12279/16.1T8LRS.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Comunicando a autora à ré que é mãe solteira, com um filho de 12 anos a seu cargo, não existindo qualquer relação com o progenitor da criança e não beneficiando de qualquer apoio por parte de outros familiares, tendo a mesma indicado as horas de início e termo do período normal de trabalho diário, com folgas aos fins de semana e feriados que pretende, deve considerar-se que observou o disposto no art.º 57.º n.º 1, do Código do Trabalho.

2. – Dentro dos limites indicados, de modo a possibilitar a conciliação da vida profissional com as responsabilidades da vida familiar da autora, cabia à ré a determinação do concreto horário de trabalho a cumprir em cada momento, nos termos do art.º 212, nº1 do mesmo diploma legal.

3. – Ainda que a ré entendesse que a pretensão da autora era

de recusar por não se compaginar a horário flexível, deveria a mesma comunicar à autora por escrito, a sua intenção, estando também obrigada a submeter o processo à apreciação da CITE.

4. – Em caso de parecer desfavorável da CITE tem a entidade patronal a possibilidade legal de intentar acção judicial com vista ao reconhecimento dos motivos justificativos para a recusa.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

AAA intentou a presente acção com forma de processo comum contra BBB, pedindo a condenação da Ré a atribuir-lhe a modalidade de horário flexível nos exactos termos peticionados pela autora no seu requerimento de 03-02-2016.

Alega, em síntese, que trabalha para a Ré, como auxiliar de acção médica, desde 2012. Em 21-04-2014, foi mãe de (…). O pai do menor não o vê desde os 7 dias de vida tendo por isso sido atribuído à autora a totalidade das responsabilidades parentais, relativamente ao menor. A autora é órfã de mãe e o seu pai, reformado por invalidez tem a seu cargo uma filha que é deficiente motora, mental e invisual, portanto totalmente dependente do pai.

A autora não tem quem a ajude a cuidar do menor ou que possa ficar com o menor caso trabalhe por turnos, fins-de-semana e feriados, pelo que requereu no dia 03-02-2016 a atribuição de horário flexível de forma a conciliar a sua vida profissional com a de mãe, até o seu filho atingir 12 anos.

A ré respondeu no dia 03-03-2016 que não lhe era possível responder de imediato afirmativamente ao pedido.

Conclui a autora que não tendo a Ré respondido no prazo legal de 20 dias e tendo incumprido o dever de remeter o processo à CITE deverá ser condenada a atribuir-lhe a modalidade de horário flexível nos exactos termos peticionados pela autora.

Frustrada a tentativa de conciliação que teve lugar na audiência de partes, contestou a Ré, alegando que o pedido formulado pela autora não corresponde à situação prevista no art. 56.º do Código do Trabalho, visto o horário solicitado não corresponder a um horário flexível e antes a um horário fixo, não estando na disponibilidade da Autora estabelecer os dias de descanso semanal, pelo que não aplicou o procedimento estabelecido para o pedido de horário flexível, tal como também não deferiu o requerido.

Por se considerar habilitada a conhecer do mérito da causa, a Srª Juiz a quo proferiu saneador-sentença, no qual foi exarada a seguinte

DECISÃO

Face ao exposto, julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência, condeno a Ré BBB, do hospital de (…) a atribuir à autora a modalidade de horário flexível nos exactos termos peticionados por esta no requerimento de 03-02-2016.

Custas pela Ré, fixando-se à causa o valor de € 30000,01 (Cfr. artigos 306.º e 527.º, n.º1 do CPC)

Notifique e registe.

Inconformada, interpôs a Ré recurso para esta Relação no qual formulou as seguintes

CONCLUSÕES:

I. – O Facto Provado n.º 9, do qual consta que Razões pelas quais a A. solicitou em 03/02/2016 a atribuição de horário flexível, com início às 9h e término às 17h ou máximo até às 18h, de 2.ª a 6.ª feira, com folgas aos fins de semana e feriados, deforma a conseguir conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar, até o seu filho atingir os 12 anos de idade, corresponde, ipsis verbis, ao alegado pela Recorrida no artigo 9.º da p.i

II. – No artigo 3.º da contestação, quando se pronunciou sobre este facto, a Recorrente apenas aceitou que, em 3 de Março de 2016, recebeu a comunicação junta aos autos como Doc. n.º 9 da p.i., e expressamente impugnou a qualificação do pedido feito pela Recorrida como um pedido de horário flexível (artigo 3.º da contestação).

III. – Não podia, pois, o Tribunal a quo dar como provado que o pedido dirigido à Recorrente era um pedido de horário flexível, devendo, por este motivo, o Facto Provado n.º 9 ser expurgado do termo “horário flexível” e passando a ter a seguinte redacção: Razões pelas quais a A. solicitou em 03/02/2016 a atribuição de um horário com início às 9h e término às 17h ou máximo até às 18h, de 2.ª a 6.ª feira, com folgas aos fins de semana e feriados, de forma a conseguir conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar, até o seu filho atingir os 12 anos de idade.

IV. – Acresce que, a expressão “horário flexível” que o Tribunal a quo fez constar do Facto Provado n.º 9, consubstancia matéria de direito, e, acima de tudo, encerra em si mesma uma das decisões possíveis a dar à causa.

V. – Na verdade, nos presentes autos, a Recorrida peticiona a condenação da Recorrente na atribuição de um específico horário de trabalho, que designa de “horário flexível”, e que considera que tem direito que lhe seja atribuído por força do disposto no artigo 56.º do Código do Trabalho, fundamentando a sua pretensão no facto de a Recorrente ter recusado conceder-lhe tal horário, sem ter seguido o procedimento constante do artigo 57.º do Código do Trabalho (CT) e, em particular, sem respeitar o prazo estabelecido no n.º 3 da última norma legal citada.

VI. – Por seu turno, a Recorrente entende (e defende) que o pedido que lhe foi dirigido pela Recorrida não se subsume à noção de horário flexível, tal como a mesma está definida no citado artigo 56.º do Código do Trabalho, e, consequentemente, preconiza que não estava obrigada, para recusar a sua concessão, a seguir o procedimento constante do artigo 57.º do mesmo Código, e, como tal, que o facto de não ter seguido esse procedimento não gera na esfera jurídica da Recorrida o direito a prestar trabalho de acordo com o horário de trabalho que solicitou.

VII. – Daqui resulta, pois, que, em rigor, o que se discute nos presentes autos é se o concreto horário de trabalho solicitado pela Recorrida pode ou não ser qualificado como um horário flexível, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 56.º do Código do Trabalho, e se, não o sendo, a Recorrente poderia, ou não, ter recusado a sua concessão sem seguir o procedimento estabelecido e regulado pelo artigo 57.º do mesmo Código.

VIII. – É jurisprudência pacífica que, determinadas expressões que possam ter, simultaneamente, um significado factual e jurídico, podem constar da matéria de facto, desde que tais expressões não se reconduzam ao thema decidendum, ou seja, quando não encerrem, em si mesmas, uma das possíveis decisões jurídicas a dar à causa, dado que, nessas situações, tais expressões configuram matéria de direito.

IX. – É precisamente isso que sucede nos autos, dado que, ao inserir no Facto Provado n.º 9 a expressão “horário flexível” - quando o que é posto em causa pela Recorrente é, precisamente, se o horário que lhe foi solicitado pela Recorrida pode ou não subsumir-se na definição jurídica de “horário flexível” -, o Tribunal a quo fez constar da matéria de facto a decisão (ou seja, a conclusão) sobre a questão jurídica que lhe foi pedido que julgasse.

X. – Pelo que, também por este motivo, deve o Facto Provado n.º 9 ser modificado, expurgando-se do mesmo o termo “horário flexível” e passando tal facto a ter a seguinte redacção: Razões pelas quais a A. solicitou em 03/02/2016 a atribuição de um horário com início às 9h e término às 17h ou máximo até às 18h, de 2.ª a 6.ª feira, com folgas aos fins de semana e feriados, de forma a conseguir conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar, até o seu filho atingir os 12 anos de idade.

XI. – Nos casos em que é requerida a atribuição de um concreto horário que nenhuma correspondência tem com a noção de horário flexível constante do artigo 56.º do Código do Trabalho, o empregador não está obrigado a seguir o procedimento previsto no artigo 57.º do mesmo Código para poder recusar essa mesma atribuição.

XII. – Com efeito, o n.º 1 do artigo 56.º do CT atribui ao trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação o direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, entendendo-se, como tal, de acordo com o n.º 2 da mesma disposição legal, aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.

XIII. – E o n.º 3 concretiza este conceito estabelecendo que o horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve: i) conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário; ii) indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento; iii) estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas (sublinhado e negrito nossos).

XIV. – Resulta, pois, desta disposição legal que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador com responsabilidades familiares a possibilidade de decidir, dentro de certos parâmetros fixados pelo empregador, as horas de início e termo da jornada diária de trabalho e do intervalo de descanso diário.

XV. – Mas, decorre igualmente desta disposição legal, que o legislador não concedeu, nem pretendeu conceder ao trabalhador, o direito a escolher e fixar o concreto horário que pretende cumprir e, muito menos, o direito a determinar os concretos dias de gozo do descanso semanal, os quais devem continuar a ser fixados de acordo com as regras gerais em matéria de horário de trabalho, que atribuem ao empregador, no âmbito do poder de direcção que lhe é conferido, o direito de determinar os concretos dias em que tais descansos devem ser gozados.

XVI. – O pedido dirigido à Recorrida consistia na atribuição de um horário com início às 09:00 horas e termo às 17:00 horas, ou máximo às 18:00 horas, de Segunda a Sexta-feira.

XVII. – Consistindo o horário de trabalho na “determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal” (artigo 200.º, n.º 1, do CT), verifica-se que o horário de trabalho cuja aplicação a Recorrida pretendia envolve a prévia fixação das horas de início (08:00) e termo (17:00) do período normal de trabalho diário, dos dias de trabalho (entre Segunda e Sexta-feira) e dos dias de descanso semanal (aos fins-de-semana, ou seja, aos Sábados e Domingos).

XVIII. – Não se trata, portanto, de um horário flexível, em que “o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário” (artigo 56.º, n.º 2, do CT), cabendo ao empregador indicar os períodos de presença obrigatória e aqueles dentro dos quais o trabalhador terá de iniciar e terminar a jornada diária de trabalho (cfr. n.º 3 do mesmo artigo).

XIX. – Como bem apontou o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18 de Maio de 2016 (Processo n.º 1080/14, de que foi relator EDUARDO AZEVEDO, disponível in www.dgsi.pt), numa situação em tudo semelhante à dos autos - em que certa trabalhadora pretendia que lhe fosse fixado um horário “entre as 08:00 e as 19:30 com folga ao fim-de-semana coincidente com o Sábado e o Domingo” - o direito concedido aos trabalhadores com responsabilidades parentais não afasta, apenas restringe, o direito e o poder de o empregador determinar qual o horário de trabalho a que o trabalhador deve estar sujeito.

XX. – Ora, o suposto “horário flexível” a que a Recorrida entendia ter direito implicaria que a Recorrente não teria a faculdade de estabelecer os períodos de presença obrigatória e os períodos ou bandas temporais dentro das quais a Recorrida teria de iniciar o trabalho diário, como é próprio do verdadeiro horário flexível, isto é, da figura prevista no artigo 56.º do CT.

XXI. – Tal como implicaria que a Recorrente deixaria de ter a faculdade de determinar os dias de descanso semanal, cuja fixação também faz parte do horário de trabalho (como inequivocamente decorre da noção estabelecida no artigo 200.º do CT), os quais, na pretensão da Recorrida, teriam de coincidir necessariamente com o Sábado e o Domingo.

XXII. – E o facto de a Recorrida alegar que o pedido dirigido à Recorrente se alicerça no estatuído no artigo 56.º do CT não é suficiente, nem pode ser, para afastar a circunstância de tal pedido não corresponder, de forma alguma, à noção de horário flexível constante desse mesmo artigo.

XXIII. – Com efeito, e como é sabido, um dos princípios basilares do direito é a prevalência da substância sobre a forma, princípio esse por força do qual compete ao intérprete subsumir o conteúdo de uma determinada declaração negocial no regime jurídico correspondente, independentemente de o concreto regime jurídico citado pelo declarante da mesma.

XXIV. – O procedimento constante do artigo 57.º do CT assenta no pressuposto que o pedido dirigido ao empregador configura um pedido de concessão de horário flexível, tal como o mesmo é definido no artigo 56.º do mesmo Código, razão pela qual no seu n.º 1 se pode ler o trabalhador que pretenda trabalhar (…) em regime de horário flexível, e não que o trabalhador que pretenda trabalhar de acordo com um horário fixo ou o trabalhador que pretenda que os dias de descanso sejam concretos dias da semana, deve adoptar um determinado procedimento.

XXV. – A aplicação do procedimento constante do artigo 57.º do CT depende, pois, de o trabalhador dirigir ao empregador um pedido de concessão de horário susceptível de integrar a noção de horário flexível constante do artigo 56.º do CT, não sendo aplicável nos casos em que a solicitação do trabalhador não encontra qualquer correspondência com o disposto nessa disposição legal.

XXVI. – E se isso decorre implicitamente da primeira parte do n.º 1 do artigo 57.º do CT é, claramente, confirmado pelo n.º 2 dessa mesma disposição, nos termos da qual ao empregador só é lícito recusar o pedido se exigências imperiosas de funcionamento da empresa o justificarem ou se for impossível substituir o trabalhador.

XXVII. – De facto, ao estabelecer que o empregador só pode recusar o pedido nas duas circunstâncias mencionadas, o legislador está claramente a pressupor que o pedido àquele dirigido corresponde ao direito concedido ao trabalhador e não a qualquer pedido, independentemente do seu conteúdo, no qual o trabalhador invoque o artigo 56.º do CT, pois que se assim não fosse, certamente que o legislador teria previsto que o empregador pode recusar o pedido quando este não cumpre as exigências constantes do artigo 56.º do CT, o que não fez.

XXVIII. – É certo que a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) – como refere a sentença recorrida – preconiza entendimento diferente, considerando que, independentemente do teor do pedido que for dirigido ao empregador, e ainda que tal pedido não configure um horário flexível, impende, sempre, sobre este não só a obrigação de remeter o processo à CITE mas também de justificar a recusa do horário solicitado com base em exigências imperiosas do funcionamento da empresa.

XXIX. – No entanto, não só este entendimento não é partilhado por todas as entidades que têm assento na CITE (como o atestam as diversas declarações de voto que constam de muitos dos pareceres emitidos por esta entidade, referindo-se, a título exemplificativo, o Parecer n.º 83/CITE/2018, disponível em www.cite.gov.pt), como é frontalmente contrariado pela jurisprudência dos tribunais superiores, como decorre do Acórdão já citado, que decidiu - e bem - que um pedido de concessão de um horário das 08:00 às 19:30 com folga ao fim-de-semana coincidente com o Sábado e o Domingo – horário que é em tudo semelhante ao que foi solicitado à Recorrente – não configura um pedido de horário flexível.

XXX. – A seguir-se o entendimento da maioria das entidades que têm assento na CITE – como o faz a sentença recorrida – concluir-se-ia que, fosse qual fosse o conteúdo do pedido dirigido ao empregador, bastaria que o mesmo fizesse referência ao artigo 56.º do CT para que o empregador tivesse a obrigação de seguir o procedimento constante do artigo 57.º do mesmo Código.

XXXI. – Assim, por exemplo, se o trabalhador pedisse para não prestar trabalho nocturno por ter um filho com dez anos de idade e invocasse o artigo 56.º do CT, o empregador teria de enviar o processo à CITE para poder recusar o pedido que lhe foi dirigido. Idêntica consequência se verificaria se o pedido consistisse, somente, na não prestação de trabalho em determinados dias da semana, na “isenção” de prestar trabalho aos feriados ou, simplesmente, na não prestação de trabalho suplementar.

XXXII. – Em todos estes casos, o entendimento preconizado pela CITE obrigaria o empregador a cumprir os prazos constantes do artigo 57.º do CT, a enviar o processo para esta entidade, a fundamentar o pedido de recusa em necessidades imperiosas de funcionamento da empresa, a sujeitar-se a um eventual parecer desfavorável à sua pretensão (pois, como decorre do parecer citado na sentença recorrida, independentemente do que tiver sido solicitado, é entendimento da maioria das entidades com assento na CITE que só essas exigências imperiosas de funcionamento permitem recusar o pedido) com a inerente necessidade de recorrer a um tribunal para o superar, quando o pedido que lhe foi dirigido não tem qualquer correspondência com o direito atribuído ao trabalhador.

XXXIII. – E, no limite, tal entendimento levaria a que o empregador se constituísse na obrigação de conceder ao trabalhador um horário que não está legalmente obrigado a conceder e, acima de tudo, que o trabalhador não tem o direito de exigir, apenas porque não seguiu um procedimento que não tem, como se viu, de seguir!

XXXIV. – Que é, aliás, o que se verifica nos presentes autos: a Recorrida dirigiu à Recorrente um pedido de concessão de um horário fixo, no qual determinava, inclusive, quais os dias de descanso que deveria gozar, pedido que não tem qualquer tradução no regime jurídico aplicável ao direito de prestar trabalho em regime de horário flexível, mas que a sentença recorrida entendeu que lhe devia ser concedido, apenas, porque foi invocado o artigo 56.º do CT.

XXXV. – De notar, ainda, a este propósito, que é obrigação do trabalhador que pretenda exercer o direito que lhe é conferido pelo artigo 56.º do CT apresentar um pedido que corresponda a esse mesmo direito, não sendo, nem podendo ser, suficiente a simples invocação do artigo 56.º do CT para que se possa arrogar um qualquer direito em matéria de organização de tempo de trabalho, sem qualquer correspondência legal.

XXXVI. – Não podendo fazer-se impender sobre o empregador – como faz a CITE e a sentença recorrida – a obrigação de seguir todo um procedimento previsto para a concessão de um específico direito que não o direito a que o trabalhador se arroga, sob pena de se ver obrigado a atribuir a este um direito que a lei não lhe atribui.

XXXVII. – E nem se diga, que o que a entidade empregadora não pode é decidir sem sujeição ao procedimento legal, pois tal sujeição só existe quando o pedido que lhe for dirigido tiver um mínimo de correspondência com o direito regulado por esse procedimento.

XXXVIII. – Não sendo despiciendo notar que se forem dirigidos ao empregador pedidos de atribuição de um determinado horário que se subsumam, mesmo que só parcialmente, na noção de horário flexível constante do artigo 56.º do CT, ou que não citem esta norma legal, dúvidas não existirão que, caso o empregador pretenda recusar tais pedidos, terá que seguir o referido procedimento.

XXXIX. – Agora, o que não se pode é fazer impender sobre a Recorrente o ónus de seguir um procedimento legalmente previsto, com todas as consequências inerentes, quando não há um mínimo de correspondência com a previsão legal que dá origem à obrigatoriedade de cumprimento desse procedimento, mas a mera citação de uma norma jurídica da qual emerge um direito que não tem qualquer correspondência com o pedido dirigido à Recorrente.

XL. – Por assim não ter entendido, o Tribunal a quo violou os artigos 56.º e 57.º do Código do Trabalho.

NESTES TERMOS, NOS DEMAIS DE DIREITO E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS. DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA, ASSIM SE FAZENDO

JUSTIÇA!

Contra-alegou a Autora pugnando pela improcedência do recurso.

Admitido o recurso e subidos os autos a esta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da confirmação do julgado.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas conclusões, são as seguintes as questões suscitadas:

1. – impugnação da matéria de facto;

2. – se a Ré estava obrigada a seguir o formalismo indicado no art. 57 do CT em face do pedido formulado pela Autora

II- FUNDAMENTOS DE FACTO.

A 1ªinstância considerou assentes os seguintes factos:

1) – A A. trabalha, sob a direcção, supervisão e autoridade da R. desde 1 de fevereiro de 2012, data em que celebraram contrato de trabalho.

2) – A A. foi contratada para exercer as funções correspondentes à categoria de Auxiliar de Ação Médica, auferindo , em novembro de 2016, a remuneração mensal de €545 (quinhentos e quarenta e cinco euros).

3) – A A. é mãe de (…), nascido a 21 de abril de 2014.

4) – A A. é solteira e vive em comunhão de mesa e habitação com o menor, pelo que se trata de família monoparental.

5) – O pai do menor não vê o filho desde os 7 dias de vida, por opção, tendo sido atribuída à autora a totalidade das responsabilidades parentais, relativamente ao menor (cfr. doc. nº 8).

6) – A A. é orfã de mãe e o seu pai reformado por invalidez, o qual, por seu turno, tem a seu cargo a irmã mais nova da A. que é deficiente motora, mental e é invisual, portanto, totalmente dependente do pai.

7) – Razão pela qual a autora não tem ninguém que a ajude a cuidar do menor ou que possa ficar com o menor caso trabalhe por turnos, fins de semana e feriados.

8) – Para tal teria que contratar os serviços de uma ama e, considerando, o valor auferido mensalmente, bem como o incumprimento por parte do pai da prestação de alimentos, não lhe restaria dinheiro para os mais elementares gastos – seus e do menor.

9) – Razões pelas quais a A. solicitou em 03/02/2016 a atribuição de horário flexível, com início às 9h e término às 17h ou máximo até às 18h, de 2ª a 6ª feira, com folgas aos fins de semana e feriados, de forma a conseguir conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar, até o seu filho atingir os 12 anos de idade.

10) – Em resposta, a A. recebeu um e-mail, datado de 03/03/2016, oriundo da Direcção de Recursos Humanos da ré, com o seguinte teor:

“Exmª Senhora,

Acusamos a receção da sua carta a qual mereceu a nossa melhor atenção. Antes de mais, refira-se que entendemos que o horário que nos pede não é um horário flexível, de acordo com a definição constante das disposições legais que invoca, mas sim um horário fixo.

Sucede que, de momento, não é possível disponibilizar um horário fixo, por sua vez, também não é possível proceder à alteração do seu horário isoladamente no serviço onde se encontra. Na verdade, o Hospital (…), enquanto unidade de saúde com serviço permanente que incorpora trabalhadores para as mais diversas funções, tem de garantir o regular funcionamento dos seus serviços e a necessária compatibilização de horários entre todos os seus trabalhadores.

Como decerto compreenderá, a alteração do seu horário, no seu serviço, implicaria ajustes nos horários dos demais trabalhadores, o que por sua vez implicaria elevadíssimos constrangimentos estruturais para o funcionamento dos serviços e até para a respetiva articulação.

Posto isto, não nos é possível responder de imediato afirmativamente ao seu pedido, encontrando-se o mesmo em análise.”

11) – A R. não enviou o processo para apreciação pela Comissão

de Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), nem tão-pouco solicitou a emissão de parecer por esta entidade, sendo sua intenção a recusa do pedido efetuado pela A

12) – Para além da quantia referida em 2) a autora não tem qualquer outro rendimento;

13) – A autora é sócia do Sindicato dos Trabalhadores em Funções Públicas do Sul e Regiões Autónomas;

III- APRECIAÇÃO.

1. –Da impugnação da matéria de facto

Pretende a Ré/Apelante que se altere o facto provado nº9, expurgando-se do mesmo o termo “horário flexível”, alegando que este encerra um conceito de direito.

Este ponto tem a seguinte redacção:

9. - Razões pelas quais a A. solicitou em 03/02/2016 a atribuição de horário flexível, com início às 9h e término às 17h ou máximo até às 18h, de 2ª a 6ª feira, com folgas aos fins de semana e feriados, de forma a conseguir conciliar a sua vida profissional com a sua vida familiar, até o seu filho atingir os 12 anos de idade.

Este facto está relacionado com o pedido formulado pela Autora e consubstanciado no escrito que figura a fls 17 dos autos (doc. nº9 junto com a petição inicial), que a Autora dirigiu à Ré.

(…)

Assim, terá que ser esta a realidade de facto que deve estar espelhada no aludido ponto, cuja redacção se altera e que passa a ser a seguinte:

9. - Razões pelas quais a A. apresentou à R. em 3.2.2016 o escrito que figura a fls 17 dos autos (doc. nº9 junto com a p.i.), endereçado ao Director de Recursos Humanos do Hospital (…), com o seguinte teor:

“Pedido/Assunto Horário flexível nos termos do artigo 56º e 57º do código do trabalho

Eu, AAA, (...), venho por este meio solicitar a Vossa Excelência autorização para trabalhar em horário flexível das 9h às 17h ou máximo até às 18h com folgas aos fins de semana e feriados.

Este pedido surge no sentido de conseguir conciliar a minha vida profissional com a familiar, em virtude de ter um filho nascido a 21 de Abril de 2014 que vive comigo em comunhão de mesa e habitação, nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 57º do código do trabalho e pretende gozar este horário, ou melhor ter flexibilidade de horário até o meu filho atingir os 12 anos de idade (...)”, dando-se por reproduzido o restante teor do documento.

No mais, por não ter sido impugnada nem haver motivos para a sua alteração, mantém-se a factualidade dada como assente pela 1ª instância.

2. –2.- Se a Ré estava obrigada a seguir o formalismo indicado no art. 57 do CT em face do pedido formulado pela Autora.

No seu art. 56, o Código do Trabalho concretizou os princípios constitucionais da protecção dos direitos dos trabalhadores, da família, da paternidade e da maternidade, nas acepções constantes, respectivamente, dos arts, 59, nº1, al. b), 67, nº1 e 68, nº4 da Constituição da República Portuguesa, ao consagrar que “O trabalhador com filho menor de 12 anos, ou independentemente de idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação, tem direito a trabalhar em regime de horário flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.”

O exercício de tal direito e correspondente obrigação no que respeita à flexibilidade do horário, veio a ser regulamentado no art. 57 do mesmo Código e depende do reconhecimento pelo empregador, que apenas se lhe pode por – considerando as razões que lhe estão na base, que se prendem com o reconhecimento do direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar, igualmente plasmadas nos arts. 127, nº3 e 212, nº2, al. b) do Código do Trabalho – invocando exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa, ou a impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.

Pretendendo exercer tal direito, o trabalhador deve observar o preceituado no nº1 do art. 57 do Código do Trabalho, solicitando-o por escrito ao empregador, com a antecedência mínima de 30 dias e com os seguintes elementos: a) indicação do prazo previsto dentro do limite aplicável; b) declaração da qual conste que o menor vive com ele e em comunhão de mesa e habitação.

In casu, a Autora invocou que é mãe solteira e que tem um filho menor de 2 anos de idade, que vive apenas consigo, não tendo qualquer relação com o outro progenitor e não beneficiando de qualquer apoio por parte de outros familiares, indicando ainda as horas de início e termo do período normal de trabalho diário (entre as 9h e as 17h ou máximo às 18h) com folgas aos fins de semana e feriados.

Entende-se por horário flexível, de acordo com o art. 56. nº2 do CT, aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, a que se referem os nºs 3 e 4 do mesmo preceito, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.

A Autora no requerimento que dirigiu à Ré cumpriu aquilo que a lei exige e que são apenas os elementos a que alude o nº1 do art. 57 do CT, ou seja, a indicação do prazo previsto (neste caso até aos 12 anos de idade do filho menor) e a declaração na qual consta que vive em comunhão de mesa e habitação com o seu filho.

E indicou à Ré as horas de início e termo para a prestação do período normal de trabalho pretendidos.

E dentro dos limites indicados, procurando possibilitar a conciliação da vida profissional com as responsabilidades da vida familiar da Autora, que tem a seu cargo um filho menor – que constitui afinal a ratio do horário flexível – cabia à Ré a determinação do concreto horário de trabalho, a cumprir em cada momento, nos termos do art. 212, nº1 do CT.

Assim, a organização dos horários, nomeadamente a definição dos intervalos de descanso e dos períodos de presença obrigatória, dentro dos limites pretendidos pela Autora, não deixariam de pertencer à Ré.

Mas ainda que a Ré entendesse que a pretensão da Autora não cabia na organização de um horário flexível, nos termos estipulados no art. 56 do CT, e que, por conseguinte, era de recusar a pretensão desta com esse fundamento, ainda assim estava obrigada a cumprir o formalismo indicado no art. 57 do CT.

Assim, a partir da recepção do pedido, dispunha de 20 dias para comunicar à trabalhadora a sua decisão e, no caso de pretender recusar o pedido, indicar o fundamento da intenção de recusa, nos termos dos nºs 3 e 4 daquela norma.

Com efeito, o que resulta claramente daquele art. 57, designadamente dos seus nºs 3, 4, 5 e 8 a) e b), é que, ocorrendo, seja qual for o seu fundamento, a recusa do empregador em conceder o horário flexível ao trabalhador, a lei impõe que o faça, fundamentadamente, por escrito, no aludido prazo.

Mais lhe impõe que, nos 5 dias subsequentes ao prazo de que dispõe o trabalhador para se pronunciar sobre a intenção de recusa do empregador, envie o processo ao CITE (Comissão para a Igualdade no Trabalho e Emprego) para efeito de emissão do respectivo parecer.

Ou seja, ainda que o empregador recuse, com base no fundamento de que o horário solicitado pelo trabalhador não pode ser considerado um horário flexível, ainda assim está obrigado a submeter o processo à apreciação do CITE.

Com efeito, é a esta entidade que compete, nos termos do art. 3º do DL nº 76/2012, de 26.3:

“(...)

c) - Emitir parecer prévio no caso de intenção de recusa, pela entidade empregadora, de autorização para trabalho a tempo parcial ou com flexibilidade de horário a trabalhadores com filhos menores de 12 anos (...).”

É pois a esta entidade que compete a apreciação dos pressupostos de aplicação do direito ao trabalho com horário flexível, nos termos definidos por lei.

E, no caso de parecer desfavorável do CITE, a entidade patronal tem sempre a possibilidade legal de intentar acção judicial com vista a reconhecer motivos justificativos para a recusa – art. 57, nº7 do CT.

Prescreve o nº8 do mesmo art. 57, que se considera que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:

a) - se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a recepção do pedido;

(...)

c) - se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no nº5.

Volvendo ao caso concreto, verifica-se que entre a data da recepção do pedido da Autora, que ocorreu em 3.2.2016 e a comunicação da intenção de recusa, em 3.3.2016, mediaram mais de 20 dias.

Verifica-se também que a Ré não remeteu ao CITE o respectivo processo para emissão de parecer.

Assim, de acordo com o nº8 do art. 57, deverá considerar-se que a entidade empregadora aceitou o pedido da trabalhadora nos precisos termos em que foi formulado, não merecendo censura a decisão recorrida quando assim decidiu.

Improcede, pois, a apelação.

IV- DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Apelante

Lisboa, 27 de Março de 2019

Filomena Manso

Duro Cardoso

Albertina Pereira