01959/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

Tem natureza jurídica antecipatória a providência requerida no sentido da intimação de uma Câmara Municipal a abster-se de levar à prática o efeito jurídico do acto administrativo pelo qual se ordena a demolição de construções abarracadas.

Alda ...e outros, com os sinais nos autos, inconformados com a sentença proferida Pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada dela vêm recorrer, conclundo como segue:

1. A presente providência tem carácter conservatório, porquanto o que os requerentes pretendem é conservar, manter, preservar as suas precárias habitações.

2. Assim sendo, o "fumus boni júris" nesta particular situação que se integra na alínea b) do art. 120 do C.P.T.A., circunscreve-se a um mero indício de existência do direito.

3. E ele existe inequivocamente na dimensão especialíssima do direito à habitação na vertente de não ser arbitrariamente privado do local em que se reside.

4. Assim sendo, a sentença recorrida errou ao qualificar a providência como antecipatória e ao exigir uma probabilidade séria de procedência da acção principal.

5. Que obviamente existe na perspectiva dos recorrentes conquanto não seja essa a questão fundamental a discutir neste específico patamar processual.

6. O que aqui se exige é pura e simplesmente um indício de existência de direito.

7. Que é evidente, constitucional, básico e configura para além de tudo isso, um elementar direito humano.

A Requerida contra-alegou, concluindo como segue:

a) Está em causa nos autos um aglomerado de barracas instalado em espaço público entre as quais se encontram as que os requerentes ocupam para sua habitação, cuja demolição o Município requerido pretende promover, tendo, para o efeito, anunciado, através de edital, a sua isenção de proceder a tal demolição;

b) Nenhumas dúvidas existem de que a situação dessas barracas é ilegal, quer por se tratar de uma ocupação ilícita do espaço público, quer por, a considerarem-se as mesmas como construções, não terem sido previamente licenciadas nem serem passíveis de legalização;

c) Nenhumas dúvidas também existem de que o Município detém legitimidade para ordenar a demolição de tais barracas, quer no uso de poderes de polícia, quer em defesa da legalidade urbanística, quer para defesa do ambiente, salubridade e tranquilidades públicas.

d) Aliás, tendo sido o aglomerado de barracas em causa objecto de medidas de realojamento para efeitos da sua erradicação, no âmbito da adesão do recorrido ao P.E.R., este, mais do que um poder, tinha a obrigação legal de demolir tais barracas por força do disposto no arf 5° do Dec. Lei n° 163/93, de 7 de Maio.

e) Não existindo qualquer direito subjectivo das requerentes à habitação que lhes permita opor-se ao exercício daquele poder ou condicionar o seu exercício à atribuição de habitação social.

f) O direito à habitação fixado no n° 1 do art° 65° da Constituição da República, na sua vertente positiva, não atribui aos cidadãos carenciados de habitação qualquer poder de exigir do Estado que lhes atribua uma habitação, mas apenas o direito a exigirem-lhe uma política de habitação e urbanismo que lhes permita obtê-la.

g) Aliás seria uma grave ofensa aos princípios do Estado de Direito e às exigências de igualdade, que pudesse admitir-se que a criação por um cidadão, em sede de satisfação da sua necessidade de habitação, de uma situação de facto ilícita, constituísse razão para obter dos poderes públicos vantagens em matéria de aquisição de habitação, isentando-o do esforço - ou de espera - a que qualquer cidadão se tem de submeter para, dentro dos meios, necessariamente escassos, que o Estado consegue criar, em matéria da política habitacional, conseguir a efectivação do seu direito a habitação condigna.

h) O Município recorrido, ao eleger determinados agregados familiares habitantes do aglomerado de barracas em causa para fins de realojamento em habitação social, definiu previamente diversos parâmetros de avaliação, tendo ponderado a situação de todos os agregados familiares, incluindo o dos requerentes, para avaliar a sua situação de carência em face dessa avaliação.

i) A selecção dos agregados familiares foi efectuada por uma avaliação levada a cabo pelos técnicos do Município, de acordo com aqueles parâmetros, segundo juízos de discricionariedade técnica.

j) Não existem quaisquer indícios que, quer na escolha dos critérios de selecção, quer na sua aplicação, se tenha cometido qualquer erro grosseiro, patente ou palmar que permita assacar à decisão uma violação das exigências de igualdade.

k) O princípio da proporcionalidade, fixado no n° 2 do art° 5° do C.PA, aplica-se às situações de exercício de um poder discricionário em que esse exercício colide com direitos e interesses legalmente protegidos de particulares.

l) Tais exigências da proporcionalidade na actuação da Administração aplicam-se, como claramente resulta da lei, às situações de colisão da sua actuação com direitos e interesses legalmente protegidos e não de colisão com situações ilegais, pois, tal como não existe "um direito à igualdade na ilegalidade", também nenhuma exigência de proporcionalidade pode impor que o interesse público se sacrifique perante uma situação de ilegalidade.

m) Assim, carece de qualquer fundamento assacar-se à actuação do Município, para demolição das barracas em causa nos autos, qualquer violação das exigências do princípio da proporcionalidade.

n) Desse modo, sob um ponto de vista substancial, não existe qualquer resquício de possibilidade de os requerentes obterem provimento na acção, que dizem ir interpor, para sindicar a actuação do Município ora recorrente e opor-se, com êxito, à anunciada ordem de demolição.

o) Pelo que, por ser manifesta a falta de fundamento dessa pretensão, por força do disposto no art° 120° n° 1 alínea b) do C.P.T.A., não poderia ser, como o não foi, deferida a providência cautelar conservatória requerida.

p) Concede-se que, não sendo o edital em que se anuncia a intenção de demolição um modelo de rigor formal em termos de fundamentação e cumprimento das exigências de audição prévia, não fique absolutamente afastada a possibilidade de procederem os vícios formais que os requerentes assacam a tal acto.

q) No entanto, tal possibilidade da procedência das invocações de natureza formal da sua pretensão não justifica a concessão da providência, por não existir, relativamente a estes vícios, qualquer situação de "periculum in mora".

r) Já que uma eventual decisão julgando procedente a invocação desses vícios, cumprir-se-á com a renovação do acto com respeito pelas formalidades legais preteridas, nenhum obstáculo constituindo, para cumprimento de tal sentença, o facto de já estar consumada a situação de facto substancialmente legítima.

s) Assim por carência dos respectivos pressupostos, conforme resulta das conclusões anteriores, não podia ter sido deferida, como o não foi, a providência cautelar conservatória requerida.

t) A douta decisão recorrida fez, assim, uma correcta interpretação da lei e sua aplicação aos factos apurados, pelo que não merece qualquer censura.

Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência – cfr. artº 707º nºs 2 e 3 CPC ex vi artº 140º e 36º nº 2 CPTA

A matéria de facto julgada provada em sede de 1ª Instância não participa do objecto de recurso pelo que se remete para os seus precisos termos – artº 713º nº 6 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

DO DIREITO

Vem assacada a sentença proferida de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de conceptualização da intimação para abstenção do procedimento configurado no Edital Camarário nº 50/2006 – abster-se do projecto demolição e desocupação das construções da Quinta da Caiada – no domínio das providências antecipatórias.

Em sede de discurso jurídico fundamentador, a sentença proferida pronunciou-se como se transcreve:

“(..)

III. Dos requisitos do artigo 120° do CPTA.

A presente providência cautelar destina-se a decretar que o Município de Setúbal seja intimado a abster-se do procedimento objecto do edital 50/2006 que integra o projecto de demolição e desocupação das construções da Quinta da Caiada.

Nos termos do disposto no art° 112° n°1 do CPTA, "Quem possua legitimidade para

intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo". |

Importa pois ter em conta, a distinção das providências, em conservatórias e antecipatórias, o que tem sido objecto de ponderação, quer ao nível da jurisprudência, quer ao nível da doutrina.

Deste modo, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, n° 1245/05, de 2005-01-19, lê-se em sumário que (com sublinhados nossos):

“(..)

I) - As providências cautelares conservatórias têm o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal

II) - Visam dar resposta a interesses dirigidos à conservação de situações jurídicas já existentes - interesse cuja satisfação, no processo principal, depende da emissão de sentenças que determinem ou imponham, também elas, a manutenção dessas situações. (..)", in www. dgsi.pt.

O exemplo paradigmático deste tipo de providências é o da suspensão de eficácia de acto administrativo, através da qual, se pretende evitar que esse acto produza efeitos sobre o "status quo" jurídico existente, que é favorável aos interesses do requerente, por forma a que seja mantido até à decisão do processo principal.

Relativamente às providências antecipatórias lê-se, no sumário do Acórdão n° 878/05 do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 2005-07-13, o seguinte (com sublinhados nossos):

“(..)

III) - Estamos perante uma providência antecipatória, quando os requerentes não querem sair do

espaço público , enquanto vigorar a licença, ou porque, à data da entrada do presente processo, já não existia qualquer direito que pudesse ser conservado, dado que as respectivas licenças tinham caducado.

IV) - De acordo com a alínea c), do art° 120°, do CPTA , tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida

V) - No caso « sub judice » , tal requisito teria de ser demonstrado pelos requerentes e com toda a probabilidade de que as pretensões viriam a ser julgadas procedentes, o que não lograram obter, até porque se tratava de licenças precárias, não demonstrando que tivessem direito à respectiva renovação. ...", in www.dgsi.pt.

Ao nível da doutrina, e quanto à distinção de providências cautelares, refere o Prof. Freitas do Amaral, que, "as providências antecipatórias "são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito", enquanto "as providências conservatórias" são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade de um particular, um direito a um bem de que eleja disponha, mas que está ameaçado de perder." In, FREITAS DO AMARAL, Diogo, CJA, n°43. pág. 4 a 15.

Ora a providência cautelar tal como vem configurada pelos requerentes ao pedirem que o Município de Setúbal seja intimado a abster-se da prática de um acto, configura a situação prevista no artigo 112° n°2, alínea f) do CPTA.

E no mesmo artigo, a propósito deste tipo de providência, diz ainda o insigne administrativista, que:

"...a hipótese é esta: o particular encontra-se numa situação em que a Administração já começou a violar uma norma de direito administrativo cuja ofensa o prejudica (...). Então, antes que o mal se consume, ele pode a título preventivo - cá está um exemplo de providência antecipatória - dirigir-se ao Tribunal e alegar que a Administração Pública está a violar, ou há fundado receio de que venha a violar, uma norma de direito administrativo, de forma que o interessado pede ao tribunal que intime a Administração para que adopte a conduta devida, ou se abstenha de adoptar a conduta que ela se propõe adoptar no futuro próximo e que, se o fizer, o irá prejudicar. (...) a lei permite que, por decisão judicial e a título de providência cautelar, um tribunal administrativo interrompa a actuação normal típica da Administração Pública, impedindo-a de adoptar uma conduta que ela se propõe adoptar. É um caso típico em que se impede a prática de um acto administrativo que a Administração se propõe praticar. (...)".

Deste modo, e porque a jurisprudência e doutrina que citámos é aquela que perfilhamos e, salvaguardado o devido respeito por opinião contrária, estamos em presença de uma providência cautelar que deve ser qualificada juridicamente como antecipatória, de carácter mais exigente, na medida em que visa que o Tribunal emita uma decisão que se antecipa à actuação que a Administração pretende adoptar, no sentido de que se abstenha da prática de um acto administrativo, inibindo-a na sua acção, neste caso, evitando a decisão da demolição das construções abarracadas da Quinta da Caiada.

Sendo que esta alteração de qualificação jurídica da providência, não é passível de qualquer objecção, tal como também já foi decidido em Acórdão do TCA Sul, n° 196/04, de 2004-07-08, no qual se lê em sumário:

“(..)

V- Tendo sido identificada como "antecipatória" a providência cautelar que se solicitou ao tribunal e o juiz qualificado tal providência como "conservatória", este apenas aplicou regras de direito diversas na qualificação jurídica de tal providência cautelar, não tendo ocorrido qualquer violação do disposto no art. 95°, n°1 do CPTA, ...". In www. dgsi.pt.

Os critérios de decisão da providência cautelar encontram-se estabelecidos no n°1 do artigo 120° do Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos (CPTA).

No que respeita às providências antecipatórias, o artigo 120°, n° 1, alínea c) prevê que podem ser adoptadas se, se verificarem os requisitos do "periculum in mora" e do "fumus boni iuris", de acordo com a seguinte formulação:

"c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

No que respeita ao "periculum in mora", tendo em conta que os ora requerentes moram nas construções ilegais da Quinta da Caiada e que, se perspectiva a sua desocupação e demolição, sem que os mesmos, como genericamente decorre das ocorrências processuais, tenham alternativas credíveis, em termos habitacionais, há que dar o mesmo por verificado.

Cumpre pois indagar s se verifica o outro requisito necessário para a adopção da providência, o do "fumus boni iuris".

A "evidência" a que se refere o legislador na alinea a) do n°1 do artigo 120° do CPTA, reporta-se a uma certeza, mas a uma certeza meramente aparente, que decorre da expressão: "a julgar pelo que se vê", ou seja, a julgar pela aparência do bom direito, "é a situação de máxima intensidade do "fumus boni iuris", que em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só". In AROSO DE ALMEIDA, Mário, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 1a edição, pág. 260.

Sendo que, nas providências antecipatórias o "fumus" há-de corresponder a uma probabilidade de sucesso na procedência da acção principal.

Os vícios alegados pelos requerentes para bem fundar o "fumus boni iuris" da sua pretensão são:

- A falta de fundamentação do acto notificado para o exercício da audiência prévia.

Nos termos do artigo 101° n°2 do CPA, a notificação dos requerentes através do Edital 50/2006 do projecto de demolição dessa construções, para se pronunciarem nos termos do artigo 101° do CPA deveria conter todos os elementos necessários e indicar as horas e local de consulta do processo.

O Município de Setúbal deveria ter fundamentado a decisão de desocupação e de demolição das construções, sendo que não o fez e, apresentou como motivação do seu projecto o facto de o mesmo ter sido "reputado necessário pelos serviços técnicos Municipais", não tendo indicado a hora e local de consulta do projecto.

- O Edital 50/2006 carece do formalismo imposto pelo artigo 101° do CPA.

Assim, os requerentes responderam limitando-se a alegar razões de ordem social e económica por não disporem de outros elementos.

Vejamos.

Do Edital 50/2006 consta que os ocupantes das construções ilegais são notificados para se pronunciarem no que respeita "à desocupação e demolição de todas as construções ilegais aí existentes, conforme foi reputado necessário pelos serviços Técnicos Municipais."

Ora, tal indicação foi suficiente, no sentido de os moradores se terem pronunciado nos termos que também se levaram ao probatório e mais, sem requererem à entidade demandada demais fundamentos do projecto de decisão, que entendessem necessários para o seu cabal esclarecimento, como o CPTA prevê nos termos do artigo 60°, avançaram para o recurso aos meios contenciosos, em concreto, da presente providência cautelar.

Este vício de carácter meramente formal, deve ser analisado mais detalhadamente, na medida em que a não contemplação de determinados requisitos, como a indicação do local e hora de consulta do processo (caso exista), pode redundar em mera irregularidade eventualmente susceptível de sanação. E, não sendo assim, ainda que este acto seja anulado, o mesmo pode vir a ser repetido, sem os alegados vícios.

Assim, por este fundamento de carácter meramente formal, não se pode considerar evidente, nem provável, a procedência da pretensão dos requerentes em sede de acção principal.

Ao que acresce, que sendo a acção principal uma acção administrativa comum, nunca este alegado vício poderá sustentar a sua procedência, pois aquela não se destina a aquilatar dos vícios do acto administrativo, sendo a acção adequada para o efeito, outra, a acção administrativa especial prevista 46° e ss. do CPTA, que não é a que os requerentes irão intentar.

Em conclusão, resulta manifesto que este fundamento não pode fundar a procedência da pretensão dos requerentes em sede de acção principal, pelo que também não pode ser utilizado para considerar o "fumus boni iuris" da presente providência cautelar.

Quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade, a mesma vem formulada pelos requerentes, nos seguintes termos, que assim foram resumidos no relatório:

Os requerentes não sabem os objectivos da entidade requerida, contudo está em causa o seu direito à habitação constitucionalmente consagrado no artigo 65° da CRP:

Este direito, como refere Gomes Canotilho tem duas vertentes, sendo uma, a de "não ser arbitrariamente privado de habitação", e a outra de referência "às medidas e prestações estaduais adequadas a realizar tal objectivo".

Ora é esta última vertente, a assumida pela entidade requerida, ao não se sentir vinculada a enveredar por soluções habitacionais para estes moradores.

Refere aliás, que cumpriu tal desígnio ao realojar sete agregados, sendo que se demite completamente do realojamento dos ora requerentes.

No entanto, através do Edital n° 50/2006, fere o direito dos moradores de "não ser arbitrariamente privado de habitação", sendo que os mesmos não têm qualquer alternativa credível em termos habitacionais.

Por outro lado, o Município de Setúbal não aponta sequer que tipo de utilização pretende dar ao terreno onde se encontram edificadas as barracas da Quinta da Caiada, sendo que publicamente se refere a espaços verdes e equipamentos sociais, sendo que também consta a edificação de uma grande superfície comercial para aquele espaço.

A Quinta da Caiada enquanto espaço de construções abarracadas existe, desde 1993.

Pontualmente alguns moradores têm sido realojados.

Ora, face a um não realojamento, parece ser desproporcional qualquer objectivo que a Câmara entenda prosseguir e que ponha em causa do direito à habitação.

Vejamos:

O artigo 5° n°2 do CPA estabelece, quanto ao princípio da proporcionalidade que: "As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar".

Este princípio actua em sede de poder discricionário da Administração. Deste modo, desde que confrontada com duas decisões legais, a Administração deve escolher a que melhor concilie os interesses públicos com os dos particulares, optando pela decisão mais equilibrada.

Neste caso porém, a opção que se apresenta ao Município de Setúbal é a de prosseguir com demolição de construções ilegais, sem condições de habitabilidade e com água e luz clandestinas e afectar o local a áreas de espaços verdes e de equipamentos sociais ou a de manter as construções clandestinas e ilegais.

Nesta opção, não cabe a questão do não realojamento total dos ocupantes, que configurará a alegada violação do direito constitucional à habitação previsto no artigo 65° da CRP, pois que este direito, não se pode concretizar nas construções clandestinas da Quinta da Caiada, cuja demolição se pretende evitar, direito que adiante, se analisará.

Pelo que, entre as duas opções equacionadas, a primeira, é a única legal e viável, no que à prossecução do interesse público respeita, não se encontrando em causa, em termos jurídicos, a violação do principio da proporcionalidade nesta decisão.

Ora, por este motivo, não é evidente, nem provável a procedência da pretensão dos requerentes em sede de acção principal.

Mais vem alegada a violação do princípio da igualdade nos realojamentos efectuados, tendo ocorrido tratamento desigual em relação a habitantes da Quinta da Caiada, nos seguintes termos:

Os requerentes têm processos camarários para obtenção de habitação social.

Dos 22 agregados residentes, 7 foram realojados pela Câmara.

Quanto aos demais não apresentou qualquer solução, sendo que não cumpriu os critérios para o efeito definidos, sendo que os mesmos não eram excludentes.

A entidade demandada usou o seu poder discricionário contrariando os limites impostos pelos princípios da igualdade, da imparcialidade, da congruência e da proporcionalidade.

Vejamos.

O artigo 5° n°1 do CPA estabelece, no que ao princípio da igualdade respeita, que:" A/as suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social".

E, o artigo 6° do CPA, no que respeita ao princípio da justiça e da imparcialidade dispõe que: "A/o exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação".

A violação do princípio da igualdade vem alegada em conjugação com o alegado incumprimento dos critérios definidos para o realojamento que não teriam carácter excludente.

Assim, foi da conjugação dos diversos critérios que, no âmbito do poder discricionário que lhe compete, o Município de Setúbal operou o realojamento de 7 agregados familiares dos 22 identificados no recenseamento de 2004.

Ora, este poder só pode ser sindicado pelo Tribunal em caso de erro manifesto e grosseiro.

Resulta das ocorrências processuais que, em 2004, foi efectuado o levantamento de 24 construções, duas desabitadas e identificados 22 agregados familiares.

Neste universo de 22 agregados familiares, em relação aos ora requerentes, apenas foram identificados quatro dos requerentes:

· - António Virgílio, agregado l, a ocupar a casa n°9, com o n° de processo 316 de 2004, pai de 6 filhos, mas a residir sozinho, e empregado da construção civil.

· - Sofia Silva, agregado U, na casa n°20, com o n° de processo 80 de 2002, a residir com o marido, ambos reformados, sendo que o marido terá regressado a Angola,

· - Paulo Sebastião, agregado X, na casa n°22, com o n° de processo 124 de 2003, a residir sozinho, sendo que a esposa e a filha residem em Eivas, pedreiro de profissão.

· - Florêncio Silva, agregado Z, na casa n°23, com o n° de processo 80 de 2004, a residir com o pai, e empregado da construção civil.

Relativamente aos demais requerentes Alda Leite, Maria Peliganga, Emanuel Barbosa e Angela Barbosa, os mesmos não foram identificados no recenseamento, o que se deve ao facto da mobilidade da população do Bairro, que lá reside, depois abandona-o e depois regressa.

Antes de mais, caso os requerentes se tivessem sentido lesados, aquando dos sete realojamento operados, na sequência do recenseamento de 2004, deveriam nessa altura, ter reagido contenciosamente, demonstrando com factos concretos em que medida, por comparação com os agregados realojados, a decisão da administração padecia de violação do princípio da igualdade que redundava na situação de, encontrando-se, em igualdade de circunstâncias com as famílias realojadas, não terem sido contemplados.

Não o fizeram e vêm agora, nesta sede, alegar o tratamento desigual, porquanto, alegam, existem agregados a realojar com número de crianças superior, com situações de deficiência maior, com pedido de atribuição de casa mais antigo e com tempo de permanência no bairro mais longo, sem porém, alegar factos concretos que permitam aquilatar dessa situação de desigualdade em relação aos agregados realojados.

No entanto, numa breve comparação sumária entre os quatro requerentes que constam do recenseamento e os agregados realojados, pela combinação dos critérios, não se pode dizer que ocorra erro manifesto e grosseiro na escolha que o Município de Setúbal fez.

Na verdade, dos realojados, o agregado A, é composto por mãe e criança de 8 anos, que fica sozinha de noite, com processo de 2002; o agregado B, é composto por 3 pessoas, sendo duas crianças de 7 e 5 anos, uma delas, deficiente e o processo de 2003; o agregado C, é composto por 5 pessoas, sendo 4 delas, crianças, e processo de 2002; o agregado D, é composto por 4 pessoas, três delas crianças e processo de 2001; o agregado F é composto por 2 pessoas, sendo mãe grávida com outro filho de 8 anos e processo de 2002; o agregado G, é composto por 6 pessoas, sendo 5 crianças e processo de 2003 e o agregado J é composto por 6 pessoas, quatro crianças, das quais, uma com deficiência e processo de 2003, sendo todas as situações de monoparentalidade, conforme resulta das ocorrências processuais, alineas J) e L).

Ora, se todas as situações são distintas, pela conjugação dos critérios não se detecta qualquer erro manifesto e grosseiro na escolha efectuada susceptível de violar o princípio da igualdade em relação aos requerentes que integraram o recenseamento de 2004 e aos que o não integraram, por referência à factualidade levada ao probatório, sob as alíneas, S) a AG), sendo que as situações entre os requerentes também são diferentes.

Ora, por este motivo não é evidente que a pretensão levada ao processo principal possa proceder por evidente, ou que seja provável essa procedência.

No que respeita ao direito à habitação consagrado no artigo 65° da CRP, há que ter em conta que a sua invocação de per si, não obstante a sua vertente individual, não é suficiente para que a pretensão dos requerentes proceda.

Na verdade, a vertente que releva em termos de acção do Município é a intermediada pela lei.

E assim aconteceu, pois, desde a publicação do Decreto-Lei n° 163/93, de 7 de Maio, a entidade demandada tem procedido a realojamentos, e em 2003, concluiu 11 realojamentos e procedeu à demolição das barracas desocupadas.

No entanto, a situação da Quinta da Caiada é um processo dinâmico, na medida em que depois das famílias recenseadas em 1993 e realojadas, novas famílias surgiram, e desde o recenseamento de 2004, novos ocupantes surgiram, de novo, de regresso, ou para se juntarem a familiares aí residentes.

E assim, o Município de Setúbal, até esta data ainda não conseguiu concluir, o que pretende fazer, ou seja erradicar as barracas da Quinta da Caída, sendo que para além, desse problema habitacional assumiu, no âmbito dos pedidos gerais para habitação social, o realojamento, de mais sete famílias, no âmbito de mais de 2000 processos pendentes.

Acontece que, o direito constitucional à habitação estabelecido no artigo 65° da CRP, não é norma directamente exequível que pela sua invocação possa consubstanciar um direito oponível directamente à entidade demandada.

Na verdade, como se lê no Acórdão TCA Sul, n° 1408/98, de 25/6:

"1. A Constituição consagra o direito à habitação no artigo 65 n° 1, através de uma norma meramente programática, carecendo, por isso de mediação do legislador ordinário para ser oponível à Administração Pública. Não existe, assim, na esfera jurídica dos particulares um direito fundamental à habitação, decorrente de tal artigo 65, n° 1 da CRP, com a virtualidade de poder ser violado através de actos administrativos. A violação das normas programáticas, gera, a nível jurídico, tão só a denominada inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 283 da CRP.

2. O acto administrativo que determina um despejo administrativo não pode assim, manifestamente, ser nulo por ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental à habitação previsto no artigo 65, 1 da CRP (artigo 133 n° 2 alínea d) do C.PA), pelo que é manifesta a ilegalidade de interposição de um recurso contencioso com fundamento em tal vício, se já tiverem de corrido os prazos do artigo 28 da LPTA. Pode, portanto, rejeitar-se o pedido de suspensão de eficácia de tais actos, com fundamento no disposto no artigo 76, 1, alínea c) da LPTA (fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso)...", in www. dgsi.pt

Assim afigura-se que também não pode ser com o fundamento de violação do direito à habitação que a procedência da pretensão na acção principal seja evidente ou provável.

Na verdade, a Administração fez a sua ponderação de interesses, num dado momento, com base nos elementos factuais e no enquadramento jurídico em que actua e, decidiu em conformidade, não se vislumbrando que haja violado, os critérios, os princípios da proporcionalidade, da igualdade, da congruência e da imparcialidade, nem o direito à habitação, como acima se referiu.

Ademais, a acção principal afigura-se inadequada ao prosseguimento do direito à habitação, pois pela condenação do Município de Setúbal a abster-se da emissão do acto administrativo consubstanciado no mandato de demolição e desocupação das construções na Quinta da Caiada em Setúbal, não se assegura o realojamento das famílias e perpetua-se uma situação de habitação clandestina em detrimento dos fins de interesse público a prosseguir para aquela zona.

Escusado será dizer que a questão que se levanta, às famílias que terão de desocupar as casas é de carácter social, ou mesmo político, mas não passível de solução em termos estritamente jurídicos, sendo que a eventual adopção da providência de carácter, instrumental e provisório, não serviria para resolver, se não apenas para adiar a situação em causa.

Assim, e desta análise meramente perfunctória, e não obstante a verificação do "periculum in mora", não se descortina, com os fundamentos invocados, a probabilidade da procedência da acção principal, dando-se por não verificado o requisito do "fumus boni iuris" na formulação do artigo 120° n°1, alínea c) e em consequência, por maioria de razão, também na formulação do artigo 120° n°1, alínea a), o que prejudica outras indagações.

Face ao exposto, tendo em conta, em concreto, o não ser evidente nem provável a procedência da pretensão formulada, não se verifica o requisito do "fumus boni iuris" pelo que a providência terá que improceder. (..)”

Diga-se, desde já, que a sentença é para confirmar na medida em que o enquadramento jurídico contestado pelos Recorrente no que tange à natureza antecipatória atribuída à providência de intimação para abstenção de comportamento, não merece censura, ressalvando o respeito devido por entendimento distinto, que não se desconhece.

Efectivamente, “(..) Numa perspectiva estrutural, que atenda ao modus operandi e ao conteúdo das providências, merecem também a qualificação de antecipatórias as providências que incidam directamente sobre a relação material controvertida, que pressupõem uma antecipação provisória do julgamento da causa principal, uma pré-decisão sobre o fundo do litígio.

Com efeito, providências há que, embora prossigam uma função meramente asseguradora e conservatória do statu quo ante, por se destinarem a obstar ao perigo de uma alteração de circunstâncias na pendência do processo (perigo de infrutuosidade) e não ao perigo da demora principal (perigo de retardamento), implicam um juízo antecipado sobre o objecto da causa principal.

Assim sucederá sempre que no processo principal esteja em causa a imposição de uma obrigação de non facere, uma pretensão a uma abstenção de actividade.

Conquanto se pretenda simplesmente conservar o estado de coisas preexistente, ao contrário do que ocorre noutras providências conservatórias, como o aresto, o arrolamento e o depósito da coisa, cujo conteúdo difere e não interfere com o objecto da causa principal, estas providências pressupõem uma antecipação dos efeitos da eventual sentença favorável a proferir no processo principal.

Por esta razão, há quem distinga, dentro das providências antecipatórias, as providências de conteúdo assegurador e as providências de conteúdo inovador. (..)” (1)

Ou seja, “(..) quando o juiz cautelar condena, por antecipação, o réu a praticar um comportamento de fazer ou não fazer, ou a entregar uma coisa, sendo este conteúdo o objecto imediato da causa principal, então o juiz está a antecipar a solução para a causa. (..) É somente na perspectiva estrutural que se dá a conhecer a medida cautelar antecipatória, já que, aparentemente, numa perspectiva funcional, muitas das medidas parecem (erradamente) antecipatórias, na verdade não o são. E, outras, sdão antecipatórias sem o parecerem.

(..)

E são de natureza antecipatória, quer a medida cautelar que tenha como conteúdo ordenar a uma Câmara Municipal para se abster de danificar, por qualquer modo, a vala ou o muro que circunda a propriedade, quer a medida que obsta à inauguração e exploração de um novo restaurante, cujo proprietário se obrigou num anterior trespasse a não abrir, na mesma cidade, um restaurante nos próximos três anos.

(..)

Para que haja antecipação, em síntese, é necessário que o objecto da causa principal seja “pré-julgado”. (..)” (2)

De modo que, pelas razões de direito que fundamentam a sentença proferida no Tribunal a quo, para cujos termos se remete com os efeitos confirmativos estatuídos no artº 713º nº 5 CPC, a que acrescem em nosso critério os supra transcritos excertos doutrinários, improcede a questão suscitada em sede de erro de julgamento nas conclusões de recurso sob os itens 1 a 7.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo dos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 12 UC reduzida a metade – artºs. 73º D nº 3 e 73º E nº1 f) CCJ.

Lisboa, 18.JAN.2007,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Elsa Esteves)

(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial, nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora, 2005, pág. 336

(2) Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs.125 a 127 e 130.