22 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
SS- Em 27/02/2010, a “B... Comunicações” foi dissolvida e liquidada, passando a “G... SARL” para a esfera da Impugnante pelo montante de €178.487.202,56 (cfr. fls. 7vs. e 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, Documento n.º 4 junto com a petição inicial e Anexo 4 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
TT- Em 27/05/2010, foi celebrado um contrato entre a Impugnante e a “G... SARL” denominado “Repurchase Agreement II”, de acordo com o qual a Impugnante se obrigou a adquirir e a “G... SARL” a alienar as ações da “E... SGPS” e o montante referente a dividendos recebidos e não utilizados – “Exchange Property” – vinculando-se a Impugnante ao pagamento do empréstimo obrigacionista e o respetivo cupão (“G... SARL” no quinto dia anterior ao da maturidade do empréstimo (cfr. fls. 9 e 14vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 23 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
UU- Do contrato referido na alínea anterior não constavam quaisquer cláusulas referentes a contingências ou ao caso de incumprimento das partes (cfr. fls. 14 vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 23 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
VV- O “Repurchase Agreement II” foi celebrado no âmbito da operação de refinanciamento, estando, assim, associado ao empréstimo obrigacionista contratado e melhor identificado na antecedente alínea W. (cfr. Documento n.º 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; declarações de parte de AA e depoimento da testemunha BB);
WW- Em 27/05/2010, os contratos a prazo em bolsa de valores sobre ações “K... SGPS”, no mercado à vista, cotavam a €8,4128 por ação (cfr. Documento n.º 11 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e declarações de parte de AA);
XX- Em 2010, várias instituições bancárias apontavam para que, no mercado de futuros, as ações da “E... SGPS” viessem a atingir uma cotação de aproximadamente €9,4, inexistindo qualquer indício de que estas ações pudessem vir a atingir a cotação média que atingiram em 13/02/2015, de 0,71€ (cfr. declarações de parte de AA, depoimentos das testemunhas BB e CC e Documento n.º 2 junto com o direito de audição que constitui o Anexo 36 do RIT, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
YY- Em 21/06/2010, o Conselho de Administração da Impugnante deliberou a emissão de obrigações escriturais, ao portador, a realizar por subscrição particular, no montante de €215.765.000,00 (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 24 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
ZZ- Em 29/07/2010, foram emitidas 4.315.300 obrigações ao portador, representativas do empréstimo denominado “A... 2010/2015”, no montante global de €215.765.000,00, colocadas por subscrição particular e direta à taxa fixa de 5,15% ao ano, cujo reembolso deveria ser efetuado numa única prestação no final do prazo de emissão, em 29/01/2015 (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 25 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
AAA- Em 19/12/2014, o Conselho de Administração da Impugnante, face ao conhecimento da situação financeira da sociedade, deliberou a proposta a apresentar em Assembleia Geral de redução de capital de €150.000.000,00 para €86.750.000,00, para cobertura de prejuízos, no montante de €63.250.000,00, decorrentes da desvalorização do valor de cotação das ações da “E... SGPS” detidas pela “H...” (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 26 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
BBB- No ano de 2015, a “G... SARL” era detida em 100% pela Impugnante cujo capital social era integralmente detido pela “A..., SGPS, SA” que, por sua vez, era detida, em 100%, pela “B... Media SGPS, SA”, detida em 100% pela “B... SGPS, SA” (cfr. fls. 4 e 19 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
CCC- Em 19/01/2015, o Conselho de Administração da Impugnante deliberou sobre a alteração das condições da emissão de obrigações “A... – 2010/2015”, quanto à respetiva data de reembolso, tendo a Impugnante pretendido alterar a data do reembolso de 29/01/2015 para 29/04/2015 (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 27 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
DDD- Em 28/01/2015, na maturidade do empréstimo obrigacionista efetuado em 2010, foi efetuado o pagamento do mesmo aos acionistas, que não exerceram o direito de conversão das obrigações em ações da “E... SGPS”, dado a desvalorização entretanto ocorrida (cfr. fls. 8 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
EEE- Para a amortização do empréstimo aos obrigacionistas, a “H...” alienou as ações que detinha desde janeiro de 2010 { “G... SARL”, ao abrigo do “Repurchase Agreement”, anteriormente mencionado, tendo o “Banco 1...” procedido ao pagamento deste empréstimo obrigacionista e respetivo cupão, ao abrigo do contrato de prestação de garantias celebrado, em 28/01/2010, com a “G... SARL” (cfr. fls. 15 do Relatório de Inspeção Tributária junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
FFF- Em 28/01/2015, a dívida da “G... SARL” ao “Banco 1...” era de €191.308.992,00 (cfr. fls. 8 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
GGG- Em 13/02/2015, foi celebrado um acordo entre a Impugnante, a “G... SARL” e o “Banco 1...”, com a denominação de “Agreement on the Assumption of Responsabilities”, através do qual a Impugnante assume as responsabilidades da “G... SARL” perante o “Banco 1...”, avaliadas em €191.308.992,00, decorrentes do contrato “Repurchase Agreement II” e da execução do “Contrato para Prestação de Garantia Bancária e Constituição de Garantia” ou “Counter Indemnity Agreement”, transferindo, desse modo, todas as obrigações que impendem sobre a “G... SARL” até esta data para si (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 28 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
HHH- Ao abrigo do “Repurchase Agreement II”, celebrado entre a Impugnante e a “G... SARL”, em maio de 2010, anteriormente mencionado, a Impugnante obrigou-se a adquirir a esta entidade as referidas ações da “E... SGPS” que haviam constituído a garantia do empréstimo obrigacionista efetuado, pelo valor em dívida do empréstimo e respetivo cupão, o que se materializou num montante de €9,369/ação, correspondente ( divisão do montante em dívida pela “G... SARL” – €191.308.992,00 – pelo número de ações da “E... SGPS” detidas pela “G... SARL” – 20.419.325 – (cfr. fls. 8 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
III- Em 13/02/2015, a Impugnante adquiriu, pelo valor mencionado na alínea antecedente, as 20.419.325 ações da “E... SGPS”, fora da bolsa, à “G... SARL” que, anteriormente, pertenciam à “H...” (cfr. fls. 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 29 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
JJJ- Nesta sequência, o “Banco 1...” procedeu à transferência das 20.419.325 ações da “E... SGPS” de uma conta titulada pela “G... SARL” para outra conta titulada pela Impugnante, mantendo o penhor das ações a seu favor, tendo, ainda, procedido { transferência do valor de €1.905.696,00, relativo ao excesso de dividendos “Excess Amount” pagos pela “E... SGPS” ao longo dos exercícios e do cupão pago aos obrigacionistas (cfr. fls. 9 e 14vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 28 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
KKK- Em 13/02/2015, o preço médio a que as ações da “E... SGPS” eram transacionadas em Bolsa ascendia a 0,71461€ (cfr. fls. 21vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
LLL- Entre os dias 16 e 19 de fevereiro de 2015, a Impugnante procedeu à alienação de parte das referidas ações, no mercado/Bolsa, em quatro tranches, no total de 2.919.325 ações, pelo valor de €2.125.023,04 (cfr. fls. 8 e 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexos 30,31, 32, 33 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
MMM- Em 27/02/2015, o “Banco 1...” executou o contrato de assunção de dívidas celebrado em 13/02/2015, aquando da transferência das ações “E... SGPS”, apropriando-se dessa forma, pelo valor de €11.604.250,00, das restantes 17.5000.000 ações ainda não alienadas pela Impugnante no mercado (cfr. fls. 8 e 9 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, e Anexo 34 do RIT, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
NNN- A Impugnante registou uma perda no montante de €175.674.022,96, correspondente { diferença entre o valor de venda em Bolsa (€2.125.023,04) e o da apropriação por parte do “Banco 1...” das ações (€11.604.250,00) e o valor de aquisição das mesmas { “G... SARL” (€191.308.992,00), acrescido do montante de €1.905.696,00, concernente ao excesso de dividendos não distribuídos (cfr. fls. 8 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
OOO- O registo da perda mencionada na alínea anterior foi efetuado na conta 662, nos seguintes termos:
[IMAGEM]
(cfr. fls. 8 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
PPP- No “Dossier de Preços de Transferência” da Impugnante, referente ao exercício de 2015, a operação de aquisição das ações da “E... SGPS” { “G... SARL” não estava incluída na lista de operações vinculadas (cfr. fls. 21 do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
QQQ- Na Declaração de Rendimentos Modelo 22 de IRC submetida pela Impugnante, referente ao exercício de 2015, foi declarado um prejuízo fiscal no montante de €172.651.689,60 (cfr. fls. 6 e 6vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
RRR- A Impugnante foi objeto de um procedimento inspetivo externo, de âmbito parcial, em sede de IRC, levado a cabo ao abrigo da Ordem de Serviço com o n.º ...27, emitida pelos Serviços de Inspeção Tributária da Direção de Finanças de Lisboa, incidente sobre o exercício de 2015, motivada por um registo de uma perda por justo valor não acrescida fiscalmente por parte da A... e relacionada com a aquisição a uma entidade relacionada de uma participação por um preço superior ao da sua cotação (cfr. fls. 4vs. do Relatório de Inspeção Tributária, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
SSS- Em sede de direito de audição exercido no âmbito do procedimento inspetivo mencionado na alínea anterior, a Impugnante apresentou um “Estudo de Preços de Transferência”, referente ao período de tributação de 2015, elaborado pela “...”, no qual se concluiu, designadamente, nos seguintes termos:
“(…) A A... não estava impedida de emitir um empréstimo obrigacionista no mercado, tendo optado, no entanto, pela emissão do mesmo através da H..., dentro da sua liberdade de gestão negocial, acautelando, na sua esfera tributária, todos os rendimentos e todos os encargos decorrentes da operação. Ademais, no período fiscal em análise verificou-se uma forte contração à obtenção de dívida (mesmo pelo Governo e pela Banca), pelo que a opção teve como principal propósito aceder a investidores estrangeiros que, resultado da crise financeira, optam por mitigar o risco através do investimento em praças financeiras de maior credibilidade. // A A... mantém, assim, na sua esfera, os riscos da operação, encontrando-se a H... e a G... SARL, entidades jurídicas e economicamente distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo, a prestar um serviço e remuneradas em conformidade. // (…) //. Do exposto se conclui que a taxa de juro de 3% acordada pela A... com a G... SARL (reflexo da taxa de juro suportada pela H...) se revela vantajosa para a A..., na medida em que, em média, durante o ano de 2010, verifica-se que o mercado exigia uma remuneração superior para a contratação de financiamento de médio e longo prazo. // Ademais, com referência à data da contratação do financiamento, em janeiro de 2010, verifica-se que a mesma ascendia, em média, a 3,91%, igualmente superior àquela contratada intra-grupo e, nesta medida mais vantajosa para a A... face à contratação de financiamento no mercado local. // (…) //. Por outro lado, a celebração dos contratos “Repurchase Agreements” resultou, inclusive, de uma obrigação imposta pelos parceiros financeiros do Grupo responsáveis pela montagem e colocação da operação no mercado, designadamente o Banco 1... (instituição financeira considerada como entidade independente da A...) associada à operação global de refinanciamento. Não obstante a forma legal adotada, os fatores e circunstâncias inerentes à contratualização destes contratos suportam a substância económica da operação. // Nesta medida, os contratos de Repurchase Agreement sobre as ações da E... serviram de garantia real perante o credor pignoratício das mesmas, o Banco 1..., entidade independente, para que a operação de refinanciamento pudesse ser conduzida no Luxemburgo a uma taxa de juro mais baixa (…). // Pelo que os contratos estabeleceram a recompra das ações da E... ao valor unit|rio de €9,276 (€189.403.296 / 20.419.325 ações), valor este em conformidade com as cotações de mercado à data da operação e as expectativas de valorização das mesmas, subjacente ao método do preço comparável de mercado. // Com efeito, à data do contrato, a 27 de maio de 2010, a cotação das ações da E... ascende a um mínimo de €7,66 por ação e um m|ximo de €10,80 por ação. // Em 2011 as cotações mantiveram-se nestes referenciais, tendo sido registadas reduções significativas a partir do início de 2012, coincidente com o agravamento da crise financeira em Portugal. // Os valores atuais das cotações das ações da E... abaixo de €1 por ação apenas se verificam a partir de dezembro de 2014. // Do exposto, resulta claro e inequívoco que os encargos associados a esta operação são da responsabilidade da A... e que os mesmos contribuem para a obtenção de rendimentos na sua esfera (sob prejuízo da A... entrar num processo de falência técnica caso não tivesse ocorrido uma reestruturação da dívida originária). Pelo que os mesmos devem relevar para o cômputo da sua matéria coletável, pelo que não foi violado o princípio da plena concorrência. (...).”
(cfr. Documento n.º 2, constante do Anexo 32 do RIT, junto aos autos como Documento n.º 2 da petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
TTT- No âmbito do mencionado procedimento inspetivo, foi elaborado o respetivo Relatório Final de Inspeção, do qual consta, designadamente, o seguinte:
[IMAGEM]
(…)”
(cfr. fls. 15 vs. e seguintes do Relatório de Inspeção Tributária junto aos autos como Documento n.º 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
UUU- Em concretização da correção efetuada no mencionado procedimento inspetivo, referente à aplicação do regime de preços de transferência, consubstanciada no acréscimo ao resultado líquido do período de uma perda no montante de € 174.811.513,83, foi emitida, para o exercício de 2015, a liquidação adicional de IRC com o n.º ...99, no valor de € 505.755,16, bem como a liquidação de juros compensatórios n.º ...71, no montante de € 12.470,67, perfazendo o valor total de € 518.225,83, consubstanciado na nota de cobrança n.º ...74, emitida em 26/09/2016, com prazo de pagamento voluntário até 23/11/2016 (cfr. Documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
VVV- O montante a pagar apurado na referida nota de cobrança não foi pago no prazo de pagamento voluntário, tendo sido, por isso, instaurado o processo de execução fiscal com o n.º ...90, no âmbito do qual se encontra a ser efetuado o pagamento em prestações da referida dívida ao abrigo do Plano Especial de Redução do Endividamento ao Estado (PERES), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 67/2016, de 3 de novembro (cfr. Documentos n.ºs 12 e 13 juntos com a petição inicial e documentos juntos pela Impugnante com o requerimento apresentado em 18/04/2024, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
WWW- Em 25/01/2017, a Impugnante apresentou, neste Tribunal, a petição inicial da presente impugnação judicial (cfr. comprovativo de entrega via SITAF, de fls. 641 a 643 dos autos).
X
A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: "… Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa…".
X
Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: "…A decisão sobre a matéria de facto teve por base toda a prova produzida nos autos, designadamente os documentos juntos aos autos pelas partes e constantes do PAT e não impugnados, como melhor exposto nos vários pontos do probatório.
Foi, também, considerada a prova testemunhal produzida e as declarações de parte prestadas, nos termos que se passam a expor.
No que concerne ao facto dado como provado na alínea K. do probatório, o mesmo teve na sua base, desde logo, o Anexo 6 do RIT, consubstanciado na Ata da Assembleia Geral da Impugnante, realizada em 09/07/2008, da qual consta a deliberação concernente à contratação pela Impugnante de um financiamento, pelo “Banco 1...”, nos termos do qual esta instituição lhe concedia a si e {s sociedades “F..., SGPS, SA” e “B..., SGPS, SA” um mútuo no valor de €200.840.453,00. Fundamentou.se, ainda, nas declarações prestadas por AA Administrador da Impugnante desde 2005 até à presente data, que descreveu, de forma clara e espontânea, toda a operação de refinanciamento efetuada em 2010 e as circunstâncias que lhe estiveram subjacentes, designadamente o facto de a Impugnante/Grupo B... ter uma dívida para com o “Banco 1...” cuja data de reembolso se aproximava, sendo a situação bancária em Portugal, nesta altura, complicada, com restrições ao crédito e com taxas de juro cada vez mais altas, devido à crise económica e financeira que existia. Esta situação foi também descrita, de forma idêntica, pela testemunha BB que, à data da referida operação de refinanciamento, trabalhava no “Banco 2..., na área da banca de investimento, sendo responsável pelos clientes em Portugal desde 2004, e que participou na estruturação e efetivação de tal operação, contactando com o “Banco 1...”, a área de mercado de capitais e a Impugnante, tendo esclarecido ao Tribunal que, no ano anterior (2009), o “Banco 2... havia sido chamado pelo “Banco 1...” para estruturar o refinanciamento da dívida que a Impugnante/Grupo B... tinha junto de tal instituição bancária. Mais referiu que, no ano de 2010, existia um contexto de crise financeira da Banca, pelo que era muito difícil que um empréstimo tivesse um juro de 3%, como o que veio a ser fixado no empréstimo obrigacionista realizado.
Quanto ao facto dado como provado na alínea L., a convicção do Tribunal fundamentou-se, outrossim, nas declarações de parte de Jorge Paulo Pereira Correia e no depoimento da testemunha BB, que, para além do que acima ficou dito, referiram que as entidades envolvidas na operação de refinanciamento em causa concluíram que a melhor forma de refinanciar a dívida seria com recurso aos ativos da Impugnante, através da criação da “G... SARL” e da “H...” e da demissão por esta última empresa de um empréstimo obrigacionista convertível em ações, tendo, ainda, a testemunha BB referido que assim foi porque era uma “operação que o mercado queria”, na medida em que, no final, a opção estava do lado dos investidores e não do lado do emitente, tendo aquela operação sido colocada junto de mais de 200 investidores, acrescentado, também, que havia uma procura 10 vezes maior.
No que concerne ao facto constante da alínea M. do probatório, o mesmo foi dado como provado com base no depoimento da testemunha BB que, declarando que o “Banco 2... já havia realizado outras operações com convertíveis em Portugal, esclareceu o Tribunal sobre o motivo pelo qual foi determinada a realização da emissão obrigacionista através de empresas sedeadas no Luxemburgo, consubstanciado na circunstância de, nesta altura, as duas jurisdições mais utilizadas para efetuar este tipo de operações de convertíveis serem a Holanda e o Luxemburgo, derivado, designadamente, da situação fiscal mais favorável para os investidores (não sendo feita retenção na fonte relativamente aos juros) e da maior celeridade nos processos de execução de garantias.
Relativamente ao facto dado como provado na alínea P. do probatório, a convicção do Tribunal fundamentou-se no Anexo 9 do RIT, referente à constituição da “H...”, bem como nas declarações de parte de AA e no depoimento da testemunha BB, tendo ambos afirmado que aquela empresa luxemburguesa foi constituída com o único propósito de proceder à emissão do empréstimo obrigacionista convertível em ações no Luxemburgo.
Quanto aos factos dados como provados nas alíneas Z., AA., BB. e HH. do probatório, os mesmos basearam-se, mais uma vez, nas declarações de AA, Administrador da Impugnante, e no depoimento das testemunhas BB e CC, que fazia, em 2010, o acompanhamento, na perspetiva da Banca, do “Grupo” e participou na estruturação da operação de refinanciamento aqui em causa. Todos sublinharam a circunstância de a emissão do empréstimo obrigacionista convertível em ações da “E... SGPS” ter sido, { data, um processo muito competitivo (por comportar um risco muito baixo e um potencial muito alto), no qual mais de 200 investidores concorreram entre si, o que permitiu a redução do custo do financiamento, tendo sido aceite pelos investidores uma taxa de juro de 3% (considerado baixo quando comparado com as taxas de juros que então se praticavam, de cerca de 5%) e que queria, também, significar que aqueles acreditavam no potencial das ações da “E... SGPS”, sendo que, em 2010, havia a perspetiva de estas ações virem a valer, em 2015 (data da maturidade do empréstimo obrigacionista), cerca de 11€, valor este aproximado ao que resultaria do valor unitário de tais ações acrescido de um prémio de conversão de 35%. Concluíram terem sido os investidores internacionais que intervieram em tal operação, sem qualquer relação com a Impugnante, quem definiu o preço de recompra das ações na maturidade do empréstimo (caso os investidores não optassem pela detenção das ações), consubstanciado na cotação do dia acrescida do prémio definido pelos investidores.
Quanto ao facto dado como provado, constante da alínea PP. do probatório, o mesmo teve, na sua base, sobretudo, os Documentos n.ºs 4 e 5 juntos com a petição inicial, nos quais se faz alusão ao swap de dividendos em causa, acordado entre a Impugnante e a “G... SARL” e o Documento n.º 7 da petição inicial, consubstanciado no próprio acordo de swap de dividendos. Assim, e por corroborar o que constava já de tais documentos, foram, ainda, consideradas as declarações de AA relativas à celebração de tal acordo.
No que se refere ao facto constante da alínea QQ. do probatório, a convicção do Tribunal fundou-se no Anexo 14 do RIT, bem como nas declarações de AA e nos depoimentos de BB e CC, de acordo com os quais a sociedade luxemburguesa “H...” serviu de “veículo” para a realização da operação de emissão de obrigações naquele país, tendo em vista o refinanciamento da Impugnante/Grupo B..., tendo sido constituída no Luxemburgo por razões legais e porque os investidores o exigiam. Mais afirmaram que o “encaixe financeiro” gerado por esta operação serviu os interesses da Impugnante.
Por sua vez, o facto VV. do probatório foi dado como provado, sobretudo, com base no Documento n.º 4 junto com a petição inicial, o Relatório e Contas do exercício de 2010 da Impugnante, quando, na página 34, é referido que “Os contratos subjacentes a esta operação incluem os acordos entre a A... e a G... SARL de dividend swap sobre o montante do cupão a pagar pela G... Finance e de recompra das ações da Portugal Telecom até ao montante total do empréstimo, caso no seu vencimento os obrigacionistas não exerçam o seu direito de conversão”, bem como nos depoimentos das testemunhas da Impugnante ao afirmarem que todas as condições da operação de refinanciamento ficaram definidas na data da emissão das obrigações, nomeadamente a respetiva recompra, com o regresso das ações a Portugal.
Relativamente aos factos dados como provados constantes das alíneas WW. e XX., fundamentaram-se no Documento n.º 11 junto com a petição inicial, bem como nas declarações do Administrador da Impugnante e das testemunhas arroladas, sendo que, no que se refere à previsão de uma cotação de 9,4€, o Administrador da Impugnante chegou mesmo a referir que tal valor tinha sido adiantado pelo “Banco 3...”. Ainda no que concerne à ausência de previsão, em 27/05/2010 (data da celebração do “Repurchase Agreement II”), das cotações que as ações da “E... SGPS” viriam a atingir em 2015, a convicção do Tribunal fundou-se nas declarações prestadas, quer pela Parte, quer pelas Testemunhas arroladas, bem como na análise dos termos do empréstimo obrigacionista e na procura que o mesmo teve pelos investidores internacionais
Refira-se, por fim, que todas as declarações consideradas foram prestadas de forma clara, espontânea e coerente, logrando convencer o Tribunal da sua veracidade…".
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO
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Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou totalmente procedente a presente impugnação e, em consequência, decidiu:
i. Anular a liquidação de IRC referente ao exercício de 2015, com o n.º ...99, no valor de € 505.755,16, bem como a liquidação de juros compensatórios com o n.º ...71, no valor de € 12.470,67, com as demais consequências legais;
ii. Condenar a Fazenda Pública a restituir à Impugnante o valor do imposto apurado e indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios devidos desde a data do pagamento de cada uma das prestações já efectuadas até à data em que vier a ser emitida a respetiva nota de crédito, de acordo com as normas legais aplicáveis e;
iii. Condenar a Fazenda Pública nas custas do processo.
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Relembre-se que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal "ad quem", ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6, "ex vi" do artº.281, do C.P.P.Tributário).
O recorrente dissente do julgado alegando, em síntese, que a sentença recorrida, no segmento que aqui nos interessa, condenou a recorrente no pagamento de juros indemnizatórios, condenação esta alicerçada num vício formal que contende com a insuficiência do relatório de inspecção tributária, sem que tenha sido apreciado um vício de violação de lei, correspondente ao erro sobre os pressupostos de facto e de direito da correcção efectuada. Que a sentença recorrida padece de erro de julgamento em matéria de direito, por ter violado o disposto nos artºs.43, da L.G.T., e 61, nº.5, do C.P.P.T. [cfr.conclusões A) a H) do recurso]. Com base em tal alegação pretendendo concretizar um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Examinemos se a decisão objecto do presente recurso comporta tal vício.
Nos termos do artº.100, da L.G.Tributária, em virtude da procedência total ou parcial de impugnação a favor do sujeito passivo, a A. Fiscal está obrigada à imediata e plena reconstituição da legalidade do acto objecto do litígio, tal dever compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios ou moratórios, se for caso disso, computados a partir do termo do prazo da execução espontânea da decisão (cfr.artº.43, da L.G.T.).
Em face de tal postulado, a anulação judicial do acto tributário implica o desaparecimento de todos os seus efeitos "ex tunc", tudo se passando como se o acto anulado não tivesse sido praticado, mais devendo a reintegração completa da ordem jurídica violada ser efectuada de acordo com a teoria da reconstituição da situação actual hipotética (cfr.Diogo Freitas do Amaral, A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, 2ª. Edição, Almedina, 1997, pág.70; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª.Edição, Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.868 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, Sobre a Responsabilidade Civil da Administração Tributária por Actos llegais, Áreas Editora, 2010, pág.41 e seg.).
A A. Fiscal está, assim, obrigada a reconstituir a situação legal que hipoteticamente existiria se não houvera sido objecto de um acto lesivo ou de uma ofensa por si cometida contra os direitos e interesses protegidos dos administrados. Tal constitui uma simples explicitação do princípio geral de direito que nos diz que devem ser apagados todos os efeitos jurídico-práticos consequentes de um acto ilícito (cfr.artº.562, do C.Civil).
A reconstituição da situação hipotética actual justifica a obrigação de restituição do imposto que houver sido pago, tal como do pagamento de juros indemnizatórios, cuja atribuição ao sujeito passivo, nos termos da lei, não está dependente da formulação de pedido nesse sentido, posição esta que está de acordo com os efeitos consequentes que decorrem da anulação do acto tributário, tal como do facto do pagamento de juros não estar dependente de pedido (cfr.artº.100, da L.G.Tributária; artº.61, nº.3, do C.P.P.T.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª.Edição, Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.869).
Os requisitos do direito a juros indemnizatórios previsto no artº.43, nº.1, da L.G.Tributária (e esta é a norma em que a sentença recorrida baseia a condenação no pagamento de juros indemnizatórios da Fazenda Pública), são os seguintes:
1- Que haja um erro num acto de liquidação de um tributo;
2- Que o erro seja imputável aos serviços;
3- Que a existência desse erro seja determinada em processo de reclamação graciosa ou de impugnação judicial;
4- Que desse erro tenha resultado o pagamento de uma dívida tributária em montante superior ao legalmente devido. Embora não se refira expressamente, no artº.43, nº.1, da L.G.Tributária, que o acto viciado por erro deve ser um acto de liquidação, são os actos deste tipo os que provocam directamente o pagamento de uma dívida tributária e, por isso, terá de ser a actos de liquidação que se reporta esta disposição (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/11/2020, rec.037/19.6BALSB; Jorge Lopes de Sousa, Juros nas relações tributárias, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, Lisboa, 1999, pág.158; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. Edição, 2011, pág.530 e seg.).
A utilização da expressão "erro" e não "vício" para aludir aos factos que podem servir de base à atribuição de juros indemnizatórios, revela que se teve em mente apenas os vícios do acto anulado a que é adequada essa designação, que são o erro sobre os pressupostos de facto e o erro sobre os pressupostos de direito. Com efeito, há vícios dos actos administrativos e tributários a que não é adequada tal designação, nomeadamente os vícios de forma e a incompetência, pelo que a utilização daquela expressão "erro" têm um âmbito mais restrito do que a expressão "vício".
Na verdade, a existência de vícios de forma ou incompetência significa que houve uma violação de direitos procedimentais dos administrados e, por isso, justifica-se a anulação do acto por estar afectado de ilegalidade. Mas o reconhecimento judicial de um vício de forma ou incompetência não implica a existência de qualquer pecha na relação jurídica tributária, isto é, qualquer juízo sobre o carácter indevido da prestação pecuniária cobrada pela administração tributária com base no acto anulado, limitando-se a exprimir a desconformidade com a lei do procedimento adoptado para a declarar ou cobrar ou a falta de competência da autoridade que a exigiu.
Trata-se de uma solução equilibrada, inclusivamente no domínio processual. Na verdade, perante o simples reconhecimento judicial de um vício de forma ou de incompetência fica-se na dúvida sobre se estavam reunidos os pressupostos de facto e de direito de que a lei faz depender o pagamento de uma prestação tributária. Se essa dúvida é um motivo suficiente para não exigir uma deslocação patrimonial do contribuinte para a Fazenda Pública (justificando a restituição da quantia paga) também, por identidade de razão, será suporte bastante para não impor uma deslocação patrimonial efectiva em sentido inverso - pagamento de uma indemnização (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 12/02/2015, rec.01610/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. Edição, 2011, pág.531 e seg.).
Revertendo ao caso dos autos, da sentença recorrida se retiram as seguintes passagens da fundamentação de direito, das quais se conclui, sem margem para dúvidas, que o Tribunal "a quo" alicerçou a procedência da acção em erro sobre os pressupostos de facto e de direito na aplicação do regime dos "preços de transferência" previsto no artº.63, do C.I.R.C., ou seja, não estamos perante um mero vício formal relativo à fundamentação do acto por a Administração Tributária não ter dado a conhecer as razões da sua actuação, mas sim perante uma situação em que as razões invocadas não correspondem à realidade ou não são suficientes para legitimar a sua concreta actuação:
"(…)
Assim, não tendo os Serviços de Inspeção Tributária baseado a correção efetuada numa análise conjunta dos acordos celebrados no âmbito da operação de refinanciamento da Impugnante, a que se encontra intrinsecamente ligada a aquisição cujo preço foi corrigido, por forma a verificar da existência de uma operação comparável com a que aqui está em causa, identificando-a devidamente (ou, concluindo pela inexistência de uma operação comparável, procedendo aos ajustamentos necessários a atenuar as diferenças existentes), entende este Tribunal não poder manter-se, na ordem jurídica, a correção efetuada ao abrigo do regime de preços de transferência, consubstanciada na desconsideração, para o apuramento da matéria tributável, da perda decorrente da aquisição e posterior alienação e apropriação pelo “Banco 1...” das ações da “E... SGPS”, no montante de €174.811.513,83.
(…)".
"(…)
Em face do exposto, não tendo sido observado, nos referidos termos, o pressuposto da obtenção do “maior grau de comparabilidade” subjacente à aplicação do regime de preços de transferência e, em especial, do método do preço comparável de mercado, é forçoso concluir pela procedência da presente impugnação, por errada aplicação do regime constante do artigo 63.º do CIRC, e, por conseguinte, pela anulação do ato de liquidação impugnado emitido em concretização da mencionada correção, com as demais consequências legais, designadamente a consideração, para o apuramento da matéria tributável, da totalidade da perda declarada pela Impugnante com a alienação e a apropriação das ações da “E... SGPS”.
(…)".
"(…)
Atendendo ao exposto, tendo resultado provado nos autos que o valor do imposto em causa tem vindo a ser pago pela Impugnante, ao abrigo do Plano Especial de Redução do Endividamento ao Estado (PERES), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 67/2016, de 3 de novembro, e tendo sido determinada a anulação da liquidação impugnada, por vício de violação de lei por erro nos pressupostos, são devidos juros indemnizatórios desde a data em que se tenham verificado os pagamentos (em prestações) do imposto até à data em que vier a ser emitida a nota de crédito respeitante ao imposto indevidamente pago.
(…)".
Com estes pressupostos, deve concluir-se, com o Tribunal "a quo", que as razões que determinaram a anulação do acto tributário impugnado não configuram um vício formal do mesmo, mas antes contendem com a sua validade substancial, motivo pelo qual se impõe a confirmação da condenação da entidade recorrente no pagamento de juros indemnizatórios à sociedade impugnante e ora recorrida.
Atento o relatado, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida, também no segmento atacado na presente apelação, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.
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DISPOSITIVO
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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA, a qual, em consequência, se mantém na ordem jurídica.
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Condena-se a recorrente em custas, porque vencida, na presente instância de recurso (cfr.artº.527, do C.P.Civil), mais se dispensando do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
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Registe.
Notifique.
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Lisboa, 1 de Outubro de 2025. - Joaquim Manuel Charneca Condesso (relator) - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Catarina Almeida e Sousa.
