Quem foi o relator do acórdão 02137/07.6BEPRT?

O relator foi José Luís Paulo Escudeiro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 02137/07.6BEPRT?

O acórdão foi proferido em 16 de outubro de 2008.

Acórdão TCAN — Fornecimento serviço, Critérios adjudicação

Sumário

I- São sub-factores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. II- Para efeitos da regulamentação constante do DL 197/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o sub-factor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-factor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor. III- Entre o critério e o sub-critério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro. IV- Diversamente, a criação dos novos sub-factores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada. V- Na autonomia valorativa reside, pois, o critério da distinção entre a existência de um novo sub-factor ou a mera densificação de um factor pré-existente.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN: I- RELATÓRIO MUNICÍPIO DE MATOSINHOS e E…, S.A., inconformados com o acórdão do TAF do Porto, datado de 17.ABR.08, que julgou parcialmente procedente a ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, oportunamente interposta por S…, S.A., contra aquele Município e em que figuram como contra-interessadas as empresas E…, S.A., U…, Lda., I…, S.A. e I…, S.A., recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões: O R. MUNICÍPIO DE MATOSINHOS: 1ª- O “prazo de pagamento não mereceu tratamento independente para efeitos de avaliação, ainda que integrado nas “condições de pagamento”. 2ª- Na verdade, será comummente aceite que perante uma situação como a dos autos, sempre se partirá da análise e ponderação das partes para atingir o todo, até porque aqueles elementos estão estabelecidos em alíneas diferentes, têm enquadramentos diferentes, assumindo, contudo, à falta de critério valorativo expresso, a mesma presença e peso no valor global a atingir. 3ª- Do relatório do Júri de 24 de Agosto de 2007, verifica-se que para atingir o valor final quanto ao critério “ Valia Técnica das Propostas” e colocado perante os dois elementos que se lhe apresentavam, cindiu em termos de raciocínio a pontuação total em duas pontuações iguais, dando igual importância a cada elemento que tinha que prefigurar, ponderar e consequentemente pontuar. 4ª- A partir do momento em que pela análise das propostas dos concorrentes entendeu que todas as propostas se encontravam correctamente fundamentadas quanto à “nota justificativa do preço”, e as valorou com os mesmos pontos, lógico que, em termos de processo mental, o outro elemento teria de ser valorado, como o foi. 5ª- Na pág. 4 do referido relatório o Júri diz “ Assim, na avaliação do item “ valia técnica “ e tendo em conta os elementos solicitados no ponto 9, nº2 alíneas b) e c) do Programa de Concurso, foram atribuídas as seguintes ponderações: - I… – 25%; E… - 24%; etc.,. 6ª- Ora, essas ponderações quedam-se pela atribuição de um valor global ao critério, isto, sem que, o processo de conhecimento seguido fosse o de caracterizar os elementos em si, factualidade, que sempre teria de ser seguida, mesmo que, tal, não fosse revelada e, no caso, o júri só o revelou na grelha junta ao relatório, mas já não no dispositivo do relatório propriamente dito. 7ª- Se o júri não nos desse conhecimento do seu raciocínio, mesmo que inadvertidamente e sem tal propósito, isso sim, poderia inquinar-se a valoração do critério e logo adulterar a validade e o bom senso das propostas. 8ª- Todas as propostas foram tratadas, avaliadas e pontuadas do mesmo modo, pois, forma que o júri viu de respeitar, e bem, quer o princípio da imparcialidade quer o princípio da igualdade, perante o quadro que se lhe apresentava foi o de laborar e expressar o raciocínio que, como mero auxiliar só consta da grelha, mas, já não, da parte dispositiva do relatório 9ª- Com a análise e ponderação efectuada pelo júri, os concorrentes, nem de forma hipotética ou eventual, foram colocados em situação de desigualdade, nem se revela, antes pelo contrário, a possibilidade de prejudicar qualquer concorrente, pois, o que é verdade é que o júri foi consciente e adulto, isento e imparcial, não violando nem criando, ao menos, a possibilidade de violação quer do princípio da igualdade quer da imparcialidade. 10ª- Outrossim, com a interpretação que o Acórdão aceitou, fez uma errada subsunção do relatório, no que tange a este recurso, nos preceitos focados, havendo assim uma aplicação e interpretação errada de tais preceitos. 11ª- Face ao exposto não se mostram violados os artigos 8º e 11º do Dec-Lei n.º 197/99, de 08.06. A contra-interessada E…, S.A.: A) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando julgou procedente o vício de violação do princípio da imparcialidade e transparência tal como definidos no artigo 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 197/99, isto porquanto, a forma do júri pontuar os elementos “nota justificativa do preço” e “condições de pagamento” faz parte da sua margem de livre avaliação e classificação do mérito das propostas, razão pela qual deverá o Acórdão recorrido ser revogado, por violação do artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99 e artigo 135.º do CPA. B) De todo o modo, ainda que se considerasse numa hipótese de mero raciocínio, sem conceder, que in casu a pontuação parcelar atribuída a cada um dos elementos integrantes do factor “Valia Técnica da Proposta” consubstancia a violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, a anulação do acto pela qual foi decidido adjudicar os serviços subjacentes ao concurso em apreço à E… não traz qualquer vantagem para a ora Recorrida, nem para qualquer um dos outros concorrentes, sendo que a eventual execução do julgado apenas implicaria a repetição da operação de apreciação das propostas, mas agora com desprezo pela referida pontuação parcelar dos elementos “condições de pagamento” e “nota justificativa do preço”, indevidamente introduzida. C) Por conseguinte, uma vez que tal circunstância não releva como fundamento de anulação do acto, a alegada existência do aludido vício de violação da lei por ofensa ao disposto no artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99 não deve conduzir, por força do princípio “utile per inutile non vitiatur”, ao contrário do decidido pelo Acórdão recorrido, à anulação do acto contenciosamente impugnado. Não foram apresentadas contra-alegações com relação aos recursos principais interpostos. Por seu lado, a A. S… S.A., interpôs recurso subordinado, tendo apresentado as seguintes conclusões: 1. Pelo ofício DMDSE/DEJASE, de 11/04/07, a Câmara Municipal de Matosinhos respondeu expressamente que: “não existem subcritérios de adjudicação, existem sim, critério de adjudicação (ponto 5 do programa de concurso, os quais são analisados em função do ponto 9 n.º 2 do programa do concurso). 2. O ponto 9. 2 do programa do concurso refere a indicação o preço, as condições de pagamento, a nota justificativa do preço e a lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente do artigo 1.º condições técnicas. 3. O ponto n.º 9.2, alínea c) do programa do concurso, prevê as condições de pagamento. 4. Condições de pagamento é um conceito amplo que abrange, por exemplo: - o prazo de pagamento; - o pagamento faseado, ou a prestações, de facturas vencidas e pagas; - adiantamento de pagamento - o desconto de pronto pagamento; - a utilização de um juro mais baixo do que o juro comercial em caso de mora no pagamento; - a não penalização com juro de mora em caso de atraso no pagamento; - a data da expedição de facturas; - a data de vencimento de facturas, se com a expedição, se com a recepção, se a alguns dias após a sua expedição - o modo como as facturas são justificadas; - os documentos de acompanhamento das facturas, etc., etc., etc. 5. O próprio programa do concurso, prevê no n.º 6, sob o título condições de pagamento, que não pode ser proposto adiantamento por consta dos bens e serviços a fornecer. 6. A cláusula 5ª do caderno de encargos, sob o titulo condições de pagamento, prevê, por exemplo, o prazo para a expedição das facturas, os documentos de acompanhamento das facturas, a forma/modo de realização da facturação, e o prazo de pagamento das facturas. 7. No relatório final subjacente ao acto de adjudicação, no factor valia técnica, condições de pagamento, foi mais valorizada a proposta da I... que apresenta 121 dias como prazo de pagamento do serviço, valorizando-se de forma decrescente os restantes concorrentes que apresentam prazo de pagamento mais curto. 8. O prazo de pagamento constituiu, assim, um subcritério de avaliação das propostas, pontuando-se a proposta com maior número de dia de prazo de pagamento com 12.5% e as restantes por ordem decrescente em intervalos de 1%. 9. É inequívoco, assim, que o prazo de pagamento constitui efectivamente um sub critério que foi objecto de pontuação, introduzido na rubrica mais ampla de condições de pagamento. 10. Deve-se distinguir elemento, o facto, sujeito a pontuação, e actividade de valoração desse facto. 11. É da actividade de valoração do facto prazo de pagamento, que resulta a pontuação final desse mesmo facto, e porque assim é, não se pode concluir, tal como faz o douto acórdão, que o facto prazo de pagamento, constitui ele próprio uma forma de avaliação. 12. Sendo claro que, pelo segundo e terceiro relatórios de apreciação de propostas e no relatório fundamento de adjudicação, a forma de avaliar critério do prazo de pagamento, se faz com a atribuição da pontuação máxima de 12.5% à proposta com maior número de dias de prazo, e às restantes em ordem decrescente em intervalos decrescente de 1%. 13. O subcritério de adjudicação prazo de pagamento não estava pré definido no programa do concurso e no caderno de encargos, foi introduzido quando as propostas já tinham sido abertas, quando a Câmara Municipal já tinha conhecimento do concreto do conteúdo das propostas de cada concorrente. 14. Constituindo jurisprudência pacífica que, os critérios subcritérios e mesmo os microcritérios de avaliação devem estar pré definidos até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, cf., por exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 01080/03, pelo qual: “No âmbito da aplicação do D. Lei 197/99 de 8/6/99, o Júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base estabelecido no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas (cfr. o artigo 94º do citado Diploma Legal).” 15. A atribuição da pontuação máxima de 12.5% à proposta com maior número de dias de prazo, e às restantes em ordem decrescente em intervalos decrescente de 1%, na pontuação do critério prazo de pagamento não tem a haver, não está relacionado com o número efectivo de dias de prazo para o pagamento, o que conduz a resultados que objectivamente substanciam desvio de poder, com prejuízo do interesse público. 16. A diferença de prazo de pagamento entre a proposta da Recorrente e da E… é de 35 dias: 60 dias na Recorrente e 95 dias na E…. 17. Adjudicando-se os serviços à E… a troco do benefício financeiro adveniente da dilação do prazo de pagamento, a Câmara Municipal de Matosinhos ficará prejudicada em € 11.958,60, valor que se obtém mediante a aplicação da fórmula do juro comercial, considerando a referida diferença de 35 dias. 18. Assim se demonstrou que o fim prosseguido não é o legal: - Em primeiro lugar porque a pontuação do critério prazo de pagamento não tem a haver, não está relacionado com o número efectivo de dias de prazo para o pagamento. - Em segundo lugar, pelo princípio da prossecução do interesse público na formação e execução dos contratos, as entidades adjudicantes devem optimizar a satisfação das necessidades colectivas que a lei define como suas atribuições, o que não o caso as necessidades colectivas não são optimizadas, pelo contrário são prejudicadas, pois utiliza-se um sub critério de adjudicação criado ad hoc, condições de pagamento/prazo de pagamento e respectiva valorização, que penaliza economicamente a Câmara Municipal. 19. O acto foi praticado em manifesto excesso ou desvio de poder, com aplicação de uma forma de valorização de propostas manifestamente lesiva do interesse público, em que a Câmara Municipal fica efectivamente prejudicada em € 11.958,60, valor determinado por uma taxa de juro moratório manifestamente exagerada de 11.7%. 20. Na ausência da pré definição do critério condições de pagamento, subcritério de avaliação prazo de pagamento, bem como o modo da sua pontuação, desde que seja assegurado o cumprimento ao programa do concurso e do caderno de encargos, deve-se pontuar de forma igual todos os concorrentes nesse factor de adjudicação, adjudicando-se, em consequência os serviços à Recorrente. 21. Prática que foi a seguida pela Entidade Demandada na pontuação do critério da qualidade e variedade do cardápio com a atribuição de 25%, e no critério valia técnica da proposta/nota justificativa do preço com a atribuição de 12.5%, a todas concorrentes 22. Sendo a proposta da Recorrente, em consideração à obediência e à prossecução do interesse público, a mais vantajosa para a Câmara Municipal de Matosinhos que não fica prejudicada € 11.958,60, em relação à actual adjudicação à concorrente E.... A contra-interessada E…, apresentou contra-alegações com referência ao recurso subordinado, com as seguintes conclusões: 1) A improcedência do presente recurso é manifesta, uma vez que a decisão recorrida fez uma correcta interpretação das normas jurídicas aplicáveis; 2) É falso que a análise do factor «Condições de Pagamento» por referência ao prazo de pagamento consubstancie a introdução extemporânea de um subcritério de avaliação; 3) Efectivamente, e em respeito pelo que tem constituído entendimento pacífico e constante da doutrina e jurisprudência nacionais, o prazo de pagamento apenas poderia ser tido como subcritério, ou subfactor, caso o Júri tivesse compartimentalizado as “Condições de Pagamento” em várias unidades autónomas e estanques, de entre as quais se destacasse o prazo de pagamento, o que manifestamente não sucedeu (neste sentido, veja-se, entre outros os Acórdãos do TCA Norte de 4.05.2006, 15.07.2007 e 19.07.2007, o Acórdão do TCA Sul, de 12.04.2007, o Acórdão do STA de 15.01.2002, todos disponíveis in www.dgsi.pt). 4) Mais. Para que se pudesse sequer admitir o tratamento do prazo de pagamento como subcritério, seria necessário que o factor «Condições de Pagamento» se subdividisse em, pelo menos, dois subcritérios ou subfactores, o que manifestamente não ocorreu. 5) No caso vertente, o Prazo de Pagamento, constituiu apenas o (único) parâmetro de avaliação do ponto 9.2 alínea b) do Programa de Concurso. 6) Veja-se que, não tendo as «Condições de Pagamento» sido objecto de densificação em sede de Programa de Concurso, a actividade de valoração deste factor foi deixada à margem de livre apreciação do Júri, a quem, obviamente, coube integrar aquele conceito, norteado pelos fins que as condições de pagamento assumem para o município – optimização da gestão orçamental da Câmara Municipal de Matosinhos - e em conformidade com aquele Programa e Caderno de Encargos. 7) De notar que, não tendo a Recorrente alegado e demonstrado que a sua proposta – ou qualquer outra - continha outros elementos para além do prazo de pagamento passíveis de serem integrados e analisados em sede de «Condições de Pagamento», o argumento de que este conceito podia abranger mais do que o prazo de pagamento não pode deixar de improceder (cfr. matéria de facto tida como assente). 8) Acresce ainda que, a análise do prazo de pagamento como parâmetro de avaliação do ponto 9.2 alínea b), não constituiu um factor surpresa, capaz de desvirtuar as regras de ponderação das propostas, visto que “todos os concorrentes sabiam, ou deviam saber, que o importante para a entidade adjudicante quando está em causa as condições de qualquer pagamento é o momento em que tem de proceder a esse pagamento (de forma a melhor poder gerir a sua tesouraria em termos de deve e haver, com a consequente melhor optimização da gestão orçamental da instituição)” (vide: Ac. TCA Sul de 12.04.2007, disponível in www.dgsi.pt), e que a apresentação de propostas de prazo de pagamento era, por força do disposto no art. 5.º/6 do Caderno de Encargos, um elemento obrigatório das propostas dos Concorrentes, pelo que todos eles, sem excepção, indicaram nas suas propostas aqueles prazos. 9) É, pois, evidente que ao analisar o factor «Condições de Pagamento» com referência ao prazo de pagamento, o Júri limitou-se a integrar aquele conceito indeterminado de acordo com o parâmetro de avaliação que decorria das Peças Concursais (vide: pontos 5 e 9 do Programa de Concurso e art. 5.º do Caderno de Encargos), em nada beliscando os princípios da concorrência, da transparência, da legalidade, da igualdade, da estabilidade e da boa fé. 10) Por seu turno, a improcedência do vício de desvio de poder é manifesta, desde logo porque, como se concluiu no Acórdão recorrido, analisada a petição inicial apresentada pela ora Recorrente, bem como as suas Alegações de Recurso, verifica-se que nada foi alegado acerca do fim visado por lei a atribuir ao Município o poder de celebrar contratos de fornecimento de refeições em refeitórios escolares e, menos ainda, qual foi o motivo principalmente determinante, quer do acto de avaliação das “Condições de Pagamento” quer da própria adjudicação à Contra-Interessada. 11) Não obstante, deve realçar-se que, tendo o critério escolhido pela Administração sido o da “proposta economicamente mais vantajosa”, é totalmente descabido pretender atribuir vícios aos critérios de adjudicação das propostas, única e exclusivamente, porque os mesmos não levam à adjudicação da proposta que apresenta o mais baixo preço, conforme faz a Recorrente. 12) Na verdade, o Júri teria, sim, incorrido em desvio de poder se, conforme pretende a Recorrente, atribuísse a todos os concorrentes a mesma pontuação em sede de valia técnica, transformando o critério de adjudicação do concurso no do preço mais baixo, em flagrante violação do critério previamente estabelecido (vide: Ponto 20 das Conclusões das doutas alegações de recurso a fls. dos autos). 13) Por fim, é evidente que a condenação do Município à prática de acto legalmente devido é impossível de prover nos termos em que a Recorrente o formula, visto que, não só o acto em causa não é legalmente devido, atento o supra exposto quanto à legalidade do acto que a Recorrente impugnou e cuja eliminação da ordem jurídica teria de ser pressuposto da emissão de uma condenação à prática de acto em sua substituição, como a prática de tal acto pelo Tribunal, em substituição da Administração, contrariaria frontalmente o disposto no n.º 2 do artigo 71.º do CPTA, uma vez que pressuporia a realização de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que o caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível. 14) Efectivamente, é manifesto que a avaliação das propostas no que respeita ao factor das condições de pagamento, envolve necessariamente um juízo de conformidade com a prossecução do interesse público municipal e envolve o exercício de poderes discricionários e a emissão de juízos de prognose que só as autoridades administrativas municipais estão em condições de realizar. O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer nesta instância quanto aos recursos interpostos. Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso. II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO (1) Com referência ao recurso principal interposto pelo Município de Matosinhos: O erro de julgamento de direito quanto à verificação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º e 11º do DL 197/99, de 8.JUN e por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência. (2) Com relação ao recurso principal instaurado por E…, S.A.: O erro de julgamento de direito quanto à verificação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99, de 8.JUN, por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência, e do artº 135º do CPA. (3) Relativamente ao recurso subordinado deduzido por S…, S.A.: O erro de julgamento de direito quanto à apreciação do vício de desvio de poder. III- FUNDAMENTAÇÃO III-1. Matéria de facto A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos: a) A entidade demandada fez publicar o “Anúncio” relativo à abertura do Concurso Público Internacional, designadamente no Diário da República, II Série, n.º 54, de 16 de Março de 2007, destinado ao fornecimento de refeições em refeitórios escolares do Concelho de Matosinhos – cfr. documentos ínsitos no processo administrativo apenso aos presentes autos a fls. 4 a 47 (pasta 1), cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. b) A autora e os contra-interessados apresentaram as suas propostas – cfr. documentos ínsitos no processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. c) Em 11/04/2007, à autora, no âmbito do disposto no n.º 3 do artigo 93.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, foi prestado, nomeadamente, o seguinte esclarecimento/informação: “(…) não existem subcritérios de adjudicação, existem sim critérios de adjudicação (ponto 5. do Programa de Concurso), os quais são analisados em função do ponto 9., n.º 2 do Programa de Concurso (…)” – cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. d) Em 19/04/2007, foi elaborado o edital n.º 197/2007, cujo teor consta de fls. 83 (pasta 1) do processo administrativo e que aqui se tem por integralmente reproduzido. e) Em 24/08/2007, foi elaborada a versão final do relatório de análise das propostas, onde se propunha a adjudicação à E…, Lda. – cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. f) Na mesma data, foi a autora notificada para se pronunciar acerca do teor do relatório de análise das propostas – cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial. g) Por deliberação da Câmara Municipal de Matosinhos, de 10/09/2007, a prestação de serviços objecto do procedimento foi adjudicada à contra-interessada E…, Lda., pelo valor global de €872.767,50, acrescido de IVA à taxa de 12%, valor correspondente a um ano escolar, calculado a partir do preço unitário de €1,49, sem IVA – cfr. fls. 358 a 368 (pasta 1) do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. h) Em 11/09/2007 e em 14/09/2007, foi enviada à autora notificação do teor desta deliberação de adjudicação – cfr. documentos n.ºs 3 e 4 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido. i) De acordo com o ponto 5. do programa de concurso, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores: a) Preço – 50% - avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. a) do programa de concurso; b) Qualidade e variedade do cardápio – 25% - avaliadas de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. d) do programa de concurso; c) Valia técnica da proposta – 25% - avaliada de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso. j) O ponto 9.2. do programa de concurso tem a seguinte redacção: “(…) 2- Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos constantes do art. 47.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho: a-Preço total da refeição; b-Condições de Pagamento; c-Nota justificativa do preço; d-Lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada com todos os alimentos/ingredientes utilizados na confecção e métodos de confecção, com eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente, do artigo 1.º das condições técnicas. (…)”. k) Dá-se aqui por reproduzido o teor do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos ínsito no processo administrativo a fls. 55 a 81 na pasta 1. III-3. Matéria de direito III-3-1. Do recurso principal interposto pelo R. Município de Matosinhos Constitui objecto deste recurso indagar do imputado erro de julgamento de direito quanto à apreciação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º e 11º do DL 197/99, de 8.JUN e por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência. Alega, para tanto, o Recorrente, que a referência ao “prazo de pagamento” não mereceu tratamento independente para efeitos de avaliação, ainda que integrado nas “condições de pagamento”. Por outro lado, do relatório do Júri do Concurso verifica-se que para atingir o valor final quanto ao critério “ Valia Técnica das Propostas” e colocado perante os dois elementos que se lhe apresentavam, cindiu em termos de raciocínio a pontuação total em duas pontuações iguais, dando igual importância a cada elemento que tinha que prefigurar, ponderar e consequentemente pontuar. A partir do momento em que pela análise das propostas dos concorrentes entendeu que todas as propostas se encontravam correctamente fundamentadas quanto à “nota justificativa do preço” e as valorou com os mesmos pontos, lógico que, em termos de processo mental, o outro elemento teria de ser valorado, como o foi. Refere-se no mencionado relatório: “ Assim, na avaliação do item “ valia técnica “ e tendo em conta os elementos solicitados no ponto 9, nº2 alíneas b) e c) do Programa de Concurso, foram atribuídas as seguintes ponderações: - I... – 25%; E... - 24%; etc.”. Ora, essas ponderações quedam-se pela atribuição de um valor global ao critério, isto, sem que, o processo de conhecimento seguido fosse o de caracterizar os elementos em si, factualidade, que sempre teria de ser seguida, mesmo que, tal, não fosse revelada e, no caso, o júri só o revelou na grelha junta ao relatório, mas já não no dispositivo do relatório propriamente dito. Se o júri não nos desse conhecimento do seu raciocínio, mesmo que inadvertidamente e sem tal propósito, isso sim, poderia inquinar-se a valoração do critério e logo adulterar a validade e o bom senso das propostas. Com a análise e ponderação efectuada pelo júri, os concorrentes, nem de forma hipotética ou eventual, foram colocados em situação de desigualdade, nem se revela, antes pelo contrário, a possibilidade de prejudicar qualquer concorrente, pois, o que é verdade é que o júri foi consciente e adulto, isento e imparcial, não violando nem criando, ao menos, a possibilidade de violação quer do princípio da igualdade quer da imparcialidade. Outrossim, com a interpretação que o acórdão aceitou, fez uma errada subsunção do relatório, no que tange a este recurso, nos preceitos focados, havendo assim uma aplicação e interpretação errada de tais preceitos, mostrando-se violados os artigos 8º e 11º do DL 197/99, de 08.JUN. Vejamos se lhe assiste razão. A questão que se coloca, é, pois, a de saber se, por um lado, com referência ao factor de avaliação “valia técnica da proposta” à qual foi atribuída a pontuação de 25%, e sabendo-se que esse factor é avaliado de acordo com os elementos “condições de pagamento” e “nota justificativa do preço”, pode, autonomamente, ser atribuída a cada um destes elementos a pontuação máxima de 12,5% e, por outro lado, se a referência ao “prazo de pagamento do serviço”, no âmbito do elemento “condições de pagamento” consubstancia ou não um sub-factor de ponderação e se, perante tudo isso, foram violados os comandos jurídicos invocados bem como os princípios jurídicos que os mesmos pretendem salvaguardar. A este propósito, decidiu-se no acórdão recorrido do seguinte modo: “(...) Violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da transparência, da estabilidade e da boa fé A autora pretende a anulação do acto de adjudicação em crise, alegando para esse efeito ter sido criado, ilegalmente, um subcritério na avaliação das propostas no concurso público em apreço. Concretamente, invoca que o “prazo de pagamento” constitui um subcritério de adjudicação que não estava pré-definido no programa do concurso e no caderno de encargos, tendo sido introduzido quando a entidade adjudicante tinha conhecimento concreto do conteúdo das propostas de cada concorrente. Assim, a autora insurge-se contra o relatório final do júri, contestando o factor “valia técnica da proposta”. Neste contexto, cumpre apreciar se o “prazo de pagamento” utilizado pelo júri do concurso para pontuar o elemento de avaliação “condições de pagamento” constitui ou não um subfactor, susceptível de sustentar a alegada violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da transparência, da estabilidade e da boa fé. Com efeito, de acordo com o ponto 5. do programa de concurso, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores: a) Preço – 50% - avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. a) do programa de concurso; b) Qualidade e variedade do cardápio – 25% - avaliadas de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. d) do programa de concurso; c) Valia Técnica da proposta – 25% - avaliada de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso. Refira-se que o ponto 9.2 b) menciona “condições de pagamento” e o ponto 9.2. c) refere “nota justificativa do preço”. Efectivamente, o “prazo de pagamento” enquadra-se no elemento “condições de pagamento”, cuja referência já constava no programa de concurso. Assim, em rigor, não foi criado qualquer subcritério novo após o conhecimento das propostas. Os concorrentes, através do programa de concurso, já sabiam que aquando da apreciação do factor de ponderação “valia técnica da proposta” seriam avaliados a nota justificativa do preço e as condições de pagamento, nas quais cabe, perfeitamente, o prazo de pagamento. Neste sentido, ter em conta e avaliar o “prazo de pagamento” não consubstancia a criação de um novo subfactor. Contudo, não há qualquer dúvida, que o “prazo de pagamento” mereceu tratamento independente para efeitos de avaliação, ainda que integrado no elemento “condições de pagamento”. Ou seja, o júri, na fase de apreciação das propostas, teve em conta os dois elementos que estabeleceu no programa de concurso (não criando elementos novos) para efeitos de valoração do factor “valia técnica das propostas”, mas a pontuação global deste factor só foi alcançada pela soma de duas pontuações devidamente identificadas: das “condições de pagamento” e da “nota justificativa do preço”. Em momento algum, prévio à apreciação final das propostas, foi fixado que as “condições de pagamento” seriam valoradas até um máximo de 12,5% e a “nota justificativa do preço” seria, igualmente, pontuada até um máximo de 12,5%, sendo que a classificação obtida no factor “valia técnica das propostas” seria a soma aritmética dos valores obtidos nesses elementos identificados no ponto 9.2. b) e c) do programa de concurso. Assim, observa-se que a entidade demandada não pontuou globalmente o critério “valia técnica das propostas”, tendo em conta os elementos referidos no ponto 5. do programa de concurso [9.2.b) e c)], mas antes pontuou parcelarmente os dois elementos referidos [9.2.b) e c)], por forma a obter o resultado final do critério “valia técnica das propostas”. Note-se que o efectuou sem definir previamente o que concretizaria, ficando os concorrentes sem saber, aquando da apresentação das suas propostas, se ambos os elementos teriam igual importância ou não, ou se um seria mais valorado que o outro. Veio-se a demonstrar que, afinal, “as condições de pagamento” seriam preponderantes. Realmente, não foi criado qualquer subcritério ad hoc, mas a respectiva forma de pontuação não foi dada a conhecer em devido tempo, pelo que se verifica violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, tal como definidos nos artigos 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho: “Artigo 8.º (…) 1- O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura. (…)” “Artigo 11.º (…) 2- Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos. (…)” Ora, o facto de o ponto 5. do programa de concurso referir que o factor “Valia Técnica da proposta – 25%”, seria avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso, sem que estivesse definida qualquer pontuação parcelar quanto aos ditos elementos, poderia permitir favorecer ou prejudicar qualquer concorrente, procedendo, eventualmente, às valorações mais convenientes. Existindo, potencialmente, essa possibilidade, tal é suficiente para concluirmos que ocorre violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, já que os critérios de adjudicação devem estar definidos previamente à abertura do procedimento, sem que possam suscitar-se dúvidas quanto à forma como vai ser efectuada a sua valoração. O Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, torna claro que os diversos elementos que interferem nos critérios de adjudicação (os usualmente chamados “subcritérios”) e a sua ponderação têm de ser fixados pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, devendo ser dados a conhecer aos interessados que o solicitem no prazo de dois dias ou no decurso do acto público. Garante-se, assim, a imparcialidade do júri na fixação desses subcritérios e permite-se que os concorrentes deles possam tomar conhecimento antes de elaborarem as suas propostas. Na verdade, a entidade demandada, por edital e por notificação aos interessados que o solicitaram, esclareceu que “(…) não existem subcritérios de adjudicação, existem sim critérios de adjudicação (ponto 5. do Programa de Concurso), os quais são analisados em função do ponto 9., n.º 2 do Programa de Concurso (…)” – cfr. matéria de facto apurada. Efectivamente, a entidade demandada, ao ponderar e valorar autonomamente o disposto no ponto 9.2. b) e c), acabou por entrar em contradição com a informação que havia prestado em 11/04/2007 à autora e em 19/04/2007, por edital, dado que não pontuou globalmente o factor “valia técnica da proposta”, mas sim parcelarmente o disposto no ponto 9.2. b) e c), resultando um assumir da existência de subcritérios, que, em rigor, sempre existiram (apesar da negação da entidade demandada) e para os quais não se encontrava pré-definida qualquer ponderação quantitativa. Pelo exposto, como a ponderação (destes subcritérios) não foi fixada pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, nem foi dada a conhecer aos interessados (antes pelo contrário, foi negada a existência de subcritérios), não se mostra garantida a imparcialidade do júri – cfr. artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. Por força desta invalidade, o acto em crise é anulável, nos termos do disposto no artigo 135.º do C.P.A. (...)”. Com referência à ilegalidade apontada, importa fazer a destrinça, no âmbito do critério de adjudicação e dos factores a considerar para o efeito, entre os chamados sub-factores de avaliação das propostas introduzidos já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, e a densificação daqueles factores inicialmente previstos nas peças concursais. A este propósito, tal como se faz referência também no acórdão impugnado, a Jurisprudência do STA vem defendendo a tese de que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada no respeito dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução dos chamados sub-factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante já que, mesmo atempadamente introduzidos, os sub-factores ou micro critérios se devem limitar a densificar ou a desenvolver os critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além deles – Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 11.JAN.00, 24.MAI.01, 15.JAN.02 e 19.FEV.03, in Recs. nºs 44 705, 47 565, 48343 e 70/03, respectivamente. Acontece que nem sempre é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser qualificado como um novo sub-critério ou sub-factor e aquilo que se designa pela densificação ou desenvolvimento de critérios ou factores de avaliação fixados no anúncio ou no programa do concurso. Perante essa dificuldade, no seguimento do Ac. do STA de 15.JAN.02, proferido no Rec. nº 48 343, somos do entendimento que “são sub-factores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o sub-factor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-factor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.” Entre o critério e o sub-critério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro.” Diversamente, a criação dos novos sub-factores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada. Na autonomia valorativa reside, pois, o critério da distinção entre a existência de um novo sub-factor ou a mera densificação de um factor pré-existente. Ora, no caso dos autos, temos que, de acordo com o anúncio do concurso, como critério de adjudicação foi estabelecido o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores preço (50%), a qualidade e variedade do cardápio (25%) e a valia técnica da proposta (25%), sendo o factor preço avaliado segundo o elemento preço total da refeição, o factor qualidade e variedade do cardápio avaliado segundo o elemento lista das propostas de ementas (…) e o factor valia técnica da proposta avaliado segundo os elementos condições de pagamento e nota justificativa do preço. Tal é o que resulta dos pontos 5 e 9.2 do Programa do Concurso. Acontece que, conforme se depreende do Relatório de Análise das Propostas, acolhido pela deliberação impugnada, as propostas foram avaliadas de acordo com aqueles factores e respectivos elementos de avaliação, tendo, porém, quanto ao factor valia técnica, este sido avaliado de acordo com os elementos condições de pagamento e nota justificativa do preço, aos quais, porém, foram atribuídas as classificações parcelares de 12,5%, tendo, ainda, o elemento condições de pagamento sido aferido unicamente segundo o parâmetro prazo de pagamento. Ora, com referência à circunstância do elemento condições de pagamento ter tido como único parâmetro de avaliação, o prazo de pagamento, não parece que este possa ser qualificado como um sub-factor uma vez que tendo sido utilizado como parâmetro único de avaliação do elemento condições de pagamento tal significa que este parâmetro se reconduziu àquele elemento de avaliação, na falta de outro ou outros relevantes. Já quanto à atribuição de percentagens autónomas aos elementos de avaliação condições de pagamento e nota justificativa do preço no âmbito do factor valia técnica da proposta, ao qual havia sido atribuída a percentagem global de 25%, parece estarmos perante sub-factores de avaliação, isto segundo o critério estabelecido, designadamente, no Ac. do STA, 15.JAN.02, proferido no Rec. nº 48 343, atrás referenciado. Com efeito, atribuindo-se autonomia a tais elementos de avaliação porquanto lhes atribuída uma valoração própria ou separada, tendo-lhes sido fixada uma determinada percentagem, cada um deles passa a possuir uma certa independência, dentro do factor valia técnica, deixando este, por sua vez, de ser dotado daquela rígida independência ou estanquicidade própria que resultaria da valorização que lhe foi prefixada. Deste modo, o procedimento adoptado pelo Júri do Concurso no Relatório de Análise das Propostas consistente na não pontuação global das propostas segundo o factor valia técnica da proposta tendo em conta os respectivos elementos de avaliação mas na pontuação parcelar das propostas segundo esses elementos, aos quais atribuiu idêntica percentagem, vai contra o constante do Programa de Concurso, circunstancialismo este que não era do conhecimento dos concorrentes. Com a adopção de tal procedimento mostram-se violados os princípios legais da imparcialidade e da transparência, que decorrem do enunciado nos artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99, de 08.JUN. Com efeito, dispõem tais normativos legais, do seguinte modo: Artigo 8.º (Princípios da transparência e da publicidade) 1 - O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura. 2 - As entidades públicas devem garantir uma adequada publicidade da sua intenção de contratar. 3 - A escolha de propostas deve ser sempre fundamentada. Artigo 11.º (Princípio da imparcialidade) 1 - Nos procedimentos devem ser ponderados todos os interesses públicos e privados relevantes, uns com os outros e entre si. 2 - Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos. Artigo 94.º (Definição de critérios) 1 - Até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso. 2 –(…)”. Efectivamente, tal como refere o acórdão impugnado “Ora, o facto de o ponto 5. do programa de concurso referir que o factor “Valia Técnica da proposta – 25%”, seria avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso, sem que estivesse definida qualquer pontuação parcelar quanto aos ditos elementos, poderia permitir favorecer ou prejudicar qualquer concorrente, procedendo, eventualmente, às valorações mais convenientes. Existindo, potencialmente, essa possibilidade, tal é suficiente para concluirmos que ocorre violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, já que os critérios de adjudicação devem estar definidos previamente à abertura do procedimento, sem que possam suscitar-se dúvidas quanto à forma como vai ser efectuada a sua valoração. O Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, torna claro que os diversos elementos que interferem nos critérios de adjudicação (os usualmente chamados “subcritérios”) e a sua ponderação têm de ser fixados pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, devendo ser dados a conhecer aos interessados que o solicitem no prazo de dois dias ou no decurso do acto público. Garante-se, assim, a imparcialidade do júri na fixação desses subcritérios e permite-se que os concorrentes deles possam tomar conhecimento antes de elaborarem as suas propostas. (…)”. No caso dos autos, o Júri do Concurso e com ele o R. ao ponderar e valorar autonomamente os elementos de avaliação constantes do ponto 9.2. b) e c) do Programa do Concurso, não pontuou globalmente o factor “valia técnica da proposta”, mas sim parcelarmente esses elementos de avaliação deste factor, do que resultou um assumir da existência de sub-factores de avaliação, para os quais não se encontrava pré-definida qualquer ponderação qualitativa, porquanto tais elementos mais não deveriam ser que densificadores daquele factor de avaliação. Acontece que a existência de tais sub-factores de avaliação não foi fixada pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, nem foi dada a conhecer aos interessados, tal como preconiza o artº 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.JUN. E verificado que, pelo júri do concurso foi criado sub-critério de apreciação que não se encontrava inicialmente previsto, é imperioso concluir que ocorreu efectiva violação de princípios que determinam a anulação do acto impugnado nos autos, princípios esses a que a entidade demandada deve obediência.”. Na situação em apreço, a actuação do júri do concurso envolveu alteração das regras fixadas no programa do concurso, o que se reconduz à violação dos princípios da transparência e da imparcialidade.” Deste modo, mostram-se violados tais princípios bem como as normas jurídicas que os corporizam, enfermando, em consequência, o acto impugnado de vício de violação de lei, o que acarreta a sua anulabilidade – Cfr. Artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99 e 135º do CPA. Termos em que improcede o recurso principal interposto pelo Município de Matosinhos. III-3-2. Do recurso principal instaurado por E…, S.A. Constitui fundamento de interposição deste recurso o erro de julgamento de direito quanto à verificação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99, de 8.JUN, por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência, e do artº 135º do CPA. Tal fundamento de recurso constituiu, grosso modo, também o fundamento do recurso interposto pelo R. Município de Matosinhos. Nestes termos, julga-se, igualmente improcedente o recurso principal instaurado por E…, S.A. III-3-3. Do recurso subordinado interposto por S…, S.A. Nos termos que se deixaram assinalados, foram julgados improcedentes os recursos principais interpostos pelo Município de Matosinhos e por E…, S.A. Entre o recurso principal e o recurso subordinado existe uma relação de prejudicialidade. Com efeito, sobre esta matéria dispõe o artº 682º, sob a epígrafe “Recurso independente e recurso subordinado” do CPC, aplicável ao Contencioso Administrativo, ex vi dos artºs 1º e 140º do CPTA, que: “1. Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas terá de recorrer se quiser obter a reforma da decisão na parte que lhe seja desfavorável; mas o recurso por qualquer delas interposto pode, nesse caso, ser independente ou subordinado. 2. O recurso independente é interposto dentro do prazo e nos termos normais; o recurso subordinado pode ser interposto dentro de 10 dias, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária. 3. Se o primeiro recorrente desistir do recurso ou este ficar sem efeito ou o tribunal dele não tomar conhecimento dele, caduca o recurso subordinado, sendo todas as custas do recorrente principal. (…)”. Ora, considerado que, no caso dos autos, improcederam, na totalidade os recursos principais interpostos pelo Município de Matosinhos e por E…s, S.A., em função disso, julgamos prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto por S… S.A.. Apesar de, in casu, ser admissível o recurso subordinado, o certo é que, tendo sido negado provimento aos recursos principais, como supra se decidiu, não temos de conhecer do recurso subordinado. Na verdade, não se podendo olvidar que o recurso subordinado tem por causa o recurso independente, a razão de ser do recurso subordinado fica necessariamente condicionada à vitalidade do recurso principal, pelo que, desde que este caia, aquele tem, forçosamente, de desaparecer. A insubsistência do recurso principal implica o não conhecimento de mérito sobre o objecto do recurso subordinado. Sobre esta temática refere-se no Ac. do STA, de 30.OUT.03, in Rec. nº 0936/03, que “Tendo soçobrado o recurso independente, não se toma conhecimento do recurso subordinado (artº 682º- 3 do CPC)”. No mesmo sentido cfr. o Ac. do TCAS, de 3/5/2007, in Rec. nº 01660/06, de onde se extrai o seguinte: “Para além dos casos de caducidade por decaimento nos pressupostos de recurso, expressa no artº 682º, nº 3 do CPC, a insubsistência do recurso principal implica o não conhecimento de mérito sobre o objecto do recurso subordinado…”. Deste modo, pelas razões expostas, não se conhece do recurso subordinado, por prejudicialidade. IV- DECISÃO Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento aos recursos jurisdicionais principais e em julgar prejudicado o conhecimento do recurso jurisdicional subordinado, e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido. Custas pelos Recorrentes dos recursos principais, fixando-se a Taxa de Justiça em 6 Uc’s – Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-D-3, 73º-E-a) do CCJ e 189º do CPTA. Porto, 16 de Outubro de 2008 Ass. José Luís Paulo Escudeiro Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

II- Para efeitos da regulamentação constante do DL 197/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o sub-factor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-factor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.

III- Entre o critério e o sub-critério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro.

IV- Diversamente, a criação dos novos sub-factores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada.

V- Na autonomia valorativa reside, pois, o critério da distinção entre a existência de um novo sub-factor ou a mera densificação de um factor pré-existente.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

MUNICÍPIO DE MATOSINHOS e E…, S.A., inconformados com o acórdão do TAF do Porto, datado de 17.ABR.08, que julgou parcialmente procedente a ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, oportunamente interposta por S…, S.A., contra aquele Município e em que figuram como contra-interessadas as empresas E…, S.A., U…, Lda., I…, S.A. e I…, S.A., recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

O R. MUNICÍPIO DE MATOSINHOS:

1ª O “prazo de pagamento não mereceu tratamento independente para efeitos de avaliação, ainda que integrado nas “condições de pagamento”.

2ª Na verdade, será comummente aceite que perante uma situação como a dos autos, sempre se partirá da análise e ponderação das partes para atingir o todo, até porque aqueles elementos estão estabelecidos em alíneas diferentes, têm enquadramentos diferentes, assumindo, contudo, à falta de critério valorativo expresso, a mesma presença e peso no valor global a atingir.

3ª Do relatório do Júri de 24 de Agosto de 2007, verifica-se que para atingir o valor final quanto ao critério “ Valia Técnica das Propostas” e colocado perante os dois elementos que se lhe apresentavam, cindiu em termos de raciocínio a pontuação total em duas pontuações iguais, dando igual importância a cada elemento que tinha que prefigurar, ponderar e consequentemente pontuar.

4ª A partir do momento em que pela análise das propostas dos concorrentes entendeu que todas as propostas se encontravam correctamente fundamentadas quanto à “nota justificativa do preço”, e as valorou com os mesmos pontos, lógico que, em termos de processo mental, o outro elemento teria de ser valorado, como o foi.

5ª Na pág. 4 do referido relatório o Júri diz “ Assim, na avaliação do item “ valia técnica “ e tendo em conta os elementos solicitados no ponto 9, nº2 alíneas b) e c) do Programa de Concurso, foram atribuídas as seguintes ponderações: - I… – 25%; E… - 24%; etc.,.

6ª Ora, essas ponderações quedam-se pela atribuição de um valor global ao critério, isto, sem que, o processo de conhecimento seguido fosse o de caracterizar os elementos em si, factualidade, que sempre teria de ser seguida, mesmo que, tal, não fosse revelada e, no caso, o júri só o revelou na grelha junta ao relatório, mas já não no dispositivo do relatório propriamente dito.

7ª Se o júri não nos desse conhecimento do seu raciocínio, mesmo que inadvertidamente e sem tal propósito, isso sim, poderia inquinar-se a valoração do critério e logo adulterar a validade e o bom senso das propostas.

8ª Todas as propostas foram tratadas, avaliadas e pontuadas do mesmo modo, pois, forma que o júri viu de respeitar, e bem, quer o princípio da imparcialidade quer o princípio da igualdade, perante o quadro que se lhe apresentava foi o de laborar e expressar o raciocínio que, como mero auxiliar só consta da grelha, mas, já não, da parte dispositiva do relatório

9ª Com a análise e ponderação efectuada pelo júri, os concorrentes, nem de forma hipotética ou eventual, foram colocados em situação de desigualdade, nem se revela, antes pelo contrário, a possibilidade de prejudicar qualquer concorrente, pois, o que é verdade é que o júri foi consciente e adulto, isento e imparcial, não violando nem criando, ao menos, a possibilidade de violação quer do princípio da igualdade quer da imparcialidade.

10ª Outrossim, com a interpretação que o Acórdão aceitou, fez uma errada subsunção do relatório, no que tange a este recurso, nos preceitos focados, havendo assim uma aplicação e interpretação errada de tais preceitos.

11ª Face ao exposto não se mostram violados os artigos 8º e 11º do Dec-Lei n.º 197/99, de 08.06.

A contra-interessada E…, S.A.:

A) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando julgou procedente o vício de violação do princípio da imparcialidade e transparência tal como definidos no artigo 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 197/99, isto porquanto, a forma do júri pontuar os elementos “nota justificativa do preço” e “condições de pagamento” faz parte da sua margem de livre avaliação e classificação do mérito das propostas, razão pela qual deverá o Acórdão recorrido ser revogado, por violação do artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99 e artigo 135.º do CPA.

B) De todo o modo, ainda que se considerasse numa hipótese de mero raciocínio, sem conceder, que in casu a pontuação parcelar atribuída a cada um dos elementos integrantes do factor “Valia Técnica da Proposta” consubstancia a violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, a anulação do acto pela qual foi decidido adjudicar os serviços subjacentes ao concurso em apreço à E… não traz qualquer vantagem para a ora Recorrida, nem para qualquer um dos outros concorrentes, sendo que a eventual execução do julgado apenas implicaria a repetição da operação de apreciação das propostas, mas agora com desprezo pela referida pontuação parcelar dos elementos “condições de pagamento” e “nota justificativa do preço”, indevidamente introduzida.

C) Por conseguinte, uma vez que tal circunstância não releva como fundamento de anulação do acto, a alegada existência do aludido vício de violação da lei por ofensa ao disposto no artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99 não deve conduzir, por força do princípio “utile per inutile non vitiatur”, ao contrário do decidido pelo Acórdão recorrido, à anulação do acto contenciosamente impugnado.

Não foram apresentadas contra-alegações com relação aos recursos principais interpostos.

Por seu lado, a A. S… S.A., interpôs recurso subordinado, tendo apresentado as seguintes conclusões:

1. Pelo ofício DMDSE/DEJASE, de 11/04/07, a Câmara Municipal de Matosinhos respondeu expressamente que: “não existem subcritérios de adjudicação, existem sim, critério de adjudicação (ponto 5 do programa de concurso, os quais são analisados em função do ponto 9 n.º 2 do programa do concurso).

2. O ponto 9. 2 do programa do concurso refere a indicação o preço, as condições de pagamento, a nota justificativa do preço e a lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente do artigo 1.º condições técnicas.

3. O ponto n.º 9.2, alínea c) do programa do concurso, prevê as condições de pagamento.

4. Condições de pagamento é um conceito amplo que abrange, por exemplo:

- o prazo de pagamento;

- o pagamento faseado, ou a prestações, de facturas vencidas e pagas;

- adiantamento de pagamento

- o desconto de pronto pagamento;

- a utilização de um juro mais baixo do que o juro comercial em caso de mora no pagamento;

- a não penalização com juro de mora em caso de atraso no pagamento;

- a data da expedição de facturas;

- a data de vencimento de facturas, se com a expedição, se com a recepção, se a alguns dias após a sua expedição

- o modo como as facturas são justificadas;

- os documentos de acompanhamento das facturas, etc., etc., etc.

5. O próprio programa do concurso, prevê no n.º 6, sob o título condições de pagamento, que não pode ser proposto adiantamento por consta dos bens e serviços a fornecer.

6. A cláusula 5ª do caderno de encargos, sob o titulo condições de pagamento, prevê, por exemplo, o prazo para a expedição das facturas, os documentos de acompanhamento das facturas, a forma/modo de realização da facturação, e o prazo de pagamento das facturas.

7. No relatório final subjacente ao acto de adjudicação, no factor valia técnica, condições de pagamento, foi mais valorizada a proposta da I... que apresenta 121 dias como prazo de pagamento do serviço, valorizando-se de forma decrescente os restantes concorrentes que apresentam prazo de pagamento mais curto.

8. O prazo de pagamento constituiu, assim, um subcritério de avaliação das propostas, pontuando-se a proposta com maior número de dia de prazo de pagamento com 12.5% e as restantes por ordem decrescente em intervalos de 1%.

9. É inequívoco, assim, que o prazo de pagamento constitui efectivamente um sub critério que foi objecto de pontuação, introduzido na rubrica mais ampla de condições de pagamento.

10. Deve-se distinguir elemento, o facto, sujeito a pontuação, e actividade de valoração desse facto.

11. É da actividade de valoração do facto prazo de pagamento, que resulta a pontuação final desse mesmo facto, e porque assim é, não se pode concluir, tal como faz o douto acórdão, que o facto prazo de pagamento, constitui ele próprio uma forma de avaliação.

12. Sendo claro que, pelo segundo e terceiro relatórios de apreciação de propostas e no relatório fundamento de adjudicação, a forma de avaliar critério do prazo de pagamento, se faz com a atribuição da pontuação máxima de 12.5% à proposta com maior número de dias de prazo, e às restantes em ordem decrescente em intervalos decrescente de 1%.

13. O subcritério de adjudicação prazo de pagamento não estava pré definido no programa do concurso e no caderno de encargos, foi introduzido quando as propostas já tinham sido abertas, quando a Câmara Municipal já tinha conhecimento do concreto do conteúdo das propostas de cada concorrente.

14. Constituindo jurisprudência pacífica que, os critérios subcritérios e mesmo os microcritérios de avaliação devem estar pré definidos até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, cf., por exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 01080/03, pelo qual: “No âmbito da aplicação do D. Lei 197/99 de 8/6/99, o Júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base estabelecido no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas (cfr. o artigo 94º do citado Diploma Legal).”

15. A atribuição da pontuação máxima de 12.5% à proposta com maior número de dias de prazo, e às restantes em ordem decrescente em intervalos decrescente de 1%, na pontuação do critério prazo de pagamento não tem a haver, não está relacionado com o número efectivo de dias de prazo para o pagamento, o que conduz a resultados que objectivamente substanciam desvio de poder, com prejuízo do interesse público.

16. A diferença de prazo de pagamento entre a proposta da Recorrente e da E… é de 35 dias: 60 dias na Recorrente e 95 dias na E….

17. Adjudicando-se os serviços à E… a troco do benefício financeiro adveniente da dilação do prazo de pagamento, a Câmara Municipal de Matosinhos ficará prejudicada em € 11.958,60, valor que se obtém mediante a aplicação da fórmula do juro comercial, considerando a referida diferença de 35 dias.

18. Assim se demonstrou que o fim prosseguido não é o legal:

- Em primeiro lugar porque a pontuação do critério prazo de pagamento não tem a haver, não está relacionado com o número efectivo de dias de prazo para o pagamento.

- Em segundo lugar, pelo princípio da prossecução do interesse público na formação e execução dos contratos, as entidades adjudicantes devem optimizar a satisfação das necessidades colectivas que a lei define como suas atribuições, o que não o caso as necessidades colectivas não são optimizadas, pelo contrário são prejudicadas, pois utiliza-se um sub critério de adjudicação criado ad hoc, condições de pagamento/prazo de pagamento e respectiva valorização, que penaliza economicamente a Câmara Municipal.

19. O acto foi praticado em manifesto excesso ou desvio de poder, com aplicação de uma forma de valorização de propostas manifestamente lesiva do interesse público, em que a Câmara Municipal fica efectivamente prejudicada em € 11.958,60, valor determinado por uma taxa de juro moratório manifestamente exagerada de 11.7%.

20. Na ausência da pré definição do critério condições de pagamento, subcritério de avaliação prazo de pagamento, bem como o modo da sua pontuação, desde que seja assegurado o cumprimento ao programa do concurso e do caderno de encargos, deve-se pontuar de forma igual todos os concorrentes nesse factor de adjudicação, adjudicando-se, em consequência os serviços à Recorrente.

21. Prática que foi a seguida pela Entidade Demandada na pontuação do critério da qualidade e variedade do cardápio com a atribuição de 25%, e no critério valia técnica da proposta/nota justificativa do preço com a atribuição de 12.5%, a todas concorrentes

22. Sendo a proposta da Recorrente, em consideração à obediência e à prossecução do interesse público, a mais vantajosa para a Câmara Municipal de Matosinhos que não fica prejudicada € 11.958,60, em relação à actual adjudicação à concorrente E

A contra-interessada E…, apresentou contra-alegações com referência ao recurso subordinado, com as seguintes conclusões:

1) A improcedência do presente recurso é manifesta, uma vez que a decisão recorrida fez uma correcta interpretação das normas jurídicas aplicáveis;

2) É falso que a análise do factor «Condições de Pagamento» por referência ao prazo de pagamento consubstancie a introdução extemporânea de um subcritério de avaliação;

3) Efectivamente, e em respeito pelo que tem constituído entendimento pacífico e constante da doutrina e jurisprudência nacionais, o prazo de pagamento apenas poderia ser tido como subcritério, ou subfactor, caso o Júri tivesse compartimentalizado as “Condições de Pagamento” em várias unidades autónomas e estanques, de entre as quais se destacasse o prazo de pagamento, o que manifestamente não sucedeu (neste sentido, veja-se, entre outros os Acórdãos do TCA Norte de 4.05.2006, 15.07.2007 e 19.07.2007, o Acórdão do TCA Sul, de 12.04.2007, o Acórdão do STA de 15.01.2002, todos disponíveis in www.dgsi.pt).

4) Mais. Para que se pudesse sequer admitir o tratamento do prazo de pagamento como subcritério, seria necessário que o factor «Condições de Pagamento» se subdividisse em, pelo menos, dois subcritérios ou subfactores, o que manifestamente não ocorreu.

5) No caso vertente, o Prazo de Pagamento, constituiu apenas o (único) parâmetro de avaliação do ponto 9.2 alínea b) do Programa de Concurso.

6) Veja-se que, não tendo as «Condições de Pagamento» sido objecto de densificação em sede de Programa de Concurso, a actividade de valoração deste factor foi deixada à margem de livre apreciação do Júri, a quem, obviamente, coube integrar aquele conceito, norteado pelos fins que as condições de pagamento assumem para o município – optimização da gestão orçamental da Câmara Municipal de Matosinhos - e em conformidade com aquele Programa e Caderno de Encargos.

7) De notar que, não tendo a Recorrente alegado e demonstrado que a sua proposta – ou qualquer outra - continha outros elementos para além do prazo de pagamento passíveis de serem integrados e analisados em sede de «Condições de Pagamento», o argumento de que este conceito podia abranger mais do que o prazo de pagamento não pode deixar de improceder (cfr. matéria de facto tida como assente).

8) Acresce ainda que, a análise do prazo de pagamento como parâmetro de avaliação do ponto 9.2 alínea b), não constituiu um factor surpresa, capaz de desvirtuar as regras de ponderação das propostas, visto que “todos os concorrentes sabiam, ou deviam saber, que o importante para a entidade adjudicante quando está em causa as condições de qualquer pagamento é o momento em que tem de proceder a esse pagamento (de forma a melhor poder gerir a sua tesouraria em termos de deve e haver, com a consequente melhor optimização da gestão orçamental da instituição)” (vide: Ac. TCA Sul de 12.04.2007, disponível in www.dgsi.pt), e que a apresentação de propostas de prazo de pagamento era, por força do disposto no art. 5.º/6 do Caderno de Encargos, um elemento obrigatório das propostas dos Concorrentes, pelo que todos eles, sem excepção, indicaram nas suas propostas aqueles prazos.

9) É, pois, evidente que ao analisar o factor «Condições de Pagamento» com referência ao prazo de pagamento, o Júri limitou-se a integrar aquele conceito indeterminado de acordo com o parâmetro de avaliação que decorria das Peças Concursais (vide: pontos 5 e 9 do Programa de Concurso e art. 5.º do Caderno de Encargos), em nada beliscando os princípios da concorrência, da transparência, da legalidade, da igualdade, da estabilidade e da boa fé.

10) Por seu turno, a improcedência do vício de desvio de poder é manifesta, desde logo porque, como se concluiu no Acórdão recorrido, analisada a petição inicial apresentada pela ora Recorrente, bem como as suas Alegações de Recurso, verifica-se que nada foi alegado acerca do fim visado por lei a atribuir ao Município o poder de celebrar contratos de fornecimento de refeições em refeitórios escolares e, menos ainda, qual foi o motivo principalmente determinante, quer do acto de avaliação das “Condições de Pagamento” quer da própria adjudicação à Contra-Interessada.

11) Não obstante, deve realçar-se que, tendo o critério escolhido pela Administração sido o da “proposta economicamente mais vantajosa”, é totalmente descabido pretender atribuir vícios aos critérios de adjudicação das propostas, única e exclusivamente, porque os mesmos não levam à adjudicação da proposta que apresenta o mais baixo preço, conforme faz a Recorrente.

12) Na verdade, o Júri teria, sim, incorrido em desvio de poder se, conforme pretende a Recorrente, atribuísse a todos os concorrentes a mesma pontuação em sede de valia técnica, transformando o critério de adjudicação do concurso no do preço mais baixo, em flagrante violação do critério previamente estabelecido (vide: Ponto 20 das Conclusões das doutas alegações de recurso a fls. dos autos).

13) Por fim, é evidente que a condenação do Município à prática de acto legalmente devido é impossível de prover nos termos em que a Recorrente o formula, visto que, não só o acto em causa não é legalmente devido, atento o supra exposto quanto à legalidade do acto que a Recorrente impugnou e cuja eliminação da ordem jurídica teria de ser pressuposto da emissão de uma condenação à prática de acto em sua substituição, como a prática de tal acto pelo Tribunal, em substituição da Administração, contrariaria frontalmente o disposto no n.º 2 do artigo 71.º do CPTA, uma vez que pressuporia a realização de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que o caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível.

14) Efectivamente, é manifesto que a avaliação das propostas no que respeita ao factor das condições de pagamento, envolve necessariamente um juízo de conformidade com a prossecução do interesse público municipal e envolve o exercício de poderes discricionários e a emissão de juízos de prognose que só as autoridades administrativas municipais estão em condições de realizar.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer nesta instância quanto aos recursos interpostos.

Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

(1) Com referência ao recurso principal interposto pelo Município de Matosinhos:

O erro de julgamento de direito quanto à verificação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º e 11º do DL 197/99, de 8.JUN e por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência.

(2) Com relação ao recurso principal instaurado por E…, S.A.:

O erro de julgamento de direito quanto à verificação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99, de 8.JUN, por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência, e do artº 135º do CPA.

(3) Relativamente ao recurso subordinado deduzido por S…, S.A.:

O erro de julgamento de direito quanto à apreciação do vício de desvio de poder.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:

a) A entidade demandada fez publicar o “Anúncio” relativo à abertura do Concurso Público Internacional, designadamente no Diário da República, II Série, n.º 54, de 16 de Março de 2007, destinado ao fornecimento de refeições em refeitórios escolares do Concelho de Matosinhos – cfr. documentos ínsitos no processo administrativo apenso aos presentes autos a fls. 4 a 47 (pasta 1), cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

b) A autora e os contra-interessados apresentaram as suas propostas – cfr. documentos ínsitos no processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

c) Em 11/04/2007, à autora, no âmbito do disposto no n.º 3 do artigo 93.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, foi prestado, nomeadamente, o seguinte esclarecimento/informação: “(…) não existem subcritérios de adjudicação, existem sim critérios de adjudicação (ponto 5. do Programa de Concurso), os quais são analisados em função do ponto 9., n.º 2 do Programa de Concurso (…)” – cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

d) Em 19/04/2007, foi elaborado o edital n.º 197/2007, cujo teor consta de fls. 83 (pasta 1) do processo administrativo e que aqui se tem por integralmente reproduzido.

e) Em 24/08/2007, foi elaborada a versão final do relatório de análise das propostas, onde se propunha a adjudicação à E…, Lda. – cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

f) Na mesma data, foi a autora notificada para se pronunciar acerca do teor do relatório de análise das propostas – cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial.

g) Por deliberação da Câmara Municipal de Matosinhos, de 10/09/2007, a prestação de serviços objecto do procedimento foi adjudicada à contra-interessada E…, Lda., pelo valor global de €872.767,50, acrescido de IVA à taxa de 12%, valor correspondente a um ano escolar, calculado a partir do preço unitário de €1,49, sem IVA – cfr. fls. 358 a 368 (pasta 1) do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

h) Em 11/09/2007 e em 14/09/2007, foi enviada à autora notificação do teor desta deliberação de adjudicação – cfr. documentos n.ºs 3 e 4 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

i) De acordo com o ponto 5. do programa de concurso, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores:

a) Preço – 50% - avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. a) do programa de concurso;

b) Qualidade e variedade do cardápio – 25% - avaliadas de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. d) do programa de concurso;

c) Valia técnica da proposta – 25% - avaliada de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso.

j) O ponto 9.2. do programa de concurso tem a seguinte redacção:

“(…) 2- Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos constantes do art. 47.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho:

a- Preço total da refeição;

b- Condições de Pagamento;

c- Nota justificativa do preço;

d- Lista das propostas de ementas para um mês de funcionamento, devidamente discriminada com todos os alimentos/ingredientes utilizados na confecção e métodos de confecção, com eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo, no mínimo, com as cláusulas especiais do Caderno de Encargos, designadamente, do artigo 1.º das condições técnicas. (…)”.

k) Dá-se aqui por reproduzido o teor do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos ínsito no processo administrativo a fls. 55 a 81 na pasta 1.

III- 3. Matéria de direito

III- 3-1. Do recurso principal interposto pelo R. Município de Matosinhos

Constitui objecto deste recurso indagar do imputado erro de julgamento de direito quanto à apreciação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º e 11º do DL 197/99, de 8.JUN e por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência.

Alega, para tanto, o Recorrente, que a referência ao “prazo de pagamento” não mereceu tratamento independente para efeitos de avaliação, ainda que integrado nas “condições de pagamento”.

Por outro lado, do relatório do Júri do Concurso verifica-se que para atingir o valor final quanto ao critério “ Valia Técnica das Propostas” e colocado perante os dois elementos que se lhe apresentavam, cindiu em termos de raciocínio a pontuação total em duas pontuações iguais, dando igual importância a cada elemento que tinha que prefigurar, ponderar e consequentemente pontuar.

A partir do momento em que pela análise das propostas dos concorrentes entendeu que todas as propostas se encontravam correctamente fundamentadas quanto à “nota justificativa do preço” e as valorou com os mesmos pontos, lógico que, em termos de processo mental, o outro elemento teria de ser valorado, como o foi.

Refere-se no mencionado relatório: “ Assim, na avaliação do item “ valia técnica “ e tendo em conta os elementos solicitados no ponto 9, nº2 alíneas b) e c) do Programa de Concurso, foram atribuídas as seguintes ponderações: - I... – 25%; E... - 24%; etc.”.

Ora, essas ponderações quedam-se pela atribuição de um valor global ao critério, isto, sem que, o processo de conhecimento seguido fosse o de caracterizar os elementos em si, factualidade, que sempre teria de ser seguida, mesmo que, tal, não fosse revelada e, no caso, o júri só o revelou na grelha junta ao relatório, mas já não no dispositivo do relatório propriamente dito.

Se o júri não nos desse conhecimento do seu raciocínio, mesmo que inadvertidamente e sem tal propósito, isso sim, poderia inquinar-se a valoração do critério e logo adulterar a validade e o bom senso das propostas.

Com a análise e ponderação efectuada pelo júri, os concorrentes, nem de forma hipotética ou eventual, foram colocados em situação de desigualdade, nem se revela, antes pelo contrário, a possibilidade de prejudicar qualquer concorrente, pois, o que é verdade é que o júri foi consciente e adulto, isento e imparcial, não violando nem criando, ao menos, a possibilidade de violação quer do princípio da igualdade quer da imparcialidade.

Outrossim, com a interpretação que o acórdão aceitou, fez uma errada subsunção do relatório, no que tange a este recurso, nos preceitos focados, havendo assim uma aplicação e interpretação errada de tais preceitos, mostrando-se violados os artigos 8º e 11º do DL 197/99, de 08.JUN.

Vejamos se lhe assiste razão.

A questão que se coloca, é, pois, a de saber se, por um lado, com referência ao factor de avaliação “valia técnica da proposta” à qual foi atribuída a pontuação de 25%, e sabendo-se que esse factor é avaliado de acordo com os elementos “condições de pagamento” e “nota justificativa do preço”, pode, autonomamente, ser atribuída a cada um destes elementos a pontuação máxima de 12,5% e, por outro lado, se a referência ao “prazo de pagamento do serviço”, no âmbito do elemento “condições de pagamento” consubstancia ou não um sub-factor de ponderação e se, perante tudo isso, foram violados os comandos jurídicos invocados bem como os princípios jurídicos que os mesmos pretendem salvaguardar.

A este propósito, decidiu-se no acórdão recorrido do seguinte modo:

“(...)

Violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da transparência, da estabilidade e da boa fé

A autora pretende a anulação do acto de adjudicação em crise, alegando para esse efeito ter sido criado, ilegalmente, um subcritério na avaliação das propostas no concurso público em apreço. Concretamente, invoca que o “prazo de pagamento” constitui um subcritério de adjudicação que não estava pré-definido no programa do concurso e no caderno de encargos, tendo sido introduzido quando a entidade adjudicante tinha conhecimento concreto do conteúdo das propostas de cada concorrente.

Assim, a autora insurge-se contra o relatório final do júri, contestando o factor “valia técnica da proposta”.

Neste contexto, cumpre apreciar se o “prazo de pagamento” utilizado pelo júri do concurso para pontuar o elemento de avaliação “condições de pagamento” constitui ou não um subfactor, susceptível de sustentar a alegada violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da transparência, da estabilidade e da boa fé.

Com efeito, de acordo com o ponto 5. do programa de concurso, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, atendendo aos seguintes factores:

a) Preço – 50% - avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. a) do programa de concurso;

b) Qualidade e variedade do cardápio – 25% - avaliadas de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. d) do programa de concurso;

c) Valia Técnica da proposta – 25% - avaliada de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso.

Refira-se que o ponto 9.2 b) menciona “condições de pagamento” e o ponto 9.2. c) refere “nota justificativa do preço”.

Efectivamente, o “prazo de pagamento” enquadra-se no elemento “condições de pagamento”, cuja referência já constava no programa de concurso.

Assim, em rigor, não foi criado qualquer subcritério novo após o conhecimento das propostas. Os concorrentes, através do programa de concurso, já sabiam que aquando da apreciação do factor de ponderação “valia técnica da proposta” seriam avaliados a nota justificativa do preço e as condições de pagamento, nas quais cabe, perfeitamente, o prazo de pagamento. Neste sentido, ter em conta e avaliar o “prazo de pagamento” não consubstancia a criação de um novo subfactor.

Contudo, não há qualquer dúvida, que o “prazo de pagamento” mereceu tratamento independente para efeitos de avaliação, ainda que integrado no elemento “condições de pagamento”.

Ou seja, o júri, na fase de apreciação das propostas, teve em conta os dois elementos que estabeleceu no programa de concurso (não criando elementos novos) para efeitos de valoração do factor “valia técnica das propostas”, mas a pontuação global deste factor só foi alcançada pela soma de duas pontuações devidamente identificadas: das “condições de pagamento” e da “nota justificativa do preço”. Em momento algum, prévio à apreciação final das propostas, foi fixado que as “condições de pagamento” seriam valoradas até um máximo de 12,5% e a “nota justificativa do preço” seria, igualmente, pontuada até um máximo de 12,5%, sendo que a classificação obtida no factor “valia técnica das propostas” seria a soma aritmética dos valores obtidos nesses elementos identificados no ponto 9.2. b) e c) do programa de concurso.

Assim, observa-se que a entidade demandada não pontuou globalmente o critério “valia técnica das propostas”, tendo em conta os elementos referidos no ponto 5. do programa de concurso [9.2.b) e c)], mas antes pontuou parcelarmente os dois elementos referidos [9.2.b) e c)], por forma a obter o resultado final do critério “valia técnica das propostas”. Note-se que o efectuou sem definir previamente o que concretizaria, ficando os concorrentes sem saber, aquando da apresentação das suas propostas, se ambos os elementos teriam igual importância ou não, ou se um seria mais valorado que o outro. Veio-se a demonstrar que, afinal, “as condições de pagamento” seriam preponderantes.

Realmente, não foi criado qualquer subcritério ad hoc, mas a respectiva forma de pontuação não foi dada a conhecer em devido tempo, pelo que se verifica violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, tal como definidos nos artigos 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08 de Junho:

“Artigo 8.º (…)

1- O critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura. (…)”

“Artigo 11.º (…)

2- Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão-pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos. (…)”

Ora, o facto de o ponto 5. do programa de concurso referir que o factor “Valia Técnica da proposta – 25%”, seria avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso, sem que estivesse definida qualquer pontuação parcelar quanto aos ditos elementos, poderia permitir favorecer ou prejudicar qualquer concorrente, procedendo, eventualmente, às valorações mais convenientes.

Existindo, potencialmente, essa possibilidade, tal é suficiente para concluirmos que ocorre violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, já que os critérios de adjudicação devem estar definidos previamente à abertura do procedimento, sem que possam suscitar-se dúvidas quanto à forma como vai ser efectuada a sua valoração.

O Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, torna claro que os diversos elementos que interferem nos critérios de adjudicação (os usualmente chamados “subcritérios”) e a sua ponderação têm de ser fixados pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, devendo ser dados a conhecer aos interessados que o solicitem no prazo de dois dias ou no decurso do acto público. Garante-se, assim, a imparcialidade do júri na fixação desses subcritérios e permite-se que os concorrentes deles possam tomar conhecimento antes de elaborarem as suas propostas.

Na verdade, a entidade demandada, por edital e por notificação aos interessados que o solicitaram, esclareceu que “(…) não existem subcritérios de adjudicação, existem sim critérios de adjudicação (ponto 5. do Programa de Concurso), os quais são analisados em função do ponto 9., n.º 2 do Programa de Concurso (…)” – cfr. matéria de facto apurada.

Efectivamente, a entidade demandada, ao ponderar e valorar autonomamente o disposto no ponto 9.2. b) e c), acabou por entrar em contradição com a informação que havia prestado em 11/04/2007 à autora e em 19/04/2007, por edital, dado que não pontuou globalmente o factor “valia técnica da proposta”, mas sim parcelarmente o disposto no ponto 9.2. b) e c), resultando um assumir da existência de subcritérios, que, em rigor, sempre existiram (apesar da negação da entidade demandada) e para os quais não se encontrava pré-definida qualquer ponderação quantitativa.

Pelo exposto, como a ponderação (destes subcritérios) não foi fixada pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, nem foi dada a conhecer aos interessados (antes pelo contrário, foi negada a existência de subcritérios), não se mostra garantida a imparcialidade do júri – cfr. artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Por força desta invalidade, o acto em crise é anulável, nos termos do disposto no artigo 135.º do C.P.A.

(...)”.

Com referência à ilegalidade apontada, importa fazer a destrinça, no âmbito do critério de adjudicação e dos factores a considerar para o efeito, entre os chamados sub-factores de avaliação das propostas introduzidos já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, e a densificação daqueles factores inicialmente previstos nas peças concursais.

A este propósito, tal como se faz referência também no acórdão impugnado, a Jurisprudência do STA vem defendendo a tese de que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada no respeito dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução dos chamados sub-factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante já que, mesmo atempadamente introduzidos, os sub-factores ou micro critérios se devem limitar a densificar ou a desenvolver os critérios legais ou factores já fixados no anúncio ou programa do concurso, não podendo ir para além deles – Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 11.JAN.00, 24.MAI.01, 15.JAN.02 e 19.FEV.03, in Recs. nºs 44 705, 47 565, 48343 e 70/03, respectivamente.

Acontece que nem sempre é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser qualificado como um novo sub-critério ou sub-factor e aquilo que se designa pela densificação ou desenvolvimento de critérios ou factores de avaliação fixados no anúncio ou no programa do concurso.

Perante essa dificuldade, no seguimento do Ac. do STA de 15.JAN.02, proferido no Rec. nº 48 343, somos do entendimento que “são sub-factores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o sub-factor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-factor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.”

Entre o critério e o sub-critério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro.”

Diversamente, a criação dos novos sub-factores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada.

Na autonomia valorativa reside, pois, o critério da distinção entre a existência de um novo sub-factor ou a mera densificação de um factor pré-existente.

Ora, no caso dos autos, temos que, de acordo com o anúncio do concurso, como critério de adjudicação foi estabelecido o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores preço (50%), a qualidade e variedade do cardápio (25%) e a valia técnica da proposta (25%), sendo o factor preço avaliado segundo o elemento preço total da refeição, o factor qualidade e variedade do cardápio avaliado segundo o elemento lista das propostas de ementas (…) e o factor valia técnica da proposta avaliado segundo os elementos condições de pagamento e nota justificativa do preço.

Tal é o que resulta dos pontos 5 e 9.2 do Programa do Concurso.

Acontece que, conforme se depreende do Relatório de Análise das Propostas, acolhido pela deliberação impugnada, as propostas foram avaliadas de acordo com aqueles factores e respectivos elementos de avaliação, tendo, porém, quanto ao factor valia técnica, este sido avaliado de acordo com os elementos condições de pagamento e nota justificativa do preço, aos quais, porém, foram atribuídas as classificações parcelares de 12,5%, tendo, ainda, o elemento condições de pagamento sido aferido unicamente segundo o parâmetro prazo de pagamento.

Ora, com referência à circunstância do elemento condições de pagamento ter tido como único parâmetro de avaliação, o prazo de pagamento, não parece que este possa ser qualificado como um sub-factor uma vez que tendo sido utilizado como parâmetro único de avaliação do elemento condições de pagamento tal significa que este parâmetro se reconduziu àquele elemento de avaliação, na falta de outro ou outros relevantes.

Já quanto à atribuição de percentagens autónomas aos elementos de avaliação condições de pagamento e nota justificativa do preço no âmbito do factor valia técnica da proposta, ao qual havia sido atribuída a percentagem global de 25%, parece estarmos perante sub-factores de avaliação, isto segundo o critério estabelecido, designadamente, no Ac. do STA, 15.JAN.02, proferido no Rec. nº 48 343, atrás referenciado.

Com efeito, atribuindo-se autonomia a tais elementos de avaliação porquanto lhes atribuída uma valoração própria ou separada, tendo-lhes sido fixada uma determinada percentagem, cada um deles passa a possuir uma certa independência, dentro do factor valia técnica, deixando este, por sua vez, de ser dotado daquela rígida independência ou estanquicidade própria que resultaria da valorização que lhe foi prefixada.

Deste modo, o procedimento adoptado pelo Júri do Concurso no Relatório de Análise das Propostas consistente na não pontuação global das propostas segundo o factor valia técnica da proposta tendo em conta os respectivos elementos de avaliação mas na pontuação parcelar das propostas segundo esses elementos, aos quais atribuiu idêntica percentagem, vai contra o constante do Programa de Concurso, circunstancialismo este que não era do conhecimento dos concorrentes.

Com a adopção de tal procedimento mostram-se violados os princípios legais da imparcialidade e da transparência, que decorrem do enunciado nos artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99, de 08.JUN.

Com efeito, dispõem tais normativos legais, do seguinte modo:

Artigo 8.º

(Princípios da transparência e da publicidade)

2- As entidades públicas devem garantir uma adequada publicidade da sua intenção de contratar.

3- A escolha de propostas deve ser sempre fundamentada.

Artigo 11.º

(Princípio da imparcialidade)

1- Nos procedimentos devem ser ponderados todos os interesses públicos e privados relevantes, uns com os outros e entre si.

Artigo 94.º

(Definição de critérios)

1- Até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso.

2- (…)”.

Efectivamente, tal como refere o acórdão impugnado “Ora, o facto de o ponto 5. do programa de concurso referir que o factor “Valia Técnica da proposta – 25%”, seria avaliado de acordo com os elementos solicitados no ponto 9.2. b) e 9.2. c) do programa de concurso, sem que estivesse definida qualquer pontuação parcelar quanto aos ditos elementos, poderia permitir favorecer ou prejudicar qualquer concorrente, procedendo, eventualmente, às valorações mais convenientes.

(…)”.

No caso dos autos, o Júri do Concurso e com ele o R. ao ponderar e valorar autonomamente os elementos de avaliação constantes do ponto 9.2. b) e c) do Programa do Concurso, não pontuou globalmente o factor “valia técnica da proposta”, mas sim parcelarmente esses elementos de avaliação deste factor, do que resultou um assumir da existência de sub-factores de avaliação, para os quais não se encontrava pré-definida qualquer ponderação qualitativa, porquanto tais elementos mais não deveriam ser que densificadores daquele factor de avaliação.

Acontece que a existência de tais sub-factores de avaliação não foi fixada pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, nem foi dada a conhecer aos interessados, tal como preconiza o artº 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 08.JUN.

E verificado que, pelo júri do concurso foi criado sub-critério de apreciação que não se encontrava inicialmente previsto, é imperioso concluir que ocorreu efectiva violação de princípios que determinam a anulação do acto impugnado nos autos, princípios esses a que a entidade demandada deve obediência.”.

Na situação em apreço, a actuação do júri do concurso envolveu alteração das regras fixadas no programa do concurso, o que se reconduz à violação dos princípios da transparência e da imparcialidade.”

Deste modo, mostram-se violados tais princípios bem como as normas jurídicas que os corporizam, enfermando, em consequência, o acto impugnado de vício de violação de lei, o que acarreta a sua anulabilidade – Cfr. Artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99 e 135º do CPA.

Termos em que improcede o recurso principal interposto pelo Município de Matosinhos.

III- 3-2. Do recurso principal instaurado por E…, S.A.

Constitui fundamento de interposição deste recurso o erro de julgamento de direito quanto à verificação do vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 8º, 11º e 94º do DL 197/99, de 8.JUN, por ofensa dos princípios da imparcialidade e da transparência, e do artº 135º do CPA.

Tal fundamento de recurso constituiu, grosso modo, também o fundamento do recurso interposto pelo R. Município de Matosinhos.

Nestes termos, julga-se, igualmente improcedente o recurso principal instaurado por E…, S.A.

III- 3-3. Do recurso subordinado interposto por S…, S.A.

Nos termos que se deixaram assinalados, foram julgados improcedentes os recursos principais interpostos pelo Município de Matosinhos e por E…, S.A.

Entre o recurso principal e o recurso subordinado existe uma relação de prejudicialidade.

Com efeito, sobre esta matéria dispõe o artº 682º, sob a epígrafe “Recurso independente e recurso subordinado” do CPC, aplicável ao Contencioso Administrativo, ex vi dos artºs 1º e 140º do CPTA, que:

“1. Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas terá de recorrer se quiser obter a reforma da decisão na parte que lhe seja desfavorável; mas o recurso por qualquer delas interposto pode, nesse caso, ser independente ou subordinado.

2. O recurso independente é interposto dentro do prazo e nos termos normais; o recurso subordinado pode ser interposto dentro de 10 dias, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária.

3. Se o primeiro recorrente desistir do recurso ou este ficar sem efeito ou o tribunal dele não tomar conhecimento dele, caduca o recurso subordinado, sendo todas as custas do recorrente principal.

(…)”.

Ora, considerado que, no caso dos autos, improcederam, na totalidade os recursos principais interpostos pelo Município de Matosinhos e por E…s, S.A., em função disso, julgamos prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto por S… S.A

Apesar de, in casu, ser admissível o recurso subordinado, o certo é que, tendo sido negado provimento aos recursos principais, como supra se decidiu, não temos de conhecer do recurso subordinado.

Na verdade, não se podendo olvidar que o recurso subordinado tem por causa o recurso independente, a razão de ser do recurso subordinado fica necessariamente condicionada à vitalidade do recurso principal, pelo que, desde que este caia, aquele tem, forçosamente, de desaparecer.

A insubsistência do recurso principal implica o não conhecimento de mérito sobre o objecto do recurso subordinado.

Sobre esta temática refere-se no Ac. do STA, de 30.OUT.03, in Rec. nº 0936/03, que “Tendo soçobrado o recurso independente, não se toma conhecimento do recurso subordinado (artº 682º- 3 do CPC)”.

No mesmo sentido cfr. o Ac. do TCAS, de 3/5/2007, in Rec. nº 01660/06, de onde se extrai o seguinte: “Para além dos casos de caducidade por decaimento nos pressupostos de recurso, expressa no artº 682º, nº 3 do CPC, a insubsistência do recurso principal implica o não conhecimento de mérito sobre o objecto do recurso subordinado…”.

Deste modo, pelas razões expostas, não se conhece do recurso subordinado, por prejudicialidade.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento aos recursos jurisdicionais principais e em julgar prejudicado o conhecimento do recurso jurisdicional subordinado, e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido.

Custas pelos Recorrentes dos recursos principais, fixando-se a Taxa de Justiça em 6 Uc’s – Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-D-3, 73º-E-a) do CCJ e 189º do CPTA.

Porto, 16 de Outubro de 2008

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

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I- RELATÓRIO

IV- DECISÃO

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