0853598 - Tribunal da Relação do Porto

Sendo a acção de investigação de paternidade estruturada pelo autor através do recurso a alguma das presunções legais de paternidade previstas no art. 1871.º do CC e havendo oposição dos familiares do falecido, pretenso pai, não pode ser deferido o pedido de realização de exames de ADN, com a necessária exumação do cadáver para recolha de tecidos.

RECURSO DE AGRAVO Nº 3598/2008

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

A) No Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, inconformado com o despacho de fls.108 (23 destes autos), proferido nos autos de Investigação de Paternidade com Processo Ordinário, intentados por B………. contra C………., D………. e E………. no qual se entendeu “admitir a prova pericial requerida pelo autor (ou seja a recolha de ADN ao falecido F………. pela exumação do cadáver)”, vieram os Réus interpor recurso de agravo, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª O Recorrido instaurou a presente acção de investigação de paternidade baseada em algumas das presunções da paternidade previstas no n.º 1 do artigo 1871°, do Código Civil.

2ª A causa de pedir formulada nos presentes autos constituiu uma ou várias das situações de facto descritas na norma supracitada, e que presume a filiação ou realidade biológica da filiação, de cuja prova está o autor dispensado.

3ª O Recorrido nasceu em 20/11/1958, instaurou a presente acção quando tinha já quarenta e nove anos de idade.

4ª Isto significa que o autor não tem que provar directamente a filiação biológica, porque está impedido de a invocar directamente, face à caducidade estabelecida no n.º 1 do artigo 1817° do Código Civil.

5ª Esta filiação biológica apenas pode ser provada por presunção, ou seja, através da demonstração que foi tratado como filho pelo pretenso pai, tal como articulado pelo Recorrido.

6ª O tribunal não tem que conhecer directamente do facto biológico, da procriação.

7ª Os exames biológicos e hematológicos ordenados no despacho recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica.

8ª Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor de instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação.

9ª Sendo assim, não se justifica a admissão e produção da prova pericial em causa.

10ª Acresce ainda que os Recorrentes, como representantes e sucessores do investigado, têm legitimidade para se oporem à admissão do exame, recusa esta que foi expressa nos autos, e não atendida

11ª Violou o Tribunal de 1ª- Instância as normas constantes dos arts. 18l7.°, n.º 1, 2, 3 e 4.° do Código Civil.

Concluem pedindo que seja revogado o despacho que admitiu a realização de prova pericial, através de Exumação de cadáver, e substituído por um outro que não admita a realização desta prova pericial.

B) O Recorrido ofereceu contra-alegações defendendo a manutenção do decidido.

II- FACTUALIDADE PROVADA

Mostram-se provados os seguintes factos:

1º O autor B……… intentou a presente acção Investigação de Paternidade contra C………., D………. e E………. .

2º Alegou ser filho do falecido F………., pessoa que a sua mãe conheceu e com quem estabeleceu uma relação extra-matrimonial.

3º O autor apesar de não perfilhado sempre foi reconhecido como filho do falecido e este sempre foi reconhecido como pai do Autor.

4º O falecido sempre assumiu a paternidade do Autor.

5º O autor nasceu em 20 de Dezembro de 1958, o F………. faleceu em Janeiro de 2003 e os Réus são os únicos herdeiros do falecido.

6º O Autor requereu “a recolha de ADN ao falecido F………. pela exumação do cadáver” o que foi deferido pelo despacho recorrido.

III- DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO

Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.

O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 684 nº 3 do Código de Processo Civil.

A questão de que cumpre conhecer e decidir é a seguinte:

1ª Havendo oposição dos familiares do falecido, pretenso pai, pode ser deferido o pedido de realização de exames ao ADN, com a necessária exumação do cadáver para recolha de tecidos?

Vejamos

A) Para a resposta a esta questão devemos ter também em consideração que a presente acção de investigação de paternidade se baseia, no tratamento como filho por parte do pretenso pai, ou seja tem por fundamento a posse de estado, não tendo o Autor alegado nem invocado a exclusividade de relações sexuais por parte da sua mãe nem a verdade biológica decorrente de exames periciais.

A posse de estado constitui uma presunção legal da filiação, pelo que, provando-se esta, deve a acção de investigação proceder ainda que não se prove a exclusividade das relações sexuais da mãe com o pretenso pai.

Daí que “se o Autor da acção de paternidade baseia a investigação em presunções fica o mesmo dispensado de provar o vínculo biológico e o réu terá de ilidir a presunção”, Ac. do STJ de 7.2.1995, CJ./STJ, 1995, 1º 66; no mesmo sentido o Ac. do STJ de 6.5.1997, BMJ, 467, 588.

“Nas acções de investigação de investigação de paternidade a causa de pedir é o facto da filiação biológica, sendo a “posse de estado” simples presunção de tal realidade”, Ac. STJ de 25.02.1987, BMJ, 364-873

Como afirma Lopes do Rego “a causa de pedir nas acções de investigação ou reconhecimento da paternidade é o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu a quem a paternidade é imputada, perspectivado como facto natural dotado de relevância jurídica. Tal facto – a referida procriação biológica – pode, naquelas acções, ser alternativamente demonstrado por uma das três vias distintas: I- em primeiro lugar, pode sê-lo directamente, através dos “exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”, a que alude o artigo 1801 do CC, e que implica, no processo, a produção de prova pericial (art.388 do CC). II- Em segundo lugar, pode sê-lo indirectamente, através do recurso pelo autor a alguma das presunções legais de paternidade previstas no artigo 1871 do CC, desde que não ilididas pelo réu, através da criação, no espírito do julgador, de “dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado”. III- Finalmente, poderá sê-lo, também por forma indirecta, através do recurso a presunções naturais ou judiciais, alicerçadas em regras ou máximas de experiência, nos termos consentidos pelo artigo 351 do CC, é o que sucede na generalidade das causas, em que não haja lugar à realização de exames de sangue e em que não ocorra alguma das situações de facto que servem de substracto às aludidas presunções legais de paternidade, incumbindo então naturalmente ao autor demonstrar que houve relações de sexo entre a mãe e o pretenso pai no período legal de concepção do filho e que tais relações foram exclusivas”, in RMP, 58-166.

Podemos pois concluir, tal como se refere no Acórdão do STJ de12 de Setembro de 2006, Relator Conselheiro Alves Velho que «Como se vem acentuando na jurisprudência e se escreveu no acórdão de 24/9/96 (BMJ 459º-543), “hoje temos três tipos de acção de investigação de paternidade: - Presuntivos – art. 1871 do Código Civil; - Exclusividade sexual, em aplicação do Assento de 21 de Junho de 1983; - Laboratoriais, interpretando restritivamente o Assento”», sendo que, nos presentes autos, o Autor optou pelo primeiro tipo indicado.

B) No caso presente o Autor requereu que se realizassem testes de ADN, devendo para tanto ser recolhidos tecidos no cadáver do pretenso pai.

Os Réus, enquanto herdeiros do falecido opõem-se à exumação do cadáver afim de que essa recolha de tecidos seja efectuada.

Nos termos do artigo 1801 do Código Civil “nas acções relativas à filiação são admitidas como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”.

Ninguém coloca em causa que a realização de exames ao sangue, ou seja de exames hematológicos, ou outros cientificamente comprovados, como seja a realização de exames de ADN com a necessária exumação do cadáver do pretenso pai para recolha de tecidos, possam ser realizados para se determinar a filiação biológica.

Mas, também ninguém coloca hoje em questão que o pretenso pai se pode recusar à realização dos exames hematológicos, devendo essa sua recusa ser apreciada livremente pelo tribunal, cf. por todos o recente Ac. do STJ de 23.10.2007, Relator Conselheiro Mário Cruz, no qual se pode ler “O investigado não pode ser obrigado a submeter-se a perícia científica (exames hematológicos ou a outros exames, mesmo não invasivos - como o do ADN (em cabelos, unhas, saliva ou suor) para determinação dos níveis de correspondência biológica com o investigante, mas a sua recusa em submeter-se aos exames que forem determinados será apreciada livremente pelo Tribunal”.

C) O problema coloca-se na recolha de tecidos do cadáver e a necessidade da sua exumação para esse efeito.

Relativamente à colheita de órgãos e tecidos em cadáveres teremos que ter actualmente em consideração o disposto na Lei n.º 22/2007 de 29 de Junho, que transpôs parcialmente para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, alterando a Lei n.º 12/93, de 22 de Abril, relativa à colheita e transplante de órgãos e tecidos de origem humana, Lei esta que havia revogado o Dec. Lei n.º 553/76 de 13 de Julho.

Teremos que ter em atenção que a Lei n.º 12/93, de 22 de Abril se aplica apenas aos actos que tenham por objecto a dádiva ou colheita de tecidos ou órgãos de origem humana, para fins de diagnóstico ou para fins terapêuticos e de transplantação, bem como às próprias intervenções de transplantação.

Deste modo esta lei não se aplica em todas as situações, pois, por exemplo, já a colheita de órgãos para ensino e investigação é regulada pela Lei n.º 274/99 de 22 de Julho.

A Lei n.º 12/93, de 22 de Abril, no seu artigo 1.º-A, dá-nos a definição de «Órgão» como sendo uma parte diferenciada e vital do corpo humano, constituída por vários tecidos, que mantém de modo largamente autónomo a sua estrutura, vascularização e capacidade de desenvolver funções fisiológicas e «Tecido» todas as partes constitutivas do corpo humano formadas por células.

“Por cadáver entende-se os despojos inanimados de um ser humano, ainda que ele não haja sido pessoa em sentido jurídico”, Polis, Enciclopédia, vol. I, p. 662.

Ao longo dos tempos considerações de ordem moral e religiosa têm condicionado a visão que o homem e a sociedade têm sobre o “cadáver”.

O Cristianismo acentuou o respeito que é devido a um “cadáver”.

Estas ideias encontraram expressão no Dec. Lei n.º 45683 de 25.4.1964 ao estabelecer regras de “respeito ancestral que ao homem merece o cadáver de outro homem”.

Esta visão personalista, que respeita a dignidade do homem que foi, ainda mesmo nos seus restos mortais, explica também “a relutância que alguns autores modernos têm em classificar o cadáver como coisa, tendendo a vê-lo como uma realidade autónoma, um tertium genus entre as pessoas e as coisas, ou mesmo como uma extensão da pessoa. Entre os defensores de tais posições na doutrina portuguesa podem apontar-se os Prof. Cunha Gonçalves, Paulo Cunha e Gomes da Silva”, Polis, Enciclopédia, vol. I. p. 665.

Outros, ainda que entendam ser o cadáver uma coisa, defendem que se trata de uma coisa especial, uma coisa fora do comércio – extra commercium.

Este não comercialidade do cadáver encontra eco na Lei n.º 12/93, de 22 de Abril nos termos da qual “a dádiva de órgãos, tecidos e células, para fins terapêuticos ou de transplante, não pode, em nenhuma circunstância, ser remunerada, sendo proibida a sua comercialização”, artigo 5.º n.º 1.

De todo o modo o cadáver não pode qualificar-se como “pessoa”, uma vez que nos termos do artigo 68 do Código Civil “a personalidade cessa com a morte” - sobre esta questão e da eventual transmissibilidade dos direitos de personalidade veja-se o Ac. do Tribunal Constitucional de 8 de Junho de 1988, in BMJ, 378, p.142 e ss que abordou a questão da regulamentação das colheitas de órgãos ou tecidos em cadáveres, com vista a um ulterior transplante.

Nesta decisão analisam-se as diversas posições doutrinárias (designadamente do Professor Antunes Varela e do Professor Mota Pinto) sobre a transmissibilidade ou não dos direitos de personalidade.

O facto de ser aceite de forma pacífica que o cadáver não é uma pessoa nem é uma coisa objecto de comércio não impedia que em certos casos não pudessem ser recolhidos tecidos ou órgãos num cadáver para fins médicos (cfr. Dec. Lei n.º 553/76 de 13 de Julho).

Nos termos daquele regime legal essa recolha de órgãos ou tecidos não podia ser feita se tivesse havido oposição do falecido e essa oposição (do falecido) podia ser manifestada por qualquer forma, podendo ser manifestada pelos familiares ou herdeiros do falecido.

Face ao actual quadro legal “são considerados como potenciais dadores post mortem todos os cidadãos nacionais e os apátridas e estrangeiros residentes em Portugal que não tenham manifestado junto do Ministério da Saúde a sua qualidade de não dadores”, artigo 10 n.º 1 da Lei n.º 12/93, de 22 de Abril.

Ou seja, hoje vigora o sistema do consentimento presumido uma vez que quem em vida não se inscrever no Registo Nacional de Não Dadores (RENNDA) presume-se como dador.

De todo o modo entendemos que as colheitas de órgãos ou tecidos, (ainda quando se destinem a um fim particular, como seja o caso de um transplante, pois que nesta hipótese se pretende tentar manter vivo e com saúde alguém que, sem ele, morreria ou viveria muito mal) devem ser sempre justificadas pelo interesse geral ou comum da sociedade, da comunidade e não por um qualquer interesse egoístico particular ou individual de um sujeito concreto.

A sociedade ao autorizar os transplantes para um concreto indivíduo melhorando a sua qualidade de vida fá-lo, também, no pressuposto do bem comum, uma vez que é do interesse geral que todos os cidadãos gozem de um boa qualidade de vida.

Poder-se-ia falar de um direito da comunidade ao cadáver mas não do direito de um qualquer membro da comunidade, enquanto indivíduo isolado, a esse mesmo cadáver.

Esta questão não merece um tratamento uniforme nas legislações europeias, havendo umas que dispensam o consentimento do falecido, outras que o exigem expressamente e outras ainda que o transferem para os familiares (para uma análise do direito comparado quanto à recolha de órgãos veja-se o citado Acórdão do Tribunal Constitucional, op. cit, p. 151).

A legislação nacional optou, como se referiu, pelo consentimento presumido do falecido.

Poder-se-ia, deste modo entender que nenhum obstáculo – face a este quadro legal, admitindo-se como válida a aplicação da lei em causa ao caso sub judice (estar-se-ia perante “colheita de tecidos de origem humana, para fins de diagnóstico”) – se coloca para a realização do pretendido exame, uma vez que a vontade dos Réus, enquanto herdeiros do falecido, pretenso pai, seria irrelevante, uma vez que este não se tinha oposto em vida à colheita de órgãos ou tecidos.

Todavia, entendemos que ao caso em análise não tem aplicação a Lei em apreço, uma vez o requerido exame não tem em vista qualquer diagnóstico, mas antes a prova de um facto – a filiação biológica.

Efectivamente um diagnóstico é “a determinação de uma doença pelos seus sintomas”, cfr. Grande Dicionário da Língua Portuguesa, ed, Círculo de Leitores, Tomo 2 p. 468 e o exame requerido pelo Autor não visa qualquer diagnóstico mas antes, como se disse a prova de um facto.

Acresce que decorre das finalidades apontadas para a colheita de tecidos em cadáveres e, bem assim, da occasio legis do diploma legal que regula a matéria (e dos anteriores que a regularam, que a colheita de tecidos (ou de órgãos) em cadáveres só pode ser feita antes do enterramento destes, e nunca depois de enterrados, procedendo-se, para tanto à sua exumação.

Efectivamente, é porque um órgão ou um tecido só serve para transplante quando colhido imediatamente a seguir à morte do dador que a lei impõe que a sua colheita se faça, verificada que seja a morte cerebral do mesmo (cf. art. 12 n.ºs 1, 13 n.º 1, 2 e 3 e 14 n.ºs 1 e 2). A lei (art. 3 n.º 2) prevê ainda que para fins terapêuticos – e certamente também de diagnóstico, mas já não de transplante – se colham tecidos (mas não órgãos) no decurso das autópsias.

Em suma, e como já se referiu, entendemos que ao caso em análise não tem aplicação a Lei em apreço

D) Também o direito mortuário não responde à questão em discussão.

O Dec. Lei n.º 411/98 de 30.12, alterado pelos DL n.º 5/2000 de 29 de Janeiro e 138/2000 de 13 de Julho, estabeleceu o regime jurídico da … exumação, … de cadáveres, de cidadãos nacionais ..., cf. artigo 1º.

Nos termos do artigo 2º al. f) desse diploma legal “Exumação” é a abertura de sepultura, local de consumpção aeróbia ou caixão de metal onde se encontra inumado o cadáver;

E têm legitimidade para requerer a prática da exumação sucessivamente:

a) O testamenteiro, em cumprimento de disposição testamentária;

b) O cônjuge sobrevivo;

c) A pessoa que vivia com o falecido em condições análogas às dos cônjuges;

d) Qualquer herdeiro;

e) Qualquer familiar;

f) Qualquer pessoa ou entidade.

O regime estabelecido neste diploma legal também não responde à questão que, em concreto nos é colocada, dele apenas se podendo retirar que “a gestão do cadáver, e as respectivas exéquias” cumpra, pela ordem que vem indicada, às pessoas mencionadas no artigo 3º, (Ac. do STJ de 19.12.2006, Relator Conselheiro Sebastião Povoas).

E) Resulta desta breve análise pelos diversos diplomas legais considerados como relevantes nesta matéria que neles não se encontra a resposta à questão de saber se é legitimo ordenar a exumação do cadáver do pretenso pai, contra a vontade dos seus sucessores, para nele se proceder à colheita de tecidos, a fim de, em seguida, se proceder nos mesmos à pesquisa de ADN.

A resposta a essa questão há-de, por isso, buscar-se nos princípios a que tem de lançar mão o intérprete quando tem que resolver um conflito de direitos: in casu, o conflito entre o direito à identidade pessoal do investigante, (“o direito do investigante a conhecer as suas raízes, a sua filiação biológica, a sua identidade pessoal, o que tem a ver com a dignidade da pessoa humana” nas palavras do Ac. do STJ de 17 de Abril de 2008, Relator Conselheiro Fonseca Ramos), o qual (para nos servirmos de uma expressão utilizada por um aresto, tirado na década de 30 pelo Supremo tribunal de Justiça) quer conhecer «o pai de cujo é», e o direito ao respeito que é devido ao cadáver de uma pessoa falecida – respeito que é imposto pela dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento que é do Estado de Direito.

Todavia, como se verá de seguida, não temos que enfrentar esta árdua tarefa uma vez que, no caso concreto, existem e verificam-se razões processuais que tornam inadmissível o exame ao ADN do falecido – e, por via disso, a exumação do seu cadáver.

F) A resposta à questão em discussão tem que ser encontrada no próprio processo.

E a resposta tem, em nosso entender, que ser necessariamente negativa.

Como se disse supra a acção de investigação de paternidade tem como causa de pedir o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu a quem a paternidade é imputada, facto este que pode ser demonstrado por diversas vias.

Podemos ler no Acórdão da Relação do Porto de 20 de Outubro de 2005, Relator Desembargador Oliveira Vasconcelos, citando José da Costa Pimenta “in” Filiação, 4ª edição, página 148 e seguintes, “para determinar a causa de pedir das acções de investigação de paternidade há que distinguir as acções chamadas de “bica aberta” daquelas em que se baseiam directamente numa das situações factuais previstas nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 1871º do Código Civil, “ex vi” o artigo 1873º do mesmo diploma.

Nas primeiras, a causa de pedir, fundamento da pretensão de filiação, são os laços de filiação, a procriação, o facto biológico da fecundação do óvulo – é este o fundamento real, empírico, ou factual que é preciso alegar e provar, temporalmente localizado no período legal de concepção, ou seja, nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do pretenso filho, prova esta a fazer, nomeadamente, através de exames de sangue ou de quaisquer outros métodos cientificamente comprovados – artigo 1801º do citado diploma.

Nas outras acções que não sejam de “céu aberto” mas baseadas em algumas das presunções da paternidade previstas no n.º 1 do artigo 1871º, já referido, a causa de pedir é uma ou várias das situações de facto aí descritas, que têm a virtualidade da auto-suficiência para que seja dado provimento à pretensão de filiação (jurídica) do investigante, pois presume-se a filiação ou realidade biológica da filiação, de cuja prova está o autor dispensado.

O Autor optou pelo caminho previsto no artigo 1871 n.º 1 do Código Civil, nas presunções aí previstas ou seja fundamentou o seu pedido na “posse de estado” por parte do Autor.

Não fundamentou o seu pedido de reconhecimento da paternidade nem na Exclusividade sexual, em aplicação do Assento de 21 de Junho de 1983, nem em qualquer exame científico ou seja num exame Laboratorial, interpretando restritivamente o Assento referido.

Tendo estruturado a sua pretensão com base nas presunções referidas veio requerer, no momento da apresentação das provas, a realização do exame científico em causa.

A realização de uma perícia deverá ter sempre um objecto e deve reportar-se a factos alegados, seja pelo requerente seja pela parte contrária, artigo 577 do Código de Processo Civil.

O autor deve também indicar os artigos da base instrutória para que tal prova se destinaria.

Tendo o Autor instaurado a presente acção com base nas presunções do n.º 1 do artigo 1871 do CC, ou seja no tratamento e reconhecimento como filho do falecido, não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas dele pode conhecer indirectamente através de presunções.

A filiação biológica deve ser provada por presunções, ou seja, através da demonstração das presunções de facto estabelecidas no referido n.º 1 do artigo 1871 do CC.

O exame requerido e ordenado destina-se directamente à prova da filiação biológica, que não foi invocada nos articulados pelo Autor.

Este exame não pode, pois, ser realizado uma vez que o seu objecto não se encontra plasmado nos articulados, seja do Autor seja dos Réus.

Deste modo, não podia o despacho recorrido ter admitido o requerido exame.

Neste mesmo sentido o supra citado Acórdão da Relação do Porto, no qual se pode ler “Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica”.

Nem se diga que este entendimento não permite alcançar o objectivo destas acções ou seja o estabelecimento da filiação, um dos objectivos dos direitos fundamentais, consagrados na Constituição no seu artigo 26.º.

Desde logo ainda que para se alcançar este objectivo se possa o tribunal socorrer dos meios científicos, o certo é que ninguém é obrigado a submeter-se a exames para recolha de sangue ou outros, sendo tal recusa, quando desacompanhada de uma justificação plausível, valorada livremente pelo Tribunal.

Acresce que no caso de esta acção improceder, uma vez que a sua causa de pedir assenta em presunções, não se forma caso julgado sobre a paternidade, uma vez que o tribunal não chegou a pronunciar-se sobre o facto da paternidade, sobre a procriação (ao contrário se tivesse por fundamento o facto biológico da fecundação haveria caso julgado sobre a paternidade do investigado).

Neste sentido, ver José dos Santos Oliveira, Investigação de Paternidade Ilegítima, 1971, página 185.

Por outro lado o Autor não estava impedido, apesar dos seus 49 anos de idade e ao contrário do que entende o Recorrente, de ter intentado a presente acção também com fundamento no facto biológico da fecundação, pois que o Tribunal Constitucional no seu Acórdão de 10.1.2006, publicado no D.R. de 8.2.2006, I série, págs. 1026 a 1034, declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do prazo de caducidade previsto no nº 1 do art. 1817º do Código Civil, aplicável por força do art. 1873º.

Por isso, o Autor podia ter intentado também a presente acção de investigação com base na investigação biológica pura, mas não o fez.

Apenas se compreenderia que o Autor requeresse o exame em causa se tivesse fundado o pedido na filiação biológica, ou seja se a presente acção tivesse sido também estruturada com base no facto biológico da fecundação. Mas se pretende provar a filiação biológica por presunções, ou seja, através da demonstração das presunções estabelecidas no referido n.º 1 do artigo 1871 do CC não pode querer provar aquelas presunções através do facto biológico (através do exame).

Como já se disse o exame requerido e ordenado destina-se directamente à prova da filiação biológica, que não foi invocada nos articulados pelo Autor, pelo que não pode ser admitido.

O que se discute e o que se pergunta nos quesitos constantes da base instrutória são factos que integram as presunções das diversas alíneas do n.º 1 do artigo 1871 do Código Civil.

A admitir-se a realização do exame (que não tem suporte nos quesitos) podia-se chegar a uma situação em que por exemplo o autor conseguisse fazer a prova dessas presunções (que apenas devem ser provadas por testemunhas ou pela existência de documentos, podendo mesmo suceder que o falecido estivesse plenamente convencido que era o pai do Autor e como tal sempre o tivesse tratado) da qual resultaria a prova da filiação, mas o exame científico poderia dar como não provada a filiação biológica.

Poderia este exame ser atendido para responder negativamente aos quesitos formulados? Entendemos que não. Daí a inutilidade, nestes autos do requerido exame.

Nem se diga que sempre poderia o Tribunal formular um novo quesito em que se perguntasse, directamente, se das relações sexuais mantidas entre a mãe do menor e o falecido resultou a gravidez daquela, uma vez que “É hoje pacífico o entendimento de que um quesito desse teor é admissível, pois se trata de uma questão de facto passível de prova através de um exame científico (cf. Cons. Baltazar Coelho, CJ ACSTJ, ano VII, tomo 1, pág. 19, Antunes Varela, RLJ ano 117º pág. 56, e, entre outros, os Acórdãos do Supremo de 26.06.91 e de 16.04.98, BMJ 408/581 e BMJ 476/433)”, Ac. STJ de 15 de Junho de 2004, Relator Conselheiro Ponce de Leão e, face a este quesito, então seria de toda a utilidade a perícia requerida.

Desde logo esse quesito não existe, os Réus não tiveram oportunidade de se pronunciar sobre essa questão e, apesar de a finalidade última das acções ser o estabelecimento da filiação o processo deve respeitar a vontade do Autor, deve respeitar a sua liberdade de opção nos caminhos a trilhar, sendo que o Autor não invocou na presente acção de investigação de paternidade a exclusividade das relações sexuais entre o falecido e a sua mãe não se colocando, assim, a questão da necessidade da interpretação restritiva do Assento n.º 4/83 de 21.06.1983 nos termos da qual pode proceder a acção de investigação de paternidade ainda que se não prove a exclusividade das relações sexuais entre o pretenso pai e a mãe do Autor, desde que esse facto resulte de forma inequívoca dos exames científicos.

Por último, como já se referiu supra (cf. Ac. do STJ de 23. 10 2007, Relator Conselheiro Mário Cruz) ninguém é obrigado a submeter-se a exames para recolha de sangue ou de ADN sendo certo que tal recusa deve ser valorada livremente pelo Tribunal, atento o disposto no artigo 519 do Código de Processo Civil.

Se o pretenso pai se pode recusar a submeter-se aos exames científicos para determinação da paternidade biológica, igual direito deve caber aos seus sucessores na acção, os seus herdeiros, como é sabido.

Assim, e em suma, entendemos que, sendo a acção de investigação de paternidade estruturada pelo Autor através do recurso a alguma das presunções legais de paternidade previstas no artigo 1871 do CC e havendo oposição dos familiares do falecido, pretenso pai, não pode ser deferido o pedido de realização de exames ao ADN, com a necessária exumação do cadáver para recolha de tecidos.

Em conclusão, impõe-se a procedência do recurso e consequentemente a revogação do despacho recorrido que deferiu o requerido exame.

IV- DECISÃO

Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em dar provimento ao presente recurso de agravo e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra a indeferir a requerida diligência.

Custas pelo Agravado.

Porto, 2008/06/30

José António Sousa Lameira

António Eleutério Brandão Valente de Almeida

José Rafael dos Santos Arranja