471/10.7IDPRT.P3 - Tribunal da Relação do Porto

I- O arguido que adquiriu facturas falsas com o objectivo de justificar os pagamentos efectuados a trabalhadores estrangeiros, que recrutou, e que não pode integrar na empresa, nem contabilizar os seus vencimentos, não pode ver a sua conduta qualificada como lícita porque não está justificada.

II- Actualmente há uma certa doutrina (alemã) da imputação objectiva - teoria do comportamento lícito alternativo - distinta das tradicionais causas de justificação.

III- A negação da ilicitude típica ocorre quando ex post, se tenha obtido a certeza, em caso de comportamento lícito alternativo, que a conduta seria justificada (negação, da potenciação, do risco),

IV- O comportamento do arguido nunca seria um comportamento alternativo lícito, já que os trabalhadores ilegais não podem ser regularmente utilizados pelas empresas, na sua relação com a Autoridade Tributária e Segurança Social e outras instituições.

Processo nº 471/10.7IDPRT.P3

Acordam os juízes que integram esta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

Relatório.

Procedeu-se a julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, dos arguidos:

a) "B..., Lda", com sede no ..., ..., ..., .... Amarante e NUIPC ........., gerida, à data dos facto, pelos arguidos C... e D..., ambos abaixo melhor identificados.

b) C... (recorrente), filho de E... e de F..., natural de ..., Amarante, nascido(a) a 28-03-1976, casado, empresário, portador do Bilhete de Identidade com o n° ........ de 08-03-2007, e residente no ... - ....-... ... – Amarante.

c) D..., filho de G... e H..., natural de ... - Amarante, nascido a 21-03-1961, casado, comerciante, portador do Bilhete de Identidade nº ......., de 03/09/2002 pelos Serviços de Identificação Civil do Porto, residente na Rua ..., nº .., ....-... ...,

d) "I..., Lda", com sede na Rua ..., nº .., ....-... Amarante, e NIPC ........., gerida à data dos facos pelos arguidos J... e K..., abaixo melhor identificados,

e) J..., filho de L... e de M..., viúvo, nascido a 20-03-1975, natural de ... - Marco de Canaveses, portador do Bilhete de Identidade com o n.º ........, e com última residência conhecida no ... - ..., n.º.., ....-... ... - Marco de Canaveses,

f) K..., filho de N... e de O..., natural de ... - Amarante, nascido(a) em 23/09/1981, solteiro, empregado escritório, portador do Cartão de Cidadão com o nº ........ ...., residente na Rua ..., .. ....-... Amarante.

Do julgamento resultou este dispositivo:

a) Absolver o arguido K..., da prática de factos que consubstanciam o cometimento de um crime de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103.º, nº 1, e 104.º, nº 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na versão actualmente em vigor, de que vinha acusado.

b) Condenar o arguido C..., pela prática de um crime de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 103, nº 1, e 104, nº 1, alª a) e nº 2, alª a), do Regime Geral das Infracções Tributárias, na versão actualmente em vigor, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa, sob a condição de, no prazo de 4 (quatro) anos, efectuar o pagamento ao Fisco da quantia de € 33.065,00 + € 27.774,60, acrescido dos acréscimos legais;

c) Condenar a sociedade arguida B..., Ldª, pela prática, através do seu representante legal, de um crime de fraude fiscal qualificada, previsto e punido pelos artigos 7, nº 1, 12, nº 2, 103, nº 1, e 104, nº 1, alª a) e nº 2, alª a), do Regime Geral das Infracções Tributárias, na versão actualmente em vigor, na pena de 500 (quinhentos) dias de multa, à taxa diária de € 15 (quinze euros), o que perfaz o total de € 7.500 (sete mil e quinhentos euros);

d) Condenar os arguidos nas custas criminais do processo - arts. 513 e 514 do Código de Processo Penal- sendo a taxa de justiça fixada em 4 UC,s.

De relevante para a discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos:

1) Ambas as sociedades arguidas são sociedades por quotas, a primeira com NIPC ......... e a quarta com o NIPC

2) Ambas se encontram matriculadas na Conservatória do Registo Comercial de Amarante - cfr. certidões de matrícula de fls. 228 e ss e 246 e ss …

3) A primeira sociedade arguida tinha como objecto serviços de pintura, colocação de carpintaria e pavimentos, e ainda serviços gerais de acabamentos de construção civil.

4) Encontrava-se tributada em Imposto sobre Rendimentos das Pessoas Colectivas (em diante designado IRC) pelo Serviço de Finanças de Amarante.

5. ) A sua gerência (de facto e de direito), nos períodos que abaixo se descriminam, era exercida pelo 2 e 3 arguidos.

6) No âmbito de tais funções, cabia a estes a tarefa de controlar a contabilidade da empresa e proceder à entrega das declarações de IRC, e respectivos impostos.

7) Por tal motivo, no ano de 2006 e 2007, o 2.º e 3.º arguidos, por si e em representação da La sociedade arguida, delinearam um plano tendo em vista defraudar o Estado, fazendo incluir na contabilidade daquela, facturas que não correspondiam a verdadeiras transacções comerciais, tendo em vista diminuir o lucro tributável e, consequentemente, o IRC a liquidar por tal empresa.

8) Para tal, o arguido C..., por si e em representação da La sociedade arguida, contactou pessoa não concretamente identificada e em conluio com alguém relacionado com a sociedade I..., Lda., e cuja identificação não foi possível efectuar, solicitou-lhes que passassem a ceder-lhes facturas naquelas condições para que fosse posto em prática o plano gizado, em troca de contrapartida económica de percentagem de 5% sobre o valor da factura ao que este acedeu.

9) Assim, e na execução do referido plano previamente delineado, nos anos de 2006 e 2007, foram emitidas por alguém relacionado com a sociedade I..., Unipessoal, Lda., por si e em representação da sociedade "I..., Unipessoal, Lda." as seguintes facturas, em nome desta, em favor da sociedade arguida "B..., Ldª", e registadas na contabilidade desta (pelos arguidos C... e D..., que actuaram, por si e em representação da B...), nos termos que abaixo se discriminam, não correspondentes a qualquer transacção comercial:

(…)

Número de facturas; 4° T 2006 (data/ano); € 66.760,00(valor); € 14.019,60 (IVA) e € 80.779,60 (valor total).

Número de facturas; (data/ano)T 2007; € 65.500,00(valor); € 13.755,00 (IVA); € 79.255,00 (valor total)

10) A sociedade arguida "I... Unipessoal":

a) Iniciou a actividade de "Construção de Edifícios", CAE ..... em 7 de Novembro de 2006;

b) As declarações de IVA do 2.º, 3.º e 4.º semestres de 2007 e a declaração de rendimentos modelo 22 de IRC de 2008 foram enviadas sem movimento;

c) Não apresentou nenhuma declaração anual de informação contabilística e fiscal;

d) O arguido J... foi o único sócio-gerente de direito da empresa até 27 de Dezembro de 2007, data em que renunciou à gerência e cedeu a quota ao arguido K

f) A morada indicada como local da sede da sociedade arguida "I..., Unipessoal, Lda." é nas instalações da empresa "P..., Lda.", gabinete de contabilidade, cujos sócios são o arguido K... e N..., responsável pela contabilidade da empresa.

g) Grande parte das facturas emitidas conhecidas referem serviços prestados em Espanha e França, no entanto, na contabilidade não existe nenhum documento que comprove a presença de qualquer trabalhador nesses países;

h) As facturas emitidas processadas informaticamente, apresentam vários logótipos;

i) As facturas emitidas manualmente foram emitidas com data anterior à impressão do livro.

j) Foram emitidas facturas com o mesmo número, datas diferentes, valores diferentes contabilizadas nos diversos utilizadores;

k) Não foram apresentados, apesar de solicitados, recibos e meios de pagamentos, contratos de subempreitada, autos de medição etc…

1) As facturas nº 23/2006 e 27/2006, de 17 e 23 de Outubro de 2006, respectivamente, foram emitidas antes do início de actividade da empresa emitente.

m) O pagamento das facturas foi efectuado, na sua maioria, em numerário, no entanto foram emitidos em Fevereiro, Março e Abril de 2007, os cheques nºs .........., .......... e ........., no valor de € 7.994,07 cada cheque.

n) O extracto de conta corrente 2211004 relativamente ao fornecedor sociedade arguida "I..., Unipessoal, Lda." está saldado; no entanto, os pagamentos foram contabilizados em datas muito diferentes das que constam nos documentos de quitação.

o) Não existem contratos de subempreitada e os actos de medição não estão assinados pelos intervenientes.

p) As facturas nºs 61 e 66 de 2007 forma emitidas em duplicado, ou seja, foram emitidas para a sociedade arguida "B..., Lda.", e para outros sujeitos passivos, com datas diferentes e valores diferentes.

q) O cheque nº .......... emitido para pagamento das facturas do fornecedor I..., Unipessoal, Lda." no valor de € 7.944,07 foi posteriormente depositada na conta ........... do Q... particular dos arguidos C... e de D

r) Relativamente ao pessoal da sociedade arguida "I..., Unipessoal, Lda": constam 84 funcionários, para além dos dois sócios gerentes; 52 desses funcionários são de nacionalidade marroquina e 13 são mulheres; 65 dos trabalhadores têm indicação de "inexistência de remuneração"; muitos trabalhadores apresentam as datas de início e fim muito próximas; os rendimentos declarados pelos trabalhadores oscilam entre € 74,56 e € 2.375,16. Assim, estes trabalhadores não apresentam qualquer capacidade produtiva relevante face ao volume de facturação declarado pela sociedade arguida "I..., Unipessoal".

11) Pelo que as transacções subjacentes às facturas descritas no quadro que antecede não consubstanciam operações reais, e os referidos valores nunca foram pagos.

12) Em sede de IRC, com a conduta de pelo menos os 2, 3 e 4 arguidos, a sociedade arguida declarou à Administração Fiscal um lucro tributável muito inferior ao real, na medida em que foram contabilizados/deduzidos custos decorrentes das facturas supra referidas que efectivamente não suportou.

13) Tal dedução significou uma diminuição do IRC, nos montantes seguintes montantes:

a) € 16.690 (dezasseis mil seiscentos e noventa euros), no ano de 2006;

b) € 16.375 (dezasseis mil trezentos e setenta e cinco euros), no ano de 2007.

14) Tais montantes foram aproveitados pelos 1º, 2º e 3º arguidos, que cederam na proporção de 5% aos emitentes das facturas, e que lhe forneceram as ditas facturas.

15) O 2º e 3º arguidos, por si em representação da sociedade arguida "B..., Lda", aumentaram artificialmente o montante dos custos de exercício apresentados à Administração fiscal nos anos de 2006-2007, através do recurso a facturas fictícias ou de favor emitidas por alguém em nome da 4ª arguida, de forma que a sociedade aqui primeira arguida apresentasse um lucro tributável consideravelmente inferior ao real.

16) Ao actuar da forma descrita, os arguidos C... e D..., por si em representação da sociedade arguida "B..., Lda", actuaram com o propósito concretizado de defraudar os cofres do Estado nas quantias supra aludidas devidas a título de IRC, importâncias das quais os 1º, 2º e 3º arguidos se apropriaram ilegitimamente, cedendo, aos emitentes das facturas 5% do seu valor.

17) O 1º, 2º e 3º arguidos actuaram da forma descrita com o intuito de prejudicar o Fisco e obter vantagem patrimonial ilegítima e indevida, diminuindo as receitas daquela sociedade e aumentando os seus custos.

18) Agiram o 1º, 2º e 3º arguidos de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as respectivas condutas eram proibidas sancionadas por lei penal.

19) A sociedade arguida actuou através do seu gerente.

20.° Como contrapartida da emissão das facturas emitidas pela sociedade I..., Unipessoal, Ldª., o arguido entregava 5% do respectivo valor.

21.° Em 2006, a sociedade arguida B..., Lda. tinha 12 trabalhadores registados e em 2007 tinha 18 trabalhadores inscritos.

22) Até à presente data, as quantias devidas a título de IV A e de IRC não foram liquidadas ao Fisco.

Condições sócio-económicas do arguido C...:

23) C..., de 42 anos, é natural e residente em Amarante, localidade onde tem decorrido o seu percurso de vida nas várias vertentes que o compõem.

24) O arguido apresenta um historial de trabalho na área da construção civil, iniciado aos 14 anos como pintor, por conta de outrem, tendo investido de forma consistente e com espírito empreendedor acabando por se estabelecer por conta própria, por volta dos seus 21 anos de idade.

25) Inicialmente, constituiu empresa em nome individual e posteriormente chegou a ter duas sociedades, uma das quais, co-arguida no presente processo, designada B..., Lda …

26) À data dos factos, C... geria a empresa atrás referida, a qual tinha 20 empregados e, entre, 20 a 30 subempreiteiros, o que, em seu entender, era bastante stressante e causador de muitas preocupações.

27) Por volta do ano de 2007, segundo refere, vendeu a sua cota ao sócio, sendo que após algum tempo de trabalho em regime temporário, constituiu uma nova empresa, a S..., na qual empregou a esposa, que se encontrava desempegada do ramo têxtil por motivos de saúde, e um sobrinho.

28) O ramo de actividade desta empresa é o comércio de tintas e afins, bem como a realização obras de pintura de construção civil.

29) Paralelamente, segundo refere, o arguido estabeleceu uma parceria com um primo num negócio de venda de automóveis, sendo sócio da empresa T..., Lda.

30) O seu agregado familiar, constituído em sede de matrimónio, do qual faz parte o casal e duas filhas, de 17 e 14 anos de idade, estudantes, nunca adquiriu casa própria tendo residido inicialmente em casa dos sogros do arguido durante cerca de 4 anos e posteriormente, 10 anos em habitação cedida por um seu irmão.

31) Desde há 4 anos o arguido e respectivo núcleo familiar encontram-se a residir na morada dos autos, dispondo de um acordo com o senhorio, no qual paga €660 de renda mensal da loja que se situa por baixo do apartamento, sendo nela que se encontra instalada a empresa S..., Ldª.

32) A empresa S..., Ldª. apresenta, desde 2007, lucros de pelo menos € 10.000 a € 15.000 por ano.

33) Quanto à habitação o acordo estabelece cedência da mesma a troco de cultivo do terreno anexo, o que é assumido pelo casal.

34) Da dinâmica familiar interna o arguido ressalta os valores de afecto, apoio e entreajuda, denotando estabilidade geral.

35) No plano económico, o arguido declara um vencimento de €557 mensais e a esposa, colaboradora na empresa, cerca de €559.

36) Paralelamente, da agricultura obtêm variados bens alimentares, para consumo da família.

37) De uma forma geral, o arguido e a sua família dispõem de uma projecção positiva no contexto sócio-residencial, associada ao facto de terem a empresa sedeada na freguesia de residência transparecendo valores de trabalho e adoptarem uma atitude geral de cordialidade no relacionamento interpessoal, para além de apresentarem um enquadramento familiar estável.

38) No que concerne ao seu envolvimento no presente processo, o arguido mostra-se preocupado pelo reconhecimento da problemática criminal em apreço em todas as vertentes que a compõem, não obstante distanciar-se da mesma numa lógica de enquadramento em práticas facilitistas no contexto laboral, sem consequências negativas directas.

39) Não obstante, pela reflexão que tem vindo a efectuar, reconhece a necessidade de mudanças a esse nível, o que assume relativamente à gestão actual.

40) Pelo exposto depreende-se estarmos perante um indivíduo com uma inserção global normativa, cuja vida se tem regido por valores de família e trabalho.

41) A vida de C... mostra-se associada a práticas laborais até então nunca questionadas, pelo que o actual impacto parece ter tido efeitos reflexivos e mobilizadores de mudança.

42) O arguido já sofreu as seguintes condenações:

- Por sentença datada de 30-06-2005, transitada em julgado em 29-09-2005, proferida no processo comum singular n.º 126/04.1GBFLG, do extinto 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, foi o arguido condenado, por factos cometidos em 14-03-2004, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº 143.º do C.P., na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 2,00, num total de € 400,00; por despacho de 17-07-2009, foi a pena julgada extinta pelo seu pagamento.

- Por sentença datada de 24-02-2014, transitada em julgado em 17-02-2016, proferida no processo comum singular n.º 306/12.6GBAMT, do Juízo Local Criminal de Amarante, do Tribunal Judicial da Comarca de Porto Este, foi o arguido condenado, por factos cometidos em 16-02-2011, pela prática de um crime de falsificação de notação técnica, p. e p. pelo art.º 258º do C.P., na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, num total de € 1.280,00; por despacho de 02-05-2017, foi a pena julgada extinta pelo seu pagamento.

(…)

Factos não provados:

A) Que o arguido K... era gerente de facto da sociedade I..., Lda., no período supra descrito.

B) Que o arguido K... tenha cometido, ou tido alguma intervenção, na prática dos factos descritos em 1.0 a 19.0 dos factos provados.

Da defesa:

C) Que o arguido C... inseriu na contabilidade da empresa as facturas acima identificadas com o propósito de suportar custos que assumiu durante o ano de 2006 e 2007, com trabalhadores brasileiros, que subcontratou e que não estavam inscritos na Segurança Social, nem eram trabalhadores da empresa, bem como com custos de gestão, que necessitou de contratar para garantir o cumprimento dos prazos das obras maioritariamente em Lisboa.

Motivação

Recurso do arguido C

Conclusões:

Resposta do MP.

Parecer.

Subscreve o teor da resposta elaborada pelo MP a quo.

O recurso deverá ser julgado improcedente.

Cumpriu-se o artº 417 nº 2 do CPP.

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

Mantém-se a regularidade da instância.

Fundamentação e direito.

O objecto do recurso define-se no âmbito das conclusões que sumariam a motivação – artº 410 nº 1 do CPP.

Não é fácil definir o objecto deste recurso pela deficiência das causas que o fundamentam.

O recorrente diz que coloca em causa a matéria de facto e direito.

A matéria de facto tem regras para ser impugnada, nomeadamente as previstas no artº 412 nºs 3 e 4 do CPP. Impõe-se alegar os concretos pontos de facto, considerados incorrectamente julgados; as concretas provas que justificam decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas (ónus de especificação). Há ainda regras específicas para a gravação devendo o arguido indicar as concretas passagens onde se fundamenta a impugnação. Nenhum destes trâmites foi cumprido.

O recorrente em bom rigor não impugna a matéria de facto, pelo que não é possível falar, neste caso de erro de julgamento, ou seja, que a prova produzida, devidamente analisada e valorada, não podia conduzir à fixação da matéria de facto dada como provada.

O recorrente também não invoca, claramente, vícios do texto da decisão recorrida: erro notório na apreciação da prova ou contradição insanável da fundamentação. Os vícios previstos no artº 410 nº 2 do CPP têm que resultar do texto da decisão recorrida, prescindindo da análise da prova produzida. Estes vícios resultam do texto recorrido, conjugado com as regras de experiência comum.

Não vislumbramos que o arguido tenha caracterizado estes vícios como recomenda a lei, tanto assim que a contradição deve constituir uma relação de afirmações antagónicas e inconciliáveis e, por sua vez, o erro tem de ser ostensivo, evidente, ao alcance de um jurista mediano. Apesar de tudo o recorrente centra a sua atenção no facto de o tribunal ter dado como provado que o arguido exercia a gerência da sociedade B..., durante o período que se considera relevante para a prática dos factos.

Concretamente são estes os factos:

5) A sua gerência (de facto e de direito), nos períodos que abaixo se descriminam, era exercida pelo 2 e 3 arguidos.

6) No âmbito de tais funções, cabia a estes a tarefa de controlar a contabilidade da empresa e proceder à entrega das declarações de IRC, e respectivos impostos.

7) Por tal motivo, no ano de 2006 e 2007, o 2.º e 3.º arguidos, por si e em representação da sociedade arguida, delinearam um plano tendo em vista defraudar o Estado, fazendo incluir na contabilidade daquela, facturas que não correspondiam a verdadeiras transacções comerciais, tendo em vista diminuir o lucro tributável e, consequentemente, o IRC a liquidar por tal empresa.

O recorrente diz-nos que renunciou à gerência da arguida sociedade em 11 de Maio de 2007. A sociedade só procedeu ao envio das declarações de IRC em 29 de Maio de 2007 e em 30 de Maio de 2008, por referência aos exercícios de 2006 e 2007.

Nestas datas o recorrente já não era gerente, nem de facto nem de direito. É na recepção das declarações que se define o valor de IRC entregue à Autoridade Aduaneira.

Foi dado como provado que o arguido defraudou o Estado através da diminuição do valor de IRC que deveria ser liquidado.

O recorrente alega que as facturas falsas se destinavam contabilisticamente a cobrir outros custos não documentados, nomeadamente com pagamento de salários (mão-de-obra) por via de atrasos no cumprimento das empreitadas. Como prova desses pagamentos juntou cheques em julgamento e produziu prova testemunhal.

Por último alega um erro de direito que, presumimos, terá a ver, na sua perspectiva, com a não verificação da condição objectiva de punibilidade inserta no artº 103 nº 2 do RGIT e com a nulidade prevista no artº 379 nº 1, alª c) do CPP (omissão de pronúncia), pelo facto de o tribunal ter condicionado a suspensão da execução da pena ao pagamento de elevada quantia, devida a título de imposto – na sua opinião, obrigação irrazoável (artº 51 nº 2 do CPP), não curando de saber se o arguido apresenta capacidade económica para solver a dívida.

Uma leitura atenta sobre motivação remete-nos para os meios de prova utilizados pelo tribunal como forma de justificar o imputado crime de fraude fiscal.

O tribunal tomou em conta os seguintes elementos, resultado de prova testemunhal e documental:

É bom não esquecer que arguido C... confessou de forma integral os factos de que vinha acusado, tendo a sua confissão sido considerada credível, porque espontânea e sincera. Admitimos que esta confissão contém reservas como se verá de imediato.

Aquela confissão foi corroborada quanto aos factos integradores do tipo e aos seus elementos constitutivos pelo depoimento do Inspector Tributário U..., que realizou a inspecção tributária aqui em causa. Confirmou o modo, o contexto e as circunstâncias que apurou na inspecção realizada, bem como descreveu a metodologia aplicada para o apuramento dos montantes.

A sustentar estes depoimentos o Tribunal considerou a prova documental dos autos, designadamente: Cópias dos cheques de fls. 77-83; Extractos de contas de fls. 85-94; Cópias das facturas de fls. 95-104 e 172-183; Cópias das declarações de rendimentos de fls. 138-154; Parecer de fls. 156-169; Recebimentos de fls. 184-192; Notas de lançamento de fls. 193-196; Acta de fls. 197; Documentos de fls. 199-203; 220-227; 296-300; Certidão de fls. 228 e ss; Parecer elaborado pela Administração Fiscal - fls. 156 e ss. e Informação de fls. 321.

São estes os elementos de prova que vão fundamentar a decisão, já que as reservas colocadas, perante a evidência das facturas falsas, tem a ver com o facto de o arguido recorrente ter justificado esta prática, com a necessidade que a sociedade teve em contratar trabalhadores, durante os períodos de tempo estabelecidos nesta acção, para ocorrer ao cumprimento de prazos estabelecidos contratualmente nas empreitadas, evitando penalizações. Confissão sob reserva porque o arguido/recorrente pretende invocar uma causa de justificação como forma de considerar reais os custos reflectidos nas facturas, apesar de não corresponderem aos serviços titulados. As facturas objectivamente são falsas e essa afirmação chega-nos pela boca do arguido.

A contratação ilegal de trabalhadores não documentados, impossibilita a sua inscrição na Segurança Social, bem como a sua participação à Autoridade Tributária. O recorrente nunca alegou nestes termos perante a autoridade tributária, matéria que a testemunha/inspector desconhecia; nunca foram apresentados motivos para a obtenção de facturas falsas, se é que há algum motivo. Por outro lado foram juntos cheques com o objectivo de demonstrar esses pagamentos. Também durante a investigação nunca foi utilizado este argumento. Os cheques não reflectem a natureza do trabalho precário ou ilegal. A testemunha V... nunca ouviu falar de trabalhadores brasileiros ou ucranianos na empresa. A testemunha W... veio dizer, pouco convencido, que ouviu falar dos brasileiros mas nunca os viu. Em conclusão, quanto a este tema, a prova é frágil e inconsequente mas, mesmo que o recorrente tivesse logrado esse propósito, sempre se dirá que não há exclusão da ilicitude ou da culpa, neste concreto contexto, com a prática de outros factos ilícitos, de forma a justificar a conduta do arguido.

Esta matéria é controversa e merece tratamento atento, pois, muito embora o recorrente não fale de causas de exclusão – ilicitude e culpa - não deixa de alegar a não verificação da condição objectiva de punibilidade prevista no artº 103 nº 2 do RGIT. As causas de exclusão da ilicitude são múltiplas e variadas, não obstante o esforço de sistematização do legislador pela via dos princípios gerais de justificação. O artº 31 nº 1 do CPP prescreve que o facto não é punível quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade, afloramento do princípio da unidade da ordem jurídica, como específica exclusão ou justificação do ilícito penal. Para logo avançar com conceitos de exclusão, nos exemplos em que o facto não é punível: em legítima defesa; no exercício de um direito; no cumprimento de um dever imposto por lei ou pela ordem legítima da autoridade ou com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado (nº2). O recorrente não identifica, tecnicamente, a justificação para a prática deste facto ilícito e, certamente, não seremos nós a veicular uma solução sem saída no âmbito do direito penal. Atrevemo-nos, porém, a considerar que actualmente há uma certa doutrina (alemã) da imputação objectiva – teoria do comportamento lícito alternativo – distinta das tradicionais causas de justificação. A negação da ilicitude típica ocorre quando ex post, se tenha obtido a certeza, em caso de comportamento lícito alternativo, que a conduta seria justificada (negação da potenciação do risco). Por exemplo: o agente deve obter uma autorização oficial (licença) antes de colocar uma unidade em laboração, embora não diligencie pela obtenção dessa certidão, sabe que, solicitada, teria sido deferida.

O arguido adquiriu as facturas falsas (ilicitude típica de fraude fiscal) mas, posteriormente, mediante o recrutamento de trabalhadores que não pode integrar na empresa, nem contabilizar os seus vencimentos (comportamento lícito alternativo!) converte aquela conduta num processo de justificação. O recorrente recorreu às facturas falsas como forma de justificar outras despesas não documentadas. J. Figueiredo Dias, in Direito Penal – Parte Geral – Tomo I – fls 401, parágrafos 32/33.

Este autor, mesmo quanto ao direito penal nacional, considera que todos critérios e princípios tipicamente relevantes são critérios de ilicitude, só a partir desta (unidade) compreensíveis e determináveis (Obra acima citada).

No mesmo sentido Claus Roxin – Direito Penal – Parte Geral, Tomo I - parágrafos 104/106, fls 602/604 – Edição Civitas (castelhano)- Thomson Reuters.

O caso concreto comporta abordagem distinta. Em primeiro lugar confina-se no campo dos elementos probatórios disponíveis, demonstradores de um juízo subjectivo de culpa na aquisição das facturas falsas, dado que não se demonstrou o recurso à contratação de estrangeiros para cumprir prazos de empreitada. A ilicitude típica do crime de fraude fiscal subsiste como conduta ilícita incontornável. Em segundo lugar, o comportamento do arguido, quanto à contratação de estrangeiros, nunca seria um comportamento alternativo lícito, já que os trabalhadores ilegais não podem ser regularmente utilizados pelas empresas, na sua relação com a Autoridade Tributária e Segurança Social e outras instituições. Não cabe falar de comportamento lícito alternativo: falham as premissas no binómio, causas de justificação e imputação subjectiva.

A ideia de um comportamento justificante, no caso em apreço, é inadmissível à luz da avaliação dos elementos de prova (princípio da livre apreciação da prova) e consequente ilicitude/culpa no comportamento de aquisição de facturas falsas.

Não colhe o ideário justificante.

A matéria da gerência de facto, por parte do arguido C..., resulta inequívoca do depoimento do próprio arguido, admitindo a inclusão na contabilidade da B... Ldª, de facturas emitidas pela sociedade I..., Ldª, só assim faz sentido o supra referido comportamento, pretensamente justificante. O mesmo se pode dizer, dos testemunhos prestados pelos funcionários, antigos trabalhadores daquela sociedade, unânimes em considerar o arguido como gerente. No momento da emissão o arguido era gerente de facto da empresa e, por isso, responsável na aquisição daquelas facturas falsas.

O arguido era evidentemente o gerente de facto à data da prática dos factos, mesmo que em data anterior tivesse renunciado à gerência de direito. O direito penal fiscal tem sabido diferenciar muito bem gerência de direito e gerência de facto, porque estas categorias nem sempre são coincidentes, circunstância que nos remete para a definição do responsável perante a autoridade tributária.

A exclusão da gerência de facto parece bizarra porque em sede de julgamento nunca ninguém teve a ousadia de referir este aspecto.

É pacífico que o arguido actuou como gerente de facto, manifestação da sua livre vontade.

A testemunha X... falou sobre a impressão das facturas e da repetição da numeração.

Quanto à situação económica, matéria muito importante para a execução condicionada da pena, temos o depoimento do arguido e alguns elementos extraídos dos relatórios sociais de fls 968/975.

No final serão tecidas algumas considerações sobre esta matéria.

O CRC do arguido está junto a fls 951/961.

Por último o recorrente alega nulidade da sentença por omissão de pronúncia (artº 379 nº alª c) do CPP) devendo o tribunal tomar em consideração a situação económico financeira do arguido.

O tribunal pronunciou-se abundantemente sobre esta matéria como se pode ver em sede de eventuais medidas de substituição ou de suspensão da execução da pena.

Julgamos suficiente, por ser completa, a exposição do tribunal a quo, que aqui tomamos a liberdade de reproduzir:

Assim, nos casos abrangidos pelo artº 14 nº 1 do RGIT, esta é a norma que estabelece o limite máximo aplicável ao período de suspensão da pena, assim como impõe obrigatoriamente a sujeição da suspensão de execução da pena de prisão relativa a crimes tributários ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, bem como dos montantes indevidamente obtidos.

De realçar que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado pela não inconstitucionalidade do artº 14 do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida – ver, entre outros, Acórdãos nºs 335/03, 376/03, 500/05, 543/06, 29/07, 61/07, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt.

Caso não se verificasse da existência de uma situação económica que permitisse ao arguido efectuar o pagamento de tal quantia - pois, no caso concreto, o arguido mantém actividade profissional sólida- então, segundo o que resulta da jurisprudência obrigatória, a condenação, por não ser legalmente possível a aplicação de outras penas de substituição, teria que ser em prisão efectiva.

Contudo, no caso, apurou-se que o arguido mantém uma actividade empresarial em termos regulares e consistentes.

(…)

De salientar que a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2012, publicado no Diário da República na 206, e série, de 24/10/2012, no sentido de que «No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105 nº 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50 nº 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14, nº 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado de prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade por omissão de pronuncia.» é aplicável no caso vertente, uma vez que a necessidade do juízo de prognose a que se refere o AFJ só se verifica quando o crime tributário em questão é punível com pena de prisão (eventualmente suspensa na sua execução nos termos do artigo 14.º, nº 1, do R.G.I.T.).

Percorreremos de perto o Acórdão do TRP de 20/2/2013, in www.dgsi.pt, com o qual nos identificamos no argumento que expende. «o que resulta do acórdão (referindo-se ao AF J nº 8/2012) é, antes, que, a prévia opção por pena de prisão suspensa na sua execução (com o que isso implica de obrigatória sujeição dessa suspensão ao pagamento das quantias devidas, nos termos do artigo 14 nº 1, do R.G.I.T.) em face da opção por outra pena (deve subentender-se, pena não privativa da liberdade), designadamente a pena de multa, está dependente de um juízo de prognose sobre a capacidade de o condenado pagar tais quantias, tendo em conta a sua situação económica presente e futura. Esta jurisprudência, directamente aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105 nº 1, do R.G.I.T. - crime punível com pena de prisão (eventualmente suspensa na sua execução, nos termos indicados) ou pena de multa -, poderá ser aplicável a outros crimes tributários também puníveis com pena de prisão (também eventualmente suspensa na sua execução, nos termos indicados) ou pena de multa. No caso em apreço, em que está em causa um crime de fraude fiscal tributária, punível apenas com pena de prisão, não se coloca a possibilidade de opção entre pena de prisão suspensa na sua execução e pena de multa».

Esta é a melhor jurisprudência, certamente marcada por critérios de política criminal fiscal mas, à qual os tribunais devem obedecer.

Neste sentido e por fundamentação ex abundante, não vislumbramos qualquer omissão de pronúncia.

Improcedem os alegados vícios, a invocada causa de justificação, bem como a alegada omissão de pronúncia (nulidade).

Improcede o recurso.

Acordam os juízes que integram esta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido C..., confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC,s.

Registe e notifique.

Porto, 20 de Fevereiro de 2019.

Horácio Correia Pinto

Moreira Ramos