Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
Serviço de Estrangeiros e Fronteiras - Ministério da Administração Interna (Recorrente) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no âmbito da presente intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, proposta contra si por Muhammad ........., nacional do Paquistão, julgou a mesma procedente e condenou o SEF a proceder à emissão do título de autorização de residência a favor do Autor, no prazo de 5 dias úteis, com a cominação de sujeição a aplicação de sanção pecuniária compulsória para prevenir o incumprimento, fixada no mínimo legal e a suportar pelo seu dirigente máximo.
As alegações de recurso que apresentaram culminam com as seguintes conclusões (por nós numeradas):
1. Os processos urgentes devem ser reservados para as situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa (que coincidem com aquelas para as quais não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente);
2. E para aquelas onde exista necessidade de uma protecção acrescida dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;
3. Está em causa a concessão de autorização de residência ao abrigo do art. 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4/7, o qual configura um mecanismo excepcional e oficioso;
4. O recorrido não é titular de qualquer direito, liberdade ou garantia posto em crise por um acto administrativo (que ora apenas existe por imposição da douta sentença);
5. A atuação do recorrente não belisca nenhum direito do recorrido;
6. Ao invés, a sentença a quo viola transversalmente não só o principio da legalidade, como também o princípio da igualdade.
7. Nos termos legais, ao cidadão nacional de país terceiro é exigível, em regra, que cumpra as leis nacionais, designadamente solicitando no país de origem, junto das autoridades consulares portuguesas, o competente visto de residência, com o qual, deve solicitar autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada no nosso país;
8. Só excepcional e oficiosamente é dada oportunidade de requerer uma autorização de residência sem a posse de visto de residência, apresentando manifestação de interesse para averiguação do preenchimento (ou não) das condições vinculativas/cumulativas para abertura do procedimento administrativo;
9. Foi apresentada manifestação de interesse e efectuadas diligências instrutórias, as quais à data da sentença não se encontravam cabalmente apreciadas, não podendo assim sem mais concluir-se pela obrigatoriedade de concessão de autorização de residência;
10. Não foram violados quaisquer dos direitos constitucionais genericamente alegados e carecidos da indispensável concretização ou densificação.
11. Malogradamente o mesmo não ocorre com a controvertida decisão.
12. Pelo que urge trazer a situação existente anteriormente à prolação daquele veredicto, na firme convicção de que só assim será possível repor a Justiça, afastando destarte a reprovável violação não só das normas legais habilitantes, mas outrossim, em primeiro plano, dos princípios constitucionais em causa.
O Recorrido apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
•
Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da procedência do recurso.
•
Com dispensa dos vistos legais (natureza urgente do processo), importa apreciar e decidir.
•
I.1. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não ter concluído pela impropriedade do meio processual, não se estando sequer perante um direito fundamental, para além de ter incorrido em erro de direito na aplicação das Leis n.º 5/95, de 21 de Fevereiro (obrigatoriedade do porte de documento de identificação), n.º 33/99, de 18 de Maio (Lei de Identificação Civil) e da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho (Regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional) ao ter ordenado, sem mais, a emissão do título de autorização de residência.
•
II. Fundamentação
II.1. De facto
A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC ex vi do art. 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.
•
II.2. De direito
Vem questionada no recurso a sentença da Mma. Juiz do TAC de Lisboa que, entendendo que o meio era o próprio, condenou, por se mostrarem reunidos os pressupostos para tal, o SEF a proceder à emissão do título de autorização de residência a favor do Autor, ora Recorrido, no prazo de 5 dias úteis.
Vejamos então, começando pela apreciação da excepção de impropriedade do meio (de conhecimento oficioso).
O meio processual em uso consubstancia um processo principal, em que o tribunal é chamado a apreciar e decidir um litígio em definitivo. É este o sentido do artigo 109.º, n.º 1, do CPTA: “1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.
A lei estabelece dois pressupostos para utilização deste meio processual; a saber: i) que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; ii) que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, comum ou especial.
Ora, tratando-se de um meio processual urgente e principal, o legislador delimitou-o para um elenco de situações mais ou menos restrito. Ou seja, estão em causa situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem. Como refere Mário Aroso de Almeida, com este meio pretende-se obter, em tempo útil, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo, sob pena de haver denegação de justiça (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 238). Como refere o Autor citado no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias”(cfr. ob. cit, Coimbra, 2005, p. 538).
Nessa medida, esta intimação veio concretizar o comando normativo contido no n.º 5 do artigo 20.º da CRP, destinando-se, em primeira linha, a assegurar a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas ainda que se entenda que o artigo 109.º do CPTA ampliou o seu alcance para além da protecção dos direitos pessoais, não deixa de reconduzir-se sempre ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias tipificados no Título II da Constituição e, no limite, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles. Como salienta Vieira de Andrade, “esta protecção acrescida justifica-se, na sua substância, pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana e, na sua oportunidade, pela consciência do risco acrescido da respectiva lesão (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 261; na jurisprudência, o acórdão do STA 6.12.2006, proc. n.º 885/06).
Em suma, o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA tem por escopo garantir uma tutela jurisdicional efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, ou de direitos de natureza análoga, na medida em que o regime dos direitos liberdades e garantias também se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga, como decorre do artigo 17.º da CRP, e justifica-se quando seja necessária a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (cfr. o recentíssimo ac. deste TCAS de 16.04.2015, proc. n.º 12003/15).
No caso em apreço, o ponto da discussão não está na qualificação do direito invocado como direito fundamental – o que tendencialmente se aceita - está na sim na existência de uma situação de urgência, sua exigência e respectiva qualificação adjectiva. É essa, para nós, a questão essencial a dirimir. E desde já se adianta que o tribunal a quo errou na apreciação efectuada.
Na verdade, aceitando embora que foi concretizada na p.i., e reconhecida na decisão recorrida, a existência de uma situação jurídica susceptível de colidir com um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal; importava também a mesma concretização quanto ao requisito da ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só pudesse – possa – ser reparada através do processo urgente de intimação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, p. 723). Como ensinam aqueles Autores: “Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia que tenha assento constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito (idem).
De resto o STA decidiu já no ac. de 30.10.2008, proc. no 878/08 que: “O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar” [sublinhado e carregado nosso]. Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma acção administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os actos administrativos ilegais”.
Ou seja, só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela judiciária não se mostra possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia invocado é que deve entrar em cena o processo de intimação.
Como salienta Vieira de Andrade a propósito do requisito da parte final do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263): “em rigor, a expressão legal quer mostrar o carácter excepcional da intimação, confirmando a remissão para a acção normal (não urgente) daqueles casos em que, estando embora em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia, a decisão de fundo não seja urgente – pois que eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares”[sublinhado nosso].
Neste capítulo, o ora Recorrido limitou-se a alegar generalidades, nada de concreto vindo alegado que permita sustentar uma especial urgência na tomada de decisão judicial. Aliás, a sentença recorrida, a este respeito, apenas deu como provado que: “4- A falta de decisão sobre o pedido do A. e seus familiares causa-lhes prejuízos.” Nada mais ficou nesta sede demonstrado e certamente a existência de “prejuízos”, por si só, não impõe a intimação.
Donde, não deu satisfação ao ónus alegatório que lhe estava cometido, nem muito menos provou o ora Recorrido a indispensabilidade do recurso a este meio processual.
O A. não se pode limitar a alegar a dificuldade ou mesmo impossibilidade de exercer o direito, deve provar que, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele direito, a intimação visa garantir esse exercício em tempo útil, evidenciando uma necessidade de tomada de uma decisão urgente. Competia-lhe demonstrar, por via de alegação devidamente substanciada/concretizada as razões que impunham uma decisão célere e que a condenação na prática do acto devida era, no caso concreto, insuficiente, ainda que acompanhada de uma medida cautelar. O que não é feito.
Por outro lado, necessário é não perder de vista que a satisfação da pretensão do ora Recorrido não se apresenta, contrariamente ao que implicitamente vem sustentado na sentença, como automática, inserindo-se num procedimento administrativo complexo, como disso dá nota a Recorrente.
Assim, de modo a justificar a efectiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia ao ora Recorrente demonstrar que a sua situação carecia de protecção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. O que não foi feito, reitera-se, nem a sentença o reconhece efectivamente.
Pelo que, em síntese, não vindo demonstrada a apontada imprescindibilidade, terá que concluir-se que não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do CPTA exige. O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, como já se disse anteriormente, não se basta com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização.
Neste particular, salientamos as palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (ob. cit. p. 726): “Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados”.
E como já se concluiu neste TCAS em situações em que estava também em causa a discussão do pressuposto da urgência na tomada de uma decisão de mérito, a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias só é admissível quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. Situação que os autos não permitem revelar.
Assim, há que aplicar a doutrina acolhida no acórdão deste TCAS de 27.05.2010, proc. n.º 6231/10. No citado aresto exarou-se, ao que aqui importa, o seguinte discurso fundamentador:
“Como escreve Isabel Celeste M. Fonseca (in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 77), «a intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente».
Assim, a utilização deste meio processual só é admissível “quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar (art. 109º.), obviamente no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 259).
(…)
A falta do referido pressuposto de admissibilidade da intimação consubstancia, na nossa perspectiva, uma excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual (cfr. Acórdão deste Tribunal de 16/2/2005, de que foi relator o mesmo dos presentes autos) que tem como consequência a absolvição da instância do ora recorrido.”
De igual modo, em situação similar à dos autos, se concluiu no acórdão deste TCAS de 6.02.2014, proc. n.º 10704/13:
“Temos, apenas, de resolver a questão de qual o meio processual adequado para apreciar o litígio descrito na p.i.
(…)
Está, pois, em causa, saber se é possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso concreto invocado (como expressamente exige o artigo 109º CPTA), (i) o decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no artigo 131.º do CPTA e (ii) uma acção administrativa normal. Como se sabe, a figura do artigo 109º CPTA serve apenas para as situações em que está invocada na p.i. uma grave ameaça concreta de violação de concretos direitos fundamentais determinados e determináveis, sem que a tutela jusadministrativa normal seja possível ou suficiente para tutelar o direito invocado.
(…)
Note-se, pois, que na p.i. não se invoca sequer a existência de um indeferimento da emissão do visto ou a recusa em decidir.
Ora, da matéria fáctica concreta invocada na p.i., constante do probatório, e mesmo que houvesse um indeferimento, não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório.
Ao contrário do referido no Ac. TCAS no Pr. Nº 07694/11, tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências”.
No entanto, a actual redacção do CPTA, concretamente o seu art. 110.º-A, não consente o entendimento segundo o qual a procedência da excepção mencionada tem como consequência a absolvição da instância do ora Recorrente.
Com efeito, estipula o novel artigo 110.º-A, sob a epígrafe “substituição da petição e decretamento provisório de providência cautelar”:
“1- Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.
2- Quando, na hipótese prevista no número anterior, seja de reconhecer que existe uma situação de especial urgência que o justifique, o juiz deve, no mesmo despacho liminar, e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência cautelar que julgue adequada, sendo, nesse caso, aplicável o disposto no artigo 131.º
3- Na hipótese prevista no número anterior, o decretamento provisório caduca se, no prazo de cinco dias, o autor não tiver requerido a adoção de providência cautelar, segundo o disposto no n.º 1.”
Como referem João Caupers e Vera Eiró é agora conferido ao juiz o dever de “notificar o autor para alterar a apetição inicial, substituindo-a por um requerimento cautelar e de, em situações excepcionais, decretar provisoriamente a providência cautelar que considerar adequada ao caso” (cfr. Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª ed., 2016, p. 495).
A este propósito ensina Mário Aroso de Almeida (cfr. Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., 2016, p. 142-143): “Já na hipótese de o juiz entender que não estava preenchido o pressuposto de que depende a utilização desta intimação porque, nas circunstâncias do caso, era suficiente a utilização de uma forma de processo não-urgente, acompanhada da adopção de uma providência cautelar, e nem se sequer se preenchiam os pressupostos de, nos termos do artigo 131.º, dependia o decretamento provisório das providências cautelares, o juiz não concederia, naturalmente esse decretamento provisório, mas não deveria deixar de promover a convolação do processo de intimação num processo cautelar, convidando, para o efeito, o autor a substituir o requerimento da intimação que tinha apresentado pelo requerimento cautelar necessário para desencadear um processo cautelar.
Ora, é este o regime que, na revisão de 2015, foi consagrado no novo artigo 110.º-A”.
Por outro lado entende-se que a convolação a operar no caso, não deverá efectuar-se oficiosamente, desde logo por a mesma carecer de requisitos distintos relativamente ao meio processual em uso, para além de falecer, como se viu o referido pressuposto de urgência qualificada. Como refere Joana de Sousa Loureiro, em explicitação do novo regime, “o novo CPTA não procedeu à consagração da convolação «tout court» da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar, uma vez que, em bom rigor, o que a lei prevê é a substituição de pedidos e não (verdadeiramente) a convolação de processos (…). Com efeito, na situação contemplada no número 1 do art. 110.º-A, o juiz não determina oficiosamente a convolação do processo de intimação em providência cautelar, limitando-se a proferir despacho que fixe prazo para o autor reformular o seu pedido no sentido da adoção de uma providência cautelar. Já no n.º 2 do mesmo artigo prevê-se a convolação de forma oficiosa quando exista «uma situação de especial urgência que o justifique», todavia o n.º 3 volta a condicionar tal convolação à apresentação de requerimento de adoção de providência cautelar pelo autor, no prazo de cinco dias, findos os quais a convolação (leia-se, a providência) caducará´” (cfr. Processo de intimação …, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, p. 529 e s., p. 553).
Razões pelas quais, na procedência das conclusões de recurso nesta parte, tem a sentença recorrida que ser revogada, pois que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, pelo que, assim, incorreu em erro de julgamento nessa apreciação. Para o que devem os autos baixar ao tribunal a quo a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA, proferindo a Mma. Juiz a quo despacho em conformidade.
Atento o decidido, fica naturalmente prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
•
III. Conclusões
Sumariando:
i) O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem.
ii) Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja protecção seja urgente.
iii) Não se verificando a situação de especial urgência subjacente à necessidade da referida intimação, ónus de demonstração que impende sobre o requerente da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade o que, de acordo com o novo artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, não determina a absolvição da instância mas antes impõe ao tribunal que convite o autor a substituir o pedido, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.
•
IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e
- Ordenar a baixa dos autos ao tribunal a quo a fim de ser proferido despacho nos termos e para efeitos do disposto no art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2016
Pedro Marchão Marques
Maria Helena Canelas
Cristina Santos