Fundamentação de direito
1. Da nulidade da decisão administrativa
Insurge-se a Recorrente quanto ao facto de o Tribunal a quo não ter considerado nula a decisão administrativa por violação do disposto no art.º 25.º n.º 4 da Lei nº 107/2009, defendendo que, apesar de ter sido apresentada defesa na fase administrativa, não foram indicados quaisquer factos provados, tendo-se feito remissão para os autos de notícia, o que só seria possível se a arguida não tivesse exercido o direito de defesa.
Adiantamos, desde já, que não assiste razão à arguida quanto a este aspeto, tal como foi entendido de forma clara e devidamente apreciada pelo Tribunal a quo, que passamos a transcrever.
“De facto, na decisão administrativa proferida em 13/3/2023, tal como consentido pelo art. 25.º, n.º 6, da Lei n.º 107/2009, foram dados por reproduzidos os termos da proposta de fls. 64 dos autos administrativos, sendo que naquela proposta mostram-se perfeitamente descritos os factos imputados à recorrente, ou seja, aqueles que se descreveram sob a epígrafe “II Infração imputada” e ainda outros que, de forma dispersa, vão sendo descritos ao longo da proposta, estando claramente descritas as circunstâncias em que o veículo circulava, quem o tripulava, por quem era acompanhado o respetivo condutor e a atividade desenvolvida quer pela recorrente, quer pelos seus trabalhadores fiscalizados, bem como a circunstância de, na ocasião da fiscalização, não se fazerem acompanhar de livrete individual de controlo.
Em conclusão, entendemos que a decisão administrativa, ao contrário do que a recorrente invoca, descreve pormenorizadamente os fatos provados.”
Importa desde já esclarecer que o direito de mera ordenação social assenta em razões distintas das que presidem ao direito penal, tutelando bens jurídicos essenciais à comunidade e intervindo como último ratio na defesa desses valores fundamentais. O direito de mera ordenação social, não é mais que um ordenamento sancionatório alternativo, cuja desobediência não reveste a ressonância moral característica do direito penal. Não pode, por isso, equiparar-se o processo penal e as suas exigências de forma e de fundo, ao processo contraordenacional e à maneira como o mesmo deve ser conduzido e julgado, quando as infrações que são perseguidas num e noutro, já que são, qualitativa e quantitativamente, diferentes, não justificando o regime substantivo e adjetivo das contraordenações e a natureza, finalidade e sancionamento destas últimas um tratamento similar ou sequer próximo do que é dispensado e reclamado pelos direitos do arguido e pela sua defesa contra os crimes que lhe são imputados e que podem degenerar na perda da liberdade daquele[1].
Como é sabido a Lei n.º 107/2009, de 14/09, regula o regime processual das Contraordenações Laborais e da Segurança Social, sendo certo que o artigo 13.º regula a disciplina do auto de notícia e o artigo 15.º dita os seus elementos constitutivos, ou seja, os elementos que devem constar do auto de notícia, a saber: os factos que constituem infração, o dia, a hora, o local e as circunstâncias do cometimento dos factos e o que poder ser averiguado sobre a identificação do arguido, o nome e categoria do autuante ou participante e identificação de eventuais testemunhas.
Por outro lado, o artigo 41º, nº 1 do DL 433/82, de 27/10, sob a epígrafe direito subsidiário prescreve que “sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal”. Acresce dizer que, por força do artigo 60.º, da Lei nº 107/2009, de 14/09, as contraordenações laborais são reguladas, subsidiariamente, pelo RGCO.
Resulta do prescrito no n.º 1, do art.º 25.º da Lei n.º 107/2009, de 14/09 (doravante RPCLSS) que, a «decisão que aplica a coima e ou as sanções acessórias contém”:
- a)A identificação dos sujeitos responsáveis pela infracção;
- b)- A descrição dos factos imputados, com indicação das prova obtidas;
- c)- A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão;
- d)A coima e as sanções acessórias.
3- A decisão contém ainda a ordem de pagamento da coima no prazo máximo de 10 dias após o carácter definitivo ou o trânsito em julgado da decisão.
4- Não tendo o arguido exercido o direito de defesa nos termos do n.º 2 do artigo 17.º e do n.º 1 do artigo 18.º, a descrição dos factos imputados, das provas, e das circunstâncias relevantes para a decisão é feita por simples remissão para o auto de notícia, para a participação ou para o auto de infracção.
5- A fundamentação da decisão pode consistir em mera declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas de decisão elaborados no âmbito do respectivo processo de contra-ordenação».
Daqui resulta inequívoco que, os ns.º 1 a 3 seguem praticamente os termos do art.º 58.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, com as respetivas alterações, designadamente a introduzida pelo DL n.º 244/95, de 14/09 e rege o que concerne aos termos da decisão administrativa.
É de salientar, que apesar de, quer a decisão administrativa, quer a decisão judicial estarem sujeitas à fundamentação, quanto aos factos e ao direito, desde logo por imposição do prescrito no art.º 205.º da CRP, as decisões proferidas no foro contraordenacional não estão oneradas com o mesmo grau de rigor e exigência de explanação, impostos à sentença penal.
Podemos assim afirmar, que a decisão administrativa obedece a uma estrutura mais simples que a decisão judicial (art.º 374.º do CPP, aplicável “ex vi” do art.º 41.º do RGCO), que no caso se mostra observada.
A decisão administrativa de acordo com as alíneas b) e c) do n.º 1 do citado artigo apenas tem de conter a descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas e a fundamentação da decisão, não se prevendo em lado algum nem que os factos tenham que estar catalogados, nem que a fundamentação seja extensiva, nem se exige o exame critico das provas, a que alude o n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal. É de assinalar, que o n.º 4 do citado artigo se satisfaz, desde que verificados os respetivos requisitos, com uma mera remissão para os autos de noticia ou de infração ou para a participação, o que mostra que a lei decididamente optou por simplificar a decisão administrativa.
O que o legislador pretendeu ao enunciar os requisitos da decisão administrativa condenatória foi que fosse fácil e claramente apreensível para o arguido as razões de facto e de direito que conduzem à sua condenação, de forma a permitir que se possa defender adequadamente, possibilitando-lhe ainda um juízo de oportunidade sobre a conveniência da impugnação judicial e, simultaneamente, já em sede judicial, permitir que o tribunal conheça o processo lógico de formação da decisão administrativa[2].
Como se refere o Ministério Público em sede de resposta ao recurso “O que se pretende em sede de processo contraordenacional é que o arguido fique ciente dos factos que lhe são imputados e das sanções que lhe são aplicadas e que se possa defender dessas acusações, não sendo exigível que uma decisão administrativa contenha todos os requisitos que uma sentença penal tem que ter.”
Acresce ainda dizer que o citado art.º 25.º, rege o conteúdo da decisão administrativa de forma suficiente, não carecendo de ser integrado por outros diplomas, existindo uma enorme diferença entre esta decisão e uma sentença judicial, pois aquela não vale mais, no fundo, do que uma simples acusação, como resulta do disposto no art.º 37 do RPCLSS aliás como também dispõe o art.º 62 do RGCO[3], não fazendo assim, também por esta razão, qualquer sentido exigir da decisão administrativa o mesmo rigor que uma decisão judicial tem de ter.
De retorno ao caso dos autos, basta proceder à leitura da decisão administrativa, para constatar que a mesma contem a descrição dos factos, em termos objetivos e subjetivos, que são imputados à arguida, com a indicação das provas obtidas, a indicação das normas segundo as quais se pune a infração e a fundamentação da decisão, mostrando-se observado, além do mais a al. b), do n.º 1, do art.º 25.º, do RPCLSS.
No que respeita à descrição dos factos que consta da decisão administrativa salientamos que, apesar de em sede de factos provados se remeter para os dois autos de noticia, o certo é que na decisão administrativa estão transcritos os factos que constam de tais autos de noticia, os quais descrevem de forma linear, os factos que integram as infrações. Constando tal, também do alegado pela arguida em sede de defesa, o que nos permite concluir que a arguida está bem ciente dos factos que lhe são imputados e pode com base na sua perceção defender-se da forma adequada como o fez.
Ao invés, do entendido pela arguida, a decisão administrativa não padece de nulidade, uma vez que da mesma constam suficientemente descriminados os factos que lhe são imputados, com a indicação das respetivas provas e com a necessária fundamentação de facto e de direito.
Em suma, a decisão administrativa contém todos os elementos previstos na lei para que se possa afirmar que a arguida pôde exercer de forma cabal o seu direito de defesa, como aliás exerceu, não padecendo a decisão administrativa da arguida nulidade.
Improcede nesta parte o recurso.
2. Da insuficiência da matéria de facto
Insurge a Recorrente quanto ao facto de não se ter feito constar dos factos provados, os factos, por si alegados, quanto à sua natureza de sociedade anonima de capitais públicos, integrada no regime empresarial do Estado ou regime empresarial local e se encontrar afeta a fins exclusivamente públicos. Conclui assim pela insuficiência da matéria de facto para se poder proceder à análise da questão respeitante à exclusão da sua responsabilidade contraordenacional.
Vejamos se lhe assiste razão:
O vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, está previsto no art.º 410.º n.º 2 al. a) CPP. e verifica-se quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre factos relevantes para a decisão, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum. O que significa que este vício ocorre quando a matéria de facto fixada se apresenta insuficiente para a decisão de direito.
Melhor, dizendo, o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito, ou seja, quando o tribunal não investiga toda a matéria de facto com interesse para a decisão. É de referir que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não com a falta de prova para a decisão da matéria de facto provada.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é impeditivo de bem se decidir, já que o julgador deixa de indagar factos essenciais à decisão de direito, que constavam da acusação, da defesa ou resultantes da decisão da causa, impedindo de bem decidir no plano do direito,
Como se refere no parecer junto aos autos pelo Ministério Público, “Existe insuficiência da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito, ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito.”
Não é o caso dos autos, na verdade a factualidade apurada revela-se de suficiente para a subsunção dos factos ao direito a aplicar, designadamente no que respeita à apreciação da questão respeitante à responsabilidade contraordenacional da arguida/recorrente.
Na verdade, a natureza da arguida EMP01..., não consta dos factos provados, designadamente, que se trata de uma sociedade anónima de capitais púbicos, criada pelo Governo por via do DL n.º 117/96, de 06.08 e alterada por via do DL n.º 471/99, de 06.11, que está integrada no regime empresarial do Estado ou no regime empresarial local. E também não está dado como provado que a EMP01... se encontra afeta a fins exclusivamente públicos. Tais factos foram alegados pela arguida, mas relativamente aos quais não juntou qualquer prova, nem teria de juntar, porque os mesmos resultam da Lei, tal como é por si alegado.
Não duvidamos que para verificação de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, e dos pressupostos de punibilidade tais factos são de considerar de relevantes e de essenciais.
Contudo porque os mesmos resultam da lei, mormente do DL n.º 117/96, de 06.08, e do DL n.º 471/99, de 06.11 não necessitam de constar dos factos provados, tal como foi bem entendido pelo Tribunal a quo, mas relevam, como relevaram, na apreciação da questão de direito respeitante à exclusão da responsabilidade contraordenacional, apreciada pelo Tribunal a quo, precisamente tendo por base o que resulta da legislação aplicável à arguida/recorrente.
Em suma, a decisão recorrida não padece de insuficiência da matéria de facto, porque a factualidade apurada revela-se de suficiente para a subsunção dos factos ao direito a aplicar, mormente porque a factualidade que se pretendia agora fazer constar, para além de resultar da lei, foi tida em consideração em sede de decisão recorrida.
3. Da exclusão da responsabilidade contraordenacional da arguida
Pretende a Recorrente a exclusão da responsabilidade contraordenacional, com fundamento em que é uma sociedade anónima de capitais públicos, integrando-se no regime empresarial do Estado ou no regime empresarial local, pelo que apesar de ser uma pessoa coletiva de direito privado encontra-se afeta a fins exclusivamente públicos, não podendo ser responsabilizada pelas contraordenações uma vez que estas dizem respeito às atribuições que lhe foram conferidas pelo Estado.
É certo que a arguida EMP01..., uma sociedade anónima de capitais públicos, tendo sido criada pelo Governo por via do DL. n.º 117/96, de 06.08 com o objetivo único de lhe ser atribuída a exploração e gestão do sistema multimunicipal do ..., em regime de concessão (cfr. arts 1.º a 3.º do citado DL).
O objeto social da EMP01... (cfr. artigo 3.º dos estatutos constantes de anexo ao diploma citado) consiste no seguinte: “A sociedade tem por objeto social principal as atividades de recolha seletiva, triagem, tratamento e valorização de resíduos sólidos”.
A EMP01... é detida, atualmente, em 100% por seis Municípios, a saber, ..., ..., ..., ..., ... e ..., contudo por possuir o estatuto de uma empresa local é uma pessoa coletiva de direito privado, criada para promover o interesse público local e por isso rege-se pela Lei n.º 50/2012 de 31.10, pela lei comercial e, subsidiariamente, pelo regime do sector público empresarial (cfr. art. 21º da Lei n.º 50/2012). Trata-se assim de uma empresa com fins públicos, mas que opera sob a forma e as regras do direito privado, permitindo maior flexibilidade na gestão e prestação de serviços aos cidadãos.
Importa referir ainda que de forma simplificada que as pessoas coletivas de direito publico são entidades criadas por iniciativa pública para prosseguirem o interesse público, dotadas de poderes de autoridade e estão sujeitas a deveres públicos, nelas se incluindo o Estado, as Regiões Autónomas, as Autarquias Locais, os Institutos Públicos e as Empresas Públicas, distinguindo-se das pessoas coletivas de direito privado porque integram a Administração Pública e têm um regime jurídico próprio.
Ora, a arguida não se integra nas pessoas coletivas de direito público, tal como é por si reconhecido, apesar de estar afeta a fins exclusivamente públicos.
O art.º 7.º do o Regime Geral das Contraordenações e Coimas (RGCO), aprovado pelo DL n.º 433/82, de 22 de outubro, ao dispor que "as coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas coletivas, bem como às associações sem personalidades jurídicas", consagra o princípio da responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas, do qual resulta que em regra as coimas são aplicáveis as pessoas coletivas, sendo abrangidos no conceito de pessoa coletiva, para os efeitos das disposições referidas, em princípio, todas as pessoas não singulares a que o ordenamento jurídico atribua personalidade jurídica, excluindo, para tais efeitos, o Estado, enquanto pessoa coletiva de direito interno que tem por órgão o Governo e as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, bem como as pessoas coletivas que integrem a administração central, regional e local e que a seu cargo tenham certas atribuições administrativas, nas quais não se inclui a Recorrente.
Por outro lado, podemos dizer que em concordância com o que tem sido entendido de forma maioritária pela jurisprudência[4] o Regime Geral da Contraordenações no que respeita à responsabilidade dos entes coletivos, é autossuficiente em relação ao previsto no Código Penal, o que afasta a existência de uma lacuna a integrar ao abrigo da regra da subsidiariedade prevista no art.º 32.º do RGCO, designadamente no que concerne à aplicação do art.º 11º do Código Penal, o qual prevê a responsabilidade penal do Estado e de outras pessoas coletivas públicas quanto aos crimes expressamente previstos.
Quanto ao entendimento sufragado no Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº 102/89, invocado pela Recorrente para defender a exclusão da sua responsabilidade contraordenacional apraz dizer que os ensinamentos que constam de tal parecer, não se aplicam à recorrente, quer porque não é uma pessoa coletiva de direito público, quer porque em face do teor do ponto 6[5] do dito Parecer, resulta que a exclusão da responsabilidade contraordenacional só se verifica quanto ao Estado, enquanto pessoa coletiva de direito interno que tem por órgão o Governo, e as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira e às pessoas coletivas que integrem a Administração central, regional e local.
Como já acima referimos, a Arguida/recorrente é uma pessoa de direito privado que, embora preste um serviço de interesse público, fá-lo com fim lucrativo, podendo ser-lhe aplicadas coimas, conforme o previsto no art.º 7º do RGCO, não lhe sendo aplicável qualquer exclusão de responsabilidade contraordenacional.
Como se refere na sentença recorrida a este propósito “Ora, no caso, não há exercício de qualquer ius imperii na recolha do lixo, mas apenas e tão só, como a própria recorrente o refere a prática de um ato de interesse público, ou seja, no caso, há apenas a prossecução de fins de interesse público, exercidos de forma privada, sem ius imperii, pelo que nunca seria de considerar excluída a responsabilidade contraordenacional da recorrente.”
Improcede neste segmento o recurso
4. Da (in)existência da infração
Defende a recorrente que em função da factualidade provada deveria ter sido absolvida das imputadas infrações, já que é uma empresa que não exerce profissionalmente a atividade de transporte rodoviário, nem explora veículos automóveis, por estes serem meramente coadjuvantes da própria atividade, nem o lixo recolhido e por si transportado constituí mercadoria, porque não é transacionável.
Conclui, assim, a recorrente que atenta atividade por si prosseguida, os seus trabalhadores não podem ser considerados trabalhadores móveis nem afetos à exploração de veículos automóveis no domínio dos transportes rodoviários para efeitos da aplicação do DL n.º 237/2007 de 19.06 e da Portaria n.º 983/2007 de 27.08.
Vejamos se lhe assiste razão.
Resulta da factualidade apurada que a arguida/recorrente se dedica à atividade de recolha seletiva, triagem, tratamento e valorização de resíduos sólidos, recolhendo e transportando lixo.
Por outro lado, provou-se que o AA e o BB recolhiam cartão, nas ruas de ... e que no dia 18/2/2020, a recorrente fez circular na via pública, por sua conta, o veículo pesado de mercadorias de matrícula ..-..-ZI, conduzido pelo seu funcionário FF, que seguia acompanhado dos funcionários da recorrente AA e BB. Na ocasião, o veículo ..-..-ZI era utilizado na recolha de resíduos e os funcionários da recorrente AA e BB recolhiam cartão.
Por fim, também se apurou que o AA e o BB, não exerciam a condução, mas também não possuíam livrete individual de controlo em virtude de a sua entidade patronal não lho ter fornecido.
A recorrente foi assim condenada por os seus dois funcionários, que acompanhavam o condutor e recolhiam o cartão não terem apresentado o livrete individual de controlo ao serem fiscalizados, infringindo assim o p. e p. pelos artigos arts. 4.º, n.º 1, e 14.º, n.º 3, al. a) ambos do DL n.º 237/2007, de 19 de Junho, conjugados com os arts. 3.º da Portaria n.º 983/2007, de 27 de Agosto e art.º 554º do CT.
Vejamos o quadro normativo aplicável:
O Decreto-Lei n.º. 237/ 2007, de 19 de Junho “procede à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março, relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exercem actividades móveis de transporte rodoviário, regulando determinados aspectos da duração e organização do tempo de trabalho de trabalhadores móveis que participem em actividades de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CEE) n.º 3820/85, do Conselho, de 20 de Dezembro, ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efectuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de Junho.”
De acordo com o prescrito no citado diploma «Trabalhador móvel» é o trabalhador, incluindo o formando e o aprendiz, que faz parte do pessoal viajante ao serviço de empregador que exerça a atividade de transportes rodoviários abrangida pelo regulamento ou pelo AETR - cfr. art.º 2º, al. d).
No caso de trabalhador móvel não sujeito ao aparelho de controlo previsto no Regulamento (CEE) n.º 3821/85, de 20 de Dezembro, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, ou previsto no AETR, o registo do número de horas de trabalho prestadas a que se refere o artigo 162.º do Código do Trabalho indica também os intervalos de descanso e descansos diários e semanais e, se houver prestação de trabalho a vários empregadores, de modo a permitir apurar o número de horas de trabalho prestadas a todos eles (cfr. art.º 4.º n.º 1).
A forma do registo referido no número anterior é estabelecida em portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área laboral e pela área dos transportes (cfr. art.º 4º, n.º 2º). E constitui contraordenação muito grave a não utilização de suporte de registo - cfr. art.º 14 n.º 3 al. a)).
Por outro lado, consta do preâmbulo a Portaria 983/2007, de 27 de Agosto, o seguinte: “O Código do Trabalho prescreve a necessidade de regulamentar as condições de publicidade dos horários de trabalho do pessoal afecto à exploração de veículos automóveis propriedade de empresas de transportes ou privativos de outras entidades sujeitas às disposições daquele Código. Importa regulamentar esta matéria, tendo presente que tais trabalhadores podem estar sujeitos a horário de trabalho fixo ou com horas de início e termo da actividade variáveis.
A presente portaria estabelece ainda a forma do registo referido no n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, que regula determinados aspectos da organização do tempo de trabalho dos trabalhadores móveis em actividades de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativo à harmonização de determinadas disposições em matéria social no domínio dos transportes rodoviários ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efectuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado para ratificação pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de Junho.”
Prescreve assim o Artigo 1.º da Portaria n.º 983/2007 de 27/08
“1 - A presente portaria regulamenta as condições de publicidade dos horários de trabalho do pessoal afecto à exploração de veículos automóveis propriedade de empresas de transportes ou privativos de outras entidades sujeitas às disposições do Código do Trabalho.
2 - A presente portaria estabelece ainda a forma do registo a que se refere o n.º 1 do artigo 5º do Decreto -Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho.
3 - O registo referido no número anterior aplica-se a trabalhadores afectos à exploração de veículos automóveis não sujeitos ao aparelho de controlo no domínio dos transportes rodoviários.”
E prescreve o seu Artigo 2.º a propósito de horários de trabalho:
“1- A publicidade dos horários de trabalho fixos dos trabalhadores referidos no n.º 1 do artigo anterior é feita através de mapa de horário de trabalho, com os elementos e a forma estabelecidos no artigo 180.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, o qual deve ser afixado no estabelecimento e em cada veículo aos quais o trabalhador esteja afecto.
2 - (…)..
A propósito do registo do tempo de trabalho prescreve o Artigo 3.º o seguinte:
“O registo do tempo de trabalho efectuado pelos trabalhadores referidos no artigo 1º, incluindo o prestado ao serviço de outro empregador, dos respectivos tempos de disponibilidade, intervalos de descanso e descansos diários e semanais, é feito em livrete individual de controlo devidamente autenticado, de modelo anexo à presente portaria e com as seguintes características (…).”
Daqui resulta que a referida Portaria define:
- -as condições de publicidade dos horários de trabalho e a forma de registo dos tempos de trabalho e de repouso do pessoal afeto à exploração de veículos automóveis propriedade de empresas de transporte ou privativos ou outras entidades sujeitas às disposições do Código do Trabalho, tal como resultava do art.º 179.º n.º 3 do CT 2003 e atualmente resulta do art. 216.º n.º 4 do CT;
- -e a forma do registo dos tempos de trabalho e de repouso do trabalhador móvel não sujeito ao aparelho de controlo previsto no Regulamento (CEE) nº 3821/85 do Conselho, de 20 de Dezembro, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, ou no AETR (Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos que Efectuam Transportes Internacionais Rodoviários aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de Junho), tal como refere o n.º 1 do art.º 4 do DL n.º 237/2007, de 19/06.
No que respeita à forma do registo dos tempos de trabalho quer se trate de pessoal afeto à exploração de veículos automóveis propriedade de empresas de transporte ou privativos ou outras entidades sujeitas às disposições do Código do Trabalho, quer se trate de trabalhador móvel nos termos definidos no art.º 2.º al. d) do DL n.º 237/2007 de 19/06, o registo é feito em Livrete Individual de Controlo, autenticado e com o modelo previsto no anexo à Portaria 983/2007.
Como se escreve no Acórdão da Relação do Porto de 22-05-2019, proc. n.º 2235/18.0T8AVR.P1, consultável in www.dgsi.pt “Ou seja a Portaria regula duas atividades que distingue claramente, sendo estas a dostrabalhadores móveise as dostrabalhadores afetos à exploração de veículos automóveis propriedade de empresas de transportes ou privativos de outras entidades sujeitas às disposições do Código do Trabalho.”
Da conjugação dos citados normativos podemos ainda concluir que o livrete individual de controlo deve ser utilizado quer pelos trabalhadores não sujeitos ao tacógrafo (aparelho de controlo do domínio rodoviário), façam ou não eles parte do pessoal viajante ao serviço do empregador que exerça a atividade de transporte rodoviário, quer pelos trabalhadores privativos de outras entidades sujeitas ao Código do Trabalho, em conformidade com o n.º 3 do art.º 179.º do Código do Trabalho de 2003 (actual art.º 216.º n.º 4 do Código do Trabalho de 2009), que estava em vigor aquando da publicação da Portaria.
Retornando ao caso dos autos importa agora apurar se os trabalhadores da arguida, que se faziam transportar no veículo da arguida conduzido por outro seu funcionário são de considerar de trabalhadores móveis estando por isso obrigados a fazer-se acompanhar do Livrete Individual de Controlo.
Tendo presente que o “trabalhador móvel” é aquele que faz parte do pessoal viajante ao serviço do empregador que exerça a atividade de transportes rodoviários abrangida pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, cabe-nos indagar se os trabalhadores da arguida estão ou não abrangido por tal Regulamento.
Desde já diremos que a resposta é afirmativa, pois como a propósito de idêntica questão se consignou no Acórdão deste Tribunal, de 23-04-2020. Proc. n.º 1739/19.2T8BCL.G1, relatora Alda Martins, do qual fui adjunta: “Compulsado o aludido Regulamento CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, logo o seu art. 1.º esclarece que aquele estabelece regras em matéria de tempos de condução, pausas e períodos de repouso para os condutores envolvidos notransporte rodoviário de mercadorias e de passageiros, visando harmonizar as condições de concorrência entre modos de transporte terrestre,especialmente no sector rodoviário, e melhorar as condições de trabalho e a segurança rodoviária, bem comopretende igualmente promover uma melhoria das práticas de controlo e aplicação da lei pelos Estados-Membros e das práticas laborais no sector dos transportes rodoviários (sublinhados nossos).
O art. 2.º acrescenta que aquele Regulamento se aplica, designadamente, ao transporte rodoviário de mercadorias, em que a massa máxima autorizada dos veículos, incluindo reboques ou semi-reboques, seja superior a 3,5 toneladas, ou de passageiros, em veículos construídos ou adaptados de forma permanente para transportar mais de nove pessoas, incluindo o condutor, e destinados a essa finalidade. O art. 3.º enuncia as excepções, isto é, os transportes rodoviários a que não é aplicável o Regulamento, sendo certo que o mesmo só faz sentido porque o diploma não se aplica exclusivamente a empresas do sector dos transportes rodoviários.
Em suma, nos termos do art. 1.º, e sem prejuízo do decorrente dos arts. 2.º e 3.º, o aludido Regulamento aplica-se a qualquer «transporte rodoviário», entendendo-se como tal, nos termos do seu art. 4.º. al. a), qualquer deslocação de um veículo utilizado para o transporte de passageiros ou de mercadorias efectuada total ou parcialmente por estradas abertas ao público, em vazio ou em carga, embora contenha normas específicas para o sector dos transportes rodoviários, entendendo-se como «empresa transportadora» ou «empresa de transportes», nos termos da al. p) do mesmo artigo, a entidade que se dedica ao transporte rodoviário, e que pode ser uma pessoa singular ou colectiva, uma associação ou um grupo de pessoas sem personalidade jurídica, com ou sem fins lucrativos, ou um organismo oficial, com personalidade jurídica própria ou dependente de uma autoridade com personalidade jurídica, que age por conta de outrem ou por conta própria.”
De tudo isto resulta que o conceito de empregador que exerce a atividade de transportes rodoviários, para os fins previstos na citada legislação abrange quer as empresas transportadoras, quer as demais que, por conta de outrem ou por conta própria, efetuem qualquer deslocação de veículos que sirvam para transporte de passageiros e mercadorias, em estradas abertas ao público. E o conceito de trabalhador móvel - relevante abrange o pessoal não condutor que viaja no veículo no exercício das suas funções profissionais, independentemente da sua categoria profissional ou da permanência ou ocasionalidade das funções em viagem[6].
Resumindo, apesar da Recorrente/Arguida não ter como objeto social o transporte de mercadorias, não se podendo considerar como uma empresa do sector dos transportes rodoviários, o certo é que exerce a atividade de transporte rodoviário em território nacional, ao efetuar deslocações de veículos pesados de mercadorias por estradas aberta ao público, em vazio ou em carga e tanto basta para que lhe seja aplicável o citado Regulamento e no que respeita aos trabalhadores móveis em atividades de transporte rodoviário efetuadas em território nacional lhe seja aplicável o DL n.º 237/2007 de 19/06.
É assim de concluir que os trabalhadores da recorrente não estando sujeitos ao aparelho de controlo, vulgo tacógrafo, mas integrando o pessoal viajante não condutor, pois acompanhavam o condutor da viatura explorada pela arguida e com este desenvolviam a atividade de recolha de resíduos, ou seja, deslocavam-se no veículo no exercício das suas funções profissionais e por isso tinha a obrigação de usar o Livrete Individual de Controlo para registo do número de horas de trabalho prestadas, nos termos do art.º 4.º, n.º 1 do DL n.º 237/2007 de 19/06 e dos arts. 1.º, n.ºs 2 e 3 e 3.º da Portaria n.º 983/2007, de 27/08.
Por fim, acresce dizer que ainda que assim não entendêssemos, sempre se diria que é de considerar como trabalhador “afecto à exploração de veículos automóveis” todo o trabalhador que necessita do veículo no exercício da sua atividade e em que tal utilização seja determinante para a atividade exercida, ou seja, cujo local de trabalho preponderante seja o veículo, como sucede com quem exerce as funções de recolha de resíduos, como sucede no caso, sendo também por essa razão aplicável a Portaria n.º 938/2007, de 27/08.
Importa ainda frisar que apesar de a arguida não ser uma empresa do sector dos transportes rodoviários, exerce atividade de transporte rodoviário abrangida pelo citado Regulamento, concretamente efetua deslocações de veículos pesados de mercadorias total ou parcialmente por estradas abertas ao público, em vazio ou em carga, e tanto basta para lhe ser aplicável o DL n.º 237/2007, de 19 de Junho, por força do seu art. 1.º[7]
Em face do exposto, podemos concluir que exercendo a arguida também a atividade de transporte rodoviário e sendo de considerar os seus funcionários AA e BB de trabalhadores móveis, não sujeitos à obrigação de registo dos tempos de trabalho com recurso a tacógrafo (exerciam as funções de recolha de resíduos, fazendo-se transportar num veículo pesado de mercadorias explorado pela arguida, tendo por isso como local de trabalho o veículo, sem o qual não conseguiriam exercer as suas funções), o registo do tempo de trabalho tem de ser feito através do Livrete Individual de Controlo, estando assim sujeitos à obrigação de se fazer acompanhar do respetivo Livrete, a qual não foi observada, em virtude de a arguida não lhes ter fornecido o respetivo Livrete.
Verifica-se a violação do disposto nos arts. 4.º, n.º 1, e 14.º, n.º 3, al. a) ambos do DL n.º 237/2007, de 19 de Junho, conjugados com os art.º 3.º da Portaria n.º 983/2007, de 27 de Agosto, improcede também neste segmento o recurso.
5. Da atenuação especial da coima e da sanção acessória.
Por fim pretende a recorrente que lhe seja aplicada o regime da atenuação especial da coima e que seja dispensada a aplicação da sanção acessória da publicidade.
Desde já diremos que em consonância com o Tribunal a quo, a pretensão da Recorrente não pode proceder.
Vejamos:
Prescreve o art.º 18.º, n.º 3, do RGCO, que “quando houver lugar à atenuação especial da punição por contraordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos a metade”.
E estabelece o art.º 72º, n.º 1 do Cód. Penal que “o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.” O n.º 2 do citado artigo enumera diversas dessas circunstâncias.
O que significa que para que possa ocorrer atenuação especial da sanção/coima é necessário que se provem factos dos quais resulte uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da desnecessidade da punição.
A aplicação deste instituto visa responder a situações especiais em que se verificam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto. Ou seja, pressupõe não só a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e das exigências de prevenção.
No caso em apreço, tal como se anota na sentença recorrida “…da factualidade provada não transparece que a gravidade da conduta da recorrente seja de tal forma diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tal hipótese quando estatuiu os limites normais da moldura abstrata da coima. Anota-se, aliás, que a recorrente sequer assume a ilicitude da sua conduta, o que demonstra que não interiorizou o seu desvalor.”
Acresce dizer que a factualidade alegada pela recorrente em sede de alegação de recurso, que no seu entender levaria à aplicação da atenuação da coima, não resulta da factualidade provada, daí que não tenha qualquer relevo.
Em suma, da visão global da conduta da arguida, que nem sequer assume a ilicitude da sua conduta, não se verifica qualquer circunstância que pudesse conduzir a aplicação da atenuação especial da pena, improcedendo assim a pretensão da recorrente.
Quanto à dispensa da aplicação da sanção acessória da publicidade apenas apraz dizer que estando em causa a prática de duas contraordenações muito graves, determina o n,º 1 do art.º 562.º do CT que seja aplicada a sanção acessória de publicidade, sendo certo que, no caso, não se mostram preenchidos os requisitos que poderiam levar à dispensa da aplicação da sanção acessória, previstos no n.º 1 do art.º 563.º do CT, desde logo porque a arguida/recorrente não procedeu de imediato ao pagamento das coimas.
Improcede o Recurso, sendo de manter a decisão recorrida.
