Quem foi o relator do acórdão 0654/11?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0654/11?

O acórdão foi proferido em 06 de novembro de 2012.

0654/11 - STA

Sumário

I - A promoção a embaixador só pode ser realizada pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros desde que se verifiquem os seguintes requisitos vinculados: (i) existência de vaga; (ii) existência de ministros plenipotenciários que tenham cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos»; (iii) audição prévia do secretário geral do ministério (artigo 20.º, n.ºs 1 e 2 do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo DL n.º 40-A/98, de 27/2); II - Verificados estes requisitos, realiza essas promoções «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados» (artigo 20, n.º 2), o que significa exigência de fundamentação.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO 1.1. A……, solteiro, residente na Rua ……, nº ……, ……, 1350 – …… Lisboa, intentou a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qual impugnou os seguintes actos: a) Promoção do Ministro Plenipotenciário de 1ª classe B…… à categoria de Embaixador, publicada pelo Decreto nº 8/2001, de 7 de Abril, emitido pela Presidência do Conselho de Ministros e pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, datado de 7 de Abril e publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 69, de 7 de Abril de 2011; b) Promoção do Ministro Plenipotenciário de 1ª classe C…… à categoria de Embaixador, publicada pelo Decreto nº 9/2011, de 6 de Dezembro, emitido pela Presidência do Conselho de Ministros e pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, datado de 7 de Abril e publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 69, de 7 de Abril de 2011. Indicou como contra – interessados os nomeados embaixadores. Na petição inicial pediu a anulação dos actos impugnados por enfermarem: (i) de vício de forma por falta de fundamentação; (ii) de desvio de poder; (iii) de violação de lei; (iv) violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade. 1.2. Ambos os Réus contestaram defendendo-se por excepção e por impugnação. 1.3 Os contra – interessados não contestaram. 1.4. O Exmº Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do art. 85º do CPTA, pronunciou-se, nos seguintes termos: “Na presente acção administrativa especial o Autor, Ministro Plenipotenciário, vem requerer a anulação dos actos de promoção a embaixador dos Ministros Plenipotenciários B…… e C……. Invoca que os referidos actos enfermam dos seguintes vícios: - falta de fundamentação; - desvio do poder; - violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade. 1. Afigura-se-nos que assiste razão ao Autor no que concerne à necessidade de fundamentação dos actos em causa e consequente violação do disposto no art. 124º do CPA, dada a falta da mesma. Com efeito, de acordo com o art. 20º do Dec-Lei nº 40-A/98, de 27.2, que contém o Estatuto da Carreira Diplomática, «1. O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos. 2 – As promoções são realizadas pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dois serviços prestados, ouvido o Secretário – Geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria» De acordo com o disposto no art. 24º, nº 2, do Dec-Lei nº 204/2006, de 27.10, «a promoção a embaixador é efectuada por decreto, nos termos da Constituição e da lei». Como o Autor reconhece, os actos impugnados, sem prejuízo dos requisitos vinculativos, foram praticados ao abrigo de um poder discricionário. Contudo, tal como tem vindo a ser entendido pela doutrina e pela jurisprudência (já citadas nos autos nos actos praticados no exercício de poder discricionário o dever de fundamentação impõe-se ainda com maior acuidade. «A margem de livre apreciação que é concedida à Administração está condicionada pelos princípios de vinculação ao fim, imparcialidade e proporcionalidade, o que significa que, nestas áreas, a actuação administrativa poderá ser contenciosamente sindicada com fundamento na ofensa destes limites» (Ac. de 28.5.1997, P. 39169). Porque os actos impugnados se não encontram fundamentados deverão estes ser anulados (arts. 124º e 135º do CPA). 2- Dos autos não resulta que tenha existido desvio de poder. A prova da sua existência impendia sobre o Autor (cfr. Ac. de 28.01.2004, P. 045631). 3 – Considerando que os actos impugnados se não encontram fundamentados, encontra-se prejudicada a apreciação da alegada vinculação dos princípios da igualdade e da impugnabilidade. Face ao exposto, somos de parecer que a acção deverá ser julgada procedente” 1.5. A fls. 165- 168 foi proferido despacho saneador que julgou improcedentes as questões prévias suscitadas e, por não haver matéria de facto controvertida com relevo para a decisão da causa, ordenou a notificação das partes para apresentarem alegações, querendo, nos termos do art. 91º/4 do CPTA. 1.6. O Autor apresentou alegações com as seguintes conclusões: 1. Através da presente Acção Administrativa Especial, o Autor impugnou o Decreto n.º 8/2011 e Decreto n.º 9/2011. 2. Atento o que foi expendido na Petição Inicial e nas Contestações apresentadas pelos Réus - o que aqui se considera integralmente reproduzido para os devidos efeitos - ficou provado que os Actos de promoção que aqui se impugnam padecem de vícios formais e materiais e ainda de inconstitucionalidade, pelo que os mesmos devem ser anulados, com todas as consequências legais daí resultantes. 3. Conforme expressamente reconhecido pelos Réus, os Actos impugnados não foram fundamentados nos termos exigidos por lei. 4. Assim, aqueles Actos não apresentam qualquer motivação que justifique a escolha de cada um dos diplomatas promovidos à categoria de Embaixador, escolha esta feita em detrimento da promoção de outros diplomatas que preenchiam (também eles) os requisitos vinculativos exigidos para o efeito (cfr. Art. 20.° do Decreto-Lei n.º 40-A/98 - diploma que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática). 5. Ora, o facto de os Actos impugnados terem sido praticados ao abrigo de um poder discricionário (cfr. Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98), não exclui o imperativo legal de fundamentação dos mesmos, ao contrário do que é alegado pelos Réus. 6. Não colhe igualmente o argumento apresentado pelos Réus de que os Actos impugnados se assumem como "actos de alta administração”, praticados no exercício da função política e que, como tal, não só não necessitariam de ser fundamentados, como seriam insusceptíveis de controlo pela jurisdição administrativa. 7. Com efeito, os Actos impugnados não se assumem como "actos de alta administração equiparados a actos políticos”, sendo ao invés, actos administrativos que se abrigam "no artigo 199.º, e) da Constituição, ou seja, são emitidos no quadro da competência do Governo no exercício de funções administrativas, em particular em matéria de funcionalismo do Estado, conforme decidido no Despacho proferido por esse Douto Tribunal. 8. Assim, cumpre concluir que os Actos administrativos impugnados foram praticados em violação do dever de fundamentação, expressamente consagrado no Artigo 268.°, n.º 3 da CRP e nos Artigos 123.° e 124.°, n.º 1, alínea a), ambos do CPA. 9. Pelo que devem os Actos administrativos impugnados ser anulados, nos termos gerais (cfr. Artigo 135.° do CPA). 10. Ademais, o Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao promover à categoria de Embaixador os então Ministros Plenipotenciários B……. e C……, não atendeu ao fim expressamente consignado no Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98. 11. Com efeito, aquela norma pretende que sejam promovidos à categoria de Embaixador apenas os diplomatas que, tendo uma longa carreira de empenho e dedicação ao serviço do país, possuam experiência comprovada e as capacidades necessárias ao exercício de funções naquela categoria. 12. Ora, conforme demonstrado pelo Autor, o Ministro não promoveu os diplomatas reveladores de mais experiência e mérito, "atropelando" indiscriminadamente diplomatas que se encontravam mais bem posicionados para tal promoção − como o Autor − e promovendo outros. 13. Assim, ao prosseguirem fins alheios aos fins expressamente definidos no Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98, os Actos impugnados assumem-se como decisões arbitrárias e não como decisões discricionárias. 14. Existindo, assim, uma discrepância entre o fim legal e o fim real do Acto praticado, os Actos impugnados enfermam do vício de desvio de poder, devendo os mesmos ser anulados nos termos gerais (cfr. Artigo 135.° CPA). 15. Acresce que, apesar da ampla margem de discricionariedade conferida pela lei, o exercício do poder de promoção à categoria de Embaixador (pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros) encontra-se sempre vinculado pelos princípios gerais que delimitam a actuação dos órgãos da Administração. 16. Assim, ao determinar a promoção daqueles Ministros Plenipotenciários em detrimento de outros diplomatas que cumpriam (também eles) os requisitos vinculativos previstos por lei, o Ministro atentou contra o Princípio da igualdade e contra o Princípio da imparcialidade, expressamente consagrados no Artigo 266.° da CRP e nos Artigos 5.° e 6.° do CPA. 17. A violação destes princípios é geradora de anulabilidade nos termos gerais previstos por lei. Nestes termos e nos mais de Direito, e sempre com o Mui douto suprimento de V.Exa., deverá a presente acção ser julgada procedente por provada e, em consequência, serem os Actos administrativos aqui impugnados anulados, por enfermarem de vício de forma por falta de fundamentação e dos vícios materiais de desvio de poder e de violação de lei, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade, tudo com as demais e legais consequências. Mais deverão ser as entidades demandadas condenadas em custas e procuradoria condigna.» 1.7. A Presidência do Conselho de Ministros, através Primeiro – Ministro, contra – alegou, concluindo: A ) Face ao disposto conjugadamente nos artigos 2º, 3º, nº 1, alínea a), 4º, 17º e 20º do Decreto-Lei nº 40-A/98, o acto de promoção a embaixador insere-se num procedimento especial; B) Na verdade, e diversamente daquilo que se passa com as restantes categorias do pessoal da carreira diplomática – v. g., os ministros plenipotenciários, cujo mérito é apreciado pelo conselho diplomático, devendo a proposta de promoção ser objecto de fundamentação (cfr. artigo 19.°, n.° 4, do mencionado diploma legal) —, o acesso à categoria de embaixador faz-se por livre escolha do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de entre ministros plenipotenciários que preencham determinadas condições, e com base, exclusivamente, na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, conforme se dispõe no artigo 20.°, n.° 2, do mesmo Decreto-Lei n.° 40-A/98, não se exigindo fundamentação contextual; C) Próprio desse regime especial é, igualmente, o facto a promoção a embaixador ser efectuada por decreto do Governo — e não por despacho ministerial conjunto, como o Autor pressupõe ao longo da petição inicial e das suas doutas alegações (cfr. artigo 24º n.° 2, do Decreto-Lei n.° 204/2008); D) Tudo, afinal, em razão da natureza específica dos actos em causa, que são a antecâmara da nomeação presidencial dos embaixadores para o exercício de funções de chefia de missões diplomáticas; E) Daí não se segue, todavia, a insindicabilidade contenciosa de tais actos, nos termos gerais; F) Não tendo sido alegados nem provados quaisquer factos concretos indiciadores de desvio de poder, improcede em toda a linha a arguição, pelo Autor, do apontado vício,assente em meras suposições e conjecturas; G) Bem assim, e do mesmo passo, não sendo concretizada nem demonstrada qualquer violação, pelos actos impugnados, dos princípios da igualdade e da imparcialidade, improcede igualmente o arguido vício de violação de lei. Nestes termos, e nos melhores de direito, que serão doutamente supridos por Vossas Excelências, se conclui como na contestação, desse Venerando Supremo Tribunal Administrativo se esperando a costumada Justiça. 1.8. O Ministério dos Negócios Estrangeiros contra - alegou, concluindo: A. Nos presentes autos o Autor requer que sejam anulados os atos de promoção a Embaixador dos Ministros Plenipotenciários B…… e de C……. alegando, para o efeito, os vícios de falta de fundamentação, desvio de poder e violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade. Como já bem se demonstrou o Autor não tem razão. B. O normativo em vigor à data dos fatos não era suficientemente ajustado à prática costumeira internacional, o que foi corrigido por força da entrada em vigor do Decreto-lei n.° 121/2011, de 29 de dezembro (nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros). Com efeito, o legislador veio clarificar, sem margem para qualquer dúvida interpretativa, que as promoções a embaixador são feitas pelo Governo no âmbito da sua competência política, exprimindo-se no artigo 21°, n.° 2 de forma mais consentânea com a prática constitucional e os usos internacionais, pondo em evidência que as promoções à categoria de embaixador são decisões políticas, em particular por se refletirem na imagem da representação externa de Portugal, circunstância, aliás, confessada pelo Autor (artigo 21.° das suas alegações). O que motiva, também, que nas promoções a Embaixador não haja contra-interessados no procedimento, porque, simplesmente, não há sequer procedimento. A escolha é política e, por isso, é livre; C. Cabe ao Ministro dos Negócios Estrangeiros preparar, coordenar e executar a política externa de Portugal (artigo 201.°, n.° 2, alínea a.) da CRP, conjugado com o artigo 1.0 do Decreto-Lei n.° 204/2006, de 27 de outubro, atual artigo 1.0 do Decreto-Lei n.° 121/2011, de 20 de dezembro, que aprovou a Lei Orgânica do MNE). Ora, as funções diplomáticas cometidas ao cargo de Embaixador implicam o exercício de funções de soberania no estrangeiro, já que o Embaixador de Portugal representa a República Portuguesa no Estado onde se encontrar localmente acreditado pelas autoridades locais, competindo aos funcionários diplomáticos a execução da política externa do Estado, a defesa dos interesses no plano internacional e a proteção, no estrangeiro, dos direitos do Estado e dos cidadãos portugueses. Em especial, o exercício das funções de Embaixador fundamenta-se na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas, a qual determina que cabe ao Embaixador exercer um conjunto de funções políticas, identificadas no artigo 3.° da Convenção. A promoção à categoria de Embaixador constitui então o reconhecimento pelo Governo — através do exercício da competência do Primeiro-Ministro e do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros — da aptidão, da preparação, da capacidade de alguns ministros plenipotenciários para desempenharem os cargos da mais elevada responsabilidade no Ministério dos Negócios Estrangeiros: todos cargos de nomeação política; D. Aliás, a carreira diplomática constitui uma das poucas carreiras da função pública que mantém um regime especial, próprio, regulado em diploma autónomo, com regime de nomeação, também por força das especiais responsabilidades que são chamados a assumir os diplomatas, conjugadas com o exercício de poderes de autoridade intrinsecamente relacionados com o exercício de funções designadas de soberania (Artigo 10°, alínea b) da Lei n.° 12-N2008, de 27 de fevereiro); E. Na verdade, nos termos da Constituição, os decretos (de promoção a embaixador) são emanados pelo Governo e assinados pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro competente em razão da matéria (artigo 201.°, n.° 3 da CRP) e os decretos, após assinados pelo Governo, são assinados pelo Presidente da República (artigo 134.°, alínea b) da CRP), denunciando, desde logo, a importância política de que se revestem as promoções e determinando, consequentemente a desnecessidade de fundamentação, por se tratar, essencialmente, de um ato com natureza política. SUBSIDIARIAMENTE E À CAUTELA F. E, ainda que se entendesse, sempre se diga que o ato de promoção é um ato de alta administração e, como tal, não carece de fundamentação: Na verdade, tais atos de alta administração merecem equiparação a ato político e implicam discricionariedade pura, que resulta da circunstância de se tratar da nomeação política numa categoria (excecional, cuja diferença em relação à categoria anterior de ministro-plenipotenciário reside no facto de permitir o eventual exercício de funções como secretário-geral ou chefe de missão na Representação Permanente de Portugal Junto da União Europeia (REPER), pois não impede o exercício do cargo de chefe de missão (embaixador) em outros serviços periféricos externos). Tais atos são, portanto, em tudo equiparados aos atos de nomeação dos Diretores-gerais ou dos Chefes de missão — atos em relação aos quais não se questiona a natureza política — com a diferença, em relação à atividade do MNE, de que os diplomatas estrangeiros acreditados em território português acompanham as nomeações e o percurso dos diplomatas portugueses. G. Relativamente à interpretação da alínea a.) do artigo 124.° do CPA, única que podia, em tese, ser suscetível de aplicação no caso dos autos, não significa, que se imponha o dever de fundamentação cada vez que a Administração atue em desfavor de algum administrado, porquanto é difícil isolar um ato que não seja, ainda que indiretamente, contrário aos interesses de alguém: é fundamental que se esteja perante um interesse do particular que tenha uma “tutela” da ordem jurídica mais forte do que uma mera expectativa, como no caso dos autos. Assim, conclui-se que a lei não exige especialmente gue estes atos sejam fundamentados — como expressamente o faz em relação a outros atos de alta administração — pelo que não cabe a presente situação em nenhuma das alíneas do n° 1 do artigo 124° do CPA. Já que a promoção à categoria de Embaixador não se realiza através de nenhum procedimento concursal, com ou sem a apresentação de candidaturas, não negando restringindo ou afetando, por isso, direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros. H. Dito de outra forma: se, em tese, o Autor é detentor dos condicionalismos que a lei estabelece para poder ser promovido a Embaixador, tal não implica que tenha direito a ser promovido ou tenha sequer um interesse legalmente protegido, mas, apenas e eventualmente, uma mera expetativa de poder ser escolhido pelo Governo, no exercício da função política, para deter essa categoria. Em paralelismo, podemos invocar que podem ser nomeados diretores-gerais todos os que preencham os requisitos que a lei impõe mas sendo a nomeação feita por escolha do Governo (pelo Primeiro-Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros), não podem todos os restantes cidadãos que reúnam, em abstrato, as condições legais invocar que lhes foi negado, extinto, restringido ou afetado um direito ou interesses legalmente protegidos. Logo, não se verificando nenhuma das situações previstas no artigo 124.° do CPA, resulta evidente de que o vício de falta de fundamentação não pode proceder I. Acresce que, não estar indicada na publicação do ato de promoção a fundamentação, não quer dizer que não exista razão de Estado que determine a promoção. Aliás, desde sempre que as promoções a embaixador são efetuadas sem se indicar na publicação a respetiva fundamentação e tal nunca foi posto em causa pelos diplomatas, entre os quais o aqui Autor que preenche os requisitos objetivos vinculados para poder ser nomeado há bastantes anos, mas só agora decidiu impugnar os atos em crise através do presente processo; J. De acordo com o Autor, a lei - o artigo 20.° do ECD alterado, posteriormente, pelo atual artigo 21.°, n.° 2 da LOMNE - concede a S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro dos Negócios Estrangeiros uma margem de discricionariedade que foi utilizada sem atender ao fim pretendido pela referida norma, todavia foi manifestamente pretendido pelo Governo respeitar o fim legal de promover os diplomatas com mérito para poderem ser escolhidos a exercer os dois únicos cargos que a lei reserva a diplomatas com categoria de embaixador (o de secretário-geral ou e chefe de missão na REPER); K. Não é um aspeto vinculado ou requisito legal limitador do exercício desse poder de livre escolha (política) a maior antiguidade dos diplomatas na carreira diplomática em geral ou na categoria que detêm em particular relativamente a outros, por outro lado, compete ao Governo (S.Exas. Primeiro-Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros), ouvido S.Exa. o Secretário-Geral — e, portanto, não compete ao Autor apreciar as qualidades e os serviços prestados, formulando esse juízo discricionário, assente em critérios de oportunidade e conveniência políticas. L. O Autor refere na sua Petição Inicial que exerce atualmente as funções de Embaixador Extraordinário e Plenipotenciário na Embaixada de São Tomé, isto é, o Autor exerce o cargo de Embaixador, que nos termos do ECD (cfr. Artigos 40.° e 42.°) pode ser desempenhado por embaixadores de carreira ou ministros plenipotenciários de carreira, bem como por embaixadores fora da carreira. Não tendo esse facto qualquer relevância expressiva de mérito na ponderação à promoção à categoria de embaixador já que, existindo muito mais serviços externos e países a carecerem de Chefes de Missão Diplomática do que diplomatas com categoria de ministro plenipotenciário ou de embaixador disponíveis, é uma situação normal e muito frequente os ministros plenipotenciários exercerem o cargo de Embaixador em mais do que um Estado; M. E, por que mais não fosse, também os diplomatas promovidos exerciam à altura da prática dos atos em questão as seguintes funções: a) B……, Representante Permanente junto dos Organismos e organizações internacionais em Genebra e do Departamento Europeu das Nações Unidas; b) C……, Embaixador COPS na Representação de Portugal junto da União Europeia. N. O primeiro exerceu funções enquanto Diretor-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, o segundo, enquanto Diretor-Geral de Política externa e actualmente, o primeiro foi nomeado por Decreto Presidencial Embaixador de Portugal em Rabat (Decreto do Presidente da República n.° 35/2012, de 23 de fevereiro) e o segundo nomeado Secretário-Geral do Ministério (Despacho n.° 16826/2011, de 15 de dezembro), ratificando, desta forma, o julgamento político anteriormente feito com a escolha questionada pelo Autor. O. Aliás, a probabilidade de os ministros plenipotenciários chegarem ao topo de carreira é baixa, dado que a carreira tem vagas estruturadas em pirâmide e, portanto, as vagas da categoria de embaixador são de cerca de 30 enquanto as de ministro plenipotenciário são cerca de 100. P. Com efeito, o Autor não alegou nem demonstrou que os diplomatas nomeados não têm mérito para poder exercer os cargos e funções apenas permitidos a diplomata com a categoria de embaixador. Q. Do que antecede, facilmente se conclui que S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro dos Negócios Estrangeiros respeitaram os requisitos objetivos que a lei lhes impõe com base na liberdade de apreciação que a lei lhe concede, de apreciar a qualidade e os serviços prestados pelo diplomata. Note-se que tal apreciação política mereceu a concordância e intervenção de SEXA o Presidente da República, porquanto é este órgão de soberania que ordena a publicação deste Decreto do Governo. Apreciação política que teve por único objetivo promover os diplomatas mais aptos para exercer uma de duas funções (ou de secretário-geral ou de chefe de missão da REPER), pois o Governo não podia limitar-se, como é evidente, a nomear os mais antigos na categoria anterior, de onde se deduz que não existe desvio de poder já que não há desvio de poder se, como justifica o Autor, se consubstancia no facto de terem sido escolhidos outros diplomatas que não ele próprio para a promoção à categoria de Embaixador; R. Em suma, o Autor, sendo interessado, não tem isenção para efetuar o juízo sobre quem são os diplomatas reveladores de maior experiência e mérito, por tal competência pertencer ao Governo, enquanto órgão de soberania (devendo ser exercida, por Decreto, assinado conjuntamente por S.Exas. o Primeiro- Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros) e é confirmada por SEXA o Presidente da República; S. Salienta-se ainda que existe uma presunção a favor da Entidade que praticou o ato e que o Autor não faz qualquer prova de que tenha existido desvio de poder, não indica qual foi, na realidade, o fim prosseguido, nem alega factos ou razões que, na sua opinião, pudessem ter motivado S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros a praticar os atos em causa nos autos para um fim (público ou privado) diferente do legal, ao contrário, a Entidade Demandada demonstrou que um dos Embaixadores visados com a impugnação do Autor foi escolhido para exercer as funções de Secretário-Geral; T. Na verdade, não foram violados os princípios da igualdade e da imparcialidade, pois a) o Autor não alega (nem prova) que tem mais mérito para exercer as funções inerentes à categoria de embaixador do que os contra- interessados, porque apenas refere que tem uma carreira mais longa do que os contra-interessados e, reitera-se, a antiguidade não se confunde com o mérito; b) o Autor não articula factos de onde se deduza que está sequer em situação de igualdade com os contra-interessados e nunca diz que estes não têm mérito, apenas que têm carreiras menos longas; c) o Autor não articula factos (apresenta apenas juízos conclusivos e formulados em abstrato) que demonstrem que existiu um pré-juízo, uma relação familiar, uma relação de amizade ou inimizade que possa ter interferido na formação das decisões de SEXAS o Senhor Primeiro- Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros. U. As promoções a embaixador não surgem na sequência de qualquer procedimento administrativo concursal, não existindo candidaturas, nem candidatos, já que tais nomeações constituem atos praticados no âmbito da atividade político-constitucional — e não administrativa — por Decreto do Governo, enquanto órgão de soberania (assinado por S.Exas Primeiro-Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros), mandado publicar por SEXA o Presidente da República, logo, a promoção não é um direito dos diplomatas, correspondendo a uma mera expetativa, com proteção jurídica inferior à dos interesses legalmente protegidos; V. Como se pode constatar pela leitura das normas legais aplicáveis, a escolha de S.Exas. o Primeiro-Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros não viola nenhuma das disposições, pois os diplomatas promovidos cumprem os requisitos objetivos, e o argumento da antiguidade esgrimido pelo Autor não pode proceder, já que é implicitamente afastado pelo Estatuto da Carreira Diplomática ao estabelecer o mérito como critério de promoção. W. Não conseguindo o Autor oferecer qualquer prova de que tenha existido um tratamento desigual no juízo de mérito formulado aquando da promoção à categoria de Embaixador, nem de que houve qualquer parcialidade da parte de S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, pois, como já se demonstrou: i) não se verificou a violação de disposições legais; ii) o fator antiguidade apontado pelo Autor não é um dos requisitas avaliáveis; iii) não apresentou o Autor qualquer motivo legalmente admissível para a sua promoção, em vez dos diplomatas promovidos; iv) o Autor não ofereceu qualquer evidência de ter beneficiado algum dos diplomatas promovidos, assente em motivo diferente do mérito desse mesmo diplomata. NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM DOUTO SUPRIMENTO DE VS. EXAS. VENERANDOS CONSELHEIROS, Requer-se que seja a presente acção julgada improcedente e a entidade pública demandada Ministério dos Negócios Estrangeiros absolvida dos pedidos por não provados. Cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. OS FACTOS Consideram-se provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos: 1. O Autor era, em 30/12/2009, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo, nessa data, 16 anos, 8 meses e 16 dias na categoria, e 28 anos, 4 meses e 27 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros; 2. 2. O contra-interessado B……. era, na mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tinha 12 anos, 10 meses e 12 dias na categoria e 23 anos, 9 meses e 18 dias nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros; 3. O contra-interessado C…… era também, nessa mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tinha 11 anos, 1 mês e 19 dias na categoria e 18 anos, 11 meses e 19 dias nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros; 4. Pelo Decreto nº 8/2011, de 7 de Abril, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 69, de 7 de Abril de 2011, que se dá por reproduzido, o ministro plenipotenciário de 1.ª classe B…… foi promovido a embaixador; 5. Pelo Decreto n.º 9/2011, de 6 de Dezembro, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 69, de 7 de Abril de 2011, igualmente dado por reproduzido, o ministro plenipotenciário de 1.ª classe C…… foi promovido a embaixador; 2.2. O DIREITO Os problemas jurídicos a resolver na presente acção e dos quais depende a sorte da lide são idênticos aos que já obtiveram pronúncia por parte deste Supremo Tribunal no acórdão de 2012.02.28, na acção administrativa especial 012/11, confirmada pelo acórdão do Pleno de 2012.10.18. Respeitando essa jurisprudência, na apreciação do caso concreto, seguiremos, de muito perto, o acórdão desta Subsecção de 2012.02.28 – Proc. nº 012/11. 2.2.1 Está em causa, na presente acção, a promoção à categoria de embaixador dos dois ministros plenipotenciários indicados como contra-interessados, operada pelos decretos identificados em 4 e 5 da matéria de facto. O autor imputa àqueles actos o vício de forma por falta de fundamentação, vício de desvio de poder e violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade. Estando em causa duas decisões de promoção, considera-se adequado começar por apreciar o alegado vício de falta de fundamentação, pois a procedência deste vício pode condicionar o conhecimento dos demais. 2.2.2. Da falta de fundamentação O autor sustenta, no essencial, que «o facto de os Actos impugnados terem sido praticados ao abrigo de um poder discricionário (cfr. Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98), não exclui o imperativo legal de fundamentação dos mesmos»; que «os actos impugnados não se assumem como "actos de alta administração equiparados a actos políticos"»; que foi violado o «dever de fundamentação, expressamente consagrado no Artigo 268.°, n.º 3 da CRP e nos Artigos 123.° e 124.°, n.º 1, alínea a), ambos do CPA». O digno magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal segue entendimento idêntico. Trata-se de tese que as entidades demandadas refutam, sustentando a desnecessidade de fundamentação. Note-se que não está em discussão a indicação pelos actos impugnados do regime legal ao abrigo do qual as promoções são efectuadas. Apenas está em causa a falta naqueles actos de «qualquer motivação que justifique a escolha de cada um dos diplomatas promovidos à categoria de Embaixador, escolha esta feita em detrimento da promoção de outros diplomatas que preenchiam (também eles) os requisitos vinculativos exigidos para o efeito (cfr. Art. 20.° do Decreto-Lei n.º 40-A/98 - diploma que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática)». O problema da exigência de fundamentação só relevará se se assentar que os actos impugnados são actos administrativos. Convém, por isso, relembrar que as entidades demandadas têm vindo a defender seja que os actos em causa são actos políticos seja que são equiparáveis a actos políticos. No despacho saneador afastou-se a tese da natureza política dos actos, deixando-se vincado o “entendimento de que a função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade” e que à face desse critério os actos impugnados não podem ser considerados actos políticos, como, de resto, resulta do próprio texto, do qual consta “que eles foram praticados pelo Governo ao abrigo da alínea e) do art. 199º da CRP, em que se arrolam as competências administrativas do Governo” Aliás, a terem sido emitidos no quadro de competência no exercício de funções políticas haveria de ter sido invocado o artigo 197.º da mesma Constituição. Mas o Primeiro-Ministro não vem defender nenhum engano na habilitação constitucional invocada. E, na verdade, os actos de que se trata são, nos seus próprios termos, actos de promoção de uma categoria a outra no âmbito da carreira diplomática» Com efeito, dispõe-se no DL n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro: «Artigo 3.º Categorias da carreira diplomática 1 - A carreira diplomática integra as seguintes categorias: a) Embaixador; b) Ministro plenipotenciário; c) Conselheiro de embaixada; d) Secretário de embaixada; e) Adido de embaixada». E do que tratam os actos é da promoção, de entre profissionais da carreira diplomática, de uma categoria a outra, actos, assim, de natureza administrativa, pois é dessa natureza o que releva das carreiras dos funcionários do Estado, incluindo os do corpo especial dos funcionários diplomáticos − «Os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, progressão e promoção na respectiva carreira» (do artigo 2.º do mesmo DL n.º 40-A/98). O acto de promoção a embaixador assume a forma de decreto, por assim estar previsto no artigo 24.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro, que aprova a Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, mas essa forma não tem qualquer relevo sobre a natureza daquele acto. É certo que se noticia, agora, a nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovada pelo DL n.º 121/2011, de 29 de Dezembro, cujo artigo 21.º estatui, no seu n.º 2, que «A promoção à categoria de embaixador é efectuada, por decreto do Governo, no exercício da função política nos termos da Constituição e da lei». Porém, independentemente do efectivo significado dessa alteração, nomeadamente para a futura definição das categorias da carreira diplomática, ela não pode ter consequências no presente processo, já que, evidentemente, os actos aqui em causa foram praticados sob outro título legal. Devemos, por isso, prosseguir na afirmação dos actos em causa como actos administrativos. E, aqui, perde significado uma alegada equiparação desses actos a actos políticos. Essa segunda tese, a de actos alta administração equiparáveis a actos políticos vem afirmada para o fim de se demonstrar a inexigência de fundamentação. Ora, essa equiparação poderá será relevante noutros vertentes mas não em matéria de fundamentação, enquanto exigência ou dispensa. Na verdade, no quadro jurídico-constitucional português, e na linha, aliás, do autor que o Ministério dos Negócios Estrangeiros traz à colação, a exigência de fundamentação de um acto administrativo ou decorre de norma específica que a prevê para o acto em causa ou decorre da aplicação das normas gerais sobre a fundamentação dos actos administrativos. Devemos começar pela detecção de norma específica. Recordemos, então, que ambos os actos foram emitidos «considerando o artigo 20.º do Decreto-lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro».: Vejamo-lo: «Artigo 20.º Acesso à categoria de embaixador 1 - O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos. 2 - As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria». No passado mais recente, a promoção de ministro plenipotenciário a embaixador esteve prevista por concurso, com o DL n.º 146/90, de 8 de Maio. Mas logo em 1992, pelo DL n.º 79/92, de 6 de Maio, que aprovou o estatuto da carreira diplomática, foi abandonada essa modalidade de acesso. A promoção a embaixador passou a ser por escolha. A redacção era, então, muito similar, mas não igual, portanto. Recorde-se essa redacção: «Artigo 18.º Acesso à categoria de embaixador 1 - O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido três anos de serviço na respectiva categoria. 2 - As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria». De 92 para 98 houve, assim, modificação dos requisitos absolutamente objectivos, constantes do n.º 1 – tempo de serviço na categoria, aditado por tempo nos serviços externos. E houve uma modificação quanto ao que se impõe seja considerado pelo autor da promoção. Começando a promoção por ser realizada «com base na apreciação nos serviços prestados» (92), passou a ser realizada «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados». Afigura-se resultar dos dois textos que não esteve no pensamento legislativo de 92 nem está no de 98 uma completa liberdade do Ministro dos Negócios Estrangeiros na escolha. Sem dúvida que é uma escolha, mas uma escolha que, para além da obrigatoriedade de verificação dos requisitos absolutamente objectivos − tempo de serviço, vaga, audição do secretário geral − contém no seu momento discricionário os elementos a considerar, os elementos com base nos quais a escolha se pode e deve justificar. Assim, essa expressão literal da lei não deverá ser senão interpretada como constituindo a baliza de fundamentação a que o Ministro dos Negócios Estrangeiros tem de obedecer. Ora, não tem sentido impor-se-lhe baliza de fundamentação, de sustentação da sua escolha, se a não tiver que expressar. Não há-de ser, com certeza, para ficar no interior do seu pensamento. Se assim fosse não teria a lei sentido necessidade de, primeiro, começar por indicar a base de escolha (92), depois, voltar a indicar a base de escolha, alterando-a, mesmo (98). E na verdade, sempre que não se pretende que o órgão que escolhe esteja subordinado a qualquer critério, e se lhe dá plena liberdade − na admissão, evidentemente, que a usará bem − a lei limita-se a expressar os requisitos objectivos, sem mais. É o caso, por exemplo, mesmo no âmbito do MNE, da escolha de dirigentes, quando essa escolha recai em funcionários diplomáticos. Veja-se o artigo 23.º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros aprovada pelo citado Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro: «Provimento dos cargos dirigentes 1 - O secretário-geral é escolhido de entre funcionários diplomáticos com a categoria de embaixador. 2 - Os titulares dos cargos de director-geral ou equiparado são escolhidos de entre os funcionários com a categoria de embaixador ou ministro plenipotenciário, neste caso com, pelo menos, três anos na categoria. […]» Do mesmo modo, agora, no artigo 20.º da Lei Orgânica aprovada pela Lei n.º 121/2011. Haverá, pois, que concluir que o texto do artigo 20, n.º 2, do DL 40-A/98, «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados», significa a exigência de fundamentação que assenta na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados. Esta exigência de fundamentação é, aliás, a que mais se compatibiliza com a natureza do acto. Trata-se de acto de acesso numa carreira (não confundir, não será preciso dizê-lo, com a nomeação de embaixadores, da competência do Presidente da República) para o qual a própria Constituição da República estabelece que deve ser seguida, em regra, a via do concurso − artigo 47.º, n.º 2. Ora, não sendo caso de concurso, isto é, prescindindo a lei da via concursal, bem se compreende que a escolha fique subordinada a certas regras que a tornem mais clara e permitam evidenciar a bondade da opção tomada. Verificámos que a exigência de fundamentação decorre do próprio dispositivo que prevê o acesso à categoria de embaixador. Mas não contivera ele essa exigência, poder-se-á perguntar se ela seria imposta pelas normas gerais sobre a fundamentação dos actos administrativos. Nessas normas gerais encontra-se, sobre todas, a do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República: «Os actos administrativos […] carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos». E para o que aqui nos interessa temos que, no quadro da legislação infra-constitucional, relevante seria a previsão do artigo 124.º n,º 1, a), do CPA: «[…] devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções». Nos autos, avança-se a tese de que não há qualquer direito ou interesse legalmente protegido do recorrente que possa ter sido afectado pelos actos impugnados. Essa tese radica em que os ministros plenipotenciários não têm direito à promoção a embaixador, «A promoção não é um direito dos diplomatas, correspondendo a uma mera expectativa, com protecção jurídica inferior à dos interesses legalmente protegidos». Para a percepção se se está perante uma mera expectativa, um mero interesse, um interesse diferenciado ocasional, um interesse reflexamente protegido, um interesse simples (sobre alguns desses conceitos ver as indicações em Curso de Direito Administrativo, vol. II, Diogo Freitas do Amaral, Almedina, pág. 65), convirá, mais uma vez, atentar do que é que se trata, aqui. Falamos de uma carreira, uma carreira pluricategorial. Ora, encontra-se consagrada no DL 40-A/98 a regra geral de promoção, por mérito «Artigo 17.º Regra geral de promoção 1 - Os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior. […]». E além dessa regra geral, encontra-se consagrada, para todos os funcionários diplomáticos de cada categoria, cumpridos requisitos próprios, a faculdade, a abertura de acesso à categoria seguinte (não se vai referir a passagem de adido a secretário, pois, nesse caso, corresponde à passagem de um provimento provisório a provimento definitivo): «Artigo 18.º Acesso à categoria de conselheiro de embaixada 1 - O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto para o efeito. […]»; «Artigo 19.º Acesso à categoria de ministro plenipotenciário 1 - O acesso à categoria de ministro plenipotenciário é aberto a todos os conselheiros de embaixada que tiverem cumprido três anos de serviço efectivo naquela categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a seis anos. […]»; «Artigo 20.º Acesso à categoria de embaixador 1 - O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos. […]». Decorre desse regime, regra geral de promoção por mérito, e faculdade de acesso, abertura de acesso à categoria seguinte, que cada funcionário diplomático não tem, em relação à perspectiva de aceder à categoria seguinte, uma mera expectativa não tutelada. Sem dúvida que ele não tem a garantia de aceder. Não há uma promoção automática. Mas ele tem o direito de que o procedimento a seguir para o acesso seja efectivado segundo todos os preceitos legais. Só dessa forma poderá fazer valer a faculdade, a abertura de acesso que a lei lhe consagra. Está-se, portanto, no tipo de exemplo de interesse legítimo que vem dado no citado Curso de Direito Administrativo, agora a pág. 66: «Exemplo de um interesse legítimo: imagine-se que a lei estabelece que para preencher um lugar de professor catedrático tem de se realizar um concurso público, ao qual podem concorrer todos aqueles que reúnam determinadas condições legais; suponhamos que concorrem três pessoas, mas que uma delas não se encontra nas condições legais exigíveis para concorrer, e que o júri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo. Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado ilegalmente, porque a decisão que nomeou um candidato que não preenchia as condições legais foi ilegal. Esses dois candidatos podem recorrer da decisão, e têm direito a obter a sua anulação pelos tribunais. Isto significa que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que não. Significa apenas que eles podem remover um obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse e significa, em segundo lugar, que terão uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a Administração, por sua vez, isto é, o júri, não tem a obrigação jurídica de nomear este ou aquele; reabre a apreciação da situação, terá de afastar o candidato que não tem condições legais (quando não, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade de escolher entre os outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo; nenhum deles tem direito a ser escolhido, mas todos têm apenas o direito de não ser preteridos ilegalmente». O exemplo dado na obra citada respeita a concurso. Mas aplica-se ao caso de escolha sem concurso, exactamente porque, neste, o obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse, obstáculo que o funcionário pretende afastar, não é, claro, o não cumprimento de um dever abertura de concurso, mas é o não cumprimento do dever de fundamentar, cumprimento que lhe dará a possibilidade de conscientemente aceitar ou discordar do acto. Ora, tal como com o concurso, afastada a ilegalidade consistente na omissão de fundamentação com certeza que o funcionário não sabe se vai ser ele o escolhido, mas volta a entrar no leque dos funcionários a quem está aberto o acesso. E, agora, podemos perceber melhor o alcance do artigo 20.º, n.º 2, do DL 40-A/98. Vimos que, ainda que não existisse essa a disposição, a escolha teria que ser fundamentada, por estar em causa interesse legalmente protegido dos funcionários da categoria onde se processa o recrutamento. Mas, sem qualquer outra indicação, ficar-se-ia com dificuldade na determinação dos termos dessa fundamentação. Ora, o artigo 20.º, n.º 2, veio, exactamente, indicar ao autor da escolha, ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, quais os elementos de que se devia fazer socorrer. Dá mais precisão à fundamentação, torna-a mais objectiva e verificável. Procede, pois, o vício de falta de fundamentação apontado ao acto. Procede, pois, o vício de falta de fundamentação apontado ao acto (não se acompanha, pois, o acórdão de 23.2.2012, proc. 621/10, deste Tribunal, sobre o mesmo problema). 2.2.3. Da violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade O Autor, no essencial, invoca a sua maior antiguidade, dela partindo para considerar que a sua carreira, experiência e mérito foram tratadas de forma diferente em relação aos contra-interessados promovidos e concluir que a sua preterição em benefício dos promovidos foi discriminatória e violadora dos princípios da proporcionalidade e da transparência. Ora, os dados apresentados não permitem concluir que assim tenha sido, pois, como vimos a propósito da fundamentação, a antiguidade, desde que respeitados os limites mínimos fixados, não está erigida em critério para a escolha, e dela não se pode retirar a ilação de maior mérito. Os dados existentes, no que não é despicienda aquela detectada falta de fundamentação, não permitem, portanto, concluir pela violação apontada. 2.2.4. Do desvio de poder O vício de desvio de poder ocorre quando o motivo principalmente determinante de um acto, praticado no exercício de um poder discricionário, não coincide com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário. Segundo o Autor, o artigo 20.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 40-A/98, «pretende que sejam promovidos à categoria de Embaixador apenas os diplomatas que, tendo uma longa carreira de empenho e dedicação ao serviço do país, possuam experiência comprovada e as capacidades necessárias ao exercício de funções naquela categoria». Já dissemos que a antiguidade, desde que respeitados os limites mínimos fixados, não está erigida em critério para a escolha, e dela não se pode retirar a ilação de maior mérito. No resto, naturalmente que o fim visado pela lei ao conferir ao Ministro dos Negócios Estrangeiros o poder realizar a promoção por escolha é o de se conseguir recrutar aqueles que mais bem poderão exercer as elevadas funções inerentes à categoria de embaixador. Ora, nada nos autos revela que não tenha sido esse fim o fim visado pelo MNE, e pelo actos. Não se detecta que tenham estado presentes nos actos razões, objectivos ou fins estranhos ao fim legal, deles não podendo ser reveladores o facto de o Autor desempenhar com mérito funções há mais anos que os promovidos. 3. DECISÃO Nos termos expostos, julga-se procedente a acção e anulam-se os actos impugnados, em razão de falta de fundamentação. Custas pelos réus. Lisboa, 6 de Novembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.

Sumário

I- A promoção a embaixador só pode ser realizada pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros desde que se verifiquem os seguintes requisitos vinculados: (i) existência de vaga; (ii) existência de ministros plenipotenciários que tenham cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos»; (iii) audição prévia do secretário geral do ministério (artigo 20.º, n.ºs 1 e 2 do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo DL n.º 40-A/98, de 27/2);

II- Verificados estes requisitos, realiza essas promoções «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados» (artigo 20, n.º 2), o que significa exigência de fundamentação.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

1.1. A……, solteiro, residente na Rua ……, nº ……, ……, 1350 – …… Lisboa, intentou a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qual impugnou os seguintes actos:

a) Promoção do Ministro Plenipotenciário de 1ª classe B…… à categoria de Embaixador, publicada pelo Decreto nº 8/2001, de 7 de Abril, emitido pela Presidência do Conselho de Ministros e pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, datado de 7 de Abril e publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 69, de 7 de Abril de 2011;

b) Promoção do Ministro Plenipotenciário de 1ª classe C…… à categoria de Embaixador, publicada pelo Decreto nº 9/2011, de 6 de Dezembro, emitido pela Presidência do Conselho de Ministros e pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, datado de 7 de Abril e publicado no Diário da República, 1ª Série, nº 69, de 7 de Abril de 2011.

Indicou como contra – interessados os nomeados embaixadores.

Na petição inicial pediu a anulação dos actos impugnados por enfermarem: (i) de vício de forma por falta de fundamentação; (ii) de desvio de poder; (iii) de violação de lei; (iv) violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade.

1.2. Ambos os Réus contestaram defendendo-se por excepção e por impugnação.

1. 3 Os contra – interessados não contestaram.

1.4. O Exmº Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do art. 85º do CPTA, pronunciou-se, nos seguintes termos:

“Na presente acção administrativa especial o Autor, Ministro Plenipotenciário, vem requerer a anulação dos actos de promoção a embaixador dos Ministros Plenipotenciários B…… e C…….

Invoca que os referidos actos enfermam dos seguintes vícios:

- falta de fundamentação;

- desvio do poder;

- violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

1. Afigura-se-nos que assiste razão ao Autor no que concerne à necessidade de fundamentação dos actos em causa e consequente violação do disposto no art. 124º do CPA, dada a falta da mesma.

Com efeito, de acordo com o art. 20º do Dec-Lei nº 40-A/98, de 27.2, que contém o Estatuto da Carreira Diplomática,

«1. O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos.

2- As promoções são realizadas pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dois serviços prestados, ouvido o Secretário – Geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria»

De acordo com o disposto no art. 24º, nº 2, do Dec-Lei nº 204/2006, de 27.10, «a promoção a embaixador é efectuada por decreto, nos termos da Constituição e da lei».

Como o Autor reconhece, os actos impugnados, sem prejuízo dos requisitos vinculativos, foram praticados ao abrigo de um poder discricionário.

Contudo, tal como tem vindo a ser entendido pela doutrina e pela jurisprudência (já citadas nos autos nos actos praticados no exercício de poder discricionário o dever de fundamentação impõe-se ainda com maior acuidade.

«A margem de livre apreciação que é concedida à Administração está condicionada pelos princípios de vinculação ao fim, imparcialidade e proporcionalidade, o que significa que, nestas áreas, a actuação administrativa poderá ser contenciosamente sindicada com fundamento na ofensa destes limites» (Ac. de 28.5.1997, P. 39169).

Porque os actos impugnados se não encontram fundamentados deverão estes ser anulados (arts. 124º e 135º do CPA).

2- Dos autos não resulta que tenha existido desvio de poder.

A prova da sua existência impendia sobre o Autor (cfr. Ac. de 28.01.2004, P. 045631).

3- Considerando que os actos impugnados se não encontram fundamentados, encontra-se prejudicada a apreciação da alegada vinculação dos princípios da igualdade e da impugnabilidade.

Face ao exposto, somos de parecer que a acção deverá ser julgada procedente”

1.5. A fls. 165- 168 foi proferido despacho saneador que julgou improcedentes as questões prévias suscitadas e, por não haver matéria de facto controvertida com relevo para a decisão da causa, ordenou a notificação das partes para apresentarem alegações, querendo, nos termos do art. 91º/4 do CPTA.

1.6. O Autor apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. Através da presente Acção Administrativa Especial, o Autor impugnou o Decreto n.º 8/2011 e Decreto n.º 9/2011.

2. Atento o que foi expendido na Petição Inicial e nas Contestações apresentadas pelos Réus - o que aqui se considera integralmente reproduzido para os devidos efeitos - ficou provado que os Actos de promoção que aqui se impugnam padecem de vícios formais e materiais e ainda de inconstitucionalidade, pelo que os mesmos devem ser anulados, com todas as consequências legais daí resultantes.

3. Conforme expressamente reconhecido pelos Réus, os Actos impugnados não foram fundamentados nos termos exigidos por lei.

4. Assim, aqueles Actos não apresentam qualquer motivação que justifique a escolha de cada um dos diplomatas promovidos à categoria de Embaixador, escolha esta feita em detrimento da promoção de outros diplomatas que preenchiam (também eles) os requisitos vinculativos exigidos para o efeito (cfr. Art. 20.° do Decreto-Lei n.º 40-A/98 - diploma que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática).

5. Ora, o facto de os Actos impugnados terem sido praticados ao abrigo de um poder discricionário (cfr. Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98), não exclui o imperativo legal de fundamentação dos mesmos, ao contrário do que é alegado pelos Réus.

6. Não colhe igualmente o argumento apresentado pelos Réus de que os Actos impugnados se assumem como "actos de alta administração”, praticados no exercício da função política e que, como tal, não só não necessitariam de ser fundamentados, como seriam insusceptíveis de controlo pela jurisdição administrativa.

7. Com efeito, os Actos impugnados não se assumem como "actos de alta administração equiparados a actos políticos”, sendo ao invés, actos administrativos que se abrigam "no artigo 199.º, e) da Constituição, ou seja, são emitidos no quadro da competência do Governo no exercício de funções administrativas, em particular em matéria de funcionalismo do Estado, conforme decidido no Despacho proferido por esse Douto Tribunal.

8. Assim, cumpre concluir que os Actos administrativos impugnados foram praticados em violação do dever de fundamentação, expressamente consagrado no Artigo 268.°, n.º 3 da CRP e nos Artigos 123.° e 124.°, n.º 1, alínea a), ambos do CPA.

9. Pelo que devem os Actos administrativos impugnados ser anulados, nos termos gerais (cfr. Artigo 135.° do CPA).

10. Ademais, o Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao promover à categoria de Embaixador os então Ministros Plenipotenciários B……. e C……, não atendeu ao fim expressamente consignado no Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98.

11. Com efeito, aquela norma pretende que sejam promovidos à categoria de Embaixador apenas os diplomatas que, tendo uma longa carreira de empenho e dedicação ao serviço do país, possuam experiência comprovada e as capacidades necessárias ao exercício de funções naquela categoria.

12. Ora, conforme demonstrado pelo Autor, o Ministro não promoveu os diplomatas reveladores de mais experiência e mérito, "atropelando" indiscriminadamente diplomatas que se encontravam mais bem posicionados para tal promoção − como o Autor − e promovendo outros.

13. Assim, ao prosseguirem fins alheios aos fins expressamente definidos no Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98, os Actos impugnados assumem-se como decisões arbitrárias e não como decisões discricionárias.

14. Existindo, assim, uma discrepância entre o fim legal e o fim real do Acto praticado, os Actos impugnados enfermam do vício de desvio de poder, devendo os mesmos ser anulados nos termos gerais (cfr. Artigo 135.° CPA).

15. Acresce que, apesar da ampla margem de discricionariedade conferida pela lei, o exercício do poder de promoção à categoria de Embaixador (pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros) encontra-se sempre vinculado pelos princípios gerais que delimitam a actuação dos órgãos da Administração.

16. Assim, ao determinar a promoção daqueles Ministros Plenipotenciários em detrimento de outros diplomatas que cumpriam (também eles) os requisitos vinculativos previstos por lei, o Ministro atentou contra o Princípio da igualdade e contra o Princípio da imparcialidade, expressamente consagrados no Artigo 266.° da CRP e nos Artigos 5.° e 6.° do CPA.

17. A violação destes princípios é geradora de anulabilidade nos termos gerais previstos por lei.

Nestes termos e nos mais de Direito, e sempre com o Mui douto suprimento de V.Exa., deverá a presente acção ser julgada procedente por provada e, em consequência, serem os Actos administrativos aqui impugnados anulados, por enfermarem de vício de forma por falta de fundamentação e dos vícios materiais de desvio de poder e de violação de lei, por violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade, tudo com as demais e legais consequências.

Mais deverão ser as entidades demandadas condenadas em custas e procuradoria condigna.»

1.7. A Presidência do Conselho de Ministros, através Primeiro – Ministro, contra – alegou, concluindo:

A) Face ao disposto conjugadamente nos artigos 2º, 3º, nº 1, alínea a), 4º, 17º e 20º do Decreto-Lei nº 40-A/98, o acto de promoção a embaixador insere-se num procedimento especial;

B) Na verdade, e diversamente daquilo que se passa com as restantes categorias do pessoal da carreira diplomática – v. g., os ministros plenipotenciários, cujo mérito é apreciado pelo conselho diplomático, devendo a proposta de promoção ser objecto de fundamentação (cfr. artigo 19.°, n.° 4, do mencionado diploma legal) —, o acesso à categoria de embaixador faz-se por livre escolha do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de entre ministros plenipotenciários que preencham determinadas condições, e com base, exclusivamente, na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, conforme se dispõe no artigo 20.°, n.° 2, do mesmo Decreto-Lei n.° 40-A/98, não se exigindo fundamentação contextual;

C) Próprio desse regime especial é, igualmente, o facto a promoção a embaixador ser efectuada por decreto do Governo — e não por despacho ministerial conjunto, como o Autor pressupõe ao longo da petição inicial e das suas doutas alegações (cfr. artigo 24º n.° 2, do Decreto-Lei n.° 204/2008);

D) Tudo, afinal, em razão da natureza específica dos actos em causa, que são a antecâmara da nomeação presidencial dos embaixadores para o exercício de funções de chefia de missões diplomáticas;

E) Daí não se segue, todavia, a insindicabilidade contenciosa de tais actos, nos termos gerais;

F) Não tendo sido alegados nem provados quaisquer factos concretos indiciadores de desvio de poder, improcede em toda a linha a arguição, pelo Autor, do apontado vício,assente em meras suposições e conjecturas;

G) Bem assim, e do mesmo passo, não sendo concretizada nem demonstrada qualquer violação, pelos actos impugnados, dos princípios da igualdade e da imparcialidade, improcede igualmente o arguido vício de violação de lei.

Nestes termos, e nos melhores de direito, que serão doutamente supridos por Vossas Excelências, se conclui como na contestação, desse Venerando Supremo Tribunal Administrativo se esperando a costumada Justiça.

1.8. O Ministério dos Negócios Estrangeiros contra - alegou, concluindo:

A. Nos presentes autos o Autor requer que sejam anulados os atos de promoção a Embaixador dos Ministros Plenipotenciários B…… e de C……. alegando, para o efeito, os vícios de falta de fundamentação, desvio de poder e violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade. Como já bem se demonstrou o Autor não tem razão.

B. O normativo em vigor à data dos fatos não era suficientemente ajustado à prática costumeira internacional, o que foi corrigido por força da entrada em vigor do Decreto-lei n.° 121/2011, de 29 de dezembro (nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros). Com efeito, o legislador veio clarificar, sem margem para qualquer dúvida interpretativa, que as promoções a embaixador são feitas pelo Governo no âmbito da sua competência política, exprimindo-se no artigo 21°, n.° 2 de forma mais consentânea com a prática constitucional e os usos internacionais, pondo em evidência que as promoções à categoria de embaixador são decisões políticas, em particular por se refletirem na imagem da representação externa de Portugal, circunstância, aliás, confessada pelo Autor (artigo 21.° das suas alegações). O que motiva, também, que nas promoções a Embaixador não haja contra-interessados no procedimento, porque, simplesmente, não há sequer procedimento. A escolha é política e, por isso, é livre;

C. Cabe ao Ministro dos Negócios Estrangeiros preparar, coordenar e executar a política externa de Portugal (artigo 201.°, n.° 2, alínea a.) da CRP, conjugado com o artigo 1.0 do Decreto-Lei n.° 204/2006, de 27 de outubro, atual artigo 1.0 do Decreto-Lei n.° 121/2011, de 20 de dezembro, que aprovou a Lei Orgânica do MNE). Ora, as funções diplomáticas cometidas ao cargo de Embaixador implicam o exercício de funções de soberania no estrangeiro, já que o Embaixador de Portugal representa a República Portuguesa no Estado onde se encontrar localmente acreditado pelas autoridades locais, competindo aos funcionários diplomáticos a execução da política externa do Estado, a defesa dos interesses no plano internacional e a proteção, no estrangeiro, dos direitos do Estado e dos cidadãos portugueses. Em especial, o exercício das funções de Embaixador fundamenta-se na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas, a qual determina que cabe ao Embaixador exercer um conjunto de funções políticas, identificadas no artigo 3.° da Convenção. A promoção à categoria de Embaixador constitui então o reconhecimento pelo Governo — através do exercício da competência do Primeiro-Ministro e do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros — da aptidão, da preparação, da capacidade de alguns ministros plenipotenciários para desempenharem os cargos da mais elevada responsabilidade no Ministério dos Negócios Estrangeiros: todos cargos de nomeação política;

D. Aliás, a carreira diplomática constitui uma das poucas carreiras da função pública que mantém um regime especial, próprio, regulado em diploma autónomo, com regime de nomeação, também por força das especiais responsabilidades que são chamados a assumir os diplomatas, conjugadas com o exercício de poderes de autoridade intrinsecamente relacionados com o exercício de funções designadas de soberania (Artigo 10°, alínea b) da Lei n.° 12-N2008, de 27 de fevereiro);

E. Na verdade, nos termos da Constituição, os decretos (de promoção a embaixador) são emanados pelo Governo e assinados pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro competente em razão da matéria (artigo 201.°, n.° 3 da CRP) e os decretos, após assinados pelo Governo, são assinados pelo Presidente da República (artigo 134.°, alínea b) da CRP), denunciando, desde logo, a importância política de que se revestem as promoções e determinando, consequentemente a desnecessidade de fundamentação, por se tratar, essencialmente, de um ato com natureza política.

SUBSIDIARIAMENTE E À CAUTELA

F. E, ainda que se entendesse, sempre se diga que o ato de promoção é um ato de alta administração e, como tal, não carece de fundamentação: Na verdade, tais atos de alta administração merecem equiparação a ato político e implicam discricionariedade pura, que resulta da circunstância de se tratar da nomeação política numa categoria (excecional, cuja diferença em relação à categoria anterior de ministro-plenipotenciário reside no facto de permitir o eventual exercício de funções como secretário-geral ou chefe de missão na Representação Permanente de Portugal Junto da União Europeia (REPER), pois não impede o exercício do cargo de chefe de missão (embaixador) em outros serviços periféricos externos). Tais atos são, portanto, em tudo equiparados aos atos de nomeação dos Diretores-gerais ou dos Chefes de missão — atos em relação aos quais não se questiona a natureza política — com a diferença, em relação à atividade do MNE, de que os diplomatas estrangeiros acreditados em território português acompanham as nomeações e o percurso dos diplomatas portugueses.

G. Relativamente à interpretação da alínea a.) do artigo 124.° do CPA, única que podia, em tese, ser suscetível de aplicação no caso dos autos, não significa, que se imponha o dever de fundamentação cada vez que a Administração atue em desfavor de algum administrado, porquanto é difícil isolar um ato que não seja, ainda que indiretamente, contrário aos interesses de alguém: é fundamental que se esteja perante um interesse do particular que tenha uma “tutela” da ordem jurídica mais forte do que uma mera expectativa, como no caso dos autos. Assim, conclui-se que a lei não exige especialmente gue estes atos sejam fundamentados — como expressamente o faz em relação a outros atos de alta administração — pelo que não cabe a presente situação em nenhuma das alíneas do n° 1 do artigo 124° do CPA. Já que a promoção à categoria de Embaixador não se realiza através de nenhum procedimento concursal, com ou sem a apresentação de candidaturas, não negando restringindo ou afetando, por isso, direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros.

H. Dito de outra forma: se, em tese, o Autor é detentor dos condicionalismos que a lei estabelece para poder ser promovido a Embaixador, tal não implica que tenha direito a ser promovido ou tenha sequer um interesse legalmente protegido, mas, apenas e eventualmente, uma mera expetativa de poder ser escolhido pelo Governo, no exercício da função política, para deter essa categoria. Em paralelismo, podemos invocar que podem ser nomeados diretores-gerais todos os que preencham os requisitos que a lei impõe mas sendo a nomeação feita por escolha do Governo (pelo Primeiro-Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros), não podem todos os restantes cidadãos que reúnam, em abstrato, as condições legais invocar que lhes foi negado, extinto, restringido ou afetado um direito ou interesses legalmente protegidos. Logo, não se verificando nenhuma das situações previstas no artigo 124.° do CPA, resulta evidente de que o vício de falta de fundamentação não pode proceder

I. Acresce que, não estar indicada na publicação do ato de promoção a fundamentação, não quer dizer que não exista razão de Estado que determine a promoção. Aliás, desde sempre que as promoções a embaixador são efetuadas sem se indicar na publicação a respetiva fundamentação e tal nunca foi posto em causa pelos diplomatas, entre os quais o aqui Autor que preenche os requisitos objetivos vinculados para poder ser nomeado há bastantes anos, mas só agora decidiu impugnar os atos em crise através do presente processo;

J. De acordo com o Autor, a lei - o artigo 20.° do ECD alterado, posteriormente, pelo atual artigo 21.°, n.° 2 da LOMNE - concede a S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro dos Negócios Estrangeiros uma margem de discricionariedade que foi utilizada sem atender ao fim pretendido pela referida norma, todavia foi manifestamente pretendido pelo Governo respeitar o fim legal de promover os diplomatas com mérito para poderem ser escolhidos a exercer os dois únicos cargos que a lei reserva a diplomatas com categoria de embaixador (o de secretário-geral ou e chefe de missão na REPER);

K. Não é um aspeto vinculado ou requisito legal limitador do exercício desse poder de livre escolha (política) a maior antiguidade dos diplomatas na carreira diplomática em geral ou na categoria que detêm em particular relativamente a outros, por outro lado, compete ao Governo (S.Exas. Primeiro-Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros), ouvido S.Exa. o Secretário-Geral — e, portanto, não compete ao Autor apreciar as qualidades e os serviços prestados, formulando esse juízo discricionário, assente em critérios de oportunidade e conveniência políticas.

L. O Autor refere na sua Petição Inicial que exerce atualmente as funções de Embaixador Extraordinário e Plenipotenciário na Embaixada de São Tomé, isto é, o Autor exerce o cargo de Embaixador, que nos termos do ECD (cfr. Artigos 40.° e 42.°) pode ser desempenhado por embaixadores de carreira ou ministros plenipotenciários de carreira, bem como por embaixadores fora da carreira. Não tendo esse facto qualquer relevância expressiva de mérito na ponderação à promoção à categoria de embaixador já que, existindo muito mais serviços externos e países a carecerem de Chefes de Missão Diplomática do que diplomatas com categoria de ministro plenipotenciário ou de embaixador disponíveis, é uma situação normal e muito frequente os ministros plenipotenciários exercerem o cargo de Embaixador em mais do que um Estado;

M. E, por que mais não fosse, também os diplomatas promovidos exerciam à altura da prática dos atos em questão as seguintes funções:

a) B……, Representante Permanente junto dos Organismos e organizações internacionais em Genebra e do Departamento Europeu das Nações Unidas;

b) C……, Embaixador COPS na Representação de Portugal junto da União Europeia.

N. O primeiro exerceu funções enquanto Diretor-Geral dos Assuntos Técnicos e Económicos, o segundo, enquanto Diretor-Geral de Política externa e actualmente, o primeiro foi nomeado por Decreto Presidencial Embaixador de Portugal em Rabat (Decreto do Presidente da República n.° 35/2012, de 23 de fevereiro) e o segundo nomeado Secretário-Geral do Ministério (Despacho n.° 16826/2011, de 15 de dezembro), ratificando, desta forma, o julgamento político anteriormente feito com a escolha questionada pelo Autor.

O. Aliás, a probabilidade de os ministros plenipotenciários chegarem ao topo de carreira é baixa, dado que a carreira tem vagas estruturadas em pirâmide e, portanto, as vagas da categoria de embaixador são de cerca de 30 enquanto as de ministro plenipotenciário são cerca de 100.

P. Com efeito, o Autor não alegou nem demonstrou que os diplomatas nomeados não têm mérito para poder exercer os cargos e funções apenas permitidos a diplomata com a categoria de embaixador.

Q. Do que antecede, facilmente se conclui que S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro dos Negócios Estrangeiros respeitaram os requisitos objetivos que a lei lhes impõe com base na liberdade de apreciação que a lei lhe concede, de apreciar a qualidade e os serviços prestados pelo diplomata. Note-se que tal apreciação política mereceu a concordância e intervenção de SEXA o Presidente da República, porquanto é este órgão de soberania que ordena a publicação deste Decreto do Governo. Apreciação política que teve por único objetivo promover os diplomatas mais aptos para exercer uma de duas funções (ou de secretário-geral ou de chefe de missão da REPER), pois o Governo não podia limitar-se, como é evidente, a nomear os mais antigos na categoria anterior, de onde se deduz que não existe desvio de poder já que não há desvio de poder se, como justifica o Autor, se consubstancia no facto de terem sido escolhidos outros diplomatas que não ele próprio para a promoção à categoria de Embaixador;

R. Em suma, o Autor, sendo interessado, não tem isenção para efetuar o juízo sobre quem são os diplomatas reveladores de maior experiência e mérito, por tal competência pertencer ao Governo, enquanto órgão de soberania (devendo ser exercida, por Decreto, assinado conjuntamente por S.Exas. o Primeiro- Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros) e é confirmada por SEXA o Presidente da República;

S. Salienta-se ainda que existe uma presunção a favor da Entidade que praticou o ato e que o Autor não faz qualquer prova de que tenha existido desvio de poder, não indica qual foi, na realidade, o fim prosseguido, nem alega factos ou razões que, na sua opinião, pudessem ter motivado S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros a praticar os atos em causa nos autos para um fim (público ou privado) diferente do legal, ao contrário, a Entidade Demandada demonstrou que um dos Embaixadores visados com a impugnação do Autor foi escolhido para exercer as funções de Secretário-Geral;

T. Na verdade, não foram violados os princípios da igualdade e da imparcialidade, pois

a) o Autor não alega (nem prova) que tem mais mérito para exercer as funções inerentes à categoria de embaixador do que os contra- interessados, porque apenas refere que tem uma carreira mais longa do que os contra-interessados e, reitera-se, a antiguidade não se confunde com o mérito;

b) o Autor não articula factos de onde se deduza que está sequer em situação de igualdade com os contra-interessados e nunca diz que estes não têm mérito, apenas que têm carreiras menos longas;

c) o Autor não articula factos (apresenta apenas juízos conclusivos e formulados em abstrato) que demonstrem que existiu um pré-juízo, uma relação familiar, uma relação de amizade ou inimizade que possa ter interferido na formação das decisões de SEXAS o Senhor Primeiro- Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros.

U. As promoções a embaixador não surgem na sequência de qualquer procedimento administrativo concursal, não existindo candidaturas, nem candidatos, já que tais nomeações constituem atos praticados no âmbito da atividade político-constitucional — e não administrativa — por Decreto do Governo, enquanto órgão de soberania (assinado por S.Exas Primeiro-Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros), mandado publicar por SEXA o Presidente da República, logo, a promoção não é um direito dos diplomatas, correspondendo a uma mera expetativa, com proteção jurídica inferior à dos interesses legalmente protegidos;

V. Como se pode constatar pela leitura das normas legais aplicáveis, a escolha de S.Exas. o Primeiro-Ministro e Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros não viola nenhuma das disposições, pois os diplomatas promovidos cumprem os requisitos objetivos, e o argumento da antiguidade esgrimido pelo Autor não pode proceder, já que é implicitamente afastado pelo Estatuto da Carreira Diplomática ao estabelecer o mérito como critério de promoção.

W. Não conseguindo o Autor oferecer qualquer prova de que tenha existido um tratamento desigual no juízo de mérito formulado aquando da promoção à categoria de Embaixador, nem de que houve qualquer parcialidade da parte de S.Exas. o Primeiro-Ministro e o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, pois, como já se demonstrou:

i) não se verificou a violação de disposições legais;

ii) o fator antiguidade apontado pelo Autor não é um dos requisitas avaliáveis;

iii) não apresentou o Autor qualquer motivo legalmente admissível para a sua promoção, em vez dos diplomatas promovidos;

iv) o Autor não ofereceu qualquer evidência de ter beneficiado algum dos diplomatas promovidos, assente em motivo diferente do mérito desse mesmo diplomata.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM DOUTO SUPRIMENTO DE VS. EXAS. VENERANDOS CONSELHEIROS,

Requer-se que seja a presente acção julgada improcedente e a entidade pública demandada Ministério dos Negócios Estrangeiros absolvida dos pedidos por não provados.

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Consideram-se provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos:

1. O Autor era, em 30/12/2009, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo, nessa data, 16 anos, 8 meses e 16 dias na categoria, e 28 anos, 4 meses e 27 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros;

2. 2. O contra-interessado B……. era, na mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tinha 12 anos, 10 meses e 12 dias na categoria e 23 anos, 9 meses e 18 dias nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros;

3. O contra-interessado C…… era também, nessa mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tinha 11 anos, 1 mês e 19 dias na categoria e 18 anos, 11 meses e 19 dias nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros;

4. Pelo Decreto nº 8/2011, de 7 de Abril, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 69, de 7 de Abril de 2011, que se dá por reproduzido, o ministro plenipotenciário de 1.ª classe B…… foi promovido a embaixador;

5. Pelo Decreto n.º 9/2011, de 6 de Dezembro, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 69, de 7 de Abril de 2011, igualmente dado por reproduzido, o ministro plenipotenciário de 1.ª classe C…… foi promovido a embaixador;

2.2. O DIREITO

Os problemas jurídicos a resolver na presente acção e dos quais depende a sorte da lide são idênticos aos que já obtiveram pronúncia por parte deste Supremo Tribunal no acórdão de 2012.02.28, na acção administrativa especial 012/11, confirmada pelo acórdão do Pleno de 2012.10.18.

Respeitando essa jurisprudência, na apreciação do caso concreto, seguiremos, de muito perto, o acórdão desta Subsecção de 2012.02.28 – Proc. nº 012/11.

2.2. 1 Está em causa, na presente acção, a promoção à categoria de embaixador dos dois ministros plenipotenciários indicados como contra-interessados, operada pelos decretos identificados em 4 e 5 da matéria de facto.

O autor imputa àqueles actos o vício de forma por falta de fundamentação, vício de desvio de poder e violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.

Estando em causa duas decisões de promoção, considera-se adequado começar por apreciar o alegado vício de falta de fundamentação, pois a procedência deste vício pode condicionar o conhecimento dos demais.

2.2.2. Da falta de fundamentação

O autor sustenta, no essencial, que «o facto de os Actos impugnados terem sido praticados ao abrigo de um poder discricionário (cfr. Artigo 20.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 40-A/98), não exclui o imperativo legal de fundamentação dos mesmos»; que «os actos impugnados não se assumem como "actos de alta administração equiparados a actos políticos"»; que foi violado o «dever de fundamentação, expressamente consagrado no Artigo 268.°, n.º 3 da CRP e nos Artigos 123.° e 124.°, n.º 1, alínea a), ambos do CPA».

O digno magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal segue entendimento idêntico.

Trata-se de tese que as entidades demandadas refutam, sustentando a desnecessidade de fundamentação.

Note-se que não está em discussão a indicação pelos actos impugnados do regime legal ao abrigo do qual as promoções são efectuadas.

Apenas está em causa a falta naqueles actos de «qualquer motivação que justifique a escolha de cada um dos diplomatas promovidos à categoria de Embaixador, escolha esta feita em detrimento da promoção de outros diplomatas que preenchiam (também eles) os requisitos vinculativos exigidos para o efeito (cfr. Art. 20.° do Decreto-Lei n.º 40-A/98 - diploma que estabelece o Estatuto da Carreira Diplomática)».

O problema da exigência de fundamentação só relevará se se assentar que os actos impugnados são actos administrativos.

Convém, por isso, relembrar que as entidades demandadas têm vindo a defender seja que os actos em causa são actos políticos seja que são equiparáveis a actos políticos.

No despacho saneador afastou-se a tese da natureza política dos actos, deixando-se vincado o “entendimento de que a função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade” e que à face desse critério os actos impugnados não podem ser considerados actos políticos, como, de resto, resulta do próprio texto, do qual consta “que eles foram praticados pelo Governo ao abrigo da alínea e) do art. 199º da CRP, em que se arrolam as competências administrativas do Governo”

Aliás, a terem sido emitidos no quadro de competência no exercício de funções políticas haveria de ter sido invocado o artigo 197.º da mesma Constituição. Mas o Primeiro-Ministro não vem defender nenhum engano na habilitação constitucional invocada. E, na verdade, os actos de que se trata são, nos seus próprios termos, actos de promoção de uma categoria a outra no âmbito da carreira diplomática»

Com efeito, dispõe-se no DL n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro:

«Artigo 3.º

Categorias da carreira diplomática

1- A carreira diplomática integra as seguintes categorias:

a) Embaixador;

b) Ministro plenipotenciário;

c) Conselheiro de embaixada;

d) Secretário de embaixada;

e) Adido de embaixada».

E do que tratam os actos é da promoção, de entre profissionais da carreira diplomática, de uma categoria a outra, actos, assim, de natureza administrativa, pois é dessa natureza o que releva das carreiras dos funcionários do Estado, incluindo os do corpo especial dos funcionários diplomáticos − «Os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, progressão e promoção na respectiva carreira» (do artigo 2.º do mesmo DL n.º 40-A/98).

O acto de promoção a embaixador assume a forma de decreto, por assim estar previsto no artigo 24.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro, que aprova a Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, mas essa forma não tem qualquer relevo sobre a natureza daquele acto.

É certo que se noticia, agora, a nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovada pelo DL n.º 121/2011, de 29 de Dezembro, cujo artigo 21.º estatui, no seu n.º 2, que «A promoção à categoria de embaixador é efectuada, por decreto do Governo, no exercício da função política nos termos da Constituição e da lei».

Porém, independentemente do efectivo significado dessa alteração, nomeadamente para a futura definição das categorias da carreira diplomática, ela não pode ter consequências no presente processo, já que, evidentemente, os actos aqui em causa foram praticados sob outro título legal.

Devemos, por isso, prosseguir na afirmação dos actos em causa como actos administrativos.

E, aqui, perde significado uma alegada equiparação desses actos a actos políticos. Essa segunda tese, a de actos alta administração equiparáveis a actos políticos vem afirmada para o fim de se demonstrar a inexigência de fundamentação.

Ora, essa equiparação poderá será relevante noutros vertentes mas não em matéria de fundamentação, enquanto exigência ou dispensa.

Na verdade, no quadro jurídico-constitucional português, e na linha, aliás, do autor que o Ministério dos Negócios Estrangeiros traz à colação, a exigência de fundamentação de um acto administrativo ou decorre de norma específica que a prevê para o acto em causa ou decorre da aplicação das normas gerais sobre a fundamentação dos actos administrativos.

Devemos começar pela detecção de norma específica.

Recordemos, então, que ambos os actos foram emitidos «considerando o artigo 20.º do

Decreto-lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro».:

Vejamo-lo:

«Artigo 20.º

Acesso à categoria de embaixador

1- O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos.

2- As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria».

No passado mais recente, a promoção de ministro plenipotenciário a embaixador esteve prevista por concurso, com o DL n.º 146/90, de 8 de Maio.

Mas logo em 1992, pelo DL n.º 79/92, de 6 de Maio, que aprovou o estatuto da carreira diplomática, foi abandonada essa modalidade de acesso.

A promoção a embaixador passou a ser por escolha.

A redacção era, então, muito similar, mas não igual, portanto.

Recorde-se essa redacção:

«Artigo 18.º

Acesso à categoria de embaixador

1- O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido três anos de serviço na respectiva categoria.

2- As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria».

De 92 para 98 houve, assim, modificação dos requisitos absolutamente objectivos, constantes do n.º 1 – tempo de serviço na categoria, aditado por tempo nos serviços externos.

E houve uma modificação quanto ao que se impõe seja considerado pelo autor da promoção. Começando a promoção por ser realizada «com base na apreciação nos serviços prestados» (92), passou a ser realizada «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados».

Afigura-se resultar dos dois textos que não esteve no pensamento legislativo de 92 nem está no de 98 uma completa liberdade do Ministro dos Negócios Estrangeiros na escolha.

Sem dúvida que é uma escolha, mas uma escolha que, para além da obrigatoriedade de verificação dos requisitos absolutamente objectivos − tempo de serviço, vaga, audição do secretário geral − contém no seu momento discricionário os elementos a considerar, os elementos com base nos quais a escolha se pode e deve justificar.

Assim, essa expressão literal da lei não deverá ser senão interpretada como constituindo a baliza de fundamentação a que o Ministro dos Negócios Estrangeiros tem de obedecer.

Ora, não tem sentido impor-se-lhe baliza de fundamentação, de sustentação da sua escolha, se a não tiver que expressar. Não há-de ser, com certeza, para ficar no interior do seu pensamento. Se assim fosse não teria a lei sentido necessidade de, primeiro, começar por indicar a base de escolha (92), depois, voltar a indicar a base de escolha, alterando-a, mesmo (98).

E na verdade, sempre que não se pretende que o órgão que escolhe esteja subordinado a qualquer critério, e se lhe dá plena liberdade − na admissão, evidentemente, que a usará bem − a lei limita-se a expressar os requisitos objectivos, sem mais.

É o caso, por exemplo, mesmo no âmbito do MNE, da escolha de dirigentes, quando essa escolha recai em funcionários diplomáticos.

Veja-se o artigo 23.º da Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros aprovada pelo citado Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro:

«Provimento dos cargos dirigentes

1- O secretário-geral é escolhido de entre funcionários diplomáticos com a categoria de embaixador.

2- Os titulares dos cargos de director-geral ou equiparado são escolhidos de entre os funcionários com a categoria de embaixador ou ministro plenipotenciário, neste caso com, pelo menos, três anos na categoria.

[…]»

Do mesmo modo, agora, no artigo 20.º da Lei Orgânica aprovada pela Lei n.º 121/2011.

Haverá, pois, que concluir que o texto do artigo 20, n.º 2, do DL 40-A/98, «com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados», significa a exigência de fundamentação que assenta na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados.

Esta exigência de fundamentação é, aliás, a que mais se compatibiliza com a natureza do acto. Trata-se de acto de acesso numa carreira (não confundir, não será preciso dizê-lo, com a nomeação de embaixadores, da competência do Presidente da República) para o qual a própria Constituição da República estabelece que deve ser seguida, em regra, a via do concurso − artigo 47.º, n.º 2.

Ora, não sendo caso de concurso, isto é, prescindindo a lei da via concursal, bem se compreende que a escolha fique subordinada a certas regras que a tornem mais clara e permitam evidenciar a bondade da opção tomada.

Verificámos que a exigência de fundamentação decorre do próprio dispositivo que prevê o acesso à categoria de embaixador.

Mas não contivera ele essa exigência, poder-se-á perguntar se ela seria imposta pelas normas gerais sobre a fundamentação dos actos administrativos.

Nessas normas gerais encontra-se, sobre todas, a do artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República: «Os actos administrativos […] carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos».

E para o que aqui nos interessa temos que, no quadro da legislação infra-constitucional, relevante seria a previsão do artigo 124.º n,º 1, a), do CPA:

«[…] devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções».

Nos autos, avança-se a tese de que não há qualquer direito ou interesse legalmente protegido do recorrente que possa ter sido afectado pelos actos impugnados.

Essa tese radica em que os ministros plenipotenciários não têm direito à promoção a embaixador, «A promoção não é um direito dos diplomatas, correspondendo a uma mera expectativa, com protecção jurídica inferior à dos interesses legalmente protegidos».

Para a percepção se se está perante uma mera expectativa, um mero interesse, um interesse diferenciado ocasional, um interesse reflexamente protegido, um interesse simples (sobre alguns desses conceitos ver as indicações em Curso de Direito Administrativo, vol. II, Diogo Freitas do Amaral, Almedina, pág. 65), convirá, mais uma vez, atentar do que é que se trata, aqui.

Falamos de uma carreira, uma carreira pluricategorial.

Ora, encontra-se consagrada no DL 40-A/98 a regra geral de promoção, por mérito

«Artigo 17.º

Regra geral de promoção

1- Os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior.

[…]».

E além dessa regra geral, encontra-se consagrada, para todos os funcionários diplomáticos de cada categoria, cumpridos requisitos próprios, a faculdade, a abertura de acesso à categoria seguinte (não se vai referir a passagem de adido a secretário, pois, nesse caso, corresponde à passagem de um provimento provisório a provimento definitivo):

«Artigo 18.º

Acesso à categoria de conselheiro de embaixada

1- O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto para o efeito.

[…]»;

«Artigo 19.º

Acesso à categoria de ministro plenipotenciário

1- O acesso à categoria de ministro plenipotenciário é aberto a todos os conselheiros de embaixada que tiverem cumprido três anos de serviço efectivo naquela categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a seis anos.

[…]»;

«Artigo 20.º

Acesso à categoria de embaixador

[…]».

Decorre desse regime, regra geral de promoção por mérito, e faculdade de acesso, abertura de acesso à categoria seguinte, que cada funcionário diplomático não tem, em relação à perspectiva de aceder à categoria seguinte, uma mera expectativa não tutelada.

Sem dúvida que ele não tem a garantia de aceder. Não há uma promoção automática. Mas ele tem o direito de que o procedimento a seguir para o acesso seja efectivado segundo todos os preceitos legais. Só dessa forma poderá fazer valer a faculdade, a abertura de acesso que a lei lhe consagra.

Está-se, portanto, no tipo de exemplo de interesse legítimo que vem dado no citado Curso de Direito Administrativo, agora a pág. 66:

«Exemplo de um interesse legítimo: imagine-se que a lei estabelece que para preencher um lugar de professor catedrático tem de se realizar um concurso público, ao qual podem concorrer todos aqueles que reúnam determinadas condições legais; suponhamos que concorrem três pessoas, mas que uma delas não se encontra nas condições legais exigíveis para concorrer, e que o júri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo.

Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado ilegalmente, porque a decisão que nomeou um candidato que não preenchia as condições legais foi ilegal. Esses dois candidatos podem recorrer da decisão, e têm direito a obter a sua anulação pelos tribunais. Isto significa que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que não. Significa apenas que eles podem remover um obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse e significa, em segundo lugar, que terão uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a Administração, por sua vez, isto é, o júri, não tem a obrigação jurídica de nomear este ou aquele; reabre a apreciação da situação, terá de afastar o candidato que não tem condições legais (quando não, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade de escolher entre os outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo; nenhum deles tem direito a ser escolhido, mas todos têm apenas o direito de não ser preteridos ilegalmente».

O exemplo dado na obra citada respeita a concurso. Mas aplica-se ao caso de escolha sem concurso, exactamente porque, neste, o obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse, obstáculo que o funcionário pretende afastar, não é, claro, o não cumprimento de um dever abertura de concurso, mas é o não cumprimento do dever de fundamentar, cumprimento que lhe dará a possibilidade de conscientemente aceitar ou discordar do acto.

Ora, tal como com o concurso, afastada a ilegalidade consistente na omissão de fundamentação com certeza que o funcionário não sabe se vai ser ele o escolhido, mas volta a entrar no leque dos funcionários a quem está aberto o acesso.

E, agora, podemos perceber melhor o alcance do artigo 20.º, n.º 2, do DL 40-A/98.

Vimos que, ainda que não existisse essa a disposição, a escolha teria que ser fundamentada, por estar em causa interesse legalmente protegido dos funcionários da categoria onde se processa o recrutamento.

Mas, sem qualquer outra indicação, ficar-se-ia com dificuldade na determinação dos termos dessa fundamentação. Ora, o artigo 20.º, n.º 2, veio, exactamente, indicar ao autor da escolha, ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, quais os elementos de que se devia fazer socorrer. Dá mais precisão à fundamentação, torna-a mais objectiva e verificável. Procede, pois, o vício de falta de fundamentação apontado ao acto. Procede, pois, o vício de falta de fundamentação apontado ao acto (não se acompanha, pois, o acórdão de 23.2.2012, proc. 621/10, deste Tribunal, sobre o mesmo problema).

2.2.3. Da violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade

O Autor, no essencial, invoca a sua maior antiguidade, dela partindo para considerar que a sua carreira, experiência e mérito foram tratadas de forma diferente em relação aos contra-interessados promovidos e concluir que a sua preterição em benefício dos promovidos foi discriminatória e violadora dos princípios da proporcionalidade e da transparência.

Ora, os dados apresentados não permitem concluir que assim tenha sido, pois, como vimos a propósito da fundamentação, a antiguidade, desde que respeitados os limites mínimos fixados, não está erigida em critério para a escolha, e dela não se pode retirar a ilação de maior mérito.

Os dados existentes, no que não é despicienda aquela detectada falta de fundamentação, não permitem, portanto, concluir pela violação apontada.

2.2.4. Do desvio de poder

O vício de desvio de poder ocorre quando o motivo principalmente determinante de um acto, praticado no exercício de um poder discricionário, não coincide com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário.

Segundo o Autor, o artigo 20.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 40-A/98, «pretende que sejam promovidos à categoria de Embaixador apenas os diplomatas que, tendo uma longa carreira de empenho e dedicação ao serviço do país, possuam experiência comprovada e as capacidades necessárias ao exercício de funções naquela categoria».

Já dissemos que a antiguidade, desde que respeitados os limites mínimos fixados, não está erigida em critério para a escolha, e dela não se pode retirar a ilação de maior mérito.

No resto, naturalmente que o fim visado pela lei ao conferir ao Ministro dos Negócios Estrangeiros o poder realizar a promoção por escolha é o de se conseguir recrutar aqueles que mais bem poderão exercer as elevadas funções inerentes à categoria de embaixador.

Ora, nada nos autos revela que não tenha sido esse fim o fim visado pelo MNE, e pelo actos.

Não se detecta que tenham estado presentes nos actos razões, objectivos ou fins estranhos ao fim legal, deles não podendo ser reveladores o facto de o Autor desempenhar com mérito funções há mais anos que os promovidos.

3. DECISÃO

Nos termos expostos, julga-se procedente a acção e anulam-se os actos impugnados, em razão de falta de fundamentação.

Custas pelos réus.

Lisboa, 6 de Novembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 40-A/98 ART2 ART3 ART20 N2.
DL 204/2006 DE 2006/10/27 ART24 N2 ART23.
DL 121/2011 DE 2011/12/29 ART21 N2 ART20.
CONST76 ART268 N3 ART199 E ART197 ART47 N2.
CPA91 ART124 N1 A.

Jurisprudência Nacional

AC STAPLENO PROC012/11 DE 2012/02/28

Doutrina

FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO VOLII PAG65.

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

Doutrina