952/04.1TALGS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Reenviado um processo para novo julgamento, relativamente a uma questão concretamente identificada, tudo se passa como se houvesse um único julgamento, realizado em “duas sessões”.

II. Na “última sessão”, maugrado realizada por diferente (s) juiz(es) há-de ser respeitado o decidido na “anterior sessão” (ou anterior julgamento se preferirmos) em tudo quanto não conflitue com o conhecimento da questão concretamente identificada.

III. Assim não sucedendo, o tribunal conhece de questões de que não pode tomar conhecimento, enfermando a sentença respectiva de nulidade – artº 379º, nº 1, al. c) do CPP – de conhecimento oficioso. [1]

ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:

I. No Proc. Comum colectivo 952/04.1TALGS do 2º Juízo do Tribunal da comarca de Lagos, o arguido José G., com os demais sinais dos autos, foi julgado e condenado, como autor de um crime de violação agravado, p.p. pelos artºs 164º, nº 1 e 177º, nº 4 do Cod. Penal, na pena de 7 anos de prisão; como autor de um crime de coacção grave, p.p. pelos artºs 154º, nº 1 e 155º, nº 1, al. b), ambos do Cod. Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; em cúmulo jurídico dessas penas, na única de 7 anos e 6 meses de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso dessa decisão, pedindo a sua nulidade ou a sua substituição por outra que o absolva dos crimes por cuja autoria foi condenado; subsidiariamente, pede a revogação do acórdão e a sua substituição por outro que o condene em pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução. Extrai, da sua motivação, as seguintes transcrições (transcritas):

«1- Como melhor consta do douto acórdão recorrido "foi realizada audiência de julgamento e, a final, proferida decisão condenatória, nos termos que constam de fls. 282 a 287. Interposto recurso de tal decisão, veio a ser proferido o Acórdão de fls. 369 a 390, que determinou o reenvio do processo para novo julgamento, por entender ter existido omissão de pronúncia relativamente a documentos susceptíveis de indiciar que o arguido teria sofrido acidente em 25.08.2002, o que poderia impossibilitá-lo de praticar os factos de que vem acusado."

2- O Acórdão recorrido enferma do vício de erro notório na apreciação da prova e contradição insanável da fundamentação - artigo 410.°, n.º 2, als. b) e c) do C.P.P., que constitui fundamento de recurso, porquanto a prova na qual o Tribunal "a quo" formou a sua convicção é contraditória com os factos provados em Audiência.

3- Os Mm.ºs Drs. Juízes não atenderam às contradições em que a testemunha e a ofendida pautaram os seus depoimentos, que se encontram gravados, relatando os mesmos factos de forma coincidentes e díspares.

4- Não atentou o tribunal igualmente que a ofendida nas suas declarações para memória futura e no depoimento que a mesma prestou na audiência de julgamento entrou em contradição,

5- colidindo essas declarações de todo em todo com as versões que a mesma até então deixara expressa nos autos.

6- Tornando-se imperativo saber em que momento a ofendida falou verdade ou se falou verdade em algum desses momentos.

7- O tribunal "a quo" é livre de apreciar a prova - princípio fundamental da livre apreciação da prova, consignado no art.º 127.° do C.P.P. - segundo as regras da experiência e a sua livre convicção. Mas tal dispositivo assenta necessariamente na produção e análise da prova.

8- Ora, os Mm.ºs Drs. Juízes, fundamentaram a sua livre convicção na credibilidade da testemunha e da ofendida (sendo que a ofendida em cada um dos julgamentos em causa, no primeiro depondo e segundo sendo ouvida nas declarações para memória futura se contradiz).

9- Face, ao exposto, entendemos não terem resultado provados os factos supra indicados, e muito menos que as testemunhas depuseram de forma coerente, séria, credível e espontânea.

10- Porquanto:

11- Nos depoimentos prestados pela ofendida, ao longo do processo:

- esta relatou que após terem ido ao café, o José levou a sua mãe que ora se encontrava embriagada, ora se encontrava a tomar medicamentos para dormir, e que havia adormecido na sala ao colo para o quarto, trancando a porta do quarto.

- "Depois o José voltou para a sala onde esta se encontrava a ver televisão, um programa que não se recorda e este começou a apalpá-la, tendo fechado a porta da sala, tendo-a despido da cintura para baixo, puxando-lhe as calças e as cuecas para baixo."

- "Como estava a ser doloroso, a depoente nunca estava parada, acabando mesmo por conseguir sair debaixo do José e fugir para a casa de banho. Trancada na casa de banho, verificou que deitava algum sangue da vagina."

- "Como as cuecas tinham ficado com um pouco de sangue, no dia seguinte deitou-as fora no lixo. Nesse mesmo dia, como ainda deitava algum sangue da vagina, contou ao José esse facto. Ele referiu que era normal e que não se preocupasse com isso. Um mês depois de tudo se ter verificado o José ameaçou-a dizendo que se ela contasse o que se tinha passado que haveria de lhe fazer mal, assim como à sua mãe."

- "Sentiu muita dor, na altura em que José fazia movimentos, a introduzir o pénis na vagina. Gritou mas o José deu-lhe uma chapada e continuou a tapar-lhe a boca. Passados cerca de 5 minutos, o José libertou-a um pouco, altura em que conseguiu empurrá-lo e fugiu para a casa de banho, onde se trancou."

- "Estava a deitar sangue. Lavou-se, deitou as cuecas no baldinho do lixo que estava na casa de banho, por debaixo dos papéis, e no dia seguinte foi colocá-las nos bidões. Nos dois dias que se seguiram continuou a sangrar bastante, tendo nos dias posteriores diminuído o sangramento."

12- NA AUDIÊNCIA, a menor relatou uma nova versão dos factos:

- "Aconteceu que a gente fomos ao café e depois voltamos para casa. A minha mãe foi-se deitar e depois lembro-me que ele me foi chamar ao quarto para ir para a sala ver uns bonecos animados que estavam a dar, então depois fui lá para a sala e sentei-me ao lado dele e depois ele começou a se chegar mais para ao pé, e depois puxou-me."

- "Despiu-me as cuecas, eu tinha uma camisa de dormir, mas não despiu, só subiu para cima."

- "Disse-me que aquilo não era para contar a ninguém, senão ele ia-me matar e depois no outro dia é que me começou a ameaçar mas com a minha mãe."

- "Nesse dia, nessa noite, eu senti ele a penetrar-me um bocado, mas eu também o empurrei, tentei empurrar, não é?!".

"Sim, mas chegou a penetrar um bocado."

- "Eu contei a uma prima minha, por isso é que se veio a descobrir, porque ela falou com a mãe, logo a mãe falou com a minha mãe, porque na altura que eu falei com ela, ela também era pequenina, porque agente somos da mesma idade, só que depois ela contou, porque resolveu que não devia continuar a esconder aquilo."

13- A testemunha que referiu várias vezes só saber aquilo que lhe havia sido contado pela menor também relatou de forma diversa o sucedido,

- "Relativamente aos factos de que foi vítima, contou-lhe que num determinado dia, à noite, na sua casa em Sagres, o José, em cima do sofá da sala, após despir a Andreia, violou-a. A ora depoente estaria no seu quarto a dormir. Recorda-se que na altura, devido a um princípio de esgotamento, andava a tomar calmantes que lhe davam sono."

- "Referiu agora que desde esse dia da violação ainda andou a sangrar da vagina alguns dias, sendo que deitava fora as cuecas sujas de sangue para que a ora depoente se apercebesse."

- "Há algum tempo que o José António propôs a declarante voltarem a viver juntos e, como tencionava ponderar essa situação falou com a filha Andreia, tendo esta dito à declarante não o fazer uma vez que aquele uma vez durante a noite, tapou-lhe a boca e violou-a. Que a menor sangrou da vagina, tendo aquele dito que era normal, que não se preocupasse e que não contasse nada nem à mãe, nem a ninguém porque se o fizesse aconteceria algo de muito grave ás duas."

14- NA AUDIÊNCIA, a testemunha relatou uma nova versão dos actos:

"Que nós tínhamos ido ao café, não é?! Fomos beber café, entretanto viemos para casa, eu estava a tomar uns comprimidos na altura que davam sono, tinha uma pequena depressão, não era muito, mas tinha um bocadinho.

Entretanto eu fui-me deitar, confiando na pessoa que estava em casa não é?!, não desconfiando absolutamente de nada, e a menina foi para o quarto dela. Entretanto eu deitei-me e ele chamou a menina para a sala que estavam a dar uns bonecos que ela gostava. Entretanto, pronto, ela foi, prontos, ele começou a situação, fechou a porta do meu quarto, trancou-a à chave, foi para a sala e trancou-a também, e prontos, começou a situação não é?!. Diz que lhe tirou as cuecas, tapou-lhe a boca com a mão e prontos, fez a situação, e depois ela disse-me também, foi coisas que ela me disse porque eu não vi a altura, que ele disse para não dizer nada à mãe porque senão matava a mãe e a ela.”

15- Além das diversas versões relatadas, verificam-se contradições nos depoimentos, desde logo no que se refere à forma como a mãe da menor refere ter tido conhecimento dos factos, de acordo com o seu testemunho a menor contou-lhe, quando confrontada com a possibilidade de reatar a sua relação com o José, aqui recorrente.

"Refere a ora depoente que já depois de ter ficado a saber dos factos que a sua filha disse ter sido vítima, quando estava em casa de uma sua irmã, teve conhecimento que há cerca de uns três meses antes, a Andreia teria contado tais factos à sua prima Elsa (11 anos). Não sabe pormenores dessa conversa."

16- De acordo com a menor a mesma só contou à mãe porque a sua prima a quem havia confessado tais factos, não guardou segredo e contou à sua mãe que por sua vez contou a mãe dela.

17- A testemunha refere que o José deu uma bofetada à filha e lhe tapou a boca, factos que por certo a haverem sucedido a menor não esquecia e a menor refere que tal não sucedeu na audiência de julgamento, daí tais factos terem sido dados como não provados, no acórdão de fls. 282 a 287.

18- E que ameaçou que a matava a si e a filha se esta contasse o sucedido, tendo igualmente a menor referido que apenas a ameaçara de morte a ela, daí que conste igualmente dos factos não provados que o aqui recorrente tenha referido que matava a mãe, no acórdão de fls. 282 a 287.

19- Factos esses que refere nas declarações para memória futura, como tendo ocorrido, ora decida-se a ofendida ou bem que aconteceram ou não.

20- Face a estas contradições que não podem ser ignoradas, impõe-se avaliar da credibilidade da ofendida.

21- Face, ao exposto torna-se imperativo lançar mão do princípio basilar do direito penal do “in dubio pró reo”.

22- que nos caso dos presentes autos, parece salvo melhor opinião haver funcionado a contrario, favorecendo a ofendida e a acusação, servindo para condenar o aqui recorrente,

23- que face ao teor dos crimes e bem assim à indefinição da data em que alegadamente ocorreram os factos só por "milagre" poderá provar a sua inocência,

24- uma vez que mesmo as provas periciais que são inconclusivas foram valoradas em seu desfavor, violando o referido princípio.

25- Não podemos igualmente deixar de manifestar estranheza quanto a forma como a testemunha se veio a comportar ao longo do processo,

Primeiro: Segundo a sua versão fica a saber dos factos em meados de Agosto e só apresenta queixa em 22/09/2004, atento o tipo de crime denunciado parece-nos de todo em todo inverosímil que alguém aguarde tanto tempo para o fazer.

Segundo: a testemunha a folhas 242 dos autos vem apresentar desistência de queixa.

Terceiro: como resulta da gravação, a testemunha na audiência de julgamento, denota grandes reticências em relatar os factos, acabando no entanto por o fazer conforme supra descrito.

26- Parece-nos pois, salvo mais douta opinião, atento todo este factualismo e a ausência de prova pericial convincente que tais factos hajam ocorrido, que não sejam fruto de uma premeditada vingança.

27- Passemos pois à análise da prova documental e pericial junta aos autos e na qual o Mm.o Dr. Juiz "a quo" alicerça a sua convicção.

28- Do relatório do Gabinete Médico - Legal de Portimão resultou comprovado que a "A Examinanda apresenta hímen complacente (hímen que permite a cópula sem se lacerar)."

29- Ora, dado o tipo de Hímen apresentado pela examinanda resulta claramente do relatório pericial, não ser possível assegurar com Segurança se a mesma foi ou não vítima de violação.

30- Solicitado Pelo Ministério Público, o seguinte: "( ... ) oficie ao IML solicitando os esclarecimentos tidos por convenientes relativos à possibilidade de ter havido sangramento durante o período de 3 dias, numa situação como a da menor, em que não são visíveis lesões nem laceração do hímen."

31- Vem Parecer Médico-legal de fls. 82 e seguintes dos autos referir: "( ... ) é disso exemplo o hímen designado por complacente - que pela sua elasticidade e portanto dilatabilidade do seu ostíolo pode permitir até a cópula sem que resultem necessariamente lesões."

"( ... ) as manobras masturbatórias do pénis em contacto com a face interna dos pequenos lábios e na fúrcula que por vezes é interpretado pela menor sem vida sexual prévia como de penetração se tratasse, são exemplos que não têm obrigatoriamente que causar lesões;

"( ... ) abrasão - escoriações na face interna dos pequenos e grande lábios, estas lesões são soluções de continuidade superficiais na mucosa, limitadas à epiderme e derme, que por isso podem sangrar e que após a cicatrização não deixam habitualmente sequelas cicatriciais."

32- Não resulta igualmente do segundo relatório prova contundente de ter ou não havido lesões e ou de a menor ter sido violada, apenas se admitindo a possibilidade de poder ter havido sangramento.

33- Quanto Incongruências resultantes do teor do Relatório pedopsiquiátrico, cabe referir que:

"A mãe refere um período, entretanto ultrapassado, de pesadelos recorrentes e comportamentos de evitamento em relação ao padrasto. No contexto escolar verificou-se uma quebra no rendimento na aprendizagem, tendo a Andreia repetido o 4.° Ano, 5° Ano e 6° Ano, que frequentava pela 2a Vez a data da observação", ou seja, em 20/07/2006. "

34- Ora feitas as contas verifica-se que a Andreia já havia repetido a 4.ª Classe, que frequentou pelo primeiro ano no ano lectivo de 2000/2001, tendo no ano lectivo de 2001/2002, ao contrário do referido pela testemunha Ermelinda no seu depoimento passado de ano e transitado para o 5.º Ano.

35- Ora, de acordo com o douto Acórdão os factos ter-se-ão passado nos fins do ano lectivo de 2001/2002, quando a Andreia já se encontrava de férias ou nos inícios do ano lectivo de 2002-2003.

36- O facto de ter repetido o 5.0 Ano, não nos parece que possa ser entendido como quebra no rendimento na aprendizagem, facto que já era recorrente.

37- Referiu a testemunha Ermelinda que durante os primeiros 5/6 meses o relacionamento entre a Andreia e o padrasto era perfeitamente normal, "no último ano e meio em que viveram todos juntos, pelo contrário tal relacionamento alterou-se. A Andreia denotava pouco gostar de conviver com o José. A ora depoente ainda lhe perguntou algumas vezes as razões da mesma não gostar do José, sendo que ela dizia que ele era um "chato" pois estava sempre a repreendê-la por tudo ou por nada."

38- Ora, de acordo com o douto Acórdão os factos ter-se-ão passado em Agosto / Setembro de 2002, quando o aqui recorrente já vivia com a Ermelinda e a Andreia havia dezasseis a dezassete meses. Sendo que segundo a testemunha só posteriormente a estes factos o relacionamento entre a sua filha e o aqui recorrente se alteraram, o que está em clara contradição com os seus depoimentos.

39- Como melhor consta do Relatório de Observação Pedopsiquiatria "Embora prevista não foi possível a realização de avaliação psicológica dadas as restrições já referidas resultantes de lesão traumática na face. No entanto perante a informação obtida na observação clínica e tendo em conta as dificuldades na deslocação ao HDE, entendi poder prescindir de eventuais exames complementares que não acrescentariam informação significativa."

40- É pois de uma mera avaliação clínica, sem que seja efectuada a perícia específica de avaliação psicológica e contendo todas as imprecisões e incorrecções de que se fez nota que a Senhora Dr.ª vem concluir que os dados da observação clínica "Não sugerem a presença de actividade confabulatória."

41- Ora, tais relatórios são todos eles passíveis de suscitar dúvidas, nenhum deles confere certezas, pelo que terá de vigorar o princípio basilar do "in dubio pró réu", pois só assim será feita justiça no caso subjudice.

42- Finalmente falta analisar as folhas do diário que igualmente serviram de base na formação da convicção do tribunal "a quo", sendo de referir que não se fez prova de quando essas folhas foram escritas, se foram ou não escritas antes de haver sido apresentada queixa ou posteriormente a ela, a fim de assim servir de prova.

43- Pelo exposto, foi claramente violado o princípio basilar do direito Penal "in dubio pro réu" - a dúvida favorece o réu.

44- Ora estabelece o Artº 3790 N°. 1 alínea c) do C.P. P que: " é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento."

45- Ora, no caso subjudice, apesar terem sido carreados para os autos elementos que põem em "crise" as convicções dos Mmºs. Dr.s Juízes, tais factos não foram devidamente apreciados, tendo os Drs Juízes deixado de conhecer dos mesmos, sendo consequentemente o douto Acórdão nulo.

46- Ora, nos termos do artigo 410.°, n.º 2, al. b) do C.P.P., constitui fundamento de recurso a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, sendo que, não se trata aqui de uma simples discordância da forma como o tribunal "a quo" apreciou a matéria dada como provada, mas sim, de uma contradição entre a prova indicada como importante para a sua convicção e a prova tida como produzida em audiência, conforme resulta inequivocamente da Sentença recorrida.

47- Pelo exposto, entende o arguido Recorrente, que enferma a decisão Recorrida do vício referido (contradição insanável da fundamentação), devendo, consequentemente ser anulado o julgamento e, determinado o reenvio do processo nos termos do n.º 1, do Art.º 426.0-A do C.P.P

48- Se assim se não entender, o que só por mera hipótese se nos afigura sempre se dirá, que dos depoimentos contraditórios da testemunha e da ofendida muitas dúvidas resultaram quanto à prática pelo arguido, dos factos dados como provado e das circunstâncias da ocorrência dos mesmos, dadas como provadas,

49- ora a dúvida só pode favorecer o réu, pelo que outra tinha de ter sido a decisão do tribunal "a quo" pugnando de todo em todo pela absolvição do recorrente.

50- Ainda sem prescindir:

51- Se assim se não entender o que só por mera hipótese se nos afigura, a cautela sempre se dirá que o Tribunal "a quo" tendo em conta os factos provados, lhe aplicou uma pena muito gravosa. Tendo-o penalizado duramente.

52- Por se entender que estão verificados os requisitos legais para o efeito, deverá a pena a aplicar ao arguido recorrente, ser menos gravosa, aproximando-se dos mínimos legais, não devendo em Cúmulo a mesma ser superior a 5 (cinco) anos, sendo suspensa na sua execução, por se verificarem os requisitos do artigo 50° do CP, ainda que para tanto se subordine a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres impostos aos condenados, cfr. previsto no artº 51° do CP».

Respondeu o Magistrado do MºPº na 1ª instância, pugnando pela improcedência do recurso.

No mesmo sentido vai o parecer do Exmº Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação.

Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, não houve resposta.

II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir:

Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [2] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos estão as seguintes questões:

1. Enferma o acórdão recorrido do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artº 410º, nº 2, al. c) do CPP?

2. Na apreciação da prova violou o tribunal recorrido o princípio “in dubio pro reo”?

3. O acórdão recorrido é nulo por não se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar (artº 379º, nº 1, al. c) do CPP)?

4. Enferma o acórdão recorrido do vício da contradição insanável da fundamentação, previsto no artº 410º, nº 2, al. b) do CPP?

5. São excessivas as penas aplicadas ao arguido?

O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:

A- Em data não concretamente apurada do ano de 2002, mas seguramente antes de 25 de Agosto desse ano, no interior da sala da residência onde ambos viviam, em Sagres, o arguido abeirou-se de Andreia (nascida em 21.08.1992).

B- De seguida, tirou-lhe as cuecas, puxou-lhe a camisa de dormir para cima e empurrou-a para cima do sofá, não obstante Andreia o tentar empurrar, sem conseguir, tendo-se o arguido colocado em cima da menor.

C- Seguidamente, o arguido introduziu o seu pénis na vagina de Andreia.

D- Nessas circunstâncias, desferiu, ainda uma bofetada na face de Andreia e tapou-lhe a boca, dizendo-lhe que se mantivesse calada.

E- O arguido, depois do sucedido, disse a Andreia que, se contasse o que se havia passado, a mataria, bem como à sua mãe.

F- O arguido sabia a idade de Andreia e, não obstante, agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, querendo ter com ela relação de cópula, e pretendendo e obtendo o seu silêncio quanto a tais acontecimentos por dois anos.

G- Em 25 de Agosto de 2002, o arguido foi atropelado por um veículo automóvel, em consequência do que sofreu graves lesões físicas que levaram ao seu internamento hospitalar durante cerca de um mês, após o que se seguiu um período de convalescença, durante o qual se manteve ainda bastante limitado na sua capacidade de locomoção.

H- O arguido, de 40 anos de idade, é divorciado, mas vive com uma companheira, uma filha de ambos de 2 anos de idade, e uma outra menor, filha da companheira, em casa cedida pelo seu anterior empregador (e também padrinho de casamento). Está desempregado há cerca de 2 anos, ocupando-se com alguma actividade piscatória e convívios com amigos e familiares. Frequentou a escola até à 4ª classe.

I- Na altura dos factos vivia com a mãe de Andreia e com esta na vila de Sagres, vivência que se iniciou em 2001 e terminou em 2004, com pelo menos duas separações de permeio.

J- O arguido negou em audiência os factos por si praticados.

L- Foi condenado em 26.06.2001 na pena de 2 anos de prisão, suspensa por 4 anos na sua execução, pela prática de crime de dano, cometido em 05.07.1997. Foi condenado em 17.10.2003 em pena de multa, pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 22.11.2001. Foi condenado em 03.05.2005 em pena de multa, pela prática de crime de burla simples, cometido em 13.03.2003. Foi condenado em 17.11.2005 em pena de multa, pela prática de crime de injúria, cometido em 24.04.2004.

O tribunal colectivo entendeu inexistirem factos não provados, com relevo para a decisão da causa.

E desta forma fundamentou a sua convicção:

“Os factos dados como provados resultam da apreciação crítica de todas as provas produzidas em audiência, em conjunto e conjugadas entre si e com as regras de experiência comum, designadamente:

- No que respeita aos factos nucleares, isto é, ao contacto carnal entre o arguido e a vítima, baseou-se principalmente nas declarações prestadas por Andreia – ouvida em declarações para memória futura que foram reproduzidas em audiência – sendo certo que na gravação ouvida se percepciona de forma clara a espontaneidade e clareza com que relatou os acontecimentos, pese embora o sofrimento que tal recapitulação evidentemente lhe causou (bem espelhada no facto, mencionado no auto de fls. 145, de a diligência ter sido suspendida por alguns instantes por estar a menor a chorar). Andreia revelou, pois, total e pessoal conhecimento dos factos relatados, dando pormenores congruentes, de maneira a não deixar qualquer tipo de dúvida sobre a veracidade do seu depoimento e da ocorrência daqueles factos, contando os actos que o arguido praticou, esclarecendo cabalmente que a razão de ser da ocultação do sucedido teve que ver com as ameaças dirigidas pelo arguido para tal fim.

Tais declarações encontram, ainda, apoio na perícia médico-legal e subsequente parecer médico-legal (que não permitem afastar a ocorrência dos factos, antes indicando a verosimilhança do relatado, e sendo certo que a observação da menor ocorreu muito tempo depois dos factos em questão nos autos), e no relatório pedopsiquiátrico (que conclui pela inexistência de actividade confabulatória por parte da menor), folhas de diário juntas e exame à escrita efectuado. Constata-se, pois que o que a menor contou é compatível com as conclusões médico-legais, harmónico com o que consta do seu diário (autêntico como foi examinado) e sustentado pela perícia pedopsiquiátrica.

- A idade da vítima resulta da respectiva certidão de nascimento e a circunstância da mesma ser do conhecimento do arguido é patente nas condições em que viviam.

- Os demais factos relativos às condições do arguido e à sua postura em audiência resultam das respectivas declarações, em conjugação com o relatório social feito juntar aos autos e do seu certificado de registo criminal.

- Quanto ao acidente de que o arguido foi vítima, a matéria dada como provada resulta das declarações do mesmo, a par da documentação por iniciativa do Tribunal carreada para os autos (elementos clínicos e relatório de exame médico legal). A testemunha de defesa, Cláudio, também se pronunciou acerca das consequências físicas que para o arguido advieram do atropelamento, ainda que sem grande pormenor, não acrescentando mais do que o que já resultava dos elementos de prova anteriormente mencionados.

Não obstante se tenha como assente que o arguido, efectivamente, não poderia ter praticado os factos após 25.08.2002 e durante o mês de Setembro de 2002, tal não conduz este Tribunal à conclusão de que os factos não ocorreram, já que a vítima, de forma clara, os situou em momento em que teria “9 para 10 anos” e, portanto, sem qualquer restrição no que se refere ao período que antecedeu o dia 21.08.2002 – pelo que não nos ficaram quaisquer dúvidas de que os factos efectivamente se passaram nos termos dados como provados».

III. Posto isto:

Antes de nos pronunciarmos sobre as questões suscitadas pelo arguido nas conclusões que extrai da motivação do seu recurso, impõe-se a apreciação de uma outra, prévia àquelas.

Na decisão de reenvio, este Tribunal da Relação (cfr. acórdão de fls. 369 e segs) limitou o novo julgamento, nos termos previstos no artº 426º, nº 1 do CPP, a questão que concretamente identificou. E que, no fundo, era esta:

A acusação situava o crime de violação agravada alegadamente cometido pelo arguido em data não concretamente apurada, situada entre 21/8/2002 e o final de Setembro de 2002.

“A indicação desta ocasião relaciona-se com a idade da ofendida, à data – 10 anos -, sendo certo que a mesma nasceu no dia 21 de Agosto de 1992 e que se afirma ser tal circunstância do conhecimento do recorrente.

O recorrente, através da sua Mandatária e antes do início da audiência de julgamento, fez juntar ao processo documentos de onde resulta ter sido vítima de atropelamento, no dia 25 de Agosto de 2002, de que lhe resultaram lesões graves, determinantes de internamentos hospitalares e de período de doença superior a 30 (trinta) dias – fls. 259 a 271.

No acórdão recorrido situa-se a actuação do Recorrente em Agosto/Setembro de 2002 (…).

A ocasião em que o Recorrente possa ter mantido trato sexual com a menor (…) é aspecto fundamental à decisão da causa (…). Tendo o Recorrente sido objecto de uma decisão que lhe imputava trato sexual com menor em período temporalmente localizado e tendo o mesmo apresentado prova documental de onde pode resultar impossibilidade física de tal prática, impunha-se que o Tribunal recorrido tratasse a questão.

Não o tendo feito, ocorre omissão de pronúncia – o Tribunal recorrido omitiu pronúncia, por ser a mesma relevante para a determinação da culpabilidade do Recorrente e, portanto, de apreciação obrigatória”.

A questão – concretamente identificada na decisão do reenvio – consistia, pois, na determinação do momento em que o recorrente “teve trato sexual com a menor”, subsequente ao apuramento do eventual acidente de viação sofrido pelo arguido.

O tribunal recorrido apurou a matéria relativa ao referido acidente de viação [e verteu-a na al. G) dos factos provados].

Subsequentemente, produziu prova sobre o momento em que o recorrente terá tido “trato sexual com a menor”. Ouviu, para tanto, o arguido, uma testemunha por ele indicada e, bem assim, procedeu à leitura em audiência das declarações para memória futura prestadas pela Andreia.

Em função da prova assim produzida, fixou os factos relativos à prática do crime de violação “em data não concretamente apurada do ano de 2002, mas seguramente antes de 25 de Agosto desse ano” – al. A) dos factos provados.

Posto que se tratava de alteração não substancial de factos descritos na acusação, o tribunal deu cumprimento ao disposto no artº 358º, nº 1 do CPP.

E até aqui, tudo se processou em estrita obediência à lei.

Porém, o tribunal recorrido não se ficou por aqui.

Apoiado no depoimento da testemunha Andreia (prestado em declarações para memória futura), o colectivo deu ainda como provado que o arguido, na ocasião em que manteve trato sexual da menor “desferiu, ainda, uma bofetada na face de Andreia e tapou-lhe a boca, dizendo-lhe que se mantivesse calada”.

Tal facto havia sido dado como não provado no acórdão proferido no “julgamento anterior” (no decurso do qual havia sido ouvida como testemunha a mãe da Andreia, Ermelinda…, de cujo depoimento o MºPº prescindiu na sessão de julgamento que teve lugar em 7/10/2010, na sequência do reenvio).

Ora, como vimos, o reenvio foi ordenado para julgamento de questão concretamente identificada, não para julgamento de todo o objecto do processo.

Esta questão, abordada pelo colectivo na sequência do reenvio e que motivou o aditamento ao factualismo apurado da matéria contida na al. D), estava fora do objecto do seu conhecimento.

E nem se diga que a questão concretamente identificada era de tal forma complexa que sempre justificaria a sua ampliação, de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão (artº 712º, nº 4, in fine, do CPP, ex vi do artº 4º do CPP).

Aquele concreto facto alegado na acusação (que o arguido, durante a sua actuação, tenha dito à menor para estar calada, que lhe tenha dado uma bofetada na face e tapado a boca) havia sido dado como não provado no primeiro acórdão elaborado nestes autos.

E o novo julgamento não podia ter incidido sobre esta matéria, posto que o reenvio foi ordenado para julgamento de questão concretamente identificada, com a qual não conflituava, de forma alguma, aquele concreto facto. Dito de outra forma: a circunstância de se ter dado como provado que o arguido sofreu um acidente de viação em 25/8/2002 e que os factos dos autos ocorreram no ano de 2002, em data anterior a 25/8/2002, obviamente que não conflituava com o facto, anteriormente dado como não provado, de o arguido ter tapado a boca da Andreia, ter-lhe dado uma estalado na face e mandado calar.

Reenviado um processo para novo julgamento, relativamente a uma questão concretamente identificada, tudo se passa como se houvesse um único julgamento, realizado em “duas sessões”. Na “última sessão”, maugrado realizada por diferente(s) juiz(es) há-de ser respeitado o decidido na “anterior sessão” (ou anterior julgamento se preferirmos) em tudo quanto não conflitue com o conhecimento da questão concretamente identificada.

E o facto dado como provado pelo último colectivo, apesar de não ser determinante para a configuração do crime de violação agravada, tem manifesta relevância, em tudo quanto traduz de violência exercida para obter a cópula. Como o tem, aliás, em matéria de determinação da medida concreta da pena, em tudo quanto significa de aumento do grau de ilicitude dos factos.

Aqui chegados, resta dizer que o tribunal recorrido conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento e que, consequentemente, é nulo o acórdão recorrido – artº 379º, nº 1, al. c) do CPP.

Tal nulidade é de conhecimento oficioso [3].

Cumpre declará-la, ordenando a remessa dos autos ao tribunal recorrido para que este profira novo acórdão, expurgado de tal nulidade.

IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em declarar nulo o acórdão recorrido, por ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, determinando que o tribunal recorrido profira nova decisão, expurgada de tal nulidade.

Sem tributação.

Évora, 31 de Maio de 2011 (processado e revisto pelo relator)

Sénio Manuel dos Reis Alves

Fernando Ribeiro Cardoso

[1] - Sumariado pelo relator

[2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995.

[3] Neste sentido, e a título meramente exemplificativo, cfr. os Acs. STJ de 25/6/2009 (rel. Oliveira Mendes) e de 12/9/2007 (rel. Raul Borges), in www.dgsi.pt. Deste último aresto, permita-se-nos breve transcrição: «As nulidades da sentença devem ser conhecidas em recurso. Esta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime imperante no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais».