335/10.4TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não integra a figura do abuso de direito a instauração de acção judicial para divisão de coisa comum quando em acordo prévio foi contemplada essa possibilidade no caso de os comproprietários se desentenderem.

II- Para que a propriedade horizontal possa ser constituída por decisão judicial impõe-se que, a par dos requisitos civis previstos no art.º 1415.º do Código Civil, se verifiquem os correspondentes requisitos administrativos, os quais terão de verificar-se no momento em que a divisão é requerida.

APELAÇÃO Nº 335/10.4TVPRT.Pl

1ª, 2ª e 3ª Varas Cíveis do Porto

1ª Vara. 1ª Secção

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

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B…, LDA,

intenta a presente ação especial de divisão de coisa comum contra

C…, LDA.,

Alegando a compropriedade sobre o prédio urbano melhor identificado na petição inicial, e não sendo o mesmo divisível em substância, que seja declarada judicialmente a cessação e extinção da compropriedade existente entre as partes e relativa ao referido imóvel, procedendo-se à respetiva adjudicação ou venda.

A ré contestou, invocando que o imóvel de que as partes são comproprietárias é claramente suscetível de divisão em substância, sendo possível a constituição de propriedade horizontal, que, aliás, já se encontraria efetuada e à espera de ser assinada pela autora para dar entrada na Câmara Municipal … para aprovação, devendo, poisa a divisão do prédio comum ser realizado nos moldes que haviam já sido previamente acordados entre as partes.

Pede ainda que a autora fosse condenada a liquidar à ré 50% do valor despendido por esta com a constituição da propriedade horizontal bem como pedia a condenação da autora, como litigante de má-fé.

A autora ainda replicou.

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Por despacho de 31.01.2011 (ref.ª 8084177), a requerida foi notificada para, além do mais, juntar aos autos cópia do processo de constituição de propriedade horizontal do prédio em questão, na sequência do que a mesma juntou o documento de fls. 106 a 115.

A autora veio pronunciar-se sobre o documento assim junto, reiterando que o prédio em causa não é divisível, por forma equitativa, em partes iguais, sendo certo que a descrição das frações e as áreas que as compõem são contraditórias com as percentagens indicadas no mesmo documento.

O Sr. Juiz a quo, entendeu entretanto ser possível pronunciar-se sobre a questão da indivisibilidade logo na fase inicial do processo, nos termos do art.º 1053º, nº 2, do CPC, e proferiu decisão na qual sustenta o entendimento de que, a par dos requisitos “civis”, previstos no art.º 1415º do CC, para a constituição da propriedade horizontal, existem ainda os chamados “requisitos administrativos” de constituição de propriedade cuja verificação está exclusivamente deferida às Câmaras Municipais (cfr. arts. 2º, 4º, 60º, 62º a 66º e 74º, todos do D.L. n.º 555/99, de 16.12 – R.J.U.E.), às quais cabe certificar a sua verificação.

Considerou ainda que esta certificação, enquanto condição de constituição da propriedade horizontal configuraria assim um elemento essencial ou constitutivo do direito à divisibilidade do prédio e deveria estar pois à disposição do juiz até ao momento em que o tribunal deva pronunciar-se sobre a questão da divisibilidade.

Com este fundamento, e considerando que a requerida, não obstante a ré ter junto um documento de acordo com o qual configura a pretendida constituição da propriedade horizontal do prédio, não logrou fazer prova de que o referido prédio urbano reúne as condições previstas e exigidas administrativamente, concluiu pela indivisibilidade legal de tal prédio, e determinou o prosseguimento dos autos para os efeitos do disposto no art. 1056º, n.º 2, do C. P. Civil.

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Inconformada a requerida C…, LDA, interpôs recurso, alegando e formulando em síntese as seguintes CONCLUSÕES:

1. Recorrente e Recorrida outorgaram um Protocolo de Acordo no âmbito do qual, ambas na qualidade de arrendatárias, declaram comprar o prédio em causa, em quotas iguais (50%), bem como ambas se obrigam na participação nas despesas em partes iguais, bem como na divisão do prédio mediante a constituição da propriedade horizontal.

2. Conforme escritura pública junta pela Sociedade Recorrida, na altura Autora, o contrato definitivo de compra e venda foi outorgado nos termos do acordo celebrado em 1.

3. Tal acordo foi para a sociedade recorrente elemento essencial para a outorga da escritura pública de compra e venda nos moldes celebrados

4. Não obstante tal entendimento que ambas as partes chegaram, a sociedade Recorrida não só nunca assinou o processo da constituição da propriedade horizontal (preparados pela sociedade Recorrente), nem participou com 50% das despesas, bem como logrou intentar ação de divisão de coisa comum contra as expectativas da contraparte, legitimamente fundadas no cumprimento integral do acordo por ambas outorgado.

5. A conduta da sociedade Recorrida é manifestamente lesiva dos bons costumes e dos ditames da boa-fé, suscetível de se considerar abusiva do direito, nos termos previstos do artigo 334º do Código Civil, na vertente do venire contra factum proprium.

6. A ideia imanente a esta proibição é a do “dolus praesens”,

7. Para que haja abuso de direito é necessário: uma situação objetiva de confiança, investimento na confiança, boa-fé da contraparte que confiou.

8. Recorrente e Recorrida vincularam-se à compra do prédio em causa, à comparticipação das despesas em 50% e, acima de tudo, à divisão do prédio, através do referido Protocolo de Acordo, o qual configura, uma situação objetiva vinculativa para futuro.

9. O cumprimento do dito Protocolo é absolutamente essencial para o exercício da atividade comercial da Recorrente C…,

10. A recorrente não tem o mínimo interesse, nem condições económicas para licitar o prédio adquirido em compropriedade onde sempre exerceu a sua atividade comercial, sendo aqui a sua sede.

11. A eventual saída do prédio sub Júdice acarretará à recorrente perda de clientela e prejuízo comerciais consideráveis

12. Houve um investimento de confiança da Recorrente na Recorrida que foi defraudado

13. A sociedade Recorrente sempre atuou com boa-fé, cumpriu com o acordo por ambas as partes, e em particular, sempre deixou claro que tem interesse na constituição da propriedade horizontal, tendo interpelado a Recorrida para o efeito e elaborado o respetivo processo para dar entrada na entidade camarária, tudo conforme o acordado

14. A conduta da sociedade Recorrida é manifestamente abusiva, configurando a figura do abuso de direito prevista no artigo 334º do Código Civil, a qual o Tribunal recorrido podia e devia ter conhecido oficiosamente.

15. Uma das formas de constituição da propriedade horizontal é por decisão judicial, conforme dispõem o artigo 1417º do Código Civil, podendo esta emergir, de uma ação de divisão da coisa comum.

16. Numa ação de divisão da coisa comum, quando as frações autónomas são unidades independentes, distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do edifício ou para a via pública, cabe ao Tribunal apreciar a verificação, ou não, dos requisitos substanciais e não à autoridade administrativa.

17. O Tribunal Recorrido podia e devia ter prosseguido os autos para realização da fase instrutória, para após prova pericial, ter logrado substituir-se à entidade administrativa e decretar a constituição da propriedade horizontal, por verificação dos requisitos substanciais.

18. A Recorrente alegou, conforme lhe competia, a divisibilidade do prédio e procedeu à anexação aos autos do processo de constituição da propriedade horizontal. Perante tais elementos, sob pena de violação do disposto no artigo 265º, nº 3 CPC, oficiosamente, o Tribunal a quo devia promover as diligências necessárias para o apuramento da verdade e justa composição do litígio.

19. Ao decidir pela indivisibilidade o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 1414º a 1417º do Código Civil.

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. Doutamente suprirão, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverão dar provimento ao presente recurso e em consequência, ser revogada a Sentença ora recorrida, substituindo-a por outra que dê cumprimento integral ao disposto no artigo 1417.º, nº 1, do Código Civil, e assim ordenar: o prosseguimento dos autos para fase instrutória, para a competente realização da prova, nomeadamente a pericial e subsequente decretação da propriedade horizontal.

A recorrida “B…, LDA veio por sua vez contra-alegar pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção a decisão recorrida.

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Delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente, o objeto do recurso reconduz-se às seguintes questões submetidas à nossa apreciação:

I- Abuso de direito, na vertente do venire contra factum proprium;

II- Inexigibilidade da certificação prévia das autoridades administrativas para que o tribunal possa apreciar as condições da divisibilidade do prédio através da constituição de propriedade horizontal.

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A factualidade a considerar como assente em termos de fundamento fáctico é essencialmente a inerente ao processamento dos autos, e o teor da escritura publica de 30-10-2009 junta aos autos por cópia certificada em que outorgaram as ora recorrente e recorrida, e a D…, e nos termos da qual aquelas adquiriram o prédio urbano composto por casa de cinco pavimentos com logradouro, sito na Rua … números … a …, freguesia de …, concelho do Porto, descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial do Porto sob o número três mil setecentos e sessenta e três/…, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 8960, inscrito em favor da alienante pela inscrição Ap. 3452/20090715.

Quanto ao mais, e nomeadamente no que concerne à existência de qualquer acordo nos termos que constam do documento junto intitulado “Protocolo de Acordo”, o mesmo não estando assinado pela ora recorrida B…, foi por esta impugnado na contestação que deduziu.

O que eventualmente justificaria o prosseguimento dos autos tendo em vista a indagação, além do mais, da matéria assim alegada.

I –

Considerou no entanto o Sr. Juiz a quo inexistir, apesar disso, impedimento a que se pronunciasse desde logo na fase inicial, sobre a questão da indivisibilidade do prédio em termos de determinar o prosseguimento da ação.

A recorrente discordando desta decisão, invoca a celebração de um acordo com a recorrida, nos termos constantes do documento intitulado “PROTOCOLO DE ACORDO”, enquanto fundamento para sustentar a alegação da existência de abuso de direito que haveria de ser declarado pelo tribunal como obstáculo ao exercício do direito que a recorrida pretendia fazer valer a presente ação. É o que se impõe nesta fase ajuizar.

A requerida e ora recorrente, C…, veio alegar a existência de um acordo com a recorrida B… com o teor do documento que juntou aos autos com a contestação, nos termos do qual teriam acordado em diligenciar a divisão do prédio referido nos autos, se necessário através da constituição da respetiva propriedade horizontal, por forma a ficar a pertencer à ora recorrente C… o rés-do-chão/cave e o 1º andar direito, e à recorrida B…, o 1º andar esquerdo e a totalidade os 1º e 3º andares. E que esta última, sabendo da essencialidade da constituição da propriedade horizontal para a realização da compra do prédio em causa, não só não assinou o processo de constituição de propriedade horizontal preparado pela recorrente, como intentou a presente ação de divisão de coisa comum, defraudando dessa forma as expectativas criadas com a outorga daquele acordo. Concluiu que nessas circunstâncias a atuação da recorrida é abusiva do direito porque violadora da boa-fé, consubstanciando venire contra factum proprium.

Da análise do referido “acordo”, tal como ele consta no documento junto aos autos pela ora recorrente – fls. 45 a 47 – extrai-se que as partes outorgantes, ora recorrente e recorrida, pretendendo adquirir o prédio identificado nos autos, de que eram arrendatárias, acordavam “as seguintes regras de distribuição entre si de encargos e proveitos e respetiva cooperação no que concerne ao referido negócio”.

E assim, e para além de acordarem sobre a aquisição do prédio, acordaram:

2ª

“1- As partes acordam em, após a aquisição do referido imóvel, diligenciar a sua divisão, se necessário com constituição da respetiva propriedade horizontal por forma a que:

a) À outorgante venham a pertencer, exclusivamente, o rés-do-chão cave e o 1° andar direito;

b) T 21 Outorgante: venham a pertencer, exclusivamente todo o restante do prédio, correspondente ao 1º andar esquerdo e à integralidade dos 2º e 3º andares.

2- Todas as despesas ou encargos respeitantes ao imóvel e sua divisão nos termos estabelecidos no anterior número 1, serão suportados em partes iguais pelas outorgantes a partir da data da escritura definitiva de compra e venda.”

Refere-se depois a possibilidade de as partes ponderarem a possibilidade de aumentar a cércea do prédio – cláusula 3ª -, e refere-se a concessão recíproca de poderes de administração e disposição – cláusula 4ª.

Acrescenta-se depois na cláusula 5ª, que:

“Para o caso das partes Outorgantes se desentenderem ou haver entre elas falta de acordo quanto às questões estabelecidas neste protocolo, ou quaisquer outras respeitantes ao prédio, as partes outorgantes estabelecem a obrigação recíproca de licitarem entre si a aquisição do prédio por uma delas. “

Ou seja. Nos termos do acordo invocado pela requerida e ora recorrente C… resulta que o mesmo deixava às partes larga margem para optar, como optou a recorrida B…, pela licitação do prédio em causa, em vez da sua divisão mediante constituição de propriedade horizontal. Nos termos da referida cláusula bastaria que as partes se desentendessem.

Em face disso tem de concluir-se que, nem a recorrente C… poderia invocar que tal acordo gerou nela uma fundada expectativa de que só pela constituição de propriedade horizontal seria posto termo à indivisão, nem a instauração da presente ação de divisão de coisa comum com vista a por termo à indivisão por licitações, contraria os termos do mesmo acordo, uma vez que nele se prevê expressamente a possibilidade de ser essa uma saída possível.

Assim que não possa invocar-se a tutela da confiança e a proibição do venire contra factum proprium e do abuso de direito para impedir à ora recorrida B… o exercício do direito, que lhe assiste, de por termo à indivisão – art.º 1412º, nº1, do CC – através da instauração de ação judicial para o efeito.

II –

Na decisão recorrida o Sr. Juiz a quo considerou que, de acordo com o disposto no art.º 1417º, nº1, do CC, para que a propriedade horizontal possa ser constituída por decisão judicial impõe-se que, a par dos requisitos civis referidos no art.º 1415º do CC, que devem verificar-se ainda os requisitos administrativos de constituição da propriedade horizontal, designadamente as exigências legais em matéria arquitetónica, estética, urbanística, de segurança e salubridade, a certificar pelas câmaras municipais como claramente decorre do disposto no art.º 66º, nº 2 e 74º, do Regime Jurídico Da Urbanização E Edificação aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro.

Nos termos do art.º 209º do C. Civil as coisas são divisíveis quando, cumulativamente se verifique o concurso de três circunstâncias: - que não haja alteração da substância; - que não se verifique diminuição do valor (detrimento); - e, que não saia prejudicado o uso a que se destina. Quando tal não suceda a coisa não pode ser fracionada, sendo naturalmente indivisível.

Trata-se, como se infere do exposto, de um critério de divisibilidade que não é puramente naturalístico – uma coisa pode se considerada divisível em substancia apesar de resultar diminuído o seu valor ou prejudicado o fim a que normalmente se adequa.

Neste contexto tem pleno cabimento falar-se em requisitos administrativos de constituição da propriedade horizontal, para além dos requisitos civis enunciados.

Que assim é resulta do disposto no art.º 1418º, nº 3, do C. Civil, em que se faz menção á necessária intervenção da entidade pública na certificação da conformidade entre oi fim a que as partes destinam cada fração e o fim que foi fixado no projeto previamente aprovado pelas entidade publica competente.

E bem assim o disposto nos artigos 1416º, nº 2, e 1418º, nº 3, do C. Civil, no qual se confere às entidades públicas competentes para a provação ou fiscalização da construção, a legitimidade para requerer a nulidade do título constitutivo da propriedade horizontal que não preencha os requisitos administrativos legalmente fixados.

E a esse propósito igualmente o disposto nos arts. 2º, 4º, 60º, 62º a 66º e 70º, todos do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo DL n.º 555/99, de 16/12, entretanto alterado pelo DL. n.º 177/2001 e pela Lei n.º 60/2007, de 4/9, nos quais se regulamenta o regime de controlo ou licenciamento prévio das Câmaras Municipais as operações de urbanização e obras particulares, nomeadamente as “obras de alteração” de construções ou edifícios, em que se incluem necessariamente a modificação das características físicas de uma edificação destinada a comércio e habitação para um edifício em regime de propriedade horizontal

No mesmo sentido também o art. 64º-4) da Constituição da República, que comete às autarquias a definição dessas regras urbanísticas.

Assim que, corroborando o que cremos ser o entendimento pacífico da jurisprudência atual, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça [1] entendemos que, para que possa proceder a pretensão de constituição da propriedade horizontal por decisão administrativa, no âmbito de uma ação de divisão de coisa comum, para além dos requisitos civis, a que se alude no art.º 1415º do C. Civil haverão de concorrer os referidos requisitos administrativos.

E todos esses requisitos haverão de concorrer ou verificar-se no momento em que a divisão é requerida e se coloca a questão da divisibilidade.

Não é assim legítimo ao comproprietário de um prédio utilizar uma ação de divisão de coisa comum para, com o concurso do tribunal, mas sem a intervenção das entidades administrativas competentes, obter o efeito equivalente à constituição da propriedade horizontal.

Exige-o, de resto, expressamente o Código do Notariado para a constituição por negócio jurídico titulado por escritura pública (art. 59º, nº 1), não se vendo como dispensá-lo para o reconhecimento judicial, tanto mais que se trata, inegavelmente, do cumprimento de normas de direito público, de interesse e ordem pública, ficando para a decisão judicial a resolução de divergências entre os interessados (cfr. RODRIGUES PARDAL e DIAS da FONSECA, “da propriedade horizontal”, 5ª ed., 97-100).

E assim que, concordando-se em absoluto com a douta decisão recorrida, se conclui que a mesma não merece reparo quando, sufragando do resto o que resulta ser o entendimento largamente maioritário da jurisprudência dos tribunais superiores, conclui que, para além dos requisitos civis a que se alude no art.º 1415º do C. Civil, incumbia à requerida demonstrar a divisibilidade do prédio por ela alegada, mormente juntando documento comprovativo da certificação pela Câmara Municipal … de que o referido prédio urbano reunia as condições previstas e exigidas administrativamente e satisfazia os requisitos legais para que se pudesse proceder à constituição da propriedade horizontal, não bastando para tal a junção do processo com vista à certificação pela Câmara da pretendida constituição da propriedade horizontal, quando não está demonstrado sequer que tal processo haja dado entrada na Câmara Municipal, sendo que resulta dos autos a oposição da requerente, ora recorrida, a tal constituição de propriedade horizontal.

Deve por isso improceder o recurso, confirmando-se a decisão recorrida quando concluiu pela indivisibilidade do prédio e determinou o prosseguimento da ação com vista ao acordo entre os interessados na adjudicação do prédio, ou para a venda do mesmo, nos termos e em conformidade com o disposto no art.º 1056º, nº 2, do C. Civil, formulando-se as seguintes conclusões:

I- Não pode invocar-se a tutela da confiança e a proibição do venire contra factum proprium e do abuso de direito para impedir o exercício do direito a pôr termo à indivisão através da instauração de ação judicial, quando em acordo prévio foi contemplada essa possibilidade no caso de os comproprietários se desentenderem.

II- De acordo com o disposto no art.º 1417º, nº 1, do CC, para que a propriedade horizontal possa ser constituída por decisão judicial impõe-se que, a par dos requisitos civis referidos no art.º 1415º do CC, se verifiquem os requisitos administrativos de divisibilidade através da constituição da propriedade horizontal.

III- Tais requisitos haverão de concorrer ou verificar-se no momento em que a divisão é requerida e se coloca a questão da divisibilidade ou indivisibilidade da coisa.

TERMOS EM QUE ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO EM CONSIDERAR IMPROCEDENTE O RECURSO, CONFIRMANDO A DECISÃO RECORRIDA.

CUSTAS PELA RECORRENTE.

Porto, 17 de Novembro de 2011

Evaristo J. Freitas Vieira (Desembargador Relator)

Manuel Lopes Madeira Pinto (Desembargador Adjunto)

Carlos Jorge Ferreira Portela (Desembargador Adjunto)

[1] Acórdãos de 05-06-2008, processo nº 08A1432, ALVES VELHO; Acórdão de 29-11-2006, Processo nº 06A3355 NUNO CAMEIRA; Acórdão de 03-07-2003, Processo nº 03B1747 NEVES RIBEIRO; Acórdão de 23-09-2008, Processo nº 08B2121 MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA; Acórdão de 13-12-2007 Processo nº 07A3023 MÁRIO CRUZ;