04B507 - Supremo Tribunal de Justiça

1. O requerimento executivo tem que reportar uma divida liquida, por que é responsável devedor/executado, certo, sob pena de ineptidão.

2. A regra nas obrigações comerciais, é a da solidariedade passiva, enquanto que nas obrigações civis é a da conjunção, salvo se, em ambos os casos, houver lei ou convenção em contrário;

3. A fiança é nula por falta de escritura pública, quando à validade do negócio afiançado corresponda essa forma negocial.

4. É admissível, como regra geral, a invocação procedente do direito de anular o negócio, por falta de forma legal, imperativa, relativa à validade do negócio jurídico.

5. Mas em casos excepcionais que revistam perfil clamoroso de ofensa da justiça material que afecte a boa-fé e a lealdade negocial, poderá ser impedida a invocação, se esta corresponder ao abuso manifesto do direito da parte que deu causa, e beneficiou, da ausência da forma negocial apropriada ao negócio jurídico fiduciário, susceptível de nulidade.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

Razão da revista

1. Os executados, "A", com sede na R. Dr. Manuel Monteiro, n.º ..., Póvoa de Varzim; Dr. B, residente na Rua Dr. Gonçalo Sampaio, n.º.... Porto; C, residente na Rua Bonitos de Amorim, n.º..., Póvoa de Varzim; e D, residente também na Rua Bonitos de Amorim, n.º ... deduziram oposição à execução para cobrança da quantia de Esc. 77. 660.304$00, acrescida de Esc. 19.380.804$00, de juros vencidos, até à propositura da acção, e vincendos, até integral pagamento, requerida, contra eles, no Tribunal da Comarca de Vila da Feira, pelos exequentes E, e mulher, F; G e mulher, H; e I e mulher, J, residentes, nas freguesias de São João de Ver, Guisande e Santa Maria da Feira, do concelho de Santa Maria da Feira,

2. Alegam, para tanto, e em síntese limitada o que ora reveste utilidade, a manifesta insuficiência do título, por falta de liquidez - o que levaria ao indeferimento liminar da execução; caso não se considere insuficiente, será sempre manifesta a inexequibilidade do título;

Alegam ainda que o pedido formulado no fim do requerimento executivo, o 1° e 2° embargantes não são solidariamente responsáveis pelo pagamento do preço da cessão de quotas; o requerimento inicial não liquida o que seria devido a cada um dos exequentes.

Ainda que assim se não entendesse, sempre seria notório que o pedido não se coaduna com qualquer dos documentos juntos como títulos executivos, donde, a causa de pedir e o pedido, estarem em manifesta divergência, e sendo gritante a ineptidão do requerimento inicial.

Em qualquer dos casos, a consequência será sempre a absolvição da instância.

3. Citados, os embargados vieram contestar, defendendo, no que ora interessa, que todos os embargantes são obrigados ao pagamento da dívida, por inteiro.

4. A sentença julgou os embargos improcedentes, decisão que a Relação do Porto confirmou (fls. 378 e 397).

Daí a revista.

II

Objecto da revista

O objecto da revista expresso nas extensíssimas conclusões dos embargantes, pretende demonstrar, em síntese, que a petição é inepta, que a divida não é liquida, que não estão determinados os devedores certos, que não há solidariedade passiva entre eles, nem entre credores, que a fiança é nula.

Esta é a essência do que se discute, em alguma consonância com que ficou resumido no ponto 2, da Parte I, concluindo os recorrentes por solicitar a revogação da decisão recorrida, de forma que os embargos sejam julgados procedentes, absolvendo-se os embargantes/recorrentes, por força da contradição

entre pedido e causa de pedir, ou, caso assim se não entenda, por força da iliquidez do pedido.

Caso assim se não entenda, sempre deverá declarar-se a nulidade da fiança prestada, assim procedendo parcialmente os embargos e, em consequência:

a) absolver-se a embargante A de 1/3 do pedido exequendo, na medida em que não se constituiu fiadora do executado B, não podendo a execução nessa parte contra ela prosseguir;

b) absolver-se o embargante B de 2/3 do pedido exequendo, atendendo à nulidade da fiança por si prestada (não podendo a execução nessa parte contra ele prosseguir;

c) absolver-se os embargantes C e D do pedido exequendo, arquivando-se em relação a eles a execução embargada.

III

Matéria de facto

1. Vamos proceder à reordenação da matéria de facto, passo, que é proficiente e decisivo, para a compreensão e solvência do "cavalo de batalha" que esteve em causa na acção, na apelação, e, agora, na revista - o que protagoniza a compreensão do resultado a que vai chegar-se, num aspecto primordial da matéria em conflito.

Trata-se, como é bom de ver, pela leitura do acórdão recorrido e do conjunto das conclusões, de começar por identificar, com rigor, a matéria de facto que dá suporte à interrogação sobre a modalidade de obrigações exequendas contraídas pelos dois devedores/executados, Dr. B e pela sociedade "A, SA", enquanto cessionários das quotas dos credores/exequentes.

(Os demais intervieram como fiadores - questão que, a seu tempo, se verá).

Deixaremos já sublinhados, de propósito, aspectos que despertam para aquela identificação dos dois devedores.

2. Assim:

a) O três exequentes (é o casal, E e mulher; o casal, I e mulher; e o casal, G e mulher) eram, cada um, os titulares de uma de três quotas da sociedade "L - Indústria de Transformação de Carnes, Ldª".

b) Por escritura pública, outorgada em 18.12.1991, os exequentes: G e mulher, declararam ceder a B a sua quota na sociedade "L - Indústrias de Transformação de Carnes, Lda."; e, na mesma escritura, E e mulher, e I e mulher declararam ceder a "A", cada uma das outras duas quotas, da dita sociedade "L - Indústria de Transformação de Carnes, Ldª".

c) A cessão de quotas foi feita pelo preço de 90.420.193$00, cada uma.

d) Nos termos do acordado, este preço seria liquidado pelo comprador do seguinte modo:

- No acto, o E, o I e o G recebiam, cada um, a quantia de 8.000.000$00, sendo 16.000.000$00 entregues pela embargante A"; e 8.000.000$00 entregues pelo embargante Dr. B, tendo aqueles três dado logo quitação.

A restante quantia seria liquidada proporcionalmente pelos mesmos embargantes do modo seguinte, segundo o contrato de cessão:

e) "A parte restante do pagamento das cessões de quotas ainda em dívida, ou seja, 49.420.193$50 do quarto outorgante (Dr. B) aos terceiros outorgantes (G e mulher); e 98.840.386$50 da quinta outorgante ((a sociedade "A") aos primeiro (E e mulher) e segundo outorgantes, (I e mulher), no total de 148.260.580$00, será pago, ao longo de sete anos, em 21 prestações quadrimestrais, de 7.060.027$00, vencendo-se a primeira, em 30 de Novembro de 1994, e, cada uma das seguintes, no último dia do mês a que o quadrimestre respeitar"

f) Em 9 de Julho de 1994, foi celebrado um contrato, por escrito, denominado "Acordo/Contrato de Alteração de Modalidade de Pagamento de um Débito", com assinaturas reconhecidas, nessa data, e em que foram intervenientes, como outorgantes, os mesmos indivíduos que intervieram na escritura de cessão de quotas, e ainda os demais embargantes, C e D.

g) No art.º 2.º desse "Acordo/Contrato de Alteração de Modalidade de Pagamento" estipulou-se que "Pelo presente contrato, alteram as condições de pagamento constantes da referida escritura, pelo que as prestações em dívida serão pagas na modalidade a seguir indicada:

A) - A prestação vencida em fins de Novembro de 1993, no montante de 25.500.000$00 (na sentença escreveu-se, por lapso, 25.000.000$00), sendo 8.500.000$00, a prestação devida pelo quarto outorgante (o embargante Dr. B) aos terceiros outorgantes (os embargados G e mulher) e 17.000.000$00, a prestação devida pela quinta outorgante (a sociedade "A" SA) aos primeiros e segundos outorgantes (os exequentes, E e mulher; e I e mulher), será paga da seguinte forma:

A1) - 5.666.666$50 a pagar pelo quarto outorgante (Dr. B) aos terceiros outorgantes (G e mulher); e 11.333.333$50, a pagar pela quinta outorgante (a sociedade "A") aos primeiros outorgantes (E e mulher); e aos segundos outorgantes ( I e mulher), no total de 17.000.000$00, no acto da assinatura deste instrumento.

A2)-2.833.333$50, a pagar pelo quarto outorgante (B) aos terceiros outorgantes, (G e mulher), no total de 8.500.000$00, em fins de Julho de 1994.

h) No art.º 4° estipulou-se que "O pagamento das prestações que se vencerem será feito por depósito bancário nas contas dos três primeiros outorgantes, (E e mulher; I e mulher; e G e mulher), na proporção de um terço da prestação cada um".

i) No art.º 8°, consignou-se que "Como fiadores responsabilizam-se pelo pontual e integral pagamento dos créditos dos três primeiros outorgantes ( são os exequentes), os senhores Dr. B, C e D ( . . . )".

IV

Questões a resolver e direito que se lhes aplica

1. Como já houve ocasião de enunciar, as questões a resolver em sede desta revista, devem procurar responder à interrogação fundamental: quem deve, o quê, como, e a quem?

Que é como quem diz - repetindo - qual a modalidade de obrigação quanto aos sujeitos devedores/executados, Dr. B e Sociedade "A, Lda.", ( e os três fiadores: C, D e, ainda como tal, o Dr. B), considerando a estrutura de pluralidade de executados aos quais a execução está dirigida.

Se são devedores solidários; se são devedores conjuntos?

Solidários são todos, (sem distinção alguma) respondeu a Relação, por se tratar de obrigação comercial, em que todos e cada um responde por tudo.

Por forma que, ao situar a interrogação e a resposta dada pela decisão recorrida, apuremos agora ainda melhor, as questões a tratar.

São estas, ao que entendemos:

A) - Se são devedores solidários - o Dr. B (enquanto devedor/cessionário), e a sociedade "A, SA" (enquanto devedora/cessionária);

B) - Se são devedores solidários os fiadores, Dr. B, C e D.

C) Se a fiança, que estes três prestaram, é nula, por falta de forma;

D) E se a sua invocação por eles, ou por qualquer deles, representará o exercício abusivo do direito à invocação da nulidade.

São estes os temas essenciais que trabalharemos e que cobrem as questões que vêm levantadas pelas conclusões do pedido de revista.

2. A decisão recorrida conclui pela improcedência dos embargos, através de um discurso que levou a tal conclusão, porque a divida exequenda, sendo solidária em relação a todos os embargantes, era líquida e certa, e apta a petição inicial.

Contra este resultado se insurgem os recorrentes/embargantes que defendem, na apelação, e repetem na revista, a iliquidez da divida, e a consequente ineptidão da petição inicial e, daí, a absolvição da instância executiva, em relação a todos ou, pelo menos, a parte dos executados.

3. Reside aqui um dos aspectos principais do conflito que divide o tribunal e os recorrentes.

Antes de o analisar, reportando-o aos quatro temas metodológicos, enunciados atrás, recuperemos algumas noções, aqui úteis, de solidariedade e de conjunção, como modalidades científicas do direito civil, relativamente á classificação das obrigações quanto aos sujeitos.

Temos presente que recordamos conceitos adquiridos, e só o fazemos, aliando à necessidade de investigar os temas, à recuperação de aspectos relevantes do quadro legal em que tais conceitos se projectam e interessam à subsunção da matéria ao direito aplicável.

Assim:

Nas obrigações conjuntas, à pluralidade de credores e devedores correspondem outros tantos vínculos, equivalentes a outros tantos objectos negociais.

Há pluralidade de sujeitos e há fraccionamento da prestação, em tantos segmentos quantos os sujeitos. Diversidade (relação credor/devedor) de vínculos obrigacionais, e divisibilidade correspondente do objecto da prestação (prestação múltipla).

Nas obrigações solidárias, há unidade de vínculo e indivisibilidade da prestação. Cada um dos devedores (condevedores) responde pela prestação integral, e esta a todos libera; ou, então, cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral de um dos devedores, sem que este lhe possa dizer que não deve tudo sozinho; enfim, a prestação integral libera o devedor para com todos os credores. (Artigo 512º-1, do Código Civil, e deste serão todos os indicados por diante, sem menção diferente).

A solidariedade de devedores ou de credores só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes. (Artigo 513º).

Pertence ainda ao regime legal, aqui ocorrente, o seguinte:

A solidariedade não impede o credor de demandar conjuntamente os devedores solidários, assim como também, estes, em conjunto, poderão demandá-lo (artigo 517º, n.º1).

O litisconsórcio admitido nesta última disposição, traduz uma renúncia legítima à solidariedade.

Acrescente-se ainda:

A conjunção é a regra nas obrigações civis. (Artigo 513º, do Código Civil).

A solidariedade é a regra nas obrigações comerciais.

«Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salvo estipulação contrária». (Artigo 100º do Código Comercial).

4. Vem sublinhado pelas instâncias - e com razão - que a divida proveniente da cessão de quotas é uma divida objectivamente comercial, contraída pelos dois devedores/executados/cessionários/embargantes, perante os credores/exequentes/cedentes/embargados (Artigo 2º do Código Comercial).

Tendo em conta estas noções que decorrem da lei, aproximemo-nos ao caso, voltando a sublinhar expressões mais impressivas para a demonstração da natureza conjunta ou solidária das obrigações passivas (dos executados, claro!) em presença.

Deixando de lado a questão dos fiadores, já enunciada antes, e de que falaremos mais tarde, tratemos por agora, o problema dos devedores/executados.

Estamos em presença de dois devedores e de três obrigações.

Expliquemos estes números, com a precisão e a clareza, possíveis, por ser matéria importante de exame, que condiciona solução.

É devedor, o Dr. B ; e é devedora, a sociedade "A & e Filhos".

São só estes dois devedores.

E são três as obrigações principais: a 1ª), que vincula o Dr. B perante os cedentes, o G e mulher, pela cessão da quota que lhes comprou; a 2ª), que vincula a sociedade perante os cedentes I e mulher, pela cessão da quota que lhes comprou; finalmente, a 3ª), que vincula, ainda, a sociedade, pela compra da quota que fez, ao casal, E e mulher.

O preço de qualquer das quotas foi de 90.420.193$00.

Este preço seria liquidado do seguinte modo:

No acto, cada qual recebeu a sua parte, isto é: o E (e mulher) 8.000.000$00; o I (e mulher) 8.000.000$00; e o G ( e mulher) 8.000.000$00;

Estas quantias foram pagas: 16.000.000$00 pela embargante "A"; e 8.000.000$00, pelo embargante B, tendo os credores dado quitação.

A restante quantia, ou seja, 49.420.193$50 do devedor/executado B, seria a pagar aos credores/exequentes, G e mulher;

E a quantia de 98.840.386$50 da devedora/executada, a sociedade "A"), a pagar aos credores E e mulher, e I e mulher.

Tudo, no total de 148.260.580$00, que seriam pagos, ao longo de sete anos, em 21 prestações quadrimestrais, de 7.060.027$00, vencendo-se a primeira, em 30 de Novembro de 1994, e, cada uma das seguintes, no último dia do mês a que o quadrimestre respeitar.

Estes montantes, os respectivos credores ( os três casais exequentes) e os devedores ( o Dr. B e a sociedade "A "), mantiveram-se.

Nada nos permite concluir que o Dr. B e a sociedade são devedores solidários, primeira conclusão que, adiante, melhor se explicará.

5. Certo é que, a divida não foi paga!

Por isso, se procedeu à sua renegociação, tendo sido celebrado, em 9 de Julho de 1994, um contrato, por escrito, denominado "Acordo/Contrato de Alteração de Modalidade de Pagamento de um Débito", com assinaturas reconhecidas, em que foram intervenientes, como outorgantes, os mesmos indivíduos que intervieram na escritura de cessão de quotas, e ainda, agora como fiadores, os demais embargantes, C e D, e ainda o Dr. B (cláusula 8ª).

Neste "Acordo/Contrato de Alteração de Modalidade de Pagamento" estipulou-se que "Pelo presente contrato, alteram as condições de pagamento constantes da referida escritura, (é a escritura de cessão) pelo que as prestações em dívida serão pagas na modalidade a seguir indicadas:

A) - A prestação vencida em fins de Novembro de 1993, no montante de 25.500.000$00, sendo 8.500.000$00 a prestação devida pelo quarto outorgante (o embargante B) aos terceiros outorgantes (os embargados G e mulher); e 17.000.000$00, a prestação devida pela quinta outorgante (a sociedade "A" SA) aos primeiros e segundos outorgantes (os exequentes, E e mulher; e I e mulher), será paga da seguinte forma:

A1) - 5.666.666$50 a pagar pelo quarto outorgante (B) aos terceiros outorgantes (G e esposa); e 11.333.333$50, a pagar pela quinta outorgante (a sociedade "A") aos primeiros outorgantes (E e mulher); e aos segundos outorgantes ( I e mulher), no total de 17.000.000$00, no acto da assinatura deste instrumento.

A2) - 2.833.333$50, a pagar pelo quarto outorgante (B) aos terceiros outorgantes, (G e mulher), no total de 8.500.000$00, em fins de Julho de 1994.

Estipulou-se ainda (artigo 4º do Acordo) que "O pagamento das prestações que se vencerem será feito por depósito bancário nas contas dos três primeiros outorgantes, (E e mulher; I e mulher; e G e mulher), na proporção de um terço da prestação devida a cada um".

E consignou-se (artigo 8º) que "Como fiadores responsabilizam-se pelo pontual e integral pagamento dos créditos dos três primeiros outorgantes ( são os exequentes), os senhores Dr. B . C . e D ( . . . )".

6. Pela leitura da escritura e do acordo de renegociação da divida proveniente da cessão, especialmente nas passagens transcritas e sublinhadas, torna-se claro, do nosso ponto de vista, que cada uma das três cessões, tem dois cedentes (o casal) e um cessionário: numa, o Dr. B (que comprou uma quota);noutra, a sociedade "A" (que comprou as duas quotas dos outros dois casais).

São obrigações contraídas em simultâneo, têm aparentemente a mesma origem negocial, e são celebradas através do mesmo instrumento notarial.

Une-as a simultaneidade, o instrumento formal, o interesse, a oportunidade e a conveniência da venda conjunta aos dois compradores. ( O Dr. B e a sociedade "A").

Mas tanto não significa que as obrigações passivas emergentes fiquem solidarizadas entre os dois compradores das três quotas, para com os respectivos vendedores, e entre estes, perante os seus cessionários/compradores.

As declarações negociais, quer da escritura, quer do acordo, as formas e os quantitativos discriminados de pagamento, e seu escalonamento, não inculquem qualquer ideia de co -obrigação solidária passiva, ou activa.

Não passou a ser indiferente a qualquer credor/exequente exigir o todo a qualquer dos devedores/executados; ou indiferente a qualquer devedor/executado poder pagar o todo a qualquer credor, liberando os demais.

É um propósito que não encontra qualquer reflexo na vontade declarada das partes. Um propósito negocial que está fora, ou, então, não teve qualquer correspondência no texto contratual, ainda que imperfeitamente expresso.

Concretizando o que acaba de dizer-se: ao todo, são três cedentes.

G, I e E (juntamente com os cônjuges respectivos); e dois cessionários, o Dr. B; e a sociedade "A". Esta comprou duas quotas, a dois dos indicados exequentes; aquele comprou uma, a outro dos indicados exequentes, conforme já acima se discriminou. (Quando se fala no exequente é o casal - claro!)

Ora, não se pode pretender que o Dr. B que comprou, pessoalmente, a quota do G e mulher, responda pelo preço da compra das quotas do I e do E ( e suas mulheres) feita pela sociedade.

E o mesmo se diga desta, em relação ao preço da compra feita pelo Dr. B.

Não há, por força do perfil (e decurso) da negociação exposta, solidariedade passiva dos cessionários - os dois devedores , o Dr B e a sociedade "A..."

O devedor que pagar fica exonerado em relação ao respectivo credor, mas não em relação ao credor do outro.

O próprio pagamento, na forma acordada, revela isto mesmo, como ficou sublinhado, ou seja:

"O pagamento das prestações que se vencerem será feito por depósito bancário nas contas dos três primeiros outorgantes, (E e mulher; I e mulher; e G e mulher), na proporção de um terço da prestação cada um".

(Art.º 4.º do Acordo de renegociação e escalonamento da divida exequenda).

7. Voltemo-nos agora para o requerimento que introduz a acção executiva da divida constante do título, tentando perceber, em que medida ele reflecte a realidade que acaba de descrever-se, em especial relativamente aos dois devedores/executados, o Dr. B e a sociedade "A...", analisando mais tarde, como ficou enunciado, a posição dos embargantes/ fiadores.

No requerimento articula-se que « os exequentes, através da escritura celebrada em 18 de Dezembro de 1991, no escritório notarial de Matosinhos, cederam as quotas sociais que detinham na sociedade "L-Indústria de Transformação de Carnes, L.da."

Os executados cumpriram os termos acordados na escritura de cessão de quotas, até ao início do ano de 1994, altura em que, sem qualquer justificação, deixaram de efectuar os pagamentos a que estavam obrigados.

Face ao incumprimento dos executados, os exequentes intentaram execução ordinária que correu termos no tribunal de Vila da Feira, mas na sequência do processo, em 9 de Julho de 1994, por contrato escrito, autenticado por notário, procederam os exequentes e os executados a alterações no que toca ao pagamento da referidas quotas.

Desde Julho de 1995, que os executados se atrasavam no pagamento das prestações a que se obrigaram pelo contrato, assinado em 9 de Julho de 1994, até que, em Novembro de 1997, deixaram de pagar aos exequentes.

Encontram-se, neste momento em dívida, por parte dos executados, onze prestações de 7.060.027$00, ou seja 77.660.304$00.

Tal divida vence juros à taxa de 10% ao ano, desde Julho de 1996, até efectivo pagamento, o que neste momento perfaz a quantia de 19.380.500$00.

Assim, o crédito dos exequentes ascende, neste momento, ao total de 97.040. 804$00;

Apesar das diligências feitas, as quantias referidas não foram pagas pelos requeridos, nem no seu vencimento, nem posteriormente, não obstante interpelados várias vezes;

A legitimidade dos executado C e D advém-lhes do facto de figurarem no "Acordo de pagamento", como fiadores».

O requerimento de execução conclui, requerendo:

«Que se ordene a citação dos executados para no prazo e sob cominação legal, pagarem:

77.660. 304$00;

19.380. 804$00 (corrigido o lapso de escrita, como está feito a fls.372) e juros de mora legais, à taxa de 10% ao ano, vencidos até esta data, e juros legais de mora, até integral pagamento, ou nomear bens à penhora suficientes para liquidação destas importâncias, sob pena de este direito ser devolvido aos exequentes».

8. Como se sabe, a petição é inepta quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir; quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir; ou quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis. (Artigo 193º - 1 e 2, do Código de Processo Civil).

E mesmo que aconteça alguma desta situações, ainda assim, ouvido o autor, se verificar que o réu interpretou convenientemente a petição [alínea a), do nº 3, do mesmo artigo], a nulidade correspondente fica suprida.

Pela leitura do requerimento inicial, especialmente na parte transcrita, acompanhado do documento exequendo que o suporta (e dos complementares) reconhecedor das dividas dos cessionários aos cedentes, em consequência do contrato de cessão de quotas de 18 de Dezembro de 1991, percebe-se quem pede. Pedem os seis exequentes (os três casais).

O que não se percebe é porque pedem tudo (97.040. 804$00), de todos, quando é certo, pela conjunção da dívida, cada qual (cada qual dos casais) devia pedir a obrigação de capital e de juros correspondentes do respectivo devedor (ou devedores).

Os exequentes não fazem uma cumulação de pedidos, em que discriminem devidamente, em função do montante, cada uma das dividas a cada qual do casal credor, por cada qual dos dois devedores correspectivos.

Consequentemente, não se sabe, rigorosamente o montante de cada crédito, tendo em consideração o total pedido. (Conferir ponto 7, anterior, conclusão do requerimento).

9. Sendo assim, mostra-se que o requerimento da acção executiva, e o título em que esta se baseia, não revelam uma divida liquida, no sentido de esclarecer com rigor quem deve, a quem, e o quanto, de capital e de juros.

A petição, estruturada na ideia geral, que convenceu as instâncias, de que todos devem tudo, não formula o pedido ou efeito jurídico de jeito suficientemente líquido que gere aptidão idónea para a produção do efeito que se pretende fazer valer.

No fundo ainda se pode dizer, que se contradiz, pedindo de todos, tudo, quando, nos seus próprios termos e do titulo executivo que a acompanha, só pode pedir de cada um dos dois devedores, a parte respectiva.

Está tudo posto "no mesmo saco" - devedores e fiadores, confundindo e baralhando as posições vinculativas e correspectividades correspondentes (passe a redundância!)

Se nos interrogarmos em relação ao alegado total, da divida exequenda (capital e juros), quanto deve exactamente a sociedade? Quanto deve exactamente o Dr. B ( como devedor), se nos interrogarmos - dizíamos - as repostas não são liquidas, na petição executiva e no título ( e outros documentos) que lhe serve de suporte.

Talvez deles, se possa fazer alguma dedução - concedemos - mas fica-se sempre na dúvida sobre o rigor das contas, que não é compatível com o carácter liquido, certo e exigível da divida executiva, com base na documentação que a titula.

Tal constatação conduz reconhecer a petição, como inepta, tendo em vista o efeito executivo pretendido, enquanto dirigida aos executados, como devedores, o Dr. B (enquanto devedor/cessionário, comprador de uma quota, a um dos casais), e à sociedade "A" (enquanto devedora/cessionária, compradora de duas quotas, a cada um dos outros dois casais).

Por este aspecto, falha o rigor formal da petição e do título executivo que a acompanha.

10. Mas, conforme ao enunciado, a verdade é que a análise não se fica por aqui.

É preciso lembrar que, segundo a pretensão executiva, há dois devedores responsáveis pela divida exequenda, os executados: Dr. B e a sociedade comercial "A..."

Mas há ainda três fiadores da mesma divida - os executados, também, Dr. B; o C e o D.

A este propósito, lembremos que "os senhores Dr. B, C e D, se responsabilizaram, como fiadores pelo pontual e integral pagamento dos créditos dos exequentes". (Clausula 8ª do Acordo).

Como quem diz que este aspecto muda o rumo das coisas, quando dirigidas aos três fiadores da divida em execução.

Segundo a lei, «todo o fiador de obrigação mercantil, ainda que não seja comerciante, será solidário com o respectivo afiançado». (Artigo 101º, do Código Comercial); e que «A fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor». (Artigo 634º, este do Código Civil).

As observações que precedem levam-nos a outro aspecto do exame, na sequência de quanto precede.

Afinal, há responsáveis/executados solidários, e todos eles (à excepção da sociedade "A", que não foi fiadora), respondem pela divida exequenda, que afiançaram, e respondem solidariamente.

11. A questão que, a seguir, se abre à reflexão, é a de saber se a fiança é válida ou nula.

Nula, por falta de forma, reconhecem as instâncias e os recorrentes.

Mas porque o exercício do direito de anular o negócio fiduciário, no quadro da matéria de facto que envolve o exercício de tal direito, traduz um manifesto abuso desse exercício, então, não é possível aos fiadores invocarem a anulação do negócio fiduciário, por falta de forma, prevalecendo a fiança acordada, na forma por que o foi.

Contra isto se insurgem os recorrentes (Conclusões 21º e seguintes).

12. O aprofundamento do conflito no aspecto agora posto em relevo, e que é decisivo, leva-nos a recuperar novamente a matéria de facto pertinente à fiança.

"Como fiadores responsabilizam-se pelo pontual e integral pagamento dos créditos dos três primeiros outorgantes ( são os exequentes), os senhores Dr. B ... C ... e D". (Citada Clausula 8ª, do Acordo).

Os exequentes, ao assinarem este Acordo, obrigaram-se a desistir - e desistiram, confiando - das acções que intentaram contra os cessionários das quotas.

Nos termos do artigo 6º do Acordo, «No caso de qualquer dos intervenientes neste instrumento, quiser reduzi-lo a escritura pública, avisará os demais, por carta registada com aviso de recepção, e com antecedência mínima de dez dias, obrigando-se os demais a celebrar a dita escritura ».

A escritura era exigida ao tempo para a fiança (artigo 628º-1, do Código Civil), pois, também se exigia escritura pública para a cessão de quotas, segundo o artigo 228º-1 do Código das Sociedade Comerciais.

Trata-se de uma formalidade constitutiva da cessão, sob pena de nulidade.

Por isso, segundo a lei citada, a cessão obedeceu à forma de escritura pública.

O mesmo poderemos dizer da fiança, como reconheceram as instâncias, relativamente à forma a que deveria ter obedecido o negócio fiduciário. (Artigos, devidamente coordenados: 280º- 1, 219º, 220º e 628º-1).

Seja como for, e é mister concluir, sem mais explanações, pode verificar-se a nulidade, por ausência de forma do negócio jurídico fiduciário.

13. Então, a questão sequente, e última a indagar, é a de saber se, os executados (à excepção da sociedade "A...", que não foi fiadora), podem invocar, a seu benefício, a nulidade da fiança que prestaram aos devedores (o Dr. B, só quanto à sociedade, pois não se compreenderia ser fiador dele próprio), relativamente ao montante da dívida que está em execução contra eles.

Cremos que a invocação não tem sucesso, como disseram as instâncias.

São conhecidos as divergências na doutrina e na jurisprudência e os respectivos argumentos, sobre a possibilidade, ou não, de invocação do abuso do direito, por inobservância da forma legal imperativa. (1).

A arguição da nulidade, em geral, não deve poder impedir-se, para evitar "convalidar" negócios imperativamente formais, em negócios consensuais, para os quais a lei, de todo, não quis dispensar a forma negocial constitutiva correspondente.

Cairiam pela base, os interesses de ordem pública recomendados pela certeza, pela segurança, pela prova, pela reflexão das partes, etc, que explicam a exigência da forma, exigida por lei, para a validade (outra vezes só para a prova - artigo 364º- 1 e 2), de certos negócios jurídicos.

Lembre-se que a formalidade é a excepção; e a liberdade de forma, ou consensualidade, a regra. (Artigo 219º, do Código Civil).

Não pode a lei, por um lado, dar com uma das mãos (exigir a forma); e, por outro lado, tirar com a outra (aceitando a invocabilidade procedente, como consequência do seu não uso).

Mas, há casos e casos, quanto à regra daquele impedimento é à racionalidade de ordem pública, e imperativa, que o explica. (2)

Com efeito, há casos em que o abuso manifesto da invocação da nulidade por falta de forma, se torna intolerável; e choca ao mais elementar bom senso - diga-se, à boa fé que preside ao direito dos contratos, como um dos princípios fundamentais, de um sistema de direito obrigacional eticamente inspirado .

Trata-se de casos que representam o limite imanente ao exercício do direito subjectivo (ou potestativo, porque não?) que se invoca, e que a ética contratual não pode deixar ultrapassar, como valor prevalecente e não modificável.

E, então, prevalece o valor ético sobre as aludidas razões, impositivas da forma!

14. Dito isto, regressemos ao caso.

Os exequentes confiaram nos executados fiadores. É uma conclusão fácil de extrair. Por isso desistiram dos processos judiciais que, ao tempo, tinham contra os executados.

Claramente, uma confiança subjectiva; mas também a ela se chega objectivamente, como confiança que a lei protege na generalidade.

E chega-se porque, apesar de tudo, a fiança em causa foi formalizada por escrito, com reconhecimento de assinaturas (não fora a cessão celebrada por escritura pública, e não haveria problema de forma, relativamente ao pagamento do preço da cessão).

Ou seja, a fiança (e a confiança) existe, na realidade, e formalizada no documento de fls.84 e seguintes, inserida, não na escritura e no negócio jurídico da cessão (o que não é despiciendo) mas no contexto já de outro negócio posterior, o chamado "Acordo/Contrato de Alteração de Modalidade de Pagamento de um Débito", de 9 de Julho de 1994, com reconhecimento notarial, como também já assinalou a sentença (fls. 261) - o que não deixa de ser factor de reforço de credibilidade do negócio e potenciador daquela confiança dos exequentes.

Observe-se ainda, e por fim, que não serão de excluir algumas dúvidas até, (e não entraremos nessa questão) sobre a própria necessidade de formalização autêntica do negócio fiduciário, no quadro e na circunstância - na forma e no decurso - do seu surgimento, muito posteriormente (anos depois) à cessão das quotas, donde, em remoto, provem a divida exequenda!

15. Verdade é que, no dito "Acordo", estabeleceu-se que «qualquer interveniente poderia reduzi-lo a escritura pública, bastando para tanto, avisar qualquer dos demais com um prazo de dez dias».

Foi por causa da celebração de tal "Acordo" - e mais uma vez, confiando naturalmente - que os executados desistiram dos processos judiciais que haviam intentado contra os cessionários/executados, sendo os três fiadores, na altura, principais accionistas da sociedade "A".

Após a assinatura do "Acordo", e durante algum tempo, os embargantes foram pagando, nos termos acordados, honrando a palavra escrita de todos.

Não surpreende concluir que criaram nos credores a confiança e a credibilidade no cumprimento integral da divida e na garantia que lhes assegurava o mesmo cumprimento.

16. Chegados aqui, então, se nos interrogarmos sobre a lisura da conduta contratual dos fiadores/executados, sensibiliza pela negativa, que, rompendo, sem causa justificativa, aquela confiança, e aquela crença no cumprimento, por eles "afiançados", da dívida, deixem de a cumprir, e venham agora, arguir que houve abuso de direito.

E abuso do direito por a fiança não ter sido prestada pela forma de escritura pública, quando eles próprios se comprometeram a reduzir o negócio a escritura pública em certo prazo, e nunca o fizeram. E nem se vê por que interesse pessoal o deviam ter feito, se continuassem a honrar devidamente a palavra escrita, que a esse propósito haviam confiado aos credores/exequentes.

Aproveitar-lhes a invocação procedente da nulidade, neste contexto particular de actuação, aqui sim, estamos em presença de uma situação excepcional, um claro abuso da invocação de um direito, que legitimamente não lhes pertence. Seria manifestamente uma arguição em benefício do próprio prevaricador, que o direito dos contratos, como acima se salientou, não consente.

E chocaria ao mais rudimentar bom senso e elementar boa-fé, à lealdade e à honradez do comércio jurídico - todos eles património moral do direito dos contratos, tenham ou não assento expresso e positivado!

17. Em resumo, no aspecto que vimos considerando, quanto aos executados/fiadores, não pode aceitar-se a procedência da invocação da nulidade da fiança, por falta de forma, e pelos próprios fiadores, aproveitando-se de uma situação a que eles próprios deram causa e em cuja continuação consentiram, nela confiando, razoavelmente, os credores/exequentes.

Não pode, pois, reconhecer-se-lhes a pretendida invocabilidade.

Por conseguinte, quanto a eles, a fiança mantém-se de pé, como determinaram as instâncias.

18. Sintetizando o resultado a que se chega:

a) Os embargos procedem, enquanto dirigidos contra a sociedade «A», que, não sendo fiadora, nem devedora solidária, é absolvida da instância, por não haver liquidez da divida exequenda em relação a ela, como executada;

b) Os embargos improcedem, enquanto dirigidos contra os três fiadores/embargantes, porque respondem solidariamente pela divida exequenda perante os exequentes.

V

Decisão

Termos em que se dá provimento ao recurso, relativamente à embargante "A", julgando-se, quanto a esta, inepta a petição inicial, absolvendo-se a executada da instância executiva.

E nega-se provimento ao recurso dos embargantes/fiadores, julgando-se improcedentes os embargos que deduziram, por oposição à execução, contra eles instaurada pelos recorridos/exequentes.

Custas pelos recorrentes fiadores, sendo uma décima parte suportada pelos exequentes.

Reclamação

1. O Dr. B e outros (fls.455) vem reclamar, para a conferência, do acórdão de fls. 443 e seguintes, dizendo que são quatro as questões que pretendem suscitar com a reclamação (fls.456):

- A iliquidez da obrigação ( inexistência de solidariedade activa das obrigações);

- A responsabilidade do reclamante Dr. B;

- O abuso do direito por vicio de forma;

- A contradição sobre a matéria de facto.

2. Os reclamantes depois de salientarem «a clarividência que caracteriza as primeiras 26 páginas do acórdão», retomam o tipo de argumentação sobre as matérias enunciadas, à semelhança do que haviam feito perante a Relação (especialmente, no pedido de aclaração, fls. 383).

E resgatam sobretudo a matéria de debate e de análise que foi objecto de conhecimento da revista (fls. 445/450 e seguintes).

3. Não é possível reabrir a discussão de facto e de direito sobre as matérias enunciadas acima, que afinal são as matérias recorrentes, na acção, na apelação e na revista, todas devidamente tratadas e com a minúcia e exaustividade possíveis, de cuja falta, objectivamente, os reclamantes se não podem queixar.

Como possível e respeitável é, ter outra opinião jurídica (maxime, através das onze conclusões – fls. 494/496), mas a verdade é que o Tribunal considerou, por unanimidade, outra solução, segundo ele, mais conforme ao Direito.

4. Termos em que se desatende a reclamação, com custas fixadas em cinco unidades de conta, conforme ao artigo 16º do Código das Custas Judiciais.

Lisboa, 27 de Maio de 2004

Neves Ribeiro

Araújo Barros

Oliveira Barros

(1) Argumentos e fontes mais recentes que os recorrentes citam- fls. 412 a 416, bem como a sentença, fls.263/265, do processo, e que seria pouco interessante reproduzir aqui, embora tratando-se de alguns mais representativos.

(2) São casos representativos da excepcionalidade da situação que apontam para uma clara ofensa do principio da boa fé e do sentimento geral partilhado pela comunidade, em que o abuso do direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo. (Assim, Acórdão proferido na revista n.º 1511/02, em 30 de Outubro de 2003 - Conselheiro Araújo de Barros).

Entendimento semelhante foi seguido pelo acórdão proferido no processo 397/95, em 10 de Fevereiro de 2000 , exactamente num caso de nulidade de fiança por falta de forma.