242/24.3T8PTM-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- sempre que se mostre inviável o exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência alternada (guarda compartilhada), a residência dos filhos é determinada de acordo com o interesse destes, procurando-se acautelar a continuidade das relações psicológicas profundas;

- a mudança de local de residência, só por si, não constitui entrave à confiança dos filhos ao progenitor que se desloca;

- nos tempos atuais, em que se registam facilidades de comunicações, abertura e novas formas de vida e a perspetivas globais de interação, a oportunidade de frequência de novos espaços de aprendizagem e de prática de atividades, de encetar relacionamentos novos e de iniciar novas dinâmicas, não constitui entrave ao desenvolvimento harmonioso e saudável da criança.

(Recurso da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

I- As Partes e o Litígio

Recorrente / Requerido: (…)

Recorrida / Requerente: (…)

A Requerente intentou a presente ação de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor (…), peticionando que seja fixada ao menor residência junto de si, passando a exercer as responsabilidades parentais, estabelecendo-se regime de visitas ao progenitor. Alegou, para tanto, o seguinte:

a) o menor, aquando da separação dos pais, passou a viver só com a Progenitora, fazendo refeições e pernoitando sempre com ela, sendo levado à creche e recolhido da mesma sempre pela Progenitora, passando muito do tempo livre com a Progenitora e só a espaços com o Progenitor;

b) a mãe recebeu uma proposta de trabalho com retribuição muito acima do que aufere agora, e condições muito melhores do que as que tem agora, como, por exemplo, isenção de horário, e que o local de prestação do seu trabalho é em (…);

c) a mãe é natural de (…), onde tem família – pai, mãe, irmãos, tios, primos – encontrando-se, assim, envolvida e enquadrada familiarmente no seio de uma Família carinhosa e unida; onde tem, também, uma habitação que possui três quartos;

d) em (…) existe uma rede sólida e estruturada de ensino desde o berçário, sendo que uma das creches locais já tem uma vaga reservada para o menor (…);

e) o Progenitor não tem condições materiais para, neste momento, poder o menor ficar defendido num regime de guarda alternada, já que o Progenitor habita no concelho de (…) com a sua mãe;

g) desde a sua separação da progenitora do menor, o progenitor nunca revelou disponibilidade de tempo para poder ter o menor (…) consigo a tempo inteiro;

h) o Progenitor não tem envolvimento nem enquadramento familiar que lhe permita fazer frente a quaisquer imprevistos que possam existir tanto no seu dia-a-dia, como no do menor;

i) Que o progenitor é profissional liberal, não podendo usufruir do seu tempo livremente, estando sujeito a horários mais rígidos que os que a progenitora vai ter, os quais terminam, frequentemente, depois das 20h00.

O Requerido sustentou que Requerente deve ser impedida de alterar a residência do menor para (…), bem como o estabelecimento de ensino pré-escolar, até que seja proferida decisão que, ainda que provisoriamente, fixe o regime de exercício das responsabilidades parentais, já que logrou arrendar imóvel em (…), onde existe um quarto destinado ao menor, o que permitiu implementar um regime de residência alternada do menor com cada um dos progenitores, por períodos de 5 dias. A inscrição do menor em estabelecimento de ensino em (…) foi feita à sua revelia, sendo que, não obstante a vontade da Requerente de mudar de residência, deve o menor ficar à guarda e cuidados do pai, com quem tem relação próxima.

II- O Objeto do Recurso

Em sede de Conferência de Pais, na qual não foi alcançado acordo, foi proferida decisão fixando o regime provisório relativamente ao menor nos seguintes termos:

«1. Exercício das responsabilidades parentais:

1.1. O menor ficará entregue aos cuidados da mãe e com ela residente em (…).

1.2. O exercício das responsabilidades parentais relativo aos atos da vida corrente do menor incumbe à mãe ou ao pai quando o menor com ele se encontre, não devendo neste caso o pai contrariar as orientações educativas mais relevantes definidas pela mãe.

1.3. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do menor serão decidias de comum por ambos os progenitores, salvo caso de manifesta urgência em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2. Visitas:

2.1. O pai passará com o menor fins-de-semana alternados, devendo para o efeito a progenitora entregar o menor em (…), na residência do pai, na sexta-feira entre as 18:30 e as 19 horas, recolhendo o menor no mesmo local no domingo subsequente pelas 18 horas.

2.2. O menor passará feriados alternados com o progenitor e com a progenitora, devendo, nos feriados que compitam ao pai, o menor ser entregue pela progenitora na casa do progenitor em (…) no dia anterior ao dia de feriado, entre as 18:30 e as 19 horas, e devendo a progenitora recolher o menor em casa do progenitor no dia do feriado, pelas 19 horas, consignando-se que para este efeito não se computam como feriados a que se aplique este regime aqueles que calhem em dias de fins-de-semana, sucedendo que caso o feriado que compete ao pai seja uma sexta-feira véspera do fim-de-semana a mãe apenas terá que fazer a entrega no dia anterior nos termos determinados quanto aos feriados recolhendo o menor no domingo respetivo e sucedendo que se o feriado que compita ao pai calhe numa segunda-feira subsequente ao fim-de-semana do pai a mãe apenas terá de ir buscar o menor nos termos em que o iria buscar no feriado, sendo que para esse fim considera-se o primeiro feriado do pai o primeiro feriado que haja após a data desta conferência.

2.3. No que diz respeito às férias escolares do Verão as mesmas serão passadas pelo menor com os progenitores, em termos a acordar entre os mesmos até 15 dias antes do inicio de tais férias, sendo que caso não haja acordo o menor passará o período de tais férias de forma alternada e sucessiva de 15 dias com um progenitor e 15 com o outro até final do período de férias escolares de Verão, devendo para o efeito, no inicio do período que lhe compita, o pai ir buscar o menor a casa da mãe, entre as 18:30 e as 19 horas, do primeiro dia das férias que lhe caibam, recolhendo esta o menor em casa do pai, pelas 18 horas, do último dia do período de férias que caiba ao pai, consignando-se que os primeiros 15 dias competirão à progenitora e os segundos 15 dias ao progenitor e assim sucessiva e alternadamente até ao final das férias escolares.

3. Pensão de alimentos:

3.1. O pai contribuirá mensalmente com a prestação de € 125,00 para alimentos devidos ao filho, que deverá entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, para a conta bancária que a mãe indique no prazo de 5 dias, que será atualizada anualmente, em janeiro, à taxa de 2% sendo a primeira atualização em janeiro de 2025.»

Inconformado, o Requerido apresentou-se a recorrer, pugnando pela revogação da decisão recorrida, a substituir por outra que fixe a residência do menor junto de si, estabelecendo regime de visitas da Recorrida, cabendo a esta entregar € 125,00/mensais a título de pensão de alimentos. As conclusões da alegação do recurso são as seguintes:

«A. Vem, o presente Recurso, interposto do despacho proferido, em 16 de maio de 2024, pelo Mm.º Juiz de Direito do Juízo de Família e Menores de Portimão-Juiz 1, na parte em que, em sede de Conferencia de Pais, realizada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 35.º do RGPTC fixou o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais do menor (…), com o qual o Recorrente discorda em absoluto.

B. Em sede da referida Conferência de Pais, realizada em 16 de maio de 2024, não tendo sido possível alcançar um acordo entre os Progenitores, relativamente à regulação das responsabilidades parentais do menor (…), o Mmº. Juiz do Tribunal a quo, fixou um regime provisório, através do qual decidiu, que o menor ficava entregue aos cuidados da mãe e com ela residente em Almodôvar, estabeleceu um regime de visitas e fixou como pensão de alimentos, o montante de € 125,00, a contribuir pelo progenitor

C. É desta decisão que ora recorre, por entender, que o interesse superior do menor, conjugado designadamente com o princípio da estabilidade, em que o Tribunal se estriba para fundamentar os termos do regime provisório que fixou, impunham, ao invés, que a residência do menor fosse fixada junto do Recorrente, na cidade de (…), onde o menor sempre residiu, até ao momento em que, por decisão unilateral da progenitora, contra a expressa vontade do Recorrente e sem ter aguardado pela realização da Conferência de Pais nos presentes autos à data já pendentes, a mesma alterou a sua residência para (…), em 20 de março de 2024, levando consigo o menor.

D. Bem como impunha, por conseguinte, que o Tribunal determinasse que fosse a Progenitora a ter que pagar a respetiva prestação de alimentos e que o regime de visitas visasse acautelar o direito da Progenitora de conviver com o menor, ao invés do que veio a ser decidido pelo Tribunal a quo.

E. O Tribunal a quo, para além daquelas que foram as declarações prestadas pelos progenitores, na conferência de pais, realizada no indicado dia 16 de maio de 2024, dispunha já de acesso a um manancial de prova documental que, conjugada com as declarações dos progenitores, impunham decisão diversa da que veio a ser proferida.

F. O Tribunal a quo não valorou nem sopesou vários elementos que já dispunha em seu poder, e que impunham decisão diferente, pois caso o tivesse feito, a decisão, necessariamente, teria sido outra.

G. Com efeito, resultou das declarações de ambos os progenitores que o centro da vida familiar e do menor foi fixado na cidade de (…), onde o menor viveu desde o seu nascimento.

H. Das declarações do Progenitor resultou ainda que o menor (…) apenas residiu temporariamente com a mãe, no período que mediou Agosto a finais de Dezembro de 2023, porquanto tendo aquele saído da residência comum em pleno mês de agosto, ponto alto da época turística na região algarvia, não conseguiu arrendar, em (…), uma habitação para onde se pudesse mudar com o menor, tendo tido que residir temporariamente numa casa que os seus pais possuíam em (…), até conseguir encontrar um apartamento em (…), que tivesse condições para que o menor residisse consigo, em regime de residência alternada.

I. Mais foi esclarecido pelo Recorrente, em sede de declarações, que a única razão pela qual o menor não residiu com ele durante esse período, no referido imóvel, foi para não o sobrecarregar com deslocações diárias da cidade de (…) para (…) e de (…) para (…), considerando os horários das atividades que o menor frequentava, tendo, contudo, o menor permanecido durante vários períodos em casa do pai, incontáveis vezes.

J. Esse comportamento evidencia, inequivocamente, que o Recorrente soube colocar o superior interesse do menor em primeiro lugar, em detrimento da sua vontade e direito de ter o filho sempre consigo, devendo, s.m.o. o Tribunal ter valorado esse comportamento como demonstração inequívoca da capacidade do Recorrente de ter o menor a residir consigo, na pendência dos presentes autos.

K. Erradamente, esse comportamento surtiu efeito contrário, tendo servido de argumento para o Tribunal a quo tentar justificar a decisão que veio a ser proferida, já que, tal circunstância apontaria “apesar de tudo, algum traço de maior proximidade entre o menor e a mãe, que conjugado com o princípio da estabilidade em que o menor se encontra, conduz o Tribunal a fixar a residência do mesmo (…) com a progenitora em (…)”.

L. Contudo, não é compreensível ou aceitável que o Tribunal possa classificar a situação do menor à data da conferência de pais, como uma situação de estabilidade, a qual se encontrava em (…), onde o menor tinha o seu centro de vida e não em (…)!

M. Da prova documental já carreada para os autos, resulta que o menor (…), desde setembro de 2021, frequentava o infantário (…), em (…), onde se encontrava matriculado para o ano letivo de 2023/2024;

N. Os registos anuais de avaliação do menor, na referida instituição, já juntos aos autos, evidenciavam que o menor se encontrava plenamente integrado e adaptado no seio da referida Instituição, apresentando registos de uma evolução nas aprendizagens e competências, de acordo com a sua idade, tendo, em todos os anos, logrado atingir com sucesso, o plano individual, para o mesmo, elaborado e alcançar os objetivos, que, para o efeito, a educadora delineou.

O. Mais resultou das declarações dos progenitores que o menor praticava judo, em (…) e bem assim natação, sendo que quanto a esta atividade, mais se encontra demonstrado que desde setembro de 2023, que o menor frequentava aulas de adaptação ao meio aquático, na piscina do Edifício (…), em (…), aos sábados de manhã, atividade na qual, o mesmo revelava interesse e um comportamento exemplar, com melhorias significativas desde que iniciou a atividade, em que gostava muito de participar e onde se mostrava atento, colaborativo, realizando as atividades, com empenho e sucesso.

P. E bem assim que o Recorrente, durante o período que mediou agosto e dezembro de 2023 esmo ia buscar e levar o menor à creche e estava com ele diariamente.

Q. Encontra-se, igualmente, já comprovado nesses autos que o Recorrente conseguiu arrendar um apartamento em (…), para o qual se mudou em 1 de janeiro de 2024, tendo desde então, por mútuo acordo entre o Recorrente e Progenitora, o menor passou a residir cinco dias seguidos com cada progenitor – de sexta a terça – seguido de dois dias com cada progenitor e retomando novamente o ciclo de cinco dias com cada progenitor e assim sucessivamente, exercendo ambos assim as responsabilidades parentais do menor, em regime equivalente ao da residência alternada.

R. Regime este que se manteve até 20 de março de 2024, data em que a Progenitora alterou a sua residência para (…), levando consigo e contra a expressa vontade do Recorrente, o menor.

S. A Progenitora sabia, na data em que levou consigo o menor para (…) sabia que não tinha autorização do Recorrente para o fazer, porquanto, o mesmo, expressamente lhe transmitira, em várias ocasiões, a sua oposição, nem dispunha de decisão judicial a solucionar o diferendo dos Progenitores quanto a esta questão de particular importância, como é a questão da alteração do local de residência do menor, bem como a mudança do estabelecimento pré-escolar ou escolar, as quais têm que ser decididas em comum, por ambos os progenitores.

T. A alteração da residência do menor para fora do concelho e região onde o mesmo reside e a mudança do estabelecimento pré-escolar ou escolar, configuram decisões de particular importância na vida do menor, que não podem ser tomadas por apenas um dos progenitores, carecendo, para o efeito, do consentimento de ambos [ex vi do disposto no artigo 1906.º, n.º 1, do Cód. Civil] ou, na falta dele, de suprimento através de decisão judicial.

U. A Progenitora com a sua conduta não ponderou de que modo ou em que medida, essa decisão de alteração do local de residência do menor para mais de 150 km de distância de (…), onde o menor sempre vivera, o iria afetar, não só por via do afastamento do pai que resultava inelutavelmente dessa mudança, com quem mantinha uma relação de extrema proximidade e dependência, mas bem assim pela interrupção abrupta das rotinas do menor, retirando, designadamente, o mesmo do estabelecimento de ensino que frequentava, bem como das atividades extra-curriculares que o mesmo praticava.

V. Resulta igualmente, já demonstrado que a Progenitora, à revelia do conhecimento e autorização do Recorrente, matriculou, em 12 de março de 2024, o menor na Escola Básica de (…), identificando-se como a respetiva encarregada de educação e tendo feito constar, inveridicamente, de tal matrícula que o menor era residente na Trav. (…), n.º 23-1º, Esq., em (…), o que não corresponde à realidade, já que o menor aí não residia à data, nem nunca residira.

W. Não se consegue compreender como o Tribunal a quo, à luz da factualidade já devidamente demonstrada nos presentes autos, pode ter determinado a fixação da residência do menor junto da Progenitora, com fundamento em que o princípio da estabilidade em que o menor se encontrava, impunha não expor o menor a uma nova alteração da sua vida de (…) para (…) e da mãe para o pai, num curto espaço de tempo, uma vez que, o mesmo, já vira a sua realidade alterada de (…) para (…).

X. Ora esse argumento, salvo melhor opinião, é totalmente inaceitável e inaplicável ao caso em apreço, porquanto o princípio da estabilidade e o interesse superior do menor só poderia ter apontado numa única direção: a reintegração do menor na rotina que tinha e teve até março de 2024 e que foi abruptamente interrompida pela conduta da sua progenitora.

Y. Não é possível falar-se na existência de uma situação de estabilidade em que o menor se encontra, como mote para a fixação da residência do menor em (…), quando essa situação é recente, tendo menos de dois meses e conduziu a uma total desestruturação da vida do menor com rotura abrupta de rotinas e convívios.

Z. Não é defensável que o princípio da estabilidade se alcance e consolide num período inferior a dois meses, por contraponto a três anos de vida do menor em (…), circunstância que foi totalmente ignorada na decisão de fixação do regime provisório.

AA. Por essa ordem de ideias, expectavelmente o Tribunal a quo vai manter este regime em sede de sentença, atendendo ao decurso do tempo que mediará a fixação do regime provisório e a prolação da sentença, advogando que se consolidou a vivência e residência do menor e a adaptação do mesmo à nova realidade e que o princípio da estabilidade justifica manter o menor a residir com a progenitora em (…), o que é de todo inaceitável.

BB. A decisão judicial ora recorrida constitui uma premiação da conduta da progenitora, que contra a vontade do pai e sem ter uma decisão judicial em que se escudar, alterou a residência do menor e o estabelecimento de ensino pré-escolar que o menor frequentava, unilateralmente, já na pendência dos presentes autos.

CC. Ora, apesar da lei não consagrar ou definir o conceito de interesse superior da criança, sendo, o mesmo, um conceito aberto, tem sido entendimento da nossa melhor jurisprudência que esse conceito carece de ser concretizado “atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra” – cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido em 13/01/2022, no Processo n.º 820/19.2T8STC.E2;

DD. O interesse da criança e a imposição da defesa do seu interesse, enquanto princípio fundamental e determinante a ser observado, no exercício das responsabilidades parentais, encontra consagração legal designadamente nos seguintes normativos – artigos 40.º, n.º 1, do RGPTC, bem como nos artigos 1905.º, n.º 1, 1906.º e 1909.º, todos do Código Civil.

EE. Conforme referido no mui douto acórdão identificado supra ”Deste modo, a investigação tem vindo a demonstrar que a convivência assídua, segurança e gratificante com a mãe e com o pai é o mais consistente preditor do ajustamento global da criança, quer antes, quer depois do divórcio ou da separação dos progenitores já que, após essa dissociação familiar, as crianças terão que passar períodos separados de contacto com um e outro progenitor.

Com vista a minimizar o impacto da separação, as teorias da vinculação afetiva mais modernas defendem que devem existir mais períodos de convivência com um e outro progenitor para assegurar a consistência da construção de laços com ambos os progenitores e promover maior segurança à criança já que a estabilidade emocional desta depende da natureza dos vínculos e das oportunidades de partilha e não tanto das mudanças do espaço físico”.

Não se pode esquecer, que é do interesse da criança manter uma relação o mais próxima possível com ambos os progenitores, de molde a que possa usufruir em pleno, e em termos idealmente paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe podem proporcionar.

Note-se que os laços afetivos se constroem dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins-de-semana quinzenais, sendo igualmente posto em evidência que a fixação da residência junto de um só dos progenitores, com os meros fins-de-semana quinzenais, leva ao progressivo esbatimento da relação afetiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera visita em casa deste e levando a que o progenitor não guardião desista de investir na relação por se sentir excluído do dia-a-dia da criança”.

FF. Ora, no caso dos presentes autos, a proximidade afetiva e os períodos paritários de convivência do menor com os respetivos progenitores, que desde o início de janeiro de 2024, estavam implementados, foram abruptamente interrompidos pela mãe, tendo o Recorrente sido relegado para o mero papel de verbo de encher na vida do seu filho, sem voto na matéria, sem voto na tomada de decisão de uma questão de particular importância na vida do (…).

GG. O que não só é inaceitável e reprovável do ponto de vista da conduta da Progenitora, como igualmente censurável é a validação de tal conduta pelo Tribunal, quando decidiu determinar que o menor devia continuar a viver com a mãe em (…), até que viesse a ser proferida uma sentença nestes autos, sem sequer ter procurado indagar se e em que medida o menor se adaptou a tal vivência ou se já se encontra a experienciar algum tipo de reação às mudanças abruptas introduzidos na vida do mesmo.

HH. Por conseguinte, é firme convicção do Recorrente que o Tribunal a quo andou mal ao fixar o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais nos termos em que o fez, sendo este regime totalmente censurável e violador do interesse superior do menor.

II. O Recorrente dispõe de todas as condições para que o menor resida consigo, na pendência dos presentes, sendo o único progenitor que, residindo em (…), consegue garantir a manutenção das rotinas do menor, onde se encontra total e plenamente integrado, tanto ao nível ao nível familiar, pré-escolar, de atividades extra-curriculares, perfeitamente adaptado a todas as suas rotinas e onde é uma criança feliz, dinâmica, brincalhona e de perfeita saúde, e por conseguinte, em condições de garantir a estabilidade necessária na vida do mesmo e, em consequência, acautelar o interesse superior do (…).

JJ. Mais se refira que o Recorrente é um bom pai, carinhoso, preocupado, atento, responsável e zeloso pelo bem-estar do seu filho, reunindo todas as condições necessárias para obter a guarda e assegurar os cuidados do menor, se assim for necessário, levando-o a ser uma criança bem estruturada, bem formada, com educação, princípios e respeito por si mesmo, pelos outros e pela Sociedade em que se inserir.

KK. E bem assim que reside num apartamento de tipologia T2, onde o menor tem o seu próprio quarto e onde adora estar e tem condições económicas estáveis para proporcionar uma vida estável e feliz ao seu filho e tem disponibilidade e flexibilidade horária para poder ter o menor a tempo inteiro ao seu cuidado e para com o mesmo residir, bem como tem uma rede de apoio familiar ao seu dispor, sempre e quando se afigure necessário.

LL. Nessa medida, e à luz do exposto, considera o Recorrente que a decisão do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais do (…), tal qual o Tribunal a quo proferiu, não pode ser mantida, por violar os princípios ínsitos no artigo 40.º, n.º 1, do RGPTC, bem como nos artigos 1905.º, n.º 1, 1906.º e 1909.º, todos do Código Civil, não acomodando, nem acautelando o interesse superior do menor (…).

LL. Por conseguinte, considera que a decisão em apreço deve ser revogada e substituída por acórdão em que se determine que o menor ficará entregue aos cuidados do pai e com ele residente em (…), fixe o regime de visitas da progenitora e determine que a progenitora pague, a título de pensão de alimentos, a quantia de € 125,00 para alimentos devidos ao filho.

MM. A decisão proferida pelo Tribunal a quo viola, designadamente, o disposto nos artigos 40.º do RGPTC e nos artigos 1905.º, n.º 1, 1906.º e 1909.º, todos do Código Civil.»

A Recorrida apresentou contra-alegações sustentando que o recurso deverá ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, já que está de acordo com a prova produzida e com o regime legal inserto no artigo 18.º da Lei n.º 15/2012, de 08/02.

Cumpre apreciar, à luz do princípio da estabilidade e do superior interesse do menor, o desacerto da decisão de confiança do menor (…) à Recorrida, aferindo-se se deve ser confiado antes ao Recorrente, fixando-se a residência em (…).

III- Fundamentos

A- Os factos provados em 1.ª Instância (colhidos da decisão proferida):

1) … nasceu a 23/11/2020, é filho da Requerente e do Requerido – cfr. certidão junta.

2) Após a separação do casal, em agosto de 2023, o menor ficou a residir com a mãe, na casa de morada de família sita em (…).

3) O pai passou a residir em (..).

4) A partir de janeiro de 2024, iniciou-se um regime de convívio do menor com ambos os pais, em que está 5 dias com um e 5 dias com o outro, e 2 dias com um e 2 dias com o outro.

5) Tal regime foi interrompido pela decisão unilateral da progenitora de se deslocar para (…), o que fez em março de 2024.

6) Desde então, o menor passou a residir em tal localidade com a progenitora, passando a ter convívios com o pai num regime semelhante ao dos fins-de-semana alternados, completado num regime de feriados alternados e ainda com uma semana nas férias da Páscoa.

7) O essencial da vida do menor foi vivido no Algarve, sendo recente e alteração da residência para (…).

8) As despesas que a progenitora referenciou quanto ao sustento do menor ascendem a cerca de € 250,00.

B- A questão do Recurso

Está em causa a regulação, a título provisório, do exercício das responsabilidades parentais. Foi determinado que o menor fica entregue aos cuidados da mãe, com ela residindo em (…).

O centro da vida familiar estava estabelecido em (…), onde o menor viveu desde que nasceu, tendo estado implementado um regime de residência alternada com cada um dos progenitores, regime este que foi interrompido pela decisão unilateral da progenitora de se deslocar para (…), em março de 2024. Dado que a alteração da morada da progenitora inviabiliza o regime de residência alternada, o Recorrente pretende que o menor lhe seja confiado, continuando a residir em (…), só assim se salvaguardando o seu superior interesse.

Ora vejamos.

O Conselho da Europa impetrou aos Estados-Membros que assumissem o princípio da residência alternada no seu ordenamento jurídico, limitando as exceções a este princípio a casos de negligência, abuso ou violência doméstica (cfr. ponto 5 da Resolução 2079, Parliamentary Assembly, 2 de outubro de 2015).

Já a Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, que procedeu à última reforma ao Código Civil em matéria do Direito da Família, introduziu importantes alterações às regras que estabelecem o exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores em caso de dissociação familiar. Desde logo, ressalta a substituição da menção poder paternal, por responsabilidades parentais, consagrando a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais relativamente à pessoa e ao património dos filhos menores – cfr. artigos 1901.º e 1906.º do Código Civil. O interesse do menor passa a nortear o modo de exercício dos direitos e das responsabilidades parentais.

Ora, em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, ou ainda caso cesse a convivência em condições análogas às dos cônjuges (cfr. artigo 1911.º do CC), o artigo 1906.º, n.º 7, do CC determina que, na regulação da forma de exercício das responsabilidades parentais, o tribunal decida sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.»

E a guarda partilhada, com residência alternada, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades.

Acresce que a lei não exige o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada do menor, devendo a solução ser encontrada de acordo com o seu interesse e ponderando todas as circunstâncias relevantes.[1] «O acordo dos pais confere segurança aos filhos, o desacordo, quando deles conhecido, insegurança e instabilidade. Aos pais incumbe o desafio de responsavelmente ultrapassarem as divergências que se revelem contrárias ao interesse dos filhos.»[2]

No que respeita à residência, o artigo 1906.º, n.º 5, do CC, aplicável ao caso por força do disposto no artigo 1911.º/1, do CC, estatui que o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

Note-se que a determinação da residência se distingue da definição do modo de exercício das responsabilidades parentais: pode ter lugar o exercício exclusivo por parte de um progenitor das responsabilidades parentais com residência exclusiva (guarda exclusiva), o exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência exclusiva a um dos progenitores e um regime de visitas a outro (guarda conjunta), o exercício exclusivo nos respetivos períodos de residência de cada um dos pais com residência alternada (guarda alternada) e o exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência alternada (guarda compartilhada).[3]

Ora, analisando a jurisprudência[4] e a doutrina mais recentes, constata-se que, em consonância com as recomendações das instâncias europeias e com a alteração legislativa já referida, vem ganhando terreno a tese de que «a criança deverá manter com ambos os pais contactos de forma tendencialmente equitativa. Manter contactos regulares e extensos com ambos os pais permite que a criança estabeleça com cada um deles uma relação de vinculação segura.»[5] O que se alcança por via da residência alternada, que deverá ser a primeira solução a considerar, resultando excluída, no entanto e designadamente, em quadros de violência doméstica ou de os progenitores residirem em diferentes localidades. «Os laços afetivos constroem-se dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins de semana quinzenais – a fixação da residência junto de um só dos progenitores leva ao progressivo esbatimento da relação afetiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera “visita” em casa deste, levando a que o progenitor desista de investir na relação por se sentir excluído do dia-a-dia da criança.»[6]

Perante o que se deixa exposto, cumpre atentar nas particulares circunstâncias deste caso concreto.

Não está em causa o relacionamento do menor (…) com qualquer um dos progenitores já que há evidência de estarem assegurados os laços afetivos e a aptidão de qualquer um para velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento do menor. Contudo, a distância que medeia entre a residência da mãe, que se mudou para (…), e a residência do pai, que se manteve em (…), inviabiliza a implementação da residência alternada, com guarda conjunta ou partilhada.

Por força do já citado n.º 5 do artigo 1906.º do CC, a residência do menor há de ser determinada de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. É de harmonia com os interesses da criança que deve ser regulado o exercício das responsabilidades parentais – artigo 40.º/1, do RGPTC.

Donde, não é pelo facto de a mãe ter decidido mudar o local da sua residência que o menor deverá ser entregue à guarda e cuidados do pai. A mudança de local de residência constitui um direito de qualquer dos progenitores. Uma vez exercido em modo que comprometa a guarda conjunta ou partilhada, cumpre apreciar as concretas circunstâncias do caso de modo a aferir, à luz do superior interesse da criança, a qual dos progenitores deve ser confiada.

Revertendo para os critérios relevantes mencionados no citado n.º 5 do artigo 1906.º do CC, cabe notar que não existe acordo dos pais quanto à residência do menor e que ambos os pais manifestam disponibilidade para promover relações habituais do filho com o outro. Importa, assim, apreciar se a salvaguarda do interesse do menor impõe que seja confiado à guarda e cuidados do pai, passando a residir com ele em (…), ao invés de residir com a mãe, em (…), conforme determinado na decisão recorrida.

O interesse superior da criança constitui instrumento de consagração desta como titular autónomo de direitos e como titular de uma autonomia progressiva, reconhecida em função do desenvolvimento das suas capacidades, da sua idade e da sua maturidade, conforme decorre dos artigos 5.º, 12.º e 14.º/2, da Convenção sobre os Direitos da Criança. Enquanto critério legal de decisão e princípio orientador de intervenção (cfr. artigos 4.º/1, do RGPTC e 4.º, alínea a), da LPCJP), como conceito indeterminado que é, tem de ser casuisticamente conformado, à luz das concretas circunstâncias relevantes, sendo certo que “só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças.”[7]

Em sede de determinação da residência do filho com um ou outro progenitor, há que considerar que “a guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afetiva mais profunda.”[8] O critério que promove a salvaguarda do interesse da criança aponta para que “esta seja confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia, o chamado “Primary Caretaker” ou figura primária de referência. Esta regra permite, por um lado, promover a continuidade da educação e das relações afetivas da criança e por outro atribuir a guarda dos/as filhos/as ao progenitor com mais capacidade para cuidar destes e a quem (…) estão mais ligados emocionalmente.”[9]

É que, como desde logo decorre do princípio do primado da continuidade das relações psicológicas profundas consagrado no artigo 4.º, alínea g), da LPCJP[10], “A continuidade na relação psicológica principal da criança é essencial para o seu bem estar, principalmente, quando a estabilidade da família se rompe com o divórcio ou separação dos pais.”[11] A pessoa que cuida da criança no seu dia-a-dia constitui a solução mais conforme ao seu interesse, por permitir desenvolver a continuidade do ambiente e da relação afetiva principal.[12]

Na medida em que o menor (…), após a separação do casal em agosto de 2023, ficou a residir com a mãe, sem embargo de entre janeiro de 2024 e março de 2024 ter sido possível o convívio do menor com ambos os pais, continuando a viver com a mãe desde então por força da decisão unilateral desta de se deslocar para (…), assegurados que estão os convívios com o pai num regime semelhante ao dos fins-de-semana alternados, completado num regime de feriados alternados e ainda com uma semana nas férias da Páscoa, afigura-se não merecer censura a decisão recorrida.

Inexistem elementos factuais que revelem que a mudança de residência de (…) para (…) acarrete prejuízo ao bem-estar, ao desenvolvimento físico, emocional e psicológico do menor, ou que contenda com os parâmetros de segurança, saúde e educação que lhe proporcionarão um quotidiano harmonioso e salutar. A mudança de localidade, só por si, implicando a frequência de espaços diversos de aprendizagem e de prática de atividade física, novos relacionamentos sociais e interação com outros sujeitos, não constitui fator negativo, nem é potenciadora de problemáticas para a personalidade e para a vida do menor. Nos tempos atuais, em que se regista abertura a vivências à escala global, pode mesmo permitir o desenvolvimento de ferramentas e instrumentos de adaptação e de pré-disposição a interações sociais benéficos para a conformação da personalidade do sujeito.

Embora se lamente que o menor seja privado do regime da residência alternada, certo é que, no concreto circunstancialismo atual, inexiste fundamento para revogação da decisão recorrida.

Sem custas – artigo 4.º, n.º 1, alínea i), do RCP.

Sumário: (…)

IV- DECISÃO

Nestes termos, decide-se pela total improcedência do recurso, em consequência do que se confirma a decisão recorrida.

Sem custas.

Évora, 21 de novembro de 2024

Isabel de Matos Peixoto Imaginário

Emília Ramos Costa

Mário João Canelas Brás

[1] Cfr. Acórdão desta Relação de 07/06/2018, relatado por Mário Branco Coelho, subscrito pela ora relatora.

[2] Ac. deste Tribunal de 09/11/2017 (Francisco Matos).

[3] Cfr. Clara Sottomayor, Entre Idealismo e Realidade: a dupla residência das crianças após o divórcio, Temas de Direito das Crianças, 2014, págs. 69-76.

[4] Cfr. designadamente Acs. TRG de 02/11/2017 (Eugénia Cunha), TRL de 12/04/2018 (Ondina Carmo Alves).

[5] Rute Agulhas, psicóloga clínica e forense, terapeuta familiar e coautora do livro Audição da Criança – Guia de Boas Práticas.

[6] Ac. TRC de 27/04/2017 (Maria João Areias).

[7] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 8.ª edição, pág. 60.

[8] Maria Clara Sottomayor, ob. cit., pág. 65.

[9] Maria Clara Sottomayor, ob. cit., pág. 78.

[10] Aplicável ex vi do artigo 4.º/1, do RGPTC.

[11] Maria Clara Sottomayor, ob. cit., pág. 79.

[12] Cfr. Acs. TRG de 16/06/2016, proc. 253/10; STJ de 17/12/2019, proc. 1431/17.