0711/03 - Supremo Tribunal Administrativo

No novo regime de empreitadas de obras públicas (Dec. Lei nº 59/99, de 2/3), os subcritérios devem obrigatoriamente constar do programa do concurso (artº 66º, nº 1, al. e)), não sendo pro isso legal a sua formulação pela comissão de análise das propostas.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

B. .., S.A. recorre da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que negou provimento ao recurso contencioso por ele interposto da decisão do A..., S.A. de adjudicação

da empreitada " Execução do Reservatório de César (lote A) e da Conduta Adutora César - Bustelo e Ramificação para o Reservatório de Margonça (Lote

B) " ao concorrente ... S.A

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

1. Não existe no Programa de Concurso qualquer critério para apreciação do factor qualidade técnica da proposta.

2. A Comissão de Análise, ao definir métodos de análise e regras de ponderação das propostas que não estavam minimamente previstos no Programa de Concurso, cria critérios novos e utiliza factores e subfactores em violação da regra do art° 100° n° 2 do RJEOP, dos arts. 3°, 4°, 5°, 6° e 6° A do CPA, bem

como do art. 266° da CRP.

3. Considerando que tais vícios inexistem no acto recorrido que se fundamentou no Relatório daquela Comissão e que, pelo contrário, ele se mantém válido, a douta sentença recorrida viola as disposições referidas.

4. Do programa de Concurso não consta qualquer referência a uma empreitada de execução da Via de Nordeste, limitando-se o ponto 4 do anúncio a impor

prazos parcelares vinculativos para o Troço - perfil 98 - perfil 101 (Via do Nordeste - 2ª fase) e para o Troço - perfil 122 (Via do Nordeste - 3ª fase) - prazos que são cumpridos na proposta da recorrente.

5. A Comissão de Análise valorou negativamente a proposta da recorrente por entender que o timing de execução proposto impediria a execução de uma empreitada da Via Nordeste, empreitada cujos contornos se desconheciam e desconhecem, sendo que nessa empreitada é adjudicatária a contra -interessada neste processo ... S.A

6. A utilização de tal critério de valoração pela Comissão não só beneficia a concorrente ... S.A., como significa a introdução de factor de apreciação não previsto no Programa de Concurso.

7. Ao entender que tal procedimento se integra no exercício de discricionariedade técnica da Administração e que, consequentemente, o acto recorrido, que remete para o Relatório da Comissão, não viola o disposto nos art°s 100° n° 2 do RJEOP, 3°,4°,5°, 6° e 6°A do CPA bem como o art. 266° da CRP - como defende a recorrente que viola - a douta sentença recorrida incumpre tais preceitos legais.

8. Ao reduzir a análise dos curricula dos técnicos à valoração da experiência em obras semelhantes, a Comissão de Análise violou o espírito e a letra do Programa de concurso, o qual, para além de não conter qualquer critério expresso sobre a valoração dos técnicos no âmbito do factor qualidade técnica da proposta, reclama os curricula vitae dos técnicos e não a sua experiência em obras semelhantes.

9. Remetendo para o Relatório da Comissão, o acto recorrido viola o art. 100° n° 2 do RJEOP, os arts. 3°, 6° e 6° A do CPA e ao art. 266° da CRP.

10. A douta sentença recorrida, considerando que inexistem tais vícios e o acto se mantém válido, viola, ela também, as citadas disposições.

11. A Comissão de Análise valora negativamente a proposta da recorrente pela circunstância de não se achar junto curriculum vitae da engenheira de

controlo de qualidade; mas não valora negativamente a circunstância da contra interessada ... S.A. não propor, simplesmente, engenheiro de controlo de qualidade ou outro técnico superior para tal função, violando assim o acto recorrido - que remete para o Relatório da Comissão - as regras dos arts. 5°, 6° e 6° A do CPA e do art. 266° da CRP.

12. A douta sentença recorrida não conhece deste vício expressamente suscitado no recurso contencioso pelo que, para além de violar os preceitos citados, incorre ainda no vício de omissão de pronúncia.

Na sua contra-alegação, o recorrida veio suscitar a questão da inutilidade superveniente da lide por o contrato de empreitada ter já sido celebrado em 30 de Setembro de 2002, a consignação dos terrenos para a execução dos trabalhos já ter ocorrido em 9 de Outubro seguinte, prevendo-se a conclusão do objecto do contrato para 27 de Abril.

Quanto ao mais, a recorrida formulou as seguintes conclusões:

A) A douta sentença recorrida não merece qualquer censura maxime as que lhe move a recorrente;

B) Pelo contrário, está bem fundamentada, aplica correctamente o direito e faz justiça;

C) Consequentemente, improcedem todas as conclusões das alegações da recorrente, não se mostrando violadas as normas legais aí identificadas;

D) Sendo certo que, quanto à última questão, por se tratar de questão técnica, não estava o tribunal obrigado a, sobre ela, se pronunciar,

E) Inexistindo, assim, a invocada nulidade, por omissão de pronúncia.

Neste STA, o Exmo Magistrado do MºPº emitiu o seguinte parecer:

"Entende-se que o recurso jurisdicional não merece provimento."

Com efeito, no que se refere à qualidade técnica das propostas, a Comissão de Análise não criou novos critérios ou subcritérios de valorização, mas sim definiu o método de trabalho a seguir na apreciação das propostas dos concorrentes, explicitando as razões das diferentes valorações.

Na verdade, para se conseguir a pontuação máxima naquele factor (qualidade técnica), não basta juntar os documentos indicados no Programa de Concurso.

É necessário apreciar o seu conteúdo (v.g. como vai a concorrente executar a empreitada? Com que medidas de segurança?).

Ora, para poder formular-se um juízo, o mais objectivo possível, é positivo e clarificador indicar os aspectos que permitam uma mais correcta análise e avaliação.

Foi isso que fez aquela Comissão.

Quanto aos demais vícios invocados, importa dizer que não se verificam, devendo referir-se que a actividade administrativa, naturalmente sempre vinculada ao princípio da legalidade, precisa também de (e detém) um espaço de discricionariedade técnica que os tribunais não podem nem devem apreciar.

Foi ainda nesse espaço que se moveu a Comissão de Análise das Propostas, não cometendo, assim, qualquer ilegalidade.

Bem andou, pois, a sentença recorrida, ao manter o acto contenciosamente impugnado.

Quanto à questão prévia suscitada pela recorrida "B.., S.A.", parece-nos que, continuando a recorrente a ter interesse directo na anulação do acto contenciosamente impugnado, persiste a utilidade no prosseguimento da lide "ainda que o acto de adjudicação tenha já ocorrido, se tenha celebrado o contrato e a obra se tenha iniciado" (Cfr. acs. do STA de 05.02.2002 no rec. n° 48198- 2ª Sub e ac. de 15.01.2002 no re. N° 48343- 2ª Sub.).

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. A B... S.A. abriu "Concurso Público para a Execução do Reservatório de César (lote A) e da Conduta Adutora César - Bustelo e Ramificação para o Reservatório de Margonça (Lote B)" através de anúncio publicado no DR III Série n° 282 de 6 de Dezembro de 2001.

2. A aqui recorrente foi oponente ao aludido concurso público, aí passando a ser designada como concorrente n° 5, tendo sido admitida à fase de qualificação.

3. A aqui recorrida particular foi oponente ao aludido concurso público, aí passando a ser designada como concorrente n° 7, tendo sido admitida à fase de qualificação.

4. De acordo com o anúncio publicado e nos termos do ponto 21 do Programa do Concurso (designado "Critério de Adjudicação das Propostas"), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o critério de adjudicação das propostas é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores a), b) e c), apresentando-se por ordem decrescente de importância:

Qualidade técnica da proposta - 50%;

Preço- 35%; e

Prazo de execução -15%;

5. Nos termos dos anúncios e programa referidos (ponto 21 dito), a classificação de cada proposta, de acordo com a metodologia adoptada na análise de cada um dos factores de apreciação, bem como dos coeficientes de ponderação dos mesmos, resulta do somatório das pontuações obtidas nos factores a), b) e c ), ou seja, pela aplicação da seguinte expressão:

6. PF (i) = PA (i) + PB (i) + PC (i)

Sendo

PF (i) - pontuação final da proposta I;

PA (i) - pontuação da proposta i, relativamente ao factor A;

PB (i) - pontuação da proposta i, relativamente ao factor B;

PC (i) - pontuação da proposta i, relativamente ao factor C;

7. Em Abril de 2002, o B..., SA aprova o Relatório da Comissão de Análise das Propostas de Março de 2002 elaborado pelo Consultor Procivil, concluindo que a proposta economicamente mais vantajosa é a apresentada pelo concorrente n° 7, ..., S.A., comunicando ao aqui requerente ser este o sentido provável da decisão final de adjudicação;

8. Por comunicação datada de 27 de Setembro de 2002, recepcionada a 30 de Setembro de 2002 pela requerente o B... S.A. comunicou que a empreitada em questão nos presentes autos foi adjudicada à concorrente n° 7 ..., S.A. - ACTO RECORRIDO.

9. Do Relatório da Comissão de Análise de Propostas para que remete a decisão recorrida, resulta que a proposta economicamente mais vantajosa é a apresentada pelo concorrente n° 7, a contra interessada ..., S.A., que é classificada com 84,13 pontos num máximo de 100, seguindo-se a proposta da aqui recorrente, com a classificação de 78,30 pontos num máximo de 100, tendo a proposta da recorrente ficado classificada em segundo lugar.

10. A 30 de Setembro de 2002, foi celebrado entre o B..., S.A. e o adjudicatário ..., S.A. o contrato de Empreitada objecto do referenciado concurso público.

11. Em 15 de Outubro de 2002, deu entrada em tribunal o presente recurso contencioso de anulação.

Há que começar por apreciar a questão prévia da inutilidade superveniente da lide suscitada pelo recorrido na sua contra-alegação. Sustenta este que há inutilidade superveniente da lide porque o contrato de empreitada foi celebrado em 30 de Setembro de 2002, a consignação dos terrenos para a execução dos trabalhos ocorreu em 9 de Outubro seguinte, prevendo-se a conclusão do objecto do contrato para 27 de Abril, uma vez que o prazo de execução dos trabalhos é de 200 dias seguidos pelo que, mesmo que o acto recorrido padecesse dos vícios que lhe são apontados pelo recorrente, ainda assim já não seria possível produzir novo acto de adjudicação, em virtude de se ter já cumprido o objecto do contrato, não podendo a recorrente retirar qualquer utilidade de uma eventual decisão anulatória cujo efeito normal e típico era celebrar com o recorrido aquele contrato de empreitada.

Mas o recorrido não tem razão.

E certo que, durante muito tempo, a jurisprudência deste STA foi pacífica no sentido da inutilidade superveniente da lide sempre que os efeitos típicos da

decisão anulatória - declaração de invalidade ou anulação - deixassem de ser possíveis, não assumindo relevância os efeitos laterais, indirectos ou reflexos,

pois a sua utilidade residia apenas na possibilidade de, em execução de sentença, se proceder à reconstituição da situação actual hipotética mediante a supressão

dos efeitos jurídicos do acto recorrido. Esta orientação, porém, foi objecto de reponderação no acórdão do Pleno de 5.7.2002, proferido no rec. 28775 em que,

não obstante já não ser possível reconstituir a situação actual hipotética, se decidiu não haver inutilidade superveniente da lide, jurisprudência que tem vindo a ser reiterada no Pleno e nas Subsecções, constituindo agora jurisprudência pacífica. Cfr., os acórdãos do Pleno deste STA de 3.10.2002, rec.48035-A, 30.10.2002, rec. 38242, 11.12.2002, rec. 48396-A, 25.3.2003, rec.46580 e 30.4.2003, rec. 1072/02-A.

E isto por se entender, como se diz no último dos acórdãos citados, que:

O recurso contencioso de anulação não perde a sua utilidade pelo facto de já não ser possível a reconstituição da situação actual hipotética a operar na sequência da declaração de invalidade ou anulação do acto recorrido, desde que o recorrente possa ainda vir a beneficiar de uma indemnização de natureza substitutiva, face ao disposto nos artºs 7°, 8° e 10° do DL n° 256-A/77, de 17 de Junho.

Nesta última hipótese, o recorrente fica munido de um título que reconhece a natureza ilícita da actuação da Administração na prática do acto contenciosamente impugnado, o que o constitui numa situação de vantagem, nomeadamente na instauração da respectiva acção indemnizatória.

Também razões de economia apontam para a solução adoptada. Com efeito, a tese contrária leva à indesejável necessidade de o recorrente do recurso contencioso, que vê declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, ter de propor nova acção com vista ao ressarcimento dos prejuízos sofridos, onde terá de provar a conduta ilegal da Administração quando tal ilegalidade já poderia ter ficado definida naquele recurso.

A celebração do contrato, após adjudicação, ao abrigo do Dec.lei n° 134/98, de 15/5, não introduz na linha dos interesses materiais em jogo uma descontinuidade tão decisiva que, por via dela, o concorrente vencido deva ficar automaticamente privado dos direitos processuais que a lei lhe reconhece e, nessa medida, afectado sem remédio nos direitos e interesses que era suposto poder eficazmente salvaguardar.

É esta jurisprudência que ora se reitera não se justificando o seu abandono.

Improcede, pois, a questão prévia suscitada na contra-alegação do recorrido.

Cumpre apreciar, seguidamente, a invocada omissão de pronúncia (conclusão 12ª) que, a ocorrer, conduziria à nulidade da sentença - art° 668° n° 1, d), do CPC.

Diz a recorrente que a sentença recorrida não conheceu do vício expressamente invocado de que a Comissão de Análise valorou negativamente a proposta da recorrente pela circunstância de não se achar junto curriculum vitae da engenheira de controle de qualidade, mas não valorou negativamente a circunstância de a contra-interessada ..., S.A. não propor, simplesmente, engenheiro de controle de qualidade ou outro técnico superior para tal função.

Nos termos do citado preceito (artº 668° n° 1, al. d), do CPC), a sentença é nula quando deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Não é, porém, o caso.

Na sentença, depois de se analisar o vício relativo à tomada em linha de conta de subfactores de adjudicação não previstos no programa de Concurso, passou-se à análise da apreciação do factor Qualidade Técnica da Proposta, tendo nesse capítulo sido apreciados todos os vícios imputados pela recorrente ao acto impugnado, sendo certo que se começou logo por dizer que "os restantes vícios assacados ao acto impugnado, supra enumerados, reconduzem-se no fundo à apreciação feita pela Comissão de Análise do factor Qualidade Técnica da Proposta". Nesta sede, depois de tecer considerações gerais, a sentença recorrida passou a debruçar-se sobre toda e cada uma das questões suscitadas pela recorrente, sendo a questão que diz ter sido omitida, tratada no conjunto com outras, no ponto 4.

Improcede, pois, a arguição.

A sentença recorrida julgou improcedentes todos os vícios imputados pela recorrente ao acto de adjudicação da empreitada em causa, negando provimento ao recurso.

Nas conclusões 1ª a 3ª da sua alegação diz a recorrente que, não existindo no programa de concurso qualquer critério para apreciação do factor qualidade técnica da proposta, a Comissão de Análise, ao definir métodos e regras de ponderação das propostas, que não estavam minimamente previstos no Programa de Concurso, criou critérios novos e utilizou factores e subfactores em violação do artº 100° n° 2 do RJEOP, dos artºs 3°, 4°, 5°, 6° e 6°A do CPA, bem como do artº 266° da CRP, tendo a sentença recorrida, ao considerar que tais vícios inexistem, violado as citadas disposições.

Vejamos.

A empreitada dos autos é regulada pelo Dec.lei n° 59/99, de 2 de Março. Nos termos do artº 66° n° 1, al. e), deste diploma, o programa do concurso tem de especificar "o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação" .

E o artº 100° dispõe nos seus nºs 1 e 2:

"1- As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.

2- A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso".

Note-se que houve por parte do legislador o especial cuidado de repetir que, na eventualidade de existirem subfactores de apreciação das propostas eles devem constar do programa do concurso e ser publicitados.

Como se refere no acórdão de 15.1.2002, rec.48343, "os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores". E mais adiante "Portanto, o legislador ao mencionar com tanto cuidado que os subfactores têm de constar do

programa de concurso e de ser publicitados quer significar que os factores ou subfactores não podem ser subdivididos em compartimentos estanques sucessivos pela comissão de análise das propostas, isto é, têm de ser apreciados conjuntamente tal como constam do programa oportunamente definido, sendo este aspecto uma vinculação estrita que impende sobre a comissão de análise das propostas."

Ora, o que é que aconteceu, no caso concreto?

De acordo com o anúncio publicitado e com o ponto 21 do programa do concurso constava que o critério de adjudicação das propostas é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores a), b) e c), apresentando-se por ordem decrescente de importância:

Qualidade técnica da proposta - 50%;

Preço - 35% e

Prazo de execução - 15%.

Na avaliação do factor Qualidade Técnica da Proposta (50%), a Comissão de Análise conjuntamente com o consultor definiu no ponto metodologia da avaliação integrado no relatório que, nesta "pretende-se analisar o modo como os concorrentes se propõem realizar os trabalhos incluídos na empreitada e o tipo de materiais e equipamentos que se propõem utilizar de modo a garantir a qualidade técnica da obra". Assim, entenderam aqueles subdividir este factor nos seguintes aspectos:

Garantia de boa execução, controlo de qualidade e segurança na obra; Experiência em obras similares da equipa técnica proposta".

E para cada um destes aspectos a comissão e o consultor indicaram quais os elementos principais tidos em conta e respectiva documentação de apoio de instrução das propostas.

Entendeu-se na sentença recorrida que, ao assim proceder, a Comissão não criou subcritérios não previstos no programa do concurso, mais não tendo feito do que explicitar a metodologia de trabalho, ponderação e raciocínio que iria tomar na apreciação das propostas dos concorrentes relativamente ao factor Qualidade Técnica da Proposta.

Mas a recorrente tem razão.

Não existe no programa de concurso qualquer critério para apreciação do referido factor. Apenas se estabelece o seu valor percentual, fixando-o em 50%, aliás, o factor com mais peso na decisão.

O que a comissão de análise fez foi, e, designadamente no que se refere à "Experiência em obras similares da equipa técnica proposta", criar um critério que não existia, valorando subfactores que não estavam no programa de concurso. E isto numa fase de valoração das propostas.

O que lhe é vedado pelo citado artº 100° nºs 1 e 2.

A sentença recorrida, ao assim não entender, incorreu em erro de julgamento, procedendo as conclusões 1 a 3 da alegação do recorrente.

O referido erro de julgamento conduz, por si só, à revogação da sentença recorrida, desnecessária se tornando a apreciação das restantes conclusões.

Pelo exposto, acordam em:

a) conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida;

b) conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Maio de 2003

Isabel Jovita - Relatora - Angelina Domingues - Madeira dos Santos