11595/14 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Do art. 165º n.ºs 1 e 5, do CCP, decorre que o legislador deixou alguma margem de liberdade às entidades adjudicantes para a fixação de requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos, mas tal margem de liberdade não é ilimitada, pois os critérios escolhidos têm de ser adequados ao objecto do contrato a celebrar, assegurando, assim, o respeito pelos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

II- O legislador português, ao nível dos requisitos mínimos de capacidade técnica, não fornece qualquer solução relativamente ao problema de saber quais podem ser os documentos comprovativos da posse desses requisitos, não procedendo nesta matéria à transposição do art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004.

III- O art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, é uma disposição incondicional e suficientemente precisa para ser invocada nos órgãos jurisdicionais nacionais, nomeadamente na falta da sua transposição para o direito interno, mas tal invocação não pode ser feita contra um particular, apenas produzindo efeitos directos contra o Estado, sendo irrelevante a qualidade em que este agiu, ou seja, os efeitos directos que tal disposição é susceptível de produzir podem ser invocadas não só contra uma entidade pública, mas também contra um organismo que, seja qual for a sua forma jurídica, tenha sido encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares.

IV- In casu a entidade demandada era, em 2013 (ano em que ocorreu a abertura do procedimento em causa), uma entidade de direito privado que não prestava qualquer serviço de interesse público sob controlo de uma autoridade pública [razão pela qual a autora não pode invocar contra a mesma o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE], mas enquadrava-se no conceito de entidade adjudicante, na acepção do art. 1º n.º 9, da Directiva n.º 2004/18/CE [pois foi criada para a satisfação de necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial, tinha personalidade jurídica e a sua actividade assentava em financiamento maioritariamente público].

V- Atenta a conclusão consignada em IV, incumbe interpretar o direito interno, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da Directiva n.º 2004/18/CE para atingir o resultado prosseguido pelo seu art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo [isto é, incumbe ao órgão jurisdicional nacional proceder a uma interpretação do direito interno conforme com esta disposição da Directiva n.º 2004/18/CE], e dar, assim, cumprimento ao art. 288°, terceiro parágrafo, do TFUE, o que, de todo o modo, não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional.

VI- A regra estabelecida no programa do procedimento em causa nestes autos, a qual não permite a um operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral, excepto se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado, é compatível com o direito nacional, sendo esta interpretação conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. acórdão do TJUE de 7.7.2016, proc. C-46/15, proferido na sequência de reenvio prejudicial realizado no âmbito destes autos).

VII- A regra estabelecida no programa do procedimento em causa nestes autos que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exige que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência é incompatível com o direito nacional, sendo esta interpretação conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. acórdão do TJUE de 7.7.2016, proc. C-46/15).

I- RELATÓRIO

A. ....... – Ambiente ………………, SA (A........), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria a presente acção de contencioso pré-contratual contra a AICP- Associação de Industriais do Concelho de Pombal (AICP), indicando como contra-interessada I........ – I……. & M…………., Lda., e na qual peticionou a:

a) declaração de nulidade ou a anulação da deliberação da Direcção da entidade demandada, de 27.3.2014, que aprovou o relatório final da fase de qualificação, determinando a exclusão da sua candidatura e a qualificação da contra-interessada para a fase de apresentação de propostas;

b) condenação da entidade demandada a aprovar novo programa do procedimento e a fixar novamente o preço de disponibilização das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso;

c) fixação do prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença.

Alegou, para tanto e em suma, que:

i) - A deliberação de 10.12.2013, ao fixar em € 1000 o preço da disponibilização das peças do procedimento, viola o disposto no art. 133º n.º 3, do Código dos Contratos Públicos (CCP), ex vi art. 162º n.º 1, do mesmo Código, bem como o princípio da concorrência, consagrado no art. 1º n.º 4, daquele Código, e o princípio da proporcionalidade, previsto no art. 5º, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), além do caso julgado que dimana da sentença do TAC de Leiria proferida no processo que correu termos sob o n.º 1231/13.9 BELRA;

ii) - O requisito previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, viola os princípios da concorrência, da imparcialidade e da proporcionalidade, bem como o disposto no art. 165º n.ºs 1 e 5, do CCP, pois a certificação pela norma EN ISO 9001:2008 consubstancia essencialmente a comprovação de uma estandardização de procedimentos de acordo com aquela norma de qualidade, que pode ser aplicável a qualquer empresa e a qualquer actividade, pelo que, e em bom rigor, não existe uma certificação específica da International Standardization Organization para «implementação de sistemas de gestão do ambiente, implementação de sistemas de gestão da qualidade, desenvolvimento de software e formação», sendo certo que apenas a contra-interessada contém na descrição textual do seu certificado todas as áreas exigidas no artigo 8º n.º 1, al. b), do programa do procedimento;

iii) - Também o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, se mostra ilegal, em resultado da violação do disposto no art. 165º n.º s 1 e 5, do CCP, e ainda dos princípios da concorrência (art. 1º n.º 4, do CCP), da imparcialidade (art. 6º, do CPA) e da proporcionalidade (art. 5º, do CPA), pois o mesmo foi formulado com tal grau de especificidade que torna evidente ter sido recortado em função da experiência da contra-interessada, restringindo o universo de potenciais concorrentes;

iv) - São ainda ilegais as exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento – isto é, exigência de declaração emitida pelo cliente e de esta ser impressa em papel timbrado e com assinatura reconhecida -, na medida em que se aplica, por via do efeito directo, o disposto no art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, disposição que não permite aquelas exigências, as quais, de resto, se mostram ainda violadoras dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da desburocratização e da eficiência, além de restringirem, de forma intolerável, os respectivos meios de prova, em clara violação dos arts. 88º, do CPA, e 342º, do Código Civil;

v) - Com a anulação do acto impugnado a entidade demandada fica constituída no dever de adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se aquele acto não tivesse sido praticado.

Por decisão de 11 de Junho de 2014, do referido tribunal, foi julgada procedente a presente acção e, consequentemente, decidido:

- Anular a deliberação de 27.3.2014 da Direcção da entidade demandada através da qual aprovou o relatório final da fase de qualificação;

- Condenar a entidade demandada a aprovar, no prazo de 20 dias, novo programa do procedimento e a fixar novamente o preço de disponibilização das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, praticando todos os actos subsequentes.

A autora apresentou reclamação para a conferência, ao abrigo do art. 27º n.º 2, do CPTA - não obstante a procedência da acção, por ter ficado vencida em alguns dos fundamentos do pedido [os acima descritos sob os pontos iii) e iv)] -, requerendo a sua procedência e, em consequência, a alteração da decisão de 11.6.2014 em conformidade.

Por acórdão de 6 de Agosto de 2014, do TAC de Leiria, foi julgada improcedente a reclamação para a conferência e, consequentemente, confirmada a sentença reclamada.

Inconformada, a autora interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul desse acórdão - o qual julgou improcedentes os vícios acima descritos sob os pontos iii) e iv) -, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“1. O Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento na apreciação da legalidade da al. c) do nº1 do art. 8º do Programa do Procedimento.

2. Tal disposição configura uma alteração cosmética, mas materialmente uma mera repetição da disposição contida na al. c) do nº1 do art. 8º do Programa do Procedimento que o próprio Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria reputara de ilegal em anterior processo.

3. A entidade adjudicante e ora recorrida retirou a referência genérica aos Projectos Conjuntos previstos na Portaria nº 1463/2007, substituindo-a por uma exigência que coincide materialmente com a execução de tais projectos, realizados pela Índice, Lda., não tendo o Tribunal atentado nesta “estranha coincidência”.

4. Trata-se do envolvimento da “participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes”, mantendo o requisito de que o “valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação;”.

5. Perante um requisito com este grau de especificidade parece evidente a intenção de restringir o universo de candidatos capazes de o preencher.

6. Para um operador económico demonstrar que é capaz de implementar sistemas do ambiente em 13 empresas, de implementar sistemas de gestão de qualidade em 2 empresas, elaborar guias de boas práticas ambientais, fornecer um portal tecnológico e software de gestão ambiental e compilar a legislação ambiental para a construção civil em termos adequados, não é, manifestamente, necessário “Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação;”.

7. Dos requisitos de capacidade técnica fixados na al. c) do art. 8º do Programa do Procedimento, resulta, objectivamente, o favorecimento da candidatura da contra-interessada, além de que todos eles consubstanciam exigências que impõem, sem qualquer fundamento razoável, uma restrição ao universo de potenciais concorrentes à adjudicação excessiva e desproporcionada, relativamente ao objecto do contrato.

8. Donde decorre que, ao contrário do que se decidiu no acórdão de fls. aqueles requisitos, para além do art. 165º, nºs 1 e 5 do CCP, violam claramente os princípios da imparcialidade (art. 6º do CPA), da concorrência (art. 1º, nº4 do CCP) e da proporcionalidade (art. 5º do CPA), que vinculam a entidade adjudicante na selecção dos requisitos mínimos de capacidade técnica no concurso limitado por prévia qualificação.

9. Ao assim não considerar, o acórdão recorrido viola tais normativos.

10. Também andou menos bem o acórdão recorrido na apreciação que fez da legalidade das alíneas c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento relativas aos documentos exigidos para comprovação dos requisitos de capacidade técnica.

11. Num primeiro momento, andou bem o Tribunal a quo ao reconhecer que na ausência de norma de transposição suficiente, é aplicável o art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, mas não extraiu as consequências jurídicas necessárias dessa acertada decisão.

12. Esta norma que, tal como o Tribunal a quo reconheceu, se aplica directa e imperativamente, determina, pois, que no caso de o adquirente ser uma entidade adjudicante basta um certificado emitido por esta;

13. Já no caso de adquirentes privados, a citada disposição comunitária determina que a prova das prestações de serviços possa ocorrer por simples declaração do operador económico candidato, na falta de declaração do adquirente.

14. Nas normas do programa do procedimento atrás citadas, a entidade demandada, ora recorrida não só obriga a que sejam apresentadas declarações emitidas pelos clientes a quem foram prestados os serviços, de acordo com uma redacção que ela própria fixou, como também exige que sejam impressas em papel timbrado dos mesmos e, espante-se, com assinatura reconhecida!!

15. O que contraria de forma clara o disposto no citado art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido.

16. Por outro lado, ao contrário do que decidiu o douto acórdão recorrido, o art. 12º, als. c) e f) do Programa do Procedimento fixa exigências desproporcionadas, susceptíveis de afectar o universo potencial de candidatos dentro do espaço económico europeu, que confrontados com as mesmas, facilmente se desinteressam do procedimento, em face da impossibilidade prática de lhes dar cumprimento, ainda para mais dentro do apertado prazo para apresentar a candidatura.

17. Acresce ainda que as aludidas als. c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento impõem um ónus demasiado pesado aos interessados capaz de impossibilitar a demonstração de um facto essencial, restringindo, de forma intolerável, os meios de prova do mesmo, em clara violação dos arts. 88º do CPA e 342º do CC.

18. Andou, assim, mal o Acórdão recorrido, ao não considerar ilegais as normas contidas nas als. c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento, violando o art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, bem como os princípios da concorrência (art. 1º, nº 4 do CCP) da proporcionalidade (art. 5º, nº 2 do CPA) da desburocratização e da eficiência consagrados (art. 10º do CPA) e ainda os arts. 88º do CPA e 342º do CC.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido nos segmentos impugnados,

Como é de Direito e de Justiça.”.

As recorridas, notificadas, não apresentaram contra-alegação de recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

Por despacho da juíza relatora deste TCA Sul, de 28.11.2014, foi ordenada a notificação das partes para, querendo, se pronunciarem sobre a realização de um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), ao abrigo do art. 267º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), com a consequente suspensão da instância, a fim de se assegurar e garantir o princípio da uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da União Europeia, já que das conclusões 10ª a 15ª e 18ª, da alegação de recurso, resulta que uma das questões a apreciar no presente recurso jurisdicional respeita à interpretação do art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004.

Nessa sequência, apenas a autora, ora recorrente, se pronunciou, referindo que lhe parecia pertinente e adequado o reenvio prejudicial da questão para o TJUE.

Por acórdão deste TCA Sul de 29 de Janeiro de 2015 foi decidido submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia as seguintes três questões prejudiciais, sendo as duas últimas colocadas para a hipótese de ser afirmativa a resposta à primeira questão:

“1ª Não regulando a legislação portuguesa a matéria contida no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, é tal normativo directamente aplicável na ordem jurídica portuguesa no sentido de que confere aos particulares um direito que estes podem fazer valer contra as entidades adjudicantes?

2ª O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que não permitem ao operador económico provar as prestações de serviços através de declaração assinada pelo próprio, excepto se este comprovar impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado?

3ª O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que, sob pena de exclusão, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência?”.

Além disso, nesse mesmo acórdão foi suspensa a presente instância de recurso até à pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.

O Tribunal de Justiça da União Europeia proferiu acórdão em 7.7.2016 – proc. C-46/15 -, respondendo às questões prejudiciais colocadas por este TCA Sul do seguinte modo:

“1) O artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que, na falta da sua transposição para o direito interno, preenche as condições para conferir aos particulares direitos que possam ser invocados nos órgãos jurisdicionais nacionais contra as entidades adjudicantes, desde que estas sejam entidades públicas ou tenham sido encarregadas, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e disponham, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares.

2) O artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, como as que estão em causa no processo principal, que não permitem a um operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral, exceto se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado.

3) O artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, como as que estão em causa no processo principal, que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência.”.

Atento o exarado nos parágrafos 22 e 23, deste acórdão do TJUE, foram pedidos esclarecimentos à AICP [cfr. despachos de 7.9.2016, 28.9.2016, 30.12.2016, 23.1.2017 e 15.2.2017 (este último determinou a realização neste TCA Sul, em 24.2.2017, de prestação de esclarecimentos pela AICP)].

II- FUNDAMENTAÇÃO

No acórdão recorrido foram dados como assentes os seguintes factos:

“A) Em 23.4.2013 a Direcção da Entidade Demandada deliberou proceder à abertura de concurso limitado por prévia qualificação para «Implementação de Sistemas de Gestão do Ambiente, Qualidade e Plataforma Tecnológica», aprovando, igualmente, as respectivas peças do procedimento (acordo);

B) Em 30.8.2013 a Direcção da Entidade Demandada deliberou aprovar o relatório final da qualificação elaborado pelo júri, qualificando a candidata Í…….. I….. & M………….., LDA., e excluindo as outras duas candidaturas (acordo);

C) Por sentença de 14.11.2013, exarada no processo que correu termos neste tribunal sob o n.º 1231/13.9 BELRA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi decidido i) anular a referida deliberação de 30.8.2013 e ii) condenar a Entidade Demandada a aprovar, no prazo de 20 dias, nova decisão de escolha do procedimento, novo programa do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, e a praticar todos os actos e diligências subsequentes (documento n.º 2 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso);

D) Em 10.12.2013 a Direcção da Entidade Demandada deliberou proceder à abertura de novo procedimento de concurso limitado por prévia qualificação tendente à celebração de contrato de prestação de serviços de Implementação de Sistemas de Gestão do Ambiente, Qualidade e Plataforma Tecnológica em 13 empresas, aprovou as respectivas peças do procedimento e fixou o preço para a sua disponibilização aos interessados, nos seguintes termos (acta n.º 85, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, constante do processo administrativo):

«(...) a disponibilização aos intervenientes das peças do procedimento será a título oneroso, cobrando-se o valor de € 1000,00 (...). Este valor é determinado por referência aos seguintes custos previsíveis, inerentes à abertura do concurso:

- 600,00 € pela publicação em Diário da República:

- 300,00 € relativo a uma percentagem de contratação da plataforma electrónica, considerando que a mesma também será utilizada noutros concursos;

- 100,00 € pela utilização dos selos temporais na plataforma electrónica»;

E) No artigo 8.°/1/b) e c) do programa do procedimento estabelece-se o seguinte (processo administrativo):

«1. Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:

b) Certificação pela Norma NP EN ISO 9001:2008 para a implementação de sistemas de gestão do ambiente, implementação de sistemas de gestão da qualidade, desenvolvimento de software e formação.

c) Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação».

F) O artigo 12.º/c) e f) do programa do procedimento estabelece o seguinte (processo administrativo):

«Artigo 12°

Documentos da candidatura

Para qualificação dos candidatos é necessário apresentar os seguintes documentos da candidatura:

(...)

c) Declaração do cliente, em papel timbrado e carimbado, a comprovar a implementação do sistema de gestão do ambiente e/ou da qualidade pelo concorrente, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo VIII ao presente programa. A declaração deverá conter o reconhecimento da assinatura e da qualidade em que assina, feita por notário, advogado ou outra entidade com competência;

(...)

f) Declaração do cliente em papel timbrado e carimbado a comprovar a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação pelo concorrente, indicando o respetivo valor, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo IX ao presente programa. A declaração deverá conter o reconhecimento da assinatura e da qualidade em que assina, feita por notário, advogado ou outra entidade com competência;

(...);

G) O caderno de encargos estabelece, nomeadamente, o seguinte (processo administrativo):

«1. Objeto

As prestações de serviços objeto do presente procedimento são o apoio na implementação de sistemas de gestão do ambiente pela norma NP EN ISO 14001 em 13 empresas; apoio na implementação de sistemas de gestão da qualidade pela norma NP EN ISO 9001 em 2 empresas, elaboração do guia de boas práticas ambientais; acompanhamento, coordenação e avaliação do projeto; fornecimento do portal tecnológico e software de implementação de sistemas de gestão do ambiente; Consultoria para compilação e acompanhamento de legislação em matéria ambiental para a fileira da construção e formação para as 13 empresas do projeto»;

H) Em 27.3.2014 a Direcção da Entidade Demandada deliberou aprovar o relatório final da qualificação elaborado pelo júri, qualificando a candidata Í……… I…….& M…………., LDA., e excluindo a candidatura da Autora (acta n.º 89, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, constante do processo administrativo);

I) Em 26.12.2013 o Instituto Português da Qualidade informou o Mandatário da Autora nos seguintes termos, através de correio electrónico (documento n.º 12 junto com o requerimento inicial do processo cautelar apenso):

«Acusamos a recepção do seu contacto o qual mereceu a nossa melhor atenção.

(...).

A norma ISO 9001 e correspondente certificação, aplicam-se a qualquer organização independentemente da atividade que desenvolva. Isto porque se trata da certificação do sistema de gestão da qualidade da empresa e os requisitos da norma são comuns quer se trate de um hospital, de uma fábrica de calçado ou de uma empresa de consultoria, por exemplo.

«O que a certificação ISO 9001 vai atestar é que determinada empresa cumpre os requisitos da norma ISO 9001 que são relativos por exemplo, à documentação utilizada, a aspetos concretos de recursos humanos, manutenção dos equipamentos que utiliza, auditorias internas ou comprometimento da gestão. Não tem a ver com a certificação dos serviços que presta mas sim com a forma como desenvolve os seus processos internamente.

Em suma, não atesta a certificação da prestação do serviço mas dos processos internos.

(...)»”.

Nos termos do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º, do CPTA (na redacção anterior à dada pelo DL 214-G/2015, de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão), procede-se à alteração da factualidade dada como provada nos seguintes termos:

- O facto E) é substituído pelo seguinte facto:

E) No artigo 8.°/1/a), b) e c) do programa do procedimento estabelece-se o seguinte (processo administrativo):

“1. Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:

a) Experiência na implementação de, pelo menos 4 projectos de sistemas de gestão ambiental pela Norma NP EN ISO 14001 (tendo obtido a certificação), e de 3 projetos de sistemas de gestão da Qualidade pela Norma NP EN ISO 9001 (são aceites sistemas de gestão integrados para cumprir este critério);

b) Certificação pela Norma NP EN ISO 9001:2008 para a implementação de sistemas de gestão do ambiente, implementação de sistemas de gestão da qualidade, desenvolvimento de software e formação.

c) Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação

(…)”.

- O facto F) é substituído pelo seguinte facto:

F) O artigo 12.º/c), e) e f) do programa do procedimento estabelece o seguinte (processo administrativo):

«Artigo 12°

Documentos da candidatura

Para qualificação dos candidatos é necessário apresentar os seguintes documentos da candidatura:

(...)

c) Declaração do cliente, em papel timbrado e carimbado, a comprovar a implementação do sistema de gestão do ambiente e/ou da qualidade pelo concorrente, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo VIII ao presente programa. A declaração deverá conter o reconhecimento da assinatura e da qualidade em que assina, feita por notário, advogado ou outra entidade com competência;

(...)

e) Declaração do candidato com descrição sumária, indicação do respetivo valor e estrutura de implementação de cada um dos projetos mencionados no requisito de capacidade técnica referido na alínea c) do artigo 8º do presente programa do concurso;

f) Declaração do cliente em papel timbrado e carimbado a comprovar a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação pelo concorrente, indicando o respetivo valor, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo IX ao presente programa. A declaração deverá conter o reconhecimento da assinatura e da qualidade em que assina, feita por notário, advogado ou outra entidade com competência;

(...);

- O facto H) é substituído pelo seguinte facto:

H) Em 27.3.2014 a Direcção da Entidade Demandada deliberou aprovar o relatório final da qualificação elaborado pelo júri - cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, qualificando a candidata Í……….. I….. & M…………., LDA., e excluindo a candidatura da Autora (acta n.º 89, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, constante do processo administrativo);

- São aditados os seguintes factos J) a P):

J) No artigo 37º, do programa do procedimento, estabelece-se o seguinte (processo administrativo):

“1. O preço base é de € 461.285,00 (Quatrocentos e sessenta e um mil, duzentos e oitenta e cinco euros).

(…)”.

K) Dá-se aqui por integralmente reproduzida a proposta apresentada pela A........ em Janeiro de 2014 - na sequência da abertura referida em D) -, constante do processo administrativo, em especial fls. 35 a 37, do ficheiro denominado de “Candidatura”.

L) A AICP - Associação de Industriais do Concelho de Pombal foi constituída por escritura pública de 25.10.1983, regendo-se pelos estatutos juntos como documento complementar, o qual consta de fls. 496 a 501, dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde se exarou nomeadamente o seguinte:

“Documento complementar elaborado nos termos do artigo setenta e oito do Código do Notariado para instruir a escritura de constituição da Associação de Industriais do Concelho de Pombal.

CAPÍTULO I

Denominação, sede e fins

ARTIGO PRIMEIRO

A Associação de Industriais do Concelho de Pombal é uma associação sem fins lucrativos e de duração ilimitada e rege-se pelos presentes estatutos, constituindo-se e exercendo a sua actividade em conformidade com o sistema jurídico vigente.

(…)

ARTIGO TERCEIRO

Um – A Associação abrange nos termos dos presentes estatutos, os industriais do concelho de Pombal que voluntariamente a ela adiram.

Dois – Por proposta da Direcção, poderão ser presentes a Assembleia Geral a criação de secções por ramos de actividade.

ARTIGO QUARTO

A Associação tem por objecto, o estudo, informação e defesa dos interesses dos seus associados; para tais objectivos propõe-se:

(…)

Alínea c) – A promoção do espírito de solidariedade em vista ao desenvolvimento da indústria.

Alínea d) – O estudo dos problemas técnico-económicos, por forma a encontrar as soluções mais aptas a resolução de quaisquer dificuldades, quer no sector produtivo, quer no da comercialização.

(…)

CAPÍTULO II

Dos Sócios

ARTIGO QUINTO

Um – Podem ser sócios da Associação, todas as empresas singulares ou colectivas que exerçam, no concelho de Pombal a actividade industrial.

(…)

ARTIGO SEXTO

São direitos dos sócios:

Alínea a) – Tomar parte nas Assembleias Gerais;

Alínea b) – Eleger e ser eleito para os cargos associativos;

(…)

ARTIGO SÉTIMO

São deveres dos sócios:

Alínea a) – Pagar pontualmente as quotas fixadas pela Assembleia Geral;

Alínea b) – Exercer os cargos associativos para que forem eleitos ou designados;

Alínea c) – Comparecer as Assembleias Gerais e reuniões para que forem convocados;

(…)

CAPÍTULO III

Administração e funcionamento

Secção I

Dos órgãos sociais

ARTIGO NONO

São órgãos sociais da Associação a Assembleia Geral, as Assembleias das Secções, a Direcção e o Conselho Fiscal.

(…)

Secção II

Da Assembleia Geral

ARTIGO DÉCIMO TERCEIRO

Um - A Assembleia Geral é constituída por todos os sócios no pleno uso dos seus direitos (…).

(…)

Secção III

Das Assembleias das Secções

ARTIGO DÉCIMO NONO

A Assembleia de cada Secção é composta por todos os sócios nela inscritos e será dirigida por uma mesa, constituída por um Presidente e dois Vogais.

(…)

Secção IV

Da Direcção

ARTIGO VIGÉSIMO QUARTO

A Representação e gerência associativas são confiadas a uma Direcção composta por um Presidente, um Vice-Presidente, um Tesoureiro, um Secretário e um Vogal, devendo nela estar representadas maior número de actividades industriais.

(…)

Secção V

Do Conselho Fiscal

ARTIGO VIGÉSIMO NONO

O Conselho Fiscal é constituído por cinco membros, sendo um Presidente, dois Vogais efectivos e dois Vogais suplentes.

(…)

CAPÍTULO IV

Disposições Gerais e Transitórias

(…)

ARTIGO TRIGÉSIMO TERCEIRO

Constituem receitas da Associação:

Primeiro – O produto das jóias e quotas dos sócios;

Segundo – Quaisquer fundos, donativos ou legados que lhe venham a ser atribuídos.

(…)” (cfr. fls. 494 e 495, dos autos em suporte de papel).

M) Os referidos estatutos foram alterados por escritura pública de 27.1.2005, através do aditamento ao respectivo artigo 4º de uma nova alínea – alínea h) -, nos termos constantes de fls. 502 e 503, dos autos em suporte de papel, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) A AICP nunca foi encarregue por um acto de autoridade pública para prestar, sobre controlo desta, serviços de interesse público (cfr. fls. 493, dos autos em suporte de papel).

O) No exercício relativo ao ano de 2013 a AICP teve um total de rendimentos de € 642 915,30, ascendendo as receitas resultantes de fundos públicos (subsídios à exploração), obtidos na sequência de candidaturas apresentadas a projectos de investimento financiados pela União Europeia e pelo Estado Português, a € 550 834,84 (cfr. fls. 546 a 582, dos autos em suporte de papel).

P) As receitas que a AICP orçamentou para o exercício de 2013 foram muito semelhantes às que foram apuradas no final desse exercício, as quais se encontram descritas em O) (cfr. fls. 581 e 582, dos autos em suporte de papel).

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

A autora, ora recorrente, peticionou a invalidação da deliberação da Direcção da AICP, de 27.3.2014 - que aprovou o relatório final da fase de qualificação, determinando a exclusão da sua candidatura -, imputando-lhe quatro vícios (além de formular pedido condenatório).

Por decisão de 11.6.2014 do TAC de Leiria foi anulada tal deliberação com base na procedência de dois dos quatro vícios invocados (além de ser julgado procedente o pedido condenatório).

Não se conformando com a improcedência de dois dos quatro vícios alegados, a autora, ora recorrente, apresentou reclamação para a conferência, a qual foi julgada totalmente improcedente por acórdão de 6 de Agosto de 2014 do TAC de Leiria.

As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, em determinar se o acórdão recorrido enferma de erro ao ter julgado improcedentes os seguintes vícios:

- o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, mostra-se ilegal, em resultado da violação do disposto no art. 165º n.º s 1 e 5, do CCP, e ainda dos princípios da concorrência (art. 1º n.º 4, do CCP), da imparcialidade (art. 6º, do CPA) e da proporcionalidade (art. 5º, do CPA), pois o mesmo foi formulado com tal grau de especificidade que torna evidente ter sido recortado em função da experiência da contra-interessada, restringindo o universo de potenciais concorrentes;

- são também ilegais as exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento – isto é, exigência de declaração emitida pelo cliente e de esta ser impressa em papel timbrado e com assinatura reconhecida -, na medida em que se aplica, por via do efeito directo, o disposto no art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, disposição que não permite aquelas exigências, as quais, de resto, se mostram ainda violadoras dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da desburocratização e da eficiência, além de restringirem, de forma intolerável, os respectivos meios de prova, em clara violação dos arts. 88º, do CPA, e 342º, do Código Civil (cfr. alegação de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento

Alega a recorrente que o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, mostra-se ilegal, em resultado da violação do disposto no art. 165º n.º s 1 e 5, do CCP, e ainda dos princípios da concorrência (art. 1º n.º 4, do CCP), da imparcialidade (art. 6º, do CPA) e da proporcionalidade (art. 5º, do CPA), pois o mesmo foi formulado com tal grau de especificidade que torna evidente ter sido recortado em função da experiência da contra-interessada, restringindo o universo de potenciais concorrentes, salientando que o acórdão recorrido viola tais normativos legais ao assim não ter entendido.

Apreciando.

No concurso limitado por prévia qualificação, como é o caso do procedimento ora em causa, existe sempre uma fase de prévia qualificação destinada à avaliação da capacidade técnica e da financeira dos candidatos, sendo que apenas os seleccionados é que, posteriormente, são convidados a apresentar a respectiva proposta, ou seja, o mesmo compreende duas fases: a fase de apresentação de candidaturas e de qualificação dos candidatos e a fase de apresentação e análise das propostas e adjudicação (cfr. art. 163º, do CCP).

Na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, encontram-se definidos requisitos mínimos de capacidade técnica.

Prescreve a este propósito o art. 164.º, do CCP, sob a epígrafe “Programa do concurso”, o seguinte:

“1- O programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar:

(…)

h) Os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher;

(…)”.

E o art. 165.º, do mesmo Código, sob a epígrafe “Requisitos mínimos”, que:

“1- Os requisitos mínimos de capacidade técnica a que se refere a alínea h) do n.º 1 do artigo anterior devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente:

a) À experiência curricular dos candidatos;

b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos;

c) Ao modelo e à capacidade organizacionais dos candidatos, designadamente no que respeita à direcção e integração de valências especializadas, aos sistemas de informação de suporte e aos sistemas de controlo de qualidade;

d) À capacidade dos candidatos adoptarem medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar;

e) À informação constante da base de dados do Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., relativa a empreiteiros, quando se tratar da formação de um contrato de empreitadas ou de concessão de obras públicas.

(…)

5- Os requisitos mínimos de capacidade técnica referidos no n.º 1 e o factor «f» referido na alínea i) do n.º 1 do artigo anterior não devem ser fixados de forma discriminatória.” (sublinhados nossos).

Quanto aos requisitos mínimos de capacidade técnica escreveu-se no Ac. do TCA Norte de 22.4.2010, proc. n.º 1327/09.1 BEPRT, designadamente o seguinte:

“3.2. Considerando que estamos no domínio em que a entidade adjudicante desfruta de ampla liberdade de configuração do procedimento pré-contratual, apesar da existência de certos limites de vinculação procedimental, o ponto de partida para análise da correcção das ponderações por ela efectuadas na fixação dos mínimos de capacidade técnica (…) dos potenciais candidatos ao concurso consiste em localizar e delimitar o âmbito de autonomia de acção que as normas procedimentais lhe conferem.

O procedimento escolhido pela entidade adjudicante foi o concurso limitado por prévia qualificação regulado nos artigos 162º a 192º do Código dos Contratos Públicos (CCP). A opção por este tipo de procedimento constitui já uma manifestação de um espaço de autonomia administrativa conferida pelas normas reguladoras dos procedimentos pré-contratuais. (…)

(…)

A escolha do concurso limitado por prévia qualificação vinculou a entidade adjudicante às normas procedimentais reguladoras dessa forma de procedimento, designadamente à obrigatoriedade de estabelecer no programa de concurso requisitos mínimos de capacidade técnica (…), para efeito de qualificação dos candidatos (cfr. art.164º, nº 1. al. h) (…) e nº 2 e art. 165º, nº 1 (…) do CCP). O concurso limitado há sempre, por definição, uma fase prévia de qualificação em que se avaliam a capacidade técnica (…) dos candidatos, sendo os seleccionados os únicos convidados a apresentar propostas.

Para além da vinculação procedimental, (…) decorre daquelas normas espaços de autonomia da entidade adjudicante na fixação dos requisitos de qualificação. Dessas normas procedimentais resulta uma medida abstracta de discricionariedade na escolha dos critérios que presidem à avaliação da capacidade técnica (…) dos potenciais candidatos ao concurso. (…) Quanto à fixação dos requisitos mínimos da capacidade técnica, a lei apenas exemplifica alguns dos critérios que podem ser considerados, «designadamente», a experiência curricular, os recursos humanos, tecnológicos e de equipamento, o modelo e capacidade organizacionais, a capacidade de adopção de medias de gestão ambiental (cfr. art. 165º, nº 1 ,al. a), b) d) e e)). (…)

Tal como ocorre na discricionariedade administrativa globalmente considerada, também a discricionariedade procedimental tem os limites de normas reguladoras dessa autonomia, normas que estabelecem limites e direccionam o exercício da discricionariedade atribuída. Referimo-nos, quer aos princípios gerais da actividade administrativa, para que remete o art. 5º, nº 6 al. a) quer aos princípios específicos da contratação pública referidos no art. 1, nº 4 do CCP. A discricionariedade na fixação dos requisitos mínimos de qualificação não tem apenas por limite a fim visado pela norma que a confere, mas também determinados princípios, como a igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, transparência e concorrência. Estas normas de princípio incidem ou projectam-se no espaço de autonomia que aquelas normas atribuem às entidades adjudicantes, impondo certos cânones ou determinados parâmetros ao «iter» lógico que conduz à fixação dos critérios de avaliação da capacidade técnica e financeira dos candidatos.

A intervenção destes princípios nos espaços de conformação próprios da decisão administrativa cria um conflito apenas resolúvel através de uma ponderação: por um lado, temos as normas que conferem à entidade adjudicante autonomia para fixarem requisitos mínimos, por outro lado, temos as normas de princípio que estabelecem o efeito contrário, na estrita medida em que, pelo menos, parte dessa autonomia é por si excluída ou diminuída. O conflito entre estas normas, que aparecem como geradoras de efeitos incompatíveis, só é possível resolver-se através do método da ponderação desses efeitos, com base na especificidade das circunstâncias de facto que geram o conflito. A solução jurídica do caso depende, pois, dos termos em que é feita a contrapesagem dos factos e dos juízos de valoração a ela associados.

No caso dos autos, os princípios convocados para a regular a discricionariedade na fixação dos critérios objectivos de avaliação da capacidade técnica (…) dos candidatos foram o princípio da concorrência e o princípio da proporcionalidade.

Ambos os princípios são normas que, com a indeterminação e expansibilidade que os distinguem das normas regra, aparecem a limitar o exercício da autonomia procedimental que a lei conferem às entidades adjudicantes no domínio da contratação pública.

O princípio da concorrência, trave-mestra dos procedimentos contratação pública, é uma norma sobre o acesso ao procedimento que determina, dentro do imperativo de optimização em que se traduz a sua aplicação, o mais amplo acesso de todos os interessados em contratar ao respectivo procedimento pré-contratual. O princípio estabelece que a instrução do procedimento deve ser orientada pelo objectivo de garantir a mais ampla entrada de concorrentes: no procedimento de contratação pública, e no que respeita ao acesso de interessados, deve viabilizar-se o mais amplo acesso possível. O interesse público subjacente à norma de concorrência está bem implícito no seu enunciado: estimular o mercado e os operadores económicos a concorrerem, como opositores e em condições de igualdade, de modo a se poder seleccionar a proposta que melhores condições oferece para a satisfação do interesse específico que levou a entidade adjudicante a determinar-se ao negócio. O interesse da maior abertura ao mercado manifesta-se sobretudo na fase inicial, em que se formula o caderno de encargos e o programa de concurso, mas também tem projecções variáveis ao longo do procedimento.

A projecção da norma de concorrência nas alternativas de discricionariedade atribuída pelos artigos 164º e 165º do CCP à entidade que decide abrir o concurso, relativamente à fixação dos requisitos mínimos de capacidade técnica (…), aponta no sentido de vedar a formulação de critérios de qualificação que estabeleçam condições restritivas do acesso sem base justificativa. Apesar da sua aparente legitimidade, não pode estabelecer-se critérios ou exigências limitativas do acesso ao procedimento sem que haja motivos justificados, racionais e razoáveis. A legitimidade jurídica das restrições à concorrência estabelecidas no programa de concurso depende, pois, da ponderação que se faça sobre as circunstâncias de facto relevantes para a celebração do contrato em expectativa.

O princípio da proporcionalidade, definido no nº 2 do art. 5º do CPA, é uma norma que numa relação de meio fim determina a medida certa, a «justa medida», e que no lado oposto estabelece a proibição do excesso, em qualquer das perspectivas em o mesmo se possa manifestar: falta de adequação, de necessidade e de equilíbrio. É um princípio de adequação, no sentido de que a medida adoptada para a prossecução do interesse público deve ser apropriada ou idónea ao fim ou fins a ele subjacentes; um princípio de necessidade, no sentido de não haver outro meio adequado para alcançar o fim que seja menos oneroso para a comunidade e para os particulares, designadamente no que se refere á limitação ou ablação de direitos e interesses legalmente protegidos; e um princípio de equilíbrio, no sentido de que a medida tomada tem que ser um meio razoável, de modo a que as vantagens intentadas não devam estar em notória desproporcionalidade como os custos incorridos.

A incidência da proporcionalidade na margem de autonomia atribuída à entidade adjudicante na contratação pública, em particular na fixação dos critérios objectivos da avaliação da capacidade técnica (…), é por demais evidente. Não fosse suficiente a relevância como princípio autónomo da norma procedimental, enuncia o nº 1 do artigo 165º do CCP, relativamente aos requisitos mínimos de capacidade técnica, que eles «devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar» (…)

Neste contexto, a proporcionalidade afirma-se como uma norma reguladora da ponderação a efectuar entre os efeitos do princípio da concorrência e das normas atributivas da discricionariedade procedimental. Ou seja, exige-se à entidade adjudicante que, na definição do universo concorrencial e nos demais actos instrutórios, não adopte medidas restritivas da concorrência sem justificação adequada, necessária e equilibrada. A submissão à norma de proporcionalidade veda que se estabeleçam requisitos tão exigentes que resultem numa limitação manifestamente desproporcionada no mercado habilitada habilitado a participar no procedimento em causa.

Vejamos, então, se a entidade que decidiu abrir o concurso revelou falta de ponderação dos interesses em causa na fixação dos critérios de aferição da capacidade mínima para se aceder ao concurso. Não se trata, porém, de saber se esses critérios são os melhores possíveis, mas apenas um controle negativo de que não são adequados, indispensáveis ou razoáveis. A eficácia da proporcionalidade no domínio da discricionariedade não é a de apontar injuntivamente um sentido de decisão, mas apenas o de estabelecer parâmetros que não podem deixar de ser observados.” (sublinhados nossos).

Como esclarece Ana Gouveia Martins, Concurso Limitado por Prévia Qualificação, in Estudos de Contratação Pública, Vol. I, 2008, pág. 266, a propósito dos requisitos de capacidade técnica, “A entidade adjudicante dispõe de alguma liberdade na fixação dos critérios de avaliação da capacidade técnica, desde que respeitados os limites gerais previamente apontados. Mormente a avaliação da capacidade técnica deve estar ligada única e exclusivamente ao objecto do contrato e ser proporcional à satisfação das obrigações decorrentes do particular e concreto contrato a adjudicar (…)” (sublinhado nosso).

E conforme explicita Cláudia Viana, A Qualificação dos Operadores Económicos nos Procedimentos de Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, Vol. II, 2010, a propósito da capacidade técnica:

- A pág. 174, que “Em qualquer caso, as informações exigidas pelas entidades adjudicantes para a verificação da capacidade técnica, a escolher de entre as enumeradas, devem estar ligadas e ser proporcionais ao objecto do contrato” (sublinhado nosso);

- E a pág. 179, “Parece-nos, pois, que a previsão, feita na alínea a) do art. 165º do CCP, sobre a experiência curricular dos candidatos deverá ser justificada pelo objecto do contrato e pelas necessidades específicas da entidade adjudicante naquele contrato” (sublinhado nosso).

Também Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, referem o seguinte:

- A pág. 454, que “quase não seria preciso dizê-lo, os requisitos de capacidade técnica devem ter uma ligação ou uma conexão íntima com o objecto do contrato (…), sob pena da sua imediata desproporcionalidade”;

- E a pág. 455, que “Pela positiva, diríamos que os dados que podem ser utilizados pelas entidades adjudicantes para aferir da capacidade técnica dos candidatos são as situações, qualidades, características ou outros elementos de facto de cariz técnico ou produtivo relativos à pessoa do candidato e que tenham naturalmente uma qualquer ligação com o objecto do contrato”.

Além disso, e como explica Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, Vol. I, 2008, pág. 68, que “A concorrência não se realiza, portanto, segundo um modelo ou espécie única, nem se projecta sempre da mesma maneira ou com o mesmo rigor em todos os procedimentos. É máxima nas hastas e nos concursos públicos e vai decrescendo em exigência, ao passar-se para o concurso limitado, até chegar aos procedimentos por negociação, onde já são maiores os desvios admitidos à sua observância, por força da própria natureza desses procedimentos.”.

Do exposto decorre que, atento o estatuído no art. 165º n.ºs 1 e 5, do CCP, o legislador deixou alguma margem de liberdade às entidades adjudicantes para a fixação de requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos, mas tal margem de liberdade não é ilimitada, pois os critérios escolhidos têm de ser adequados ao objecto do contrato a celebrar [“à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar” - cfr. corpo do n.º 1 do referido art. 165º], assegurando, assim, o respeito pelos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

Com efeito, da própria génese do concurso resulta a ideia de selecção, a qual por seu turno implica discriminação entre candidatos, só podendo falar-se em violação do princípio da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos requisitos de capacidade técnica for infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização do que é a capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (in casu prestação de serviços) consubstanciar, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária, violadora do núcleo essencial da concorrência.

Tal situação não ocorre na situação dos autos, pois a “discriminação” feita na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, é legítima, ou seja, não é arbitrária, dado que se funda em critérios adequados ao objecto do contrato a celebrar, isto é, a definição dos requisitos nessa norma do programa do procedimento não é feita em abstracto, mas antes em ligação ao concreto contrato que se visa outorgar.

Efectivamente, e conforme acertadamente se pondera no acórdão recorrido, o qual se passa a transcrever:

“Resulta do artigo 165.º do Código dos Contratos Públicos que «[o]s requisitos mínimos de capacidade técnica (…) devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar» (n.º 1), não podendo «ser fixados de forma discriminatória» (n.º 5).

De acordo com o caderno de encargos, as prestações objeto do contrato a celebrar com a Entidade Demandada são as seguintes [cfr. G) do probatório]:

a) Apoio na implementação de sistemas de gestão do ambiente pela norma NP EN ISSO 14001 em 13 empresas;

b) Apoio na implementação de sistemas de gestão da qualidade pela norma NP EN ISSO 9001 em 2 empresas;

c) Elaboração do guia de boas práticas ambientais;

d) Acompanhamento, coordenação e avaliação do projeto;

e) Fornecimento do portal tecnológico e software de implementação de sistemas de gestão do ambiente;

f) Consultoria para compilação e acompanhamento de legislação em matéria ambiental para a fileira da construção e formação para as 13 empresas do projeto.

Por sua vez, no artigo 8.º do programa do procedimento estabelece-se o seguinte [cfr. E) do probatório]: «1. Os candidatos deverão cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos de capacidade técnica:

c) Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação».

Como tem sido amplamente reconhecido, as entidades adjudicantes gozam de discricionariedade na definição dos requisitos mínimos de capacidade técnica. No entanto, e tal como dissemos na sentença proferida no processo n.º 1231/13.9BELRA, em função da concorrência que importa salvaguardar, o exercício dessa actividade tem de se mostrar objectivamente sustentado numa relação de adequabilidade com a boa execução do contrato, tendo sempre bem presente que um requisito a mais pode significar um concorrente a menos.

Ponderados os requisitos, vê-se que os mesmos são, sem qualquer dúvida, exigentes face ao objecto do contrato em causa. No entanto, é entendimento deste tribunal que os mesmos se acham, não obstante, nesse espaço de adequabilidade. Quanto aos três projectos referidos no artigo 8.º/1/c) do programa, trata-se de número razoável e comum sempre que está em causa a experiência curricular, inclusive noutras áreas concursais. Por outro lado, a referência ao mínimo de 10 empresas também se mostra compreensível na medida em que no presente procedimento está em causa, nomeadamente, a implementação de sistemas de gestão do ambiente pela norma ISO 14001 em 13 empresas. Também o valor contratual exigido (€ 400.000) se mostra próximo do valor base do contrato objecto do presente procedimento (€ 461.285). Assim como as áreas referidas no artigo 8.º/1/c) do programa se mostram conformes com o objecto do contrato. Não se pode, portanto – e objectivamente – afirmar-se que «não há dúvida alguma de que os requisitos de capacidade técnica contidos na alínea c) do art. 8º do Programa do Procedimento foram fixados de forma discriminatória, tendo por efeito o favorecimento da candidatura da Índice, Lda.» (artigo 94.º da petição inicial). É claro que existe uma «restrição ao universo de potenciais concorrentes», como refere a Autora no artigo 98º da petição inicial. Mas isso é inerente à fixação de qualquer requisito. O ponto é que os mesmos tenham conexão com o objecto do contrato e observem o princípio da proporcionalidade, ou seja, e nas palavras do autor citado no artigo 101.º da petição inicial, que não «resultem numa limitação desproporcionada do mercado habilitado a participar nesse procedimento». Improcedem, portanto, os vícios apontados pela Autora.” (sublinhados nossos).

Conclui-se, assim, que os requisitos mínimos de capacidade técnica previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, estão ligados e são proporcionais “à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar” - descrito na alínea G), dos factos provados -, cumprindo salientar a este propósito que tais requisitos mínimos correspondem, em grande medida, a características idênticas ou mesmo menos exigentes (maxime quanto ao número de empresas – 10 – envolvidas e o valor contratual - € 400 000 – exigido relativamente a cada um dos três projectos) que as prestações objecto do contrato de prestação de serviços a celebrar (em que estarão envolvidas 13 empresas e o preço base é de € 461 285).

Dito de outro modo, os requisitos mínimos de capacidade técnica previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, são proporcionais e adequados, tendo por referência e padrão de aferição o concreto contrato que se visa outorgar, as necessidades e as exigências que ali se visam prosseguir, ou seja, a discriminação operada por tal norma do programa do procedimento não é infundada, nem injustificada ou sem critério, não se mostrando, em consequência, violados os princípios da proporcionalidade, da concorrência ou da imparcialidade [sendo certo que tal norma do programa do procedimento é distinta da declarada ilegal pela sentença descrita na alínea C), dos factos assentes, pois dela foi retirado o requisito considerado ilegal – experiência em projectos financiados por fundos europeus].

Aliás, embora a recorrente alegue que esta norma do programa do procedimento visou o favorecimento da candidatura da contra-interessada, cumpre salientar que a recorrente na proposta que apresentou declarou preencher os requisitos mínimos definidos nessa norma (cfr. alínea K), dos factos provados).

Conclui-se, assim, que o acórdão recorrido não incorreu em erro ao julgar improcedente o presente vício.

Exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento

Invoca também a recorrente que são ilegais as exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento – isto é, exigência de declaração emitida pelo cliente e de esta ser impressa em papel timbrado e com assinatura reconhecida -, na medida em que se aplica, por via do efeito directo, o disposto no art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, disposição que não permite aquelas exigências, as quais, de resto, se mostram ainda violadoras dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da desburocratização e da eficiência, além de restringirem, de forma intolerável, os respectivos meios de prova, em clara violação dos arts. 88º, do CPA, e 342º, do Código Civil, salientando que o acórdão recorrido viola tais normativos legais ao assim não ter entendido.

Vejamos.

A recorrente na invocação deste vício faz apelo ao art. 48º - concretamente ao seu n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo (onde são enumerados os documentos a exigir aos operadores económicos para avaliação da sua capacidade técnica quando o destinatário do fornecimento ou do serviço efectuado tenha sido um adquirente privado) -, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 [relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços], dado que o CCP [apesar de proceder designadamente à transposição da referida Directiva n.º 2004/18/CE – cfr. art. 1º n.º 2, do DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro], e como salienta, Cláudia Viana, A Qualificação dos Operadores Económicos nos Procedimentos de Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, Vol. II, 2010, págs. 174 e 175, “não prevê em concreto quais os documentos que as entidades adjudicantes devem escolher e indicar no programo do procedimento, para efeitos de avaliação da capacidade técnica dos operadores económicos, estabelecendo apenas no art. 164.º, n.º 1, alínea j), que o programa do procedimento – relativo ao concurso limitado, ao procedimento por negociação e ao diálogo concorrencial – deve indicar os documentos destinados à qualificação dos candidatos”.

Face a esta omissão do legislador português que, ao nível dos requisitos mínimos de capacidade técnica, não fornece qualquer solução relativamente ao problema de saber quais podem ser os documentos comprovativos da posse desses requisitos (ou seja, que nesta matéria não procedeu à transposição da Directiva n.º 2004/18/CE), cumpre determinar se a Directiva n.º 2004/18/CE – concretamente o respectivo art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo - é aplicável e em que termos.

A este propósito entendeu o tribunal recorrido, acompanhando a posição da ora recorrente, que impunha-se a aplicação do art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, por força do chamado efeito directo das directivas.

Com efeito, sobre esta questão escreveu-se na decisão recorrida nomeadamente o seguinte:

“No entanto, tal não significa que estamos perante um vazio legislativo, pelas razões aduzidas pela Autora.

Na verdade, a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, que vigorará até 17.4.2016 (cfr. o artigo 91.° da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014), estabelece, no artigo 48.°, e tendo ainda em conta o disposto no seu artigo 20.°, o seguinte:

(…)

Ora, como se sabe, as normas das directivas, depois de ter sido ultrapassado o prazo da sua transposição, podem ser feitas valer em juízo directamente contra o Estado, desde que sejam claras, precisas e incondicionais. É o chamado efeito directo das directivas, que o Tribunal de Justiça da União Europeia justificou, no designado acórdão Dori, do seguinte modo: «A possibilidade de invocação de directivas contra entidades estatais assenta no carácter obrigatório que o artigo 189.° lhes reconhece, e que só existe para o Estado-membro destinatário e visa evitar que um Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário. Com efeito, seria inaceitável que o Estado a que o legislador comunitário impôs a adopção de determinadas regras destinadas a reger as suas relações ou as das entidades estatais com os particulares, e a conferir a estes o benefício de certos direitos, possa invocar a inexecução dos seus deveres para privar os particulares do benefício de tais direitos».

Os requisitos acima indicados, nos termos dos quais as normas terão de ser claras, precisas e incondicionais, significam, respectivamente, que não podem suscitar dúvidas interpretativas, não carecem de qualquer regulamentação posterior nem têm qualquer tipo de reserva. É o caso da disposição em causa (…).”.

Este entendimento não se mostra in casu correcto, pois não é invocável o efeito directo da Directiva n.º 2004/18/CE, como se passa a demonstrar.

Por acórdão deste TCA Sul de 29 de Janeiro de 2015 foi decidido submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia três questões prejudiciais, sendo a primeira questão do seguinte teor:

“1ª Não regulando a legislação portuguesa a matéria contida no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, é tal normativo directamente aplicável na ordem jurídica portuguesa no sentido de que confere aos particulares um direito que estes podem fazer valer contra as entidades adjudicantes?”.

O Tribunal de Justiça da União Europeia por acórdão de 7.7.2016 – proc. C-46/15 – respondeu à referida questão prejudicial do seguinte modo:

“1) O artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que, na falta da sua transposição para o direito interno, preenche as condições para conferir aos particulares direitos que possam ser invocados nos órgãos jurisdicionais nacionais contra as entidades adjudicantes, desde que estas sejam entidades públicas ou tenham sido encarregadas, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e disponham, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares.” (sublinhados e sombreados nossos).

Tal resposta assentou na seguinte fundamentação:

“Quanto à primeira questão

15 Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que, na falta da sua transposição para o direito interno, preenche as condições para conferir aos particulares direitos que podem ser invocados nos órgãos jurisdicionais nacionais contra as entidades adjudicantes.

16 A título preliminar, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, quando o Estado não tenha feito a transposição de uma diretiva para o direito nacional nos prazos previstos ou quando tenha feito uma transposição incorreta, os particulares têm o direito de invocar contra o Estado nos órgãos jurisdicionais nacionais apenas as disposições dessa diretiva que, atendendo ao seu conteúdo, sejam incondicionais e suficientemente precisas (v., neste sentido, acórdãos de 12 de dezembro de 2013, Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, n.° 18 e jurisprudência referida; de 14 de janeiro de 2014, Association de médiation sociale, C-176/12, EU:C:2014:2, n.° 31; e de 15 de maio de 2014, Almos Agrárkülkereskedelmi, C-337/13, EU:C:2014:328, n.° 31).

17 Ora, há que constatar, como salientou o advogado-geral no n.° 25 das suas conclusões, que o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 satisfaz estes critérios, dado que, por um lado, enuncia uma obrigação que não requer nenhuma medida complementar nem está subordinada à adoção de um ato das instituições da União ou dos Estados-Membros e, por outro, indica, de forma clara e completa, os elementos que podem ser solicitados aos operadores económicos para comprovar a sua capacidade técnica, nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos.

18 Além disso, o Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido a propósito da Diretiva 92/50, que foi revogada e substituída pela Diretiva 2004/18.

19 Assim, nos n.os 46 e 47 do acórdão de 24 de setembro de 1998, Tögel (C-76/97, EU:C:1998:432), o Tribunal de Justiça considerou que as disposições do título IV da Diretiva 92/50, entre as quais figurava, nomeadamente, o seu artigo 32.°, n.° 2, cujo conteúdo o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 reproduz em termos quase idênticos, eram suscetíveis de ter efeito direto.

20 Assim, há ainda que precisar, a fim dar uma resposta útil à primeira questão, se o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 pode ser oposto a qualquer entidade qualificada de «entidade adjudicante», na aceção do artigo 1.°, n.° 9, desta diretiva.

21 A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, embora uma diretiva não possa, por si mesma, criar obrigações para um particular, nem possa, por conseguinte, ser invocada, enquanto tal, contra ele (v., designadamente, acórdãos de 24 de janeiro de 2012, Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, n.° 37 e jurisprudência referida, e de 15 de janeiro de 2015, Ryanair, C-30/14, EU:C:2015:10, n.° 30), quando os sujeitos de direito podem invocar uma diretiva não contra um particular, mas contra o Estado, podem fazê-lo qualquer que seja a qualidade em que este último age. Com efeito, deve evitar-se que o Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito da União (v., neste sentido, acórdãos de 24 de janeiro de 2012, Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, n.° 38 e jurisprudência referida, e de 12 de dezembro de 2013, Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, n.° 23).

22 Por conseguinte, as disposições de uma diretiva suscetíveis de produzir efeitos diretos podem ser invocadas não só contra uma entidade pública mas também um organismo que, seja qual for a sua forma jurídica, tenha sido encarregado, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares (acórdão de 12 de dezembro de 2013, Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, n.° 24 e jurisprudência referida).

23 No caso em apreço, no que se refere à situação da AICP, parece resultar dos esclarecimentos prestados pelo Governo português na audiência no Tribunal de Justiça que esta entidade, ao mesmo tempo que se enquadra no conceito de «entidade adjudicante», na aceção do artigo 1.°, n.° 9, da Diretiva 2004/18, constitui uma associação de empresas de direito privado que não reúne as condições referidas para lhe poderem ser opostas as disposições desta diretiva, uma vez que não presta nenhum serviço de interesse público sob controlo de uma autoridade pública nem dispõe de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares, o que, todavia, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

24 Nessa hipótese, incumbe todavia a esse órgão jurisdicional interpretar o direito interno, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da Diretiva 2004/18 para atingir o resultado prosseguido pelo seu artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, e dar, assim, cumprimento ao artigo 288.°, terceiro parágrafo, TFUE (v., neste sentido, acórdãos de 24 de janeiro de 2012, Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, n.° 24 e jurisprudência referida, e de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, n.° 31).

25 A este respeito, importa recordar que a obrigação do juiz nacional de se referir ao conteúdo de uma diretiva quando procede à interpretação e aplicação das normas pertinentes do direito interno é limitada pelos princípios gerais do direito e não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional (v., neste sentido, acórdãos de 24 de janeiro de 2012, Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, n.° 25 e jurisprudência referida, e de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, n.° 32).

26 Assim, no caso de não ser possível uma interpretação do direito nacional conforme com a Diretiva 2004/18, a parte lesada pela não conformidade desse direito nacional com o direito da União poderia invocar a jurisprudência resultante do acórdão de 19 de novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, EU:C:1991:428), para obter, sendo caso disso, a reparação do dano sofrido (v., neste sentido, acórdão de 26 de março de 2015, Fenoll, C-316/13, EU:C:2015:200, n.° 48 e jurisprudência referida).

27 Em face das considerações precedentes, há que responder à primeira questão que o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que, na falta da sua transposição para o direito interno, preenche as condições para conferir aos particulares direitos que podem ser invocados nos órgãos jurisdicionais nacionais contra as entidades adjudicantes, desde que estas sejam entidades públicas ou tenham sido encarregadas, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e disponham, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares.” (sublinhados e sombreados nossos).

Desta pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia resulta, em suma, que:

- o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, é uma disposição incondicional e suficientemente precisa para ser invocada nos órgãos jurisdicionais nacionais, nomeadamente na falta da sua transposição para o direito interno, mas tal invocação não pode ser feita contra um particular, apenas produzindo efeitos directos contra o Estado, sendo irrelevante a qualidade em que este agiu, razão pela qual as disposições de uma directiva susceptíveis de produzir efeitos diretos podem ser invocadas não só contra uma entidade pública, mas também contra um organismo que, seja qual for a sua forma jurídica, tenha sido encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares;

- aparentemente a AICP enquadra-se no conceito de entidade adjudicante, na acepção do art. 1º n.° 9, da Directiva n.º 2004/18/CE, mas será uma entidade de direito privado que não presta qualquer serviço de interesse público sob controlo de uma autoridade pública, nem dispõe de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares – razão pela qual não reunirá as condições para lhe poderem ser opostas as disposições da Directiva n.º 2004/18/CE - o que, todavia, incumbe a este TCA Sul verificar;

- confirmando-se que a AICP não presta qualquer serviço de interesse público sob controlo de uma autoridade pública (ou que, prestando-o, não dispõe de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares), mas enquadra-se no conceito de entidade adjudicante, na acepção do art. 1º n.° 9, da Directiva n.º 2004/18/CE, incumbe a este TCA Sul interpretar o direito interno, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da Directiva n.º 2004/18/CE para atingir o resultado prosseguido pelo seu art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo [isto é, incumbe a este TCAS proceder a uma interpretação do direito nacional conforme com esta disposição da Directiva n.º 2004/18/CE], e dar, assim, cumprimento ao art. 288°, terceiro parágrafo, do TFUE, o que, de todo o modo, não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional.

In casu verifica-se que a AICP é uma entidade de direito privado que não presta qualquer serviço de interesse público sob controlo de uma autoridade pública (cfr. alíneas L) e N), dos factos provados), ou seja, a recorrente não pode invocar contra a mesma o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE.

De todo o modo, cumpre determinar se a AICP, em 2013 (ano em que ocorreu a abertura do procedimento em causa), se enquadrava no conceito de entidade adjudicante, na acepção do art. 1º n.º 9, da Directiva n.º 2004/18/CE, hipótese em que o direito nacional deverá ser interpretado conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da referida Directiva, o que, de todo o modo, não pode conduzir a uma interpretação contra legem do direito nacional.

Estatui o art. 1º n.º 9, da Directiva n.º 2004/18/CE, o seguinte:

“Por «entidades adjudicantes» entende-se o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais organismos de direito público.

Por «organismo de direito público» entende-se qualquer organismo:

a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial;

b) Dotado de personalidade jurídica; e

c) Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.

(…)” (sublinhados nossos).

A AICP só poderá ser considerada como entidade adjudicante, na acepção do n.º 9 deste art. 1º, caso se subsuma no conceito de organismo de direito público. Este conceito pressupõe a verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos:

1) - criação para a satisfação de necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial;

2) - personalidade jurídica (de direito público ou de direito privado);

3) - sujeição à influência dominante de um poder público (que implica a verificação alternativa de uma de três situações: actividade seja maioritariamente financiada pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; gestão esteja sujeita ao controlo por parte destes últimos; ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cuja maioria dos titulares seja designada pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público) [solução que o legislador nacional reproduz no art. 2º n.º 2, al. a), pontos i) e ii), do CCP].

Vejamos se os mesmos se encontram preenchidos.

1)

Este requisito desdobra-se em dois elementos fundamentais:

- criação para a satisfação de necessidades de interesse geral;

- actividade desenvolvida deve ter carácter não industrial ou comercial.

Quanto ao primeiro elemento, e como esclarece Bernardo Azevedo, Organismos de Direito Público - Uma Categoria Jurídica Autónoma de Direito Comunitário Intencionalmente Aberta e Flexível, in Estudos de Contratação Pública, Vol. III, 2010, págs. 63 e 64:

“Pelo que toca à imposição do ente ter sido criado, especificamente, para suprir necessidades de interesse geral, impõe-se, em primeira linha, sublinhar que o TJUE tem vindo a fazer uma interpretação generosa e alargada desta exigência, reconhecendo a presença deste atributo numa multiplicidade bastante heterogénea de actividades.

Temos, assim, que são tidas, designadamente, como actividades de interesse geral as que de seguida se passam a enunciar, ainda que sem qualquer pretensão de exaustividade: produção de documentos administrativos em regime de confidencialidade e de segurança (porque estreitamente ligada à preservação da ordem pública e ao funcionamento institucional do Estado); recolha, tratamento e eliminação de resíduos (porque intrinsecamente associada à protecção da saúde pública e do ambiente); organização de feiras (porque umbilicalmente destinada ao estímulo do comércio, quer por via do encontro entre produtores e comerciantes, quer por via da divulgação de informação sobre produtos comercializáveis junto dos consumidores); (…) organização de funerais (porque potenciadora do controlo das taxas de natalidade e mortalidade e, ainda, por razões de saúde pública); construção e comercialização de escritórios destinados a atrair a instalação de empresas privadas num município (porque favorável ao desenvolvimento económico local); exploração de parques florestais e de actividades de lazer conexas (porque funcionalizada à optimização dos índices de bem estar da população); gestão de seguros de doença (porque capaz de contribuir para a realização do princípio da solidariedade social); fornecimento de aquecimento urbano a habitações particulares e edifícios públicos (porque associado à melhoria das condições de vida das populações locais) e aquisição, desenvolvimento e produção ou co-produção de programas por organismos de radiodifusão (porque tendente à realização de relevantes interesses públicos de ordem cultural e social)” (sublinhado nosso).

Salientando Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, pág. 102, o seguinte:

“As necessidades de interesse geral devem ser necessidades de interesse colectivo, no sentido de não terem escopo puramente privado ou, como o TJUE referiu no seu acórdão de 15.11.1998 (caso Mannesmann), “actividades que beneficiam directamente a colectividade, por oposição aos interesses individuais ou de grupo”; tais necessidades podem portanto ser de índole nacional, regional, ou municipal, como também necessidades apenas vicinais ou bairristas”.

E concluindo Pedro Fernández Sánchez, O âmbito de aplicação do regime de contratação pública: organismos de direito público e entidades privadas (artigo 2.º, n.º 2, al a) do CCP), in Direito Administrativo, E-book, CEJ, 2014, in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/ Administrativo_fiscal/Direito_Administrativo.pdf, pág. 273, que:

“24. Em suma, prossegue “necessidades de interesse geral” qualquer entidade que promove (também, isto é, mesmo que não exclusivamente) a defesa de interesses da colectividade que possam ser autonomizados dos interesses privados dos seus associados ou dos grupos de pessoas que lhe incumba defender, e ainda que o faça apenas residualmente (cfr. JOÃO AMARAL E ALMEIDA / PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “A Aplicação do Regime de Contratação Pública aos «Organismos de Direito Público»”, in Temas..., cit., pp. 66-70).”.

No que concerne ao segundo elemento acima descrito [actividade desenvolvida ter carácter não industrial ou comercial], e como esclarece Pedro Fernández Sánchez, cit., págs. 273, 274, 275 e 277:

“26. Esclarecimento inicial: o “carácter industrial ou comercial” é uma expressão particularmente infeliz para sintetizar a intenção legislativa; pois, como esclareceu LÉGER (1), o critério-chave consiste em saber se a pessoa colectiva em causa tem uma “actividade que escape, total ou parcialmente, à lógica do mercado” (…)

27. Como entender e densificar a ideia de submissão ou subtracção à lógica do mercado e da livre concorrência? Esclarecimentos prestados pelo Tribunal de Justiça:

(…)

c) O indício mais decisivo neste sentido consiste na verificação de quem suporta o risco económico-financeiro da actividade dos operadores que actuam nesse mercado: um dos principais marcos identificadores da actividade industrial ou comercial cifra-se na circunstância de cada empresário suportar o risco económico-financeiro da sua actividade; é isso que pressiona o decisor a pautar as suas escolhas por critérios puramente económicos e de eficiência, visto que as consequências negativas de eventuais decisões assentes em critérios discriminatórios serão suportadas pela própria empresa, pelo que, à partida, a sua actividade não pode assentar senão em critérios de rendimento e rentabilidade – o que implica que o decisor já está pressionado pelo próprio mercado a escolher os co-contratantes que apresentem condições contratuais mais vantajosas, tornando desnecessário e supérfluo o recurso a um procedimento burocrático de contratação pública. Se, pelo contrário, mesmo no âmbito de um mercado concorrencial, um dos competidores é beneficiado com compensações financeiras por entidades públicas – ou se, pelo menos, existe a possibilidade, legal ou estatutariamente prevista, de receber tais compensações no caso de vir a suportar dificuldades económicas –, não pode afirmar-se que tal competidor é pressionado pelo risco económico-financeiro da sua actividade no sentido de escolher os seus co-contratantes de acordo com critérios puramente económicos.

(…)

31. Em suma: ao determinar que a “submissão à lógica do mercado e da livre concorrência” constitui o critério fundamental de aferição do “carácter industrial ou comercial”, o Tribunal de Justiça, também neste ponto, obriga o intérprete a recorrer a um método indiciário segundo o qual tem de apreciar o leque de todos os elementos de facto e de direito relevantes para confirmar se a pessoa colectiva se encontra ou não nas mesmas condições de mercado dos demais concorrentes ou se, pelo contrário, recebe privilégios, apoios, compensações financeiras ou prerrogativas públicas que afastam o risco económico-financeiro resultante das suas decisões e lhe garantem uma margem de escolha dos seus co-contratantes por motivos alheios a critérios de eficiência e de pura racionalidade económica na respectiva gestão (para exemplos de aplicação deste critério quanto à actividade de empresas sob forma privada, cfr. os casos reais apreciados in JOÃO AMARAL E ALMEIDA / PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “A Aplicação do Regime...”, cit., pp. 74-93)”.

Também Bernardo Azevedo, cit., págs. 71 e 72, refere a este propósito o seguinte:

“(…) teremos uma actividade de carácter não industrial ou comercial, sempre que a entidade em causa (i) actue em condições protegidas de mercado (“mercado público”), designadamente sob a dependência económica da autoridade pública de referência (ii) não tenha o lucro por sua finalidade precípua e, sobretudo, (iii) não suporte os riscos associados à sua actividade. Em última instância, decisivo é que nos defrontemos com uma entidade tendencialmente fora do mercado, cujo escopo principal associado à correspondente instituição não seja de inspiração mercantil(ista).

De todos estes elementos, o que mais tem vindo a ser destacado pelo TJUE é, justamente, o critério da autónoma responsabilização pelos riscos próprios da actividade desenvolvida. Na verdade e sem que se possa esquecer o peso atribuído, nalgumas situações específicas, à ausência de escopo lucrativo (Acórdãos Siepsa C-283/2000 e Taitotalo C-18/01) ou pelo menos à circunstância deste não (poder) ser o principal objectivo das entidades em causa, dúvidas não restam que o critério que tem acabado por se revelar decisivo é, afinal, o da assunção (ou não) pelas referidas entidades dos riscos associados à sua actividade, acabando por se concluir, muitas das vezes, que mesmo entidades estruturadas ou formatadas em termos empresariais acabam por estar dependentes dos poderes públicos, seja do ponto de vista de subsídios pontuais destinados a cobrir as perdas decorrentes da sua actividade, seja, no limite, na perspectiva de superação de eventuais riscos de ruptura financeira (Acórdãos Siepsa C-283/2000 e Taitotalo C-18/01)”.

Atenta a factualidade dada como assente em L) (em especial artigos primeiro e quarto, alíneas c) e d), dos Estatutos da AICP), O) e P) - da qual resulta que a AICP propõe-se nomeadamente estimular a indústria, não tem fins lucrativos e a esmagadora maioria das suas receitas tem origem em fundos públicos -, tem de concluir-se que a AICP foi criada para a satisfação de necessidades de interesse geral (concretamente do interesse geral inerente à promoção da indústria) com carácter não industrial ou comercial.

2)

Este requisito relativo à personalidade jurídica encontra-se verificado, atenta a factualidade dada como provada em L), conjugada com o disposto nos arts. 158º n.º 1, 167º n.º 1 e 168º, todos do Código Civil.

3)

Quanto a este terceiro requisito, relativo à sujeição à influência dominante de um poder público, o mesmo implica a verificação alternativa de uma de três situações:

- a actividade seja maioritariamente financiada pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público;

- a gestão esteja sujeita ao controlo por parte do Estado, das autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público;

- tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cuja maioria dos titulares seja designada pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.

No que respeita à primeira dessas situações, e como explica Pedro Fernández Sánchez, cit., págs. 265 e 266:

“9. Elementos de densificação do conceito de “financiamento maioritariamente público” (o Proc. University of Cambridge (2) serve de base fundamental do qual o Tribunal de Justiça nunca se afastou até hoje):

a) Determinação do limiar quantitativo a partir do qual se entende que os financiamentos públicos são maioritários nas receitas de uma entidade privada: solução mais simples, ou literal, segundo a qual “deve interpretar-se no sentido de que se trata de mais de metade” (cfr. Acórdão de 3 de Outubro de 2000, n.ºs 27-33).

b) Determinação de quais as receitas relevantes em face das quais o financiamento deve ser apurado: para o apuramento do peso relativo do financiamento obtido no contexto das receitas da pessoa colectiva, devem ser contabilizadas todas as suas receitas (“para se chegar a uma apreciação correcta da percentagem de financiamento público de um dado organismo, deverá ter-se em conta o conjunto das receitas de que beneficia, incluindo as resultantes de actividade comercial” – cfr. Acórdão de 3 de Outubro de 2000, n.º 36).

c) Determinação de qual o lapso temporal relevante para a contabilização das receitas da entidade adjudicante: devem ser contabilizadas as receitas previstas para o exercício orçamental em curso, ainda que, obviamente, por se tratar de um exercício não concluído, se apoie parcialmente em meras estimativas (por “imperativos de segurança jurídica”, que permitam assegurar algum “grau de previsibilidade”, levando em conta o facto de que “o financiamento de uma entidade [pode] variar de ano para ano”, “o cálculo do seu modo de financiamento deve efectuar-se com base em números disponíveis no início do exercício orçamental, ainda que a título de previsão” – cfr. Acórdão de 3 de Outubro de 2000, n.ºs 38-41).”

10. Questão-chave adicional: o que se entende por um verdadeiro “financiamento público”?

a) Necessidade de distinguir “financiamento público” e simples “receita (de proveniência) pública”: qualquer contrato oneroso celebrado com uma entidade pública deve implicar, obviamente, que o pagamento do preço corresponda a uma receita de origem pública.

Mas é evidente que esse preço não pode ser qualificado como “financiamento”: trata-se simplesmente do pagamento de uma contrapartida específica pela realização de uma prestação contratual no âmbito de uma relação sinalagmática livremente negociada entre as partes. Ora, apenas as prestações de financiamento ou de apoio, mediante auxílio financeiro sem contraprestação específica (desprovidas de um sinalagma contratual), podem ser qualificadas como “financiamento público” (cfr., desenvolvidamente, JOÃO AMARAL E ALMEIDA / PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “Os Pressupostos de Qualificação de uma Entidade Privada como «Entidade Adjudicante»: Em Especial, o Financiamento Maioritariamente Público”, in Temas de Contratação Pública, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 104-107).

b) Assim, se o intérprete puder identificar uma relação que se “assemelhe à existente nas relações comerciais normais nos contratos de natureza sinalagmática livremente negociados entre as partes”, deve descartar a existência de um financiamento (cfr. Acórdão de 3 de Outubro de 2000, n.º 25); o financiamento deve ficar reservado para os casos em que se observa “a criação ou o aprofundamento de um nexo específico de subordinação ou de dependência. Apenas as prestações de financiamento ou de apoio, mediante auxílio financeiro sem contra-prestação específica, das actividades da entidade em causa poderão qualificar-se como «financiamento público»” (ibidem, n.º 21).” (sublinhados nossos).

Cumpre salientar que os financiamentos europeus internamente distribuídos pelo Estado devem-se considerar, para todos os efeitos, como financiamento público (até porque são pagos pelas autoridades nacionais e, em caso de recuperação por utilização indevida, é também a estas que cabe adoptar os procedimentos necessários para o efeito).

Efectivamente, e como escreveu Rui Medeiros, Âmbito do novo regime da contratação pública à luz do princípio da concorrência, CJA n.º 69, Maio/Junho de 2008, pág. 26:

“A qualificação de uma pessoa colectiva - independentemente da sua natureza pública ou privada - como organismo de direito público pressupõe ainda, nos termos do art. 2.°, n.° 2, alínea a), subalínea ii), do Código, que ela seja maioritariamente financiada por entidades adjudicantes, esteja sujeita ao seu controlo de gestão ou tenha um órgão de administração, direcção ou fiscalização cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada pelas mesmas. A lei, na esteira da normação comunitária, prevê assim, ao lado das situações em que haja um financiamento maioritariamente público - que, se por um lado não se confunde com as receitas obtidas pela co-contratante como contrapartida dos serviços prestados, dos bens fornecidos ou das obras executadas, não deixa de abranger, por outro, o financiamento através de fundos comunitários (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, 1998, p. 65 - cfr., para maiores desenvolvimentos, CLÁUDIA VIANA, Contratação pública e empresas públicas, pp. 24-25) -, as hipóteses em que a pessoa colectiva em causa é controlada por uma entidade adjudicante.” (sublinhados e sombreados nossos).

Ora, face à factualidade dada como provada em O) e P), tem de concluir-se que também este requisito se encontra preenchido.

Do exposto resulta que a AICP era, em 2013, um organismo de direito público e, consequentemente, enquadrava-se no conceito de entidade adjudicante, na acepção do n.º 9 do art. 1º, da Directiva n.º 2004/18/CE, o que implica que o direito nacional tenha de ser interpretado conforme com o art. 48º [n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo], da referida Directiva, no qual se estatui o seguinte:

“2. A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios a seguir indicados, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, dos produtos ou dos serviços:

a) i) (…)

ii) Lista dos principais fornecimentos ou serviços efectuados durante os três últimos anos, com indicação dos montantes, datas e destinatários, públicos ou privados. Os fornecimentos e as prestações de serviços serão provadas:

- quando o destinatário tiver sido uma entidade adjudicante, por meio de certificados emitidos ou visados pela entidade competente,

- quando o destinatário tiver sido um adquirente privado, por declaração reconhecida do adquirente ou, na sua falta, por simples declaração do operador económico;

(…)” (sublinhado nosso).

No vício ora em apreciação, a recorrente põe em causa a validade das exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento (isto é, exigência de declaração emitida pelo cliente e de esta ser impressa em papel timbrado e com assinatura reconhecida).

Vejamos.

Os requisitos de capacidade técnica previstos no artigo 8º, alíneas a) e c), do programa do procedimento, têm de ser comprovados maxime através dos documentos indicados no artigo 12º, alíneas c) [declaração do cliente, em papel timbrado e carimbado, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo VIII, a qual deverá conter o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência] e f) [declaração do cliente em papel timbrado e carimbado, de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo IX, a qual deverá conter o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência], respectivamente, desse programa.

A ora recorrente foi excluída, pois, e no que respeita às exigências contidos neste artigo 12º:

- al. c), as declarações dos clientes que juntou não continham o reconhecimento da assinatura [a AICP acabou por não dar relevo ao facto de as declarações da Normática não constarem de papel com o respectivo timbre, já que apenas considerou essencial que as declarações contivessem a informação exigida no Anexo VIII (mesmo que o respectivo modelo não fosse respeitado) e o reconhecimento da assinatura – cfr. relatório final -, ou seja, a falta de respeito pelo modelo do Anexo VIII (incluindo a falta de papel timbrado) não foi motivo de exclusão da ora recorrente, razão pela qual não cumpre averiguar da legalidade de tal exigência, pois o acto impugnado é a deliberação da Direcção da AICP, de 27.3.2014, que determinou a exclusão da candidatura da recorrente, e não directamente o programa do procedimento – cfr. art. 100º n.ºs 1 e 2, este último a contrario, do CPTA];

- al. f), não juntou qualquer declaração dos clientes, mas apenas facturas.

Começando pela análise da exigência contida nesta al. f) que determinou a exclusão da candidatura da recorrente. Defende a recorrente que o operador económico (in casu, a ora recorrente) pode sempre juntar uma declaração por si subscrita para prova das prestações de serviços, desde que não tenha na sua posse uma declaração passada pelo adquirente privado, não tendo que comprovar qualquer impossibilidade na obtenção da declaração do adquirente privado.

Conforme decorre do relatório final, não foi permitido que a recorrente provasse os requisitos mínimos de capacidade técnica, previstos no artigo 8º n.º 1, al. c), do programa de procedimento, por declaração unilateral, sendo-lhe exigido para o efeito que apresentasse declaração do cliente, atento o prescrito no artigo 12º, al. f), do programa do procedimento, e uma vez que se considerou que o motivo invocado para a falta de apresentação da declaração do cliente (interlocutores da maior parte das instituições não se encontrarem em actividade) não justificava a impossibilidade de obtenção das declarações exigidas, dado que os serviços são prestados às instituições e não aos respectivos interlocutores.

Ora, a exigência de declaração do cliente para prova dos requisitos mínimos de capacidade técnica previstos no artigo 8º n.º 1, al. c), do programa de procedimento, é adequada, sem, todavia, ir além do que é razoavelmente necessário para esse fim, pois, por um lado, garante uma maior segurança na comprovação desses requisitos, e, por outro lado, permite o controlo da causa de exclusão prevista no art. 184º n.º 2, al. j), do CCP, ou seja, tal exigência respeita os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da desburocratização e eficiência, bem como o disposto no art. 376º n.º 2, 1ª parte, do Código Civil (nos termos do qual apenas se consideram como provados os factos declarados num documento que sejam contrários aos interesses do declarante, ou seja, de acordo com esta norma a declaração unilateral da recorrente não prova que esta prestou os serviços declarados). Acresce que tal exigência não viola, como alegado pela recorrente, o art. 88º n.º 1, do CPA de 1991, e o art. 342º, do Código Civil - pois estes dois normativos legais regulam a matéria do ónus da prova e não a relativa aos meios de prova admissíveis e respectiva força probatória -, nem o art. 88º n.º 2, do CPA de 1991, dado que esta norma não regula a força probatória dos documentos (designadamente desta norma não decorre que a admissão que um interessado faz de um facto que lhe é favorável implica que se considere como provado esse facto).

Além disso, o motivo invocado pela recorrente para a falta de apresentação da declaração do cliente (interlocutores da maior parte das instituições não se encontrarem em actividade), e pelas razões exaradas no relatório final, não consubstancia qualquer impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção da declaração do adquirente privado (pois, designadamente, nada foi alegado no sentido de que foi tentada, directamente juntos dos adquirentes privados, a obtenção das declarações e que estes não se encontravam em actividade ou que se recusaram a passá-las).

Conclui-se, assim, que o acto de exclusão da candidatura da recorrente com fundamento no artigo 12º, al. f), do programa do procedimento, é compatível com o direito nacional.

Além disso, esta interpretação é conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE.

Com efeito, por acórdão deste TCA Sul de 29 de Janeiro de 2015 foi decidido submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia três questões prejudiciais, sendo a segunda questão do seguinte teor:

“2ª O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que não permitem ao operador económico provar as prestações de serviços através de declaração assinada pelo próprio, excepto se este comprovar impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado?”.

O Tribunal de Justiça da União Europeia por acórdão de 7.7.2016 respondeu à referida questão prejudicial do seguinte modo:

“2) O artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, como as que estão em causa no processo principal, que não permitem a um operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral, exceto se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado.”.

Tal resposta assentou na seguinte fundamentação:

“Quanto à segunda questão

28 Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 se opõe à aplicação de regras, estabelecidas por uma entidade adjudicante, que não permitem ao operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral, exceto se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado.

29 A este respeito, há que recordar, a título preliminar, que o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 prevê que a capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada pela apresentação de uma lista dos principais fornecimentos ou serviços efetuados durante os três últimos anos que precederam a publicação do anúncio de concurso.

30 No caso de o destinatário dessas operações ser um adquirente privado, o segundo travessão desta disposição prevê que a prova desses fornecimentos ou serviços pode ser feita de duas formas, concretamente, «por declaração reconhecida do adquirente ou, na sua falta, por simples declaração do operador económico».

31 A questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio diz precisamente respeito à relação entre estes dois meios de prova, na medida em que pretende determinar se estão em pé de igualdade, podendo o operador demonstrar livremente a sua capacidade técnica de forma indiferenciada quer por declaração reconhecida do adquirente quer por simples declaração por si redigida, ou se, pelo contrário, o legislador da União estabeleceu uma hierarquia entre os referidos meios de prova, estando o recurso de um operador a tal declaração unilateral limitado apenas às hipóteses em que não consegue obter a referida declaração reconhecida.

32 A este respeito, importa constatar que os termos em que está redigido o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, atendendo ao seu sentido habitual na linguagem corrente, não suscitam qualquer dúvida razoável.

33 Com efeito, conforme pôs em evidência o advogado-geral no n.° 43 das suas conclusões, a expressão «na sua falta», empregue na referida disposição, remete, no seu sentido comum, para uma relação não de equivalência, mas de subsidiariedade entre os meios de prova em questão.

34 Daqui resulta que, numa interpretação literal, o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser entendido no sentido de que um operador económico só pode ser autorizado pelas entidades adjudicantes a fazer a prova da sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral se não conseguir obter a declaração reconhecida do adquirente privado.

35 De resto, essa interpretação é corroborada pelo contexto em que são utilizados os termos deste artigo e pelos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2004/18 (v., neste sentido, acórdão de 22 de março de 2012, GENESIS, C-190/10, EU:C:2012:157, n.° 41 e jurisprudência referida).

36 Em primeiro lugar, no que diz respeito ao contexto do artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que esta disposição estabelece um sistema fechado que limita os modos de avaliação e de verificação de que dispõem as entidades adjudicantes (v., neste sentido, acórdão de 18 de outubro de 2012, Édukövízig e Hochtief Construction, C-218/11, EU:C:2012:643, n.° 28). Daqui decorre que, embora as referidas entidades não possam estabelecer novos meios de prova na matéria, também não podem limitar o alcance dos meios de prova já previstos.

37 Ora, só uma interpretação literal do artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, conforme resulta do n.° 34 do presente acórdão, é compatível com este contexto. Com efeito, é ponto assente que uma leitura alternativa desta disposição, segundo a qual as entidades adjudicantes deveriam permitir a qualquer operador económico a livre escolha entre um ou outro dos meios de prova previstos, prejudicaria o efeito útil e, consequentemente, o próprio alcance do meio de prova baseado na declaração reconhecida do adquirente privado, na medida em que é verosímil que cada operador se limitaria, em todos os casos, a apresentar uma declaração unilateral para dar cumprimento a esta disposição.

38 Em segundo lugar, no que se refere aos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2004/18, importa salientar que o sistema nela estabelecido se destina, nomeadamente, como resulta dos seus considerandos 2, 4 e 46, a evitar a distorção de concorrência entre os proponentes privados e a assegurar o respeito pelos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento.

39 Ora, é igualmente coerente com a prossecução dos objetivos indicados no número precedente do presente acórdão uma interpretação literal do artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, como resulta do n.° 34 do presente acórdão, destinada a privilegiar o meio de prova assente numa declaração reconhecida, emitida pelo cliente privado do operador económico em causa, na medida em que, por um lado, garante maior transparência e segurança jurídica quanto à efetiva capacidade técnica deste operador e, por outro, permite prevenir o controlo sucessivo das declarações fornecidas pelos operadores económico, que a entidade adjudicante deve efetuar nos termos do artigo 44.°, n.° 1, e do artigo 45.°, n.° 2, alínea g), da Diretiva 2004/18.

40 Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio geral do direito da União, as regras estabelecidas pelas entidades adjudicantes quanto à utilização dos dois meios de prova previstos no artigo 48.°, n.° 2, alínea a, ii) segundo travessão, da Diretiva 2004/18 não devem exceder o necessário para alcançar os objetivos pretendidos pela mesma diretiva (v., neste sentido, acórdão de 22 de outubro de 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, n.° 29 e jurisprudência referida).

41 Daqui resulta que, como salientaram o advogado-geral do n.° 50 das suas conclusões e a Comissão nas suas observações escritas, são desproporcionais as regras de um procedimento de concurso que só autorizem um operador económico a apresentar uma declaração unilateral para comprovar a sua capacidade técnica se demonstrar a impossibilidade absoluta de obter uma declaração do adquirente privado. Com efeito, essas regras geram para o operador um ónus excessivo relativamente ao que é necessário para evitar a distorção de concorrência e assegurar o respeito pelos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento no domínio dos contratos públicos.

42 Em contrapartida, são conformes com o princípio da proporcionalidade as regras de um procedimento de concurso nos termos das quais um operador económico possa também utilizar tal declaração unilateral quando demonstre, através de elementos objetivos e a verificar caso a caso, a existência de uma dificuldade séria que o impeça de obter essa declaração, por exemplo, devido à má vontade do adquirente privado em causa, na medida em que estas regras não geram para o operador em questão um ónus probatório excessivo em relação à prossecução desses mesmos objetivos.

43 Sem prejuízo das verificações a efetuar pelo órgão jurisdicional de reenvio, este parece ser o caso das regras constantes do procedimento de concurso estabelecido pela AICP e que são contestadas no âmbito do litígio no processo principal.

44 Atendendo às considerações precedentes, há que responder à segunda questão que o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, como as que estão em causa no processo principal, que não permitem a um operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral, exceto se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado.”.

Do exposto decorre que o acórdão recorrido não incorreu em erro ao julgar improcedente o presente vício, razão pela qual, também nesta parte, deverá improceder o presente recurso.

A candidatura da ora recorrente foi igualmente excluída, e no que respeita às exigências contidos no artigo 12º, al. c), do programa do procedimento, visto que as declarações dos clientes que juntou não continham o reconhecimento da assinatura, argumentando a mesma que a entidade adjudicante não lhe podia fazer tal exigência. Passando à análise desta exigência contida nessa al. c) que determinou a exclusão da candidatura da recorrente.

Conforme decorre do relatório final, não foi permitido que a recorrente provasse os requisitos mínimos de capacidade técnica, previstos no artigo 8º n.º 1, al. a), do programa de procedimento, por mera declaração do adquirente privado, sendo-lhe exigido que tal declaração contivesse o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência, atento o disposto no artigo 12º, al. c), do programo do procedimento.

Ora, a exigência de que a declaração do adquirente privado contivesse o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência, para prova dos requisitos mínimos de capacidade técnica, previstos no artigo 8º n.º 1, al. c), do programa de procedimento, não é adequada, pois vai além do necessário para provar a capacidade técnica do operador económico em causa, sendo exageradamente formalista, dado que se a entidade adjudicante tiver dúvidas quanto à veracidade do documento que lhe é apresentado sempre poderão ser pedidas informações complementares que sejam susceptíveis de demonstrar a autenticidade da declaração do adquirente privado apresentada. Acresce que tal exigência é susceptível de dissuadir determinados potenciais candidatos, sobretudo estrangeiros, de apresentarem uma proposta, ao serem confrontados com a dificuldade prática (devido aos prazos fixados pelo anúncio de concurso para a apresentação das candidaturas e às divergências existentes entre as diferentes legislações nacionais quanto ao reconhecimento das assinaturas dos actos) em cumprirem este requisito suplementar. Finalmente, tal exigência mostra-se contrária ao estatuído no art. 374º n.ºs 1 e 2, do Cód. Civil, nos termos do qual a assinatura de um documento particular considera-se verdadeira quando reconhecida ou não impugnada pela parte contra quem o documento é apresentado, mas se tal parte (e só nessa hipótese) impugnar a veracidade da assinatura ou declarar que não sabe se é verdadeira, não lhe sendo ela imputada, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade, mas inexiste qualquer imposição no sentido de que tal prova seja feita através do reconhecimento da assinatura.

Dito de outro modo, tal exigência desrespeita os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da desburocratização e eficiência, bem como o disposto no art. 374º n.ºs 1 e 2, do Cód. Civil, mas não viola o art. 88º n.º 1, do CPA de 1991, e o art. 342º, do Código Civil - pois estes dois normativos legais regulam matéria que não está aqui em apreciação, concretamente a relativa ao ónus da prova -, nem o art. 88º n.º 2, do CPA de 1991, o qual não regula a autoria da assinatura dos documentos particulares.

Conclui-se, assim, que o acto de exclusão da candidatura da recorrente com fundamento no artigo 12º, al. c), do programa do procedimento, é incompatível com o direito nacional.

Além disso, esta interpretação é conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE.

Efectivamente, por acórdão deste TCA Sul de 29 de Janeiro de 2015 foi decidido submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia três questões prejudiciais, sendo a terceira questão do seguinte teor:

“3ª O disposto no art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de normas, estabelecidas por entidade adjudicante, que, sob pena de exclusão, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência?”.

O Tribunal de Justiça da União Europeia por acórdão de 7.7.2016 respondeu à referida questão prejudicial do seguinte modo:

3) O artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, como as que estão em causa no processo principal, que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência.”.

Tal resposta assentou na seguinte fundamentação:

“Quanto à terceira questão

45 Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 se opõe à aplicação de regras, estabelecidas por uma entidade adjudicante, que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência.

46 A este respeito, importa salientar que a expressão constante do artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, em língua francesa, «certification de l’acheteur», na versão em língua portuguesa lê-se «declaração reconhecida do adquirente», o que leva a pensar que, para ser válida, a declaração do adquirente privado deve conter uma assinatura reconhecida.

47 Todavia, como salientam as partes que apresentaram observações escritas, a redação da maioria das outras versões linguísticas desta disposição está formulada noutros termos, os quais parecem levar a uma interpretação menos restritiva do alcance desse meio de prova. Com efeito, resulta, nomeadamente, das versões em língua alemã («vom Erwerber ausgestellte Bescheinigung»), espanhola («certificado del comprador»), italiana («attestazione dell’acquirente») e inglesa («purchaser’s certification») que a expressão «declaração reconhecida do adquirente» deve ser entendida no sentido de que permite ao operador económico fazer a prova da sua capacidade técnica através de um simples documento redigido, sem qualquer formalismo específico, por um ou mais dos seus clientes privados, que ateste os principais fornecimentos ou serviços efetuados durante os três últimos anos, com indicação dos montantes e datas dessas prestações.

48 Importa recordar, a respeito desta divergência linguística, que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a redação utilizada numa das versões linguísticas de uma disposição do direito da União não pode servir de base única à interpretação dessa disposição e também não lhe pode ser atribuído caráter prioritário em relação às outras versões linguísticas. Com efeito, as disposições do direito da União devem ser interpretadas e aplicadas de maneira uniforme, à luz das versões redigidas em todas as línguas da União. Assim, em caso de divergência entre as diversas versões linguísticas de um texto de direito da União, a disposição em questão deve ser interpretada em função da economia geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento (acórdão de 15 de outubro de 2015, Grupo Itevelesa e o., C-168/14, EU:C:2015:685, n.° 42 e jurisprudência referida).

49 No que se refere à economia geral do artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, conforme foi recordado no n.° 36 do presente acórdão, este artigo estabelece um sistema fechado que limita a possibilidade de que dispõem as entidades adjudicantes de prever novos meios de prova ou de formular exigências suplementares que acarretem uma alteração substancial quanto à natureza e às condições de produção dos meios já previstos.

50 Ora, impõe-se constatar que a exigência do reconhecimento da assinatura da declaração do adquirente privado introduziria um formalismo constitutivo de uma tal alteração substancial ao primeiro dos dois meios de prova previstos no artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, tornando mais complexas as diligências a realizar por um operador económico para cumprir as exigências do seu ónus probatório, o que seria contrário à economia geral deste artigo.

51 Quanto à finalidade da Diretiva 2004/18, há que recordar que, como resulta dos seus considerandos 1 e 2, a mesma estabelece regras de coordenação destinadas, nomeadamente, a simplificar e a modernizar os processos nacionais de adjudicação de contratos públicos, a fim de facilitar a livre circulação de mercadorias, a liberdade de estabelecimento, a livre prestação de serviços e a abertura à concorrência desses contratos.

52 Em especial, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, esta diretiva visa favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, como enuncia o seu considerando 32 (v., neste sentido, acórdãos de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, n.° 34, e de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, n.° 34).

53 Ora, como salientou o advogado-geral nos n.os 80 e 81 das suas conclusões, o facto de se subordinar o valor probatório da declaração do adquirente privado à autenticação da sua assinatura por uma terceira entidade introduziria um formalismo suscetível não de abrir os contratos públicos à maior concorrência possível, mas de restringir e limitar a participação dos operadores económicos, nomeadamente estrangeiros, nesses contratos.

54 Com efeito, devido aos prazos reduzidos normalmente fixados para a apresentação das candidaturas nos procedimentos de concurso e às divergências existentes entre as diferentes legislações nacionais quanto ao reconhecimento das assinaturas dos atos, não é de excluir que vários operadores, sobretudo estrangeiros, poderiam ser dissuadidos de apresentar as suas propostas, perante a dificuldade prática de apresentar, no Estado-Membro onde decorre o procedimento de adjudicação do contrato, uma declaração com a assinatura regularmente reconhecida.

55 Por consequência, a economia geral e a finalidade da Diretiva 2004/18 levam a optar pela interpretação segundo qual a «declaração reconhecida» do adquirente privado, que figura na versão em língua portuguesa do artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, desta diretiva, requer apenas a apresentação de uma declaração redigida por esse adquirente, não podendo as entidades adjudicantes exigir outro formalismo, como o reconhecimento da assinatura do referido adquirente por uma qualquer entidade competente.

56 Em face das considerações precedentes, há que responder à terceira questão que o artigo 48.°, n.° 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, como as que estão em causa no processo principal, que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência.”.

Conclui-se, assim, que o acórdão recorrido incorreu em erro ao julgar improcedente o presente vício, razão pela qual, nesta parte, deverá proceder o presente recurso.

Do exposto resulta que o presente recurso jurisdicional deverá ser julgado parcialmente procedente, revogando-se o acórdão recorrido de 6.8.2014, no segmento em que não declarou a ilegalidade da deliberação, de 27.3.2014, da Direcção da AICP que excluiu a candidatura da recorrente nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 12º, do programa do procedimento, por esta não ter junto as declarações dos adquirentes privados com o reconhecimento das assinaturas, e, em consequência, declarando-se tal ilegalidade da referida deliberação.

Uma vez que a recorrente e a AICP ficaram vencidas, deverão suportar as custas do presente recurso jurisdicional e, em 1ª instância, da reclamação para a conferência, em partes iguais (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).

A presente causa tem valor superior a € 275 000 (concretamente o seu valor ascende a € 461 285 – cfr. fls. 143, dos autos em suporte de papel), mas na presente instância recursiva (na 1ª instância esta questão não se coloca, pois é aplicável a tabela II-A, anexa ao RCP – cfr. o respectivo art. 7º n.º 1 -, ou seja, o montante da taxa de justiça é fixo, ascendendo a 2 UC; situação distinta se verifica em sede recursiva em que é aplicável a tabela I-B, anexa ao RCP – cfr. os respectivos arts. 6º n.º 2 e 7º n.º 2) não se justifica a dispensa (total ou parcial) do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do art. 6º n.º 7, parte final, do RCP, pois, por um lado, tal remanescente não é de montante muito elevado (dado que, para além dos € 275 000, ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada € 25 000 ou fracção, 1,5 UC, pois é aplicável a tabela I-B, anexa ao RCP, ou seja, in casu o remanescente ascende a 12 UC), e, por outro lado, o recurso jurisdicional apresenta alguma complexidade.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

I- Julgar parcialmente procedente o presente recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido de 6.8.2014, no segmento em que não declarou a ilegalidade da deliberação, de 27.3.2014, da Direcção da AICP que excluiu a candidatura da recorrente nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 12º, do programa de procedimento, por esta não ter junto as declarações dos adquirentes privados com o reconhecimento das assinaturas, e, em consequência, declarar tal ilegalidade da referida deliberação.

II- Custas do presente recurso jurisdicional e, em 1ª instância, da reclamação para a conferência pela recorrente e pela AICP, em partes iguais.

III- a) Registe e notifique.

b) Transitado o presente acórdão, comunique conforme solicitado a fls. 457, dos autos em suporte de papel, pelo TJUE.

Lisboa, 20 de Abril de 2017

(Catarina Jarmela - relatora)

(Maria Helena Canelas)

(António Vasconcelos)

(1) Advogado-Geral, nas Conclusões apresentadas, em 16 de Setembro de 1997, no processo C-44/96 – Mannesmann.

(2) Processo C-380/98.