2/18.0PEEVR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

- O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo, abstracto ou presumido, pelo que, para a sua consumação, não se exige a verificação de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - «cultivar», «produzir», «fabricar», «comprar», «vender», «ceder», «oferecer», «detiver».

- O elemento "quantidade" não é suficiente, por si só, para a qualificação do tráfico como "de menor gravidade", é um dos elementos a que o art.º 25° do DL 15/93 de 22/01 determina a que se atenda para que a ilicitude do facto se revele como "consideravelmente diminuída", concomitantemente com outros que ali se enumeram, a título exemplificativo, tais como, os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção e, em especial, a "qualidade"- das plantas, substâncias ou preparações - aferida esta em função da maior ou menor perigosidade.

- São dois os requisitos cumulativos para que a conduta do agente seja enquadrada no artigo 26.º: é necessário que a actividade de tráfico desenvolvida tenha por finalidade exclusiva o consumo e que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não seja superior a 10 (dez) doses diárias individuais.

Acordam, em conferência, na 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1.1- No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 2/18.0PEEVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, Juízo Central Cível e Criminal de Évora - Juiz 4, entre outros, o arguido:

- R…, nascido em …., filho de J… e de M…, natural da freguesia da …, concelho de …, solteiro, titular da Carta de condução n.º …, residente na …, em …,

foi julgado, tendo sido proferido o acórdão seguinte:

“

(…)

6. Condenar o arguido R…, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I -A, I-B e I-C, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão

(…)”

1.2- O arguido, inconformado com essa decisão, dela recorreu, tempestivamente, apresentando, na sua motivação, as conclusões seguintes:

“1. Consigna-se, desde já, que nos termos do estatuído na lei penal adjectiva, o presente recurso incidirá apenas sobre a qualificação jurídica dos factos, a medida da pena de prisão aplicada em concreto no que ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade diz respeito, por se mostrar, na óptica do arguido/recorrente, manifestamente injusta, desadequada e desproporcionada face à matéria de facto dada como provada e que aqui se dá como reproduzida e à fundamentação sustentada pela meritíssima juíza a quo, a qual no modesto entendimento do recorrente deveria ter conduzido à aplicação ao arguido de uma pena de prisão de apenas 1 ano e 6 (meses), isto é, aplicar o termo médio previsto na norma invocada e aplicada pela meritíssima juíza a quo, suspensa na sua execução sob a aplicação de regras de conduta, sendo, por isso, merecedora de censura

2. No tocante à qualificação jurídica dos factos, com a qual o arguido/recorrente se não conforma, deveria a Meritíssima Juíza a quo ter optado pela aplicação do art.º 26.º, n.º 1 do DL 15/93 de 22JAN, tendo em conta a prova da matéria de facto, designadamente:

• as declarações do arguido em sede de interrogatório judicial, sobre as quais foi advertido que as mesmas seriam válidas como leio de prova para audiência de discussão e julgamento, caso se remetesse ao silêncio, ainda assim, o arguido/recorrente prestou declarações, onde assumiu a sua qualidade de consumidor e consumidor traficante ao declarar que nas suas deslocações a … o objectivo era comprar lá e consumir lá porque era mais barato e, esporadicamente, consumia com um tal R… e com o V… - cfr. CD com as gravações junto aos autos a requerimento do ilustre Magistrado do MP

• as declarações do Sr. Agente J… inquirido em sede de audiência de discussão e julgamento que declarou, na parte que interessa “Conhece o arguido R… …. Participou na intercepção da viatura … …. Não participou na busca domiciliária da residência do Sr. R… …o R… é consumidor e não só … traficava com a mulher … não participou activamente nessa intercepção… cfr CD 2019121011657_1472576_3993052 – sessão 10-12-2019 com início às 10H21

• as declarações da testemunha V… que declarou em sede de Audiência de discussão e julgamento que “conhece o R… … consumia com o R… … Pedia para comprar para consumir com ele … entregava 20,00 € ao R… e ela comprava Heroína para consumirem em conjunto … consumiam 1 ou 2 vezes por mês - cfr. CD 201912171552032_147576_3993052 - sessão 17-12-2019 com início às 14H26

• Fora estas testemunhas e à excepção do Agente da PSP C…, que participou na busca domiciliária na casa do arguido/recorrente, onde encontrou um pacote com menos de um grama de Haxixe, mais nenhuma testemunha referiu o arguido/recorrente R…– cfr. CD2020114152421_1472576_3993052 – sessão 14/01/2020 às 14H26.

3. Face ao exposto resulta provado que o arguido/recorrente à data da prática dos factos era toxicodependente, consumia Haxixe e Heroína, que se deslocava a … para comprar e consumir em … porque era mais barato e uma vez por outra comprava para a testemunha V…, para consumirem em conjunto e assim fazer face ao seu vício, razão pela qual deverá ser condenado por traficante-consumidor p. e p. pelo art.º 26.º do DL 15/93 de 22JAN, ao invés do art.º 25.º que lhe foi indevidamente aplicado, na justa medida em que a actividade de tráfico desenvolvida tinha por finalidade exclusiva o consumo e que a quantidade de estupefacientes detida não era superior a 10(dez) doses diárias individuais.

4. No que tange à medida da pena de prisão aplicada em concreto no que ao crime de traficante-consumidor diz respeito, que pode ir até 3 anos de prisão, por se mostrar, na óptica do arguido/recorrente, manifestamente injusta, desadequada e desproporcionada face à matéria de facto dada como provada e que aqui se dá como reproduzida e à fundamentação sustentada pela meritíssima juíza a quo, a qual no modesto entendimento do recorrente deveria ter conduzido à aplicação ao arguido de uma pena de prisão de apenas 1 ano e 6 (meses).

5. Na escolha da medida da pena de prisão, em concreto, a Meritíssima Juíza “a quo” valorou, contra o arguido, as seguintes circunstâncias:

• R…, pois durante certo período de tempo o mesmo procedeu à venda de produto estupefaciente a terceiro, tendo resultando preenchidos, atentos que sejam tais factos (para os quais remetemos e escusamos de repetir) quer o elemento objectivo do tipo, quer o elemento subjectivo, sendo, no entanto, a sua conduta subsumível ao crime de tráfico de menor gravidade por ser possível concluir pela existência de uma diminuição considerável da ilicitude, por referência quer ao desvalor da acção, quer ao desvalor do resultado, na medida em que a actividade de tráfico foi desenvolvida de forma circunscrita à localidade de Évora, a um grupo de consumidores também circunscrito. Acresce que inexistem causas de exclusão da ilicitude e ou da culpa;

6. Aqui o arguido/recorrente permite-se discordar, porquanto, a meritíssima juíza a quo deveria ter atendido, a que a sua conduta se subsumiria no crime de traficante-consumidor, porquanto como supra referiu e nunca é demais referir a actividade de tráfico desenvolvida tinha por finalidade exclusiva o consumo e que a quantidade de estupefacientes detida não era superior a 10(dez) doses diárias individuais e concluir de facto e de direito “pela existência de uma diminuição considerável da ilicitude, por referência quer ao desvalor da acção, quer ao desvalor do resultado, na medida em que a actividade de tráfico foi desenvolvida de forma circunscrita à localidade de …, a um grupo de consumidores também circunscrito. Acresce que inexistem causas de exclusão da ilicitude e ou da culpa”, tendo mesmo em conta os seus antecedentes criminais.

7. O douto acórdão recorrido violou, o art.º 25.º e 26.º, ambos do DL 15/93 de 22JAN e bem assim, o art.º 71.º, n.º 1 e 2 alínea a) do CP, ao não valorar e ponderar as circunstâncias supra aduzidas

8. Mostrando-se, por isso, a pena de prisão aplicada manifestamente injusta, desadequada e desproporcionada

9. Pelo que ao recorrente não deverá ser aplicada pena não superior a1 ano 6 meses de prisão

10. A Mta. Juíza “a quo” motivou o seu entendimento, para afastar a suspensão da execução da pena de prisão no seguinte:

• “Já no que concerne ao arguido R… entende-se que, face aos antecedentes criminais do mesmo não é possível ao Tribunal efectuar um juízo de prognose favorável no sentido de a mera ameaça de pena de prisão seja suficiente para o afastar do cometimento de novos crimes, tanto mais que já foi anteriormente condenado em pena de prisão suspensa sem que isso o tenha demovido de cometer os factos pelos quais será condenado”

11. Posição que o recorrente respeita, contudo, com a mesma não se conforma, porquanto, o Código Penal no seu art.º 52.º prevê regras de conduta de conteúdo positivo susceptíveis de fiscalização e destinadas a promover a sua reintegração na sociedade as quais foram omitidas pela Mma. Juíza “a quo”

12. Face ao que antecede deve ser dada ao arguido/recorrente UMA NOVA OPORTUNIDADE, SUSPENDENDO A EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO POR PERÍODO ADEQUADO, POR SE JULGAR MAIS EFICAZ E CONTRIBUIR DE MODO SÉRIO PARA A SUA RESSOCIALIZAÇÃO, AINDA QUE COM A IMPOSIÇÃO DE REGRAS DE CONDUTA PREVISTAS NO ART.º 52.º DO CP E UM REGIME APERTADO DE PROVA, DESIGNADAMENTE DE ENTRE OUTRAS CONDIÇÕES REPUTADAS PERTINENTES E ADEQUADAS, A CONDIÇÃO DE, EM CONJUNTO COM A DGRS ARRANJAR OCUPAÇÃO REMUNERADA E ESTÁVEL E A OBRIGAÇÃO DA SUA MANUTENÇÃO ATÉ AO FINAL DO PERIODO DA SUA SUSPENSÃO, PARA OBRIGAR O ARGUIDO A UMA NOVA DISCIPLINA, A ADQUIRIR NOVOS HÁBITOS, NOVAS ROTINAS E SUBSISTIR, ELE E OS FILHOS, COM RENDIMENTOS PRÓPRIOS E DEIXAR DE DEPENDER ECONOMICAMENTE DO PROGENITOR E, AINDA, E COM MAIOR RELEVÂNCIA, A PROIBIÇÃO DE QUALQUER CONTACTO COM QUAISQUER ELEMENTOS AFECTOS AO AMBIENTE DE TRÁFICO E CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES.

13. As circunstâncias acabadas de enumerar devem ser devidamente ponderadas e valoradas para efeitos de aplicação ao recorrente da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi imposta, ainda que subordinada ao cumprimento de regras de conduta julgadas pertinentes e adequadas, ao abrigo do disposto no art.º n.º 50.º n.ºs 1 e 2 do CP, art.º 52.º do CP por se achar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade.

14. A douta sentença recorrida ao não atender ao regime agora invocado violou, assim, o art.º 50, n.º 1 e 2.º e 52.º, ambos do CP, ao não valorar e ponderar que a suspensão da execução da pena de prisão seja subordinada ao cumprimento de regras de conduta julgadas pertinentes e adequadas.

15. Face a todo o exposto, não deverá ser aplicada ao recorrente pena superior a 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, subordinada ao cumprimento de regras de conduta julgadas pertinentes e adequadas, ao abrigo do disposto nos art.º 50.º n.ºs 1 e 2 e 52.º, ambos do CP, e com regime de prova, por se achar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V.ªs Ex.ªs DEVE O PRESENTE RECURSO SER ADMITIDO, JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A PENA DE PRISÃO APLICADA AO RECORRENTE REDUZIDA PARA 1 ANO E SEIS MESES E SEREM-LHE APLICADAS AS REGRAS DE CONDUTA QUE SE ACHAREM ADEQUADAS, PREVISTAS NO ART.º 52.º DO CP, ENTRE OUTRAS, A CONDIÇÃO DE, EM CONJUNTO COM A DGRS ARRANJAR OCUPAÇÃO REMUNERADA E ESTÁVEL E A OBRIGAÇÃO DA SUA MANUTENÇÃO ATÉ AO FINAL DO PERIODO DA SUA SUSPENSÃO, PARA OBRIGAR O ARGUIDO/RECORRENTE A UMA NOVA DISCIPLINA, A ADQUIRIR NOVOS HÁBITOS, NOVAS ROTINAS E SUBSISTIR, ELE E OS FILHOS, COM RENDIMENTOS PRÓPRIOS E DEIXAR DE DEPENDER ECONOMICAMENTE DO PROGENITOR E, AINDA, E COM MAIOR RELEVÂNCIA, A PROIBIÇÃO DE QUALQUER CONTACTO COM QUAISQUER ELEMENTOS AFECTOS AO AMBIENTE DE TRÁFICO E CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES AGINDO DESTA CONFORMIDADE FARÃO V.ªS EX.ªS SERENA, SÃ E OBJECTIVA JUSTIÇA”

1.3- O Magistrado do Ministério Público apresentou a sua resposta ao recurso, concluindo:

“1. A matéria de facto apurada integra, indubitavelmente a previsão legal do art.º 25º, al. a), do DL 15/93, de 22/1, pois o arguido R… ao longo de vários meses conduziu os veículos em que os co-arguidos C… e T… se deslocavam até aos locais onde adquiriam estupefaciente que depois vendiam a terceiros,

2. Como encaminhava consumidores adquirentes para os arguidos C… e T…, o que sucedeu, no dia 30.06.2018, tendo encaminhado um consumidor de produto estupefaciente para C….

3. E entre os meses de Junho a Outubro de 2018, vendeu, com frequência bimensal, a V…, cocaína, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de quantia que variava entre os €10 e os €20, o mesmo tendo ainda sucedido no dia 13.12.2018., e numa outra ocasião procedeu à venda de cocaína a consumidor não identificado.

4. Sem que se tenha provado - por alguma forma o arguido R… expressamente restringiu o seu recurso à matéria de direito-, que o arguido R…, com as vendas da cocaína que realizou, tivesse por finalidade exclusiva conseguir estupefacientes para o seu uso pessoal, elemento essencial à aplicação desta norma, conforme resulta da sua letra e tem sido entendimento jurisprudencial –cfr. entre outros Ac. da RG, de 11.06.2012, Proc. nº 513/09.9GDGMR.G1.

5. Nenhuma prova foi produzida nesse sentido pelo que, não está preenchido o pressuposto de aplicação da norma em causa.

6. Por outro, como demonstrado no Acórdão recorrido, resulta claro que a conjugação dos vários índices referidos no artº 25º, do Dec.Lei nº 15/93, de 22.01, nomeadamente a quantidade da droga transaccionada, o número de compradores a quem vendeu e a frequências dessas vendas, não conduz a uma imagem global do facto típica do artigo 21º, do daquele diploma legal.

7. No caso verifica-se que a culpa atinge um grau médio uma vez que o arguido agiu com dolo directo e procedeu à venda de uma «droga dura» - cocaína.

8. Por outro lado, são prementes as exigências de prevenção geral e especial. Com efeito,

9. Para além de outras condenações registadas, o arguido já foi condenado, anteriormente, em pena de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de outro crime de tráfico de menor gravidade.

10. Atentos tais elementos, a pena concreta de três (3) anos e seis (6) meses de prisão aplicada ao arguido no Acórdão recorrido, um pouco acima do quadro médio da moldura penal aplicável, mostram-se ajustada à actividade por este desenvolvida, à sua culpa e às exigências de prevenção especial e, consequentemente, está conforme aos critérios legalmente fixados no artº 71º, nºs. 1 e 2, do Cód. Penal, para a determinação da medida concreta da pena.

11. A circunstância do arguido ter praticado os factos que determinaram a aplicação da pena que aqui lhe foi imposta após a sua condenação em quatro outros processos, sempre em penas de prisão suspensas na sua execução, revela que são fortíssimas as exigências de prevenção especial.

12. A necessidade de repor a confiança da comunidade nas normas violadas e a impossibilidade de formular um juízo de prognose social favorável ao arguido impedem, assim, que se decida pela suspensão da execução da pena de prisão, pois não é, em concreto, possível formular o juízo exigido no artº 50º, do Cód. Penal.

13. Por tudo o exposto, o Acórdão recorrido não merece censura e deve ser mantido nos seus precisos termos, por conforme aos dispositivos legais em vigor.

Nesta conformidade, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão recorrida V. Exªs. afirmarão a JUSTIÇA!:”

1.4- Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo:

“Sufraga-se, sem dúvida que reclame evidência, o teor daquela resposta, peça que, esmiuçando o argumentário recursivo do recorrente, demonstra a sem razão e falta de fundamento, factual e de direito, das pretensões que formula à instância recursiva e aponta, fundadamente, para a respetiva sucumbência.

Por isso, não creio, também, que o acórdão apreciando mereça censura relevante, por forma a dar guarida às pretensões do recorrente.

Como decorre das conclusões da motivação do recurso (as quais, consabidamente, definem e delimitam o respetivo objeto), o recorrente não impugna a decisão proferida sobre a questão de facto, o que deixa esta incólume e definitivamente assente, pois que também não vem assacado à decisão condenatória qualquer vício nem nenhum, ainda que oficiosamente, se perfila.

Como resulta da factualidade provada, que o recorrente não questiona, os proventos auferidos com a venda de produto estupefaciente dirigiam-se ao seu próprio sustento e não, e em exclusivo, como exigido por aquele dispositivo legal, a suportar os seus consumos e dependência de drogas.

É assim evidente não se mostrar preenchido, no caso vertente, o tipo legal do art.º 26° do Decreto-lei n.º 15/93, como por ele pretendido, já que a matéria de facto assente como provada afasta definitivamente o requisito específico do tipo de ilícito tráfico para consumo: a finalidade exclusiva para uso pessoal.

Daí, tendo presente o quadro factual fixado, que se afigure acertado o entendimento do tribunal coletivo e assim correta a qualificação jurídica operada.

A pena aplicada mostra-se ajustada em função da factualidade provada e dos critérios legais atendíveis, sendo de realçar que o arguido possui já antecedentes criminais pela prática do mesmo tipo legal de crime.

Na verdade, a reiterada violação dos valores e bens jurídicos protegidos pela norma não permite censurar o quantum para a pena encontrado, o qual se revela, a meu ver, como a resposta que a sociedade entende como ajustada e adequada à gravidade e consequências do ilícito em causa.

(…)

Em vista dos factos provados, a pena aplicada (...), atendendo aos critérios de dosimetria do artigo 71º, do Código Penal, [a pena aplicada] mostra-se talhada conforme o exigido pelo citado dispositivo, nos limites admitidos pela culpa do agente, conjugada com as finalidades da pena, proporcionada à gravidade da ilicitude dos factos, mormente esta, e proferidas com sentido de justiça, julgamos assim que o tribunal "a quo" graduou adequadamente a pena concreta aplicada (...).

Em suma: não se demonstrando que o tribunal recorrido tenha levado a cabo qualquer procedimento ilegal, por acção ou omissão, na determinação da medida da pena, nem que a mesma se mostre fixada em violação das regras da experiência, ou desproporcionada na sua quantificação, a pretensão do[s] recorrente[s] não pode deixar de improceder".

Por outro lado, também, creio inexistirem motivos que determinem um juízo de prognose social favorável que possa determinar a decretação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

É que, ainda que se considerasse que o caso do arguido apresentasse um percurso de vida minimamente consentâneo com a normalidade de comportamento social exigível a qualquer cidadão (o que não é o caso), tal não bastaria para que o tribunal se convencesse da possibilidade da mera censura dos factos e ameaça da pena bastarem para afastar o arguido da criminalidade, já que não revelou qualquer tipo de autocensura pela prática dos factos ou sequer qualquer motivação que tivesse condicionado a sua intervenção no crime praticado e que, por alguma forma, atenuasse a sua responsabilidade.

É certo ser pressuposto da execução das penas um objetivo pedagógico e ressocializador.

Por isso que, na prossecução de tal objetivo, apenas se deva recorrer à pena de prisão quando outras reações penais, não detentivas, não se mostrem adequadas à gravidade do crime e à recuperação dos seus agentes.

As reações penais com a apontada natureza funcionam, com aquele mesmo objetivo, como medidas de substituição que, com maleabilidade, servem a cobrir um leque considerável de infrações puníveis com pena de privação da liberdade.

Porém, não pode pretender-se que a aplicação de tais medidas de substituição revista um caráter automático.

Importa, para tanto, que o julgador conclua, ante a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem (permitam fundadamente supor, conformem uma expetativa séria) de forma adequada e suficiente o predito objetivo pedagógico e ressocializador.

No caso em apreço, o crime em causa é de incontornável gravidade e exigências de prevenção geral e especial recomendam uma punição que não deva ser vista, aos olhos do cidadão comum, como condescendente.

Uma punição assim corporizada, justa, não é compaginável com um conteúdo punitivo encapotado e injustificado, que seria o evidenciado pela suspensão da execução da pena.

Por outras palavras, não estando demonstradas razões e motivos consistentes que permitam formular um juízo otimista quanto à futura compostura social do recorrente, “a pena de substituição não parece ser de aplicar, em virtude de a execução da pena de prisão, como decidiu a primeira instância, se perfilar como indispensável para que não sejam irre-mediavelmente postas em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafática das expetativas comunitárias".

Bem ponderou e decidiu, pois, o acórdão sindicado.

4. Em razão do que fica exposto, e convocando a argumentação expendida na resposta que ao recurso foi oferecida em primeira instância pelo Ministério Público, o parecer de que o recurso deve(rá) ser julgado improcedente.”.

1.5- Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º do C.P.P. O Arguido respondeu, referindo: “Reitera tudo quanto disse no seu requerimento de recurso e oferece o merecimento dos autos e tudo o mais que o possa beneficiar”.

1.6- Foram colhidos os vistos legais.

1.7- Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

2.1- O teor do acórdão recorrido, na parte que interessa, é o seguinte

“A. FACTOS PROVADOS

Discutida a causa, resultaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:

(…)

28. Pelo menos desde Julho de 2018, os mencionados arguidos C… e T… deslocam-se a local que não foi possível identificar, em … …, nestas deslocações são acompanhados pelo arguido R… que conduz habitualmente o veiculo que os transporta, para aí adquirirem produtos estupefacientes.

29. Nestas deslocações utilizavam frequentemente os veículos de marca …, modelo …, matrícula … e o veículo de marca …, modelo …, matrícula ….

30. No exercício desta actividade deslocaram-se a …, pelo menos nos dias:

a. 14.08.2018, pelas 19 hora, C…, T… e R…;

b. 27.08.2018, pelas 15 hora, C…, T… e R…;

c.31. 08.2018, pelas 15 hora, C… e T…;

d.17. 09.2018, T… e R…;

e. 19.09.2018, C…, T…e R…;

f. 21.09.2018, cerca das 15 horas, C…, T… e R…;

g. 06.10.2018, T… e R…;

h. 08.10.2018, T… e R…;

i.10. 10.2018, T… e R…;

j. 11.10.2018, T… e R…;

k. 15.10.2018, T… e R…;

l.22. 10.2018, T… e R…;

m.25. 10.2018, T… e R…;

n. 04.11.2018, T… e R…;

o. 20.11.2018, cerca das 15 horas e 25m., T… e R…;

p. 22.11.2018, T… e R… e

q. 18.12.2018, T… e R….

39. No dia 29 de janeiro de 2019, cerca das12 horas, os arguidos T… e R…, enquanto condutor, deslocaram-se a local não concretamente apurado em …/… para adquirir estupefaciente, utilizando, para tanto, o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula …, marca …, modelo …, de cor cinzenta.

40. Aquando do regresso a …, no tapete junto aos pés do condutor estava 1(um) saco plástico de cor transparente e que continha um produto em pedra com o peso de 0,744g de cocaína, droga essa que permitia a concretização de pelo menos, 21 doses de cocaína.

(…)

R…

47. O arguido R… reside na …, …, em ….

48. O arguido começou por acompanhar os arguidos C… e T… conduzindo-os ao local onde os mesmos se deslocam para adquirir produto estupefaciente.

49. O arguido R… encaminhava consumidores adquirentes para os arguidos C… e T…, o que sucedeu, no dia 30.06.2018, tendo encaminhado um consumidor de produto estupefaciente para C….

50. No dia 29.10.2018 R… vendeu produto estupefaciente a um indivíduo de identidade desconhecida.

51. Entre os meses de Junho a Outubro de 2018, o arguido R… vendeu, com frequência bimensal, a V…, cocaína, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de quantia que variava entre os €10 e os €20, o mesmo tendo ainda sucedido no dia 13.12.2018.

52. R…, tinha na sua posse, no dia 29 de Janeiro de 2019, enquanto circulava na EN 18, em …:

a. 1(um) telemóvel marca NOKIA, de cor cinzento, com o IMEI ….;

b. 1(um) telemóvel marca Samsung, de cor cinzento, com o IMEI ….

53. Nesse mesmo dia, o arguido R…, tinha na sua residência 2 (dois) pedaços de canábis com o peso de 0,879g, o que não perfaz uma dose diária.

58. No dia 29 de janeiro de 2019, pelas 18 horas o arguido tinha na sua residência:

a. uma embalagem de cocaína, com o peso de 0,103g, droga essa que permitia a concretização de, pelo menos, 1 dose de cocaína e

b. 290 euros em notas do Banco Central Europeu.

(…)

77. Os arguidos tinham conhecimento da natureza e das caraterísticas dos produtos estupefaciente que detinham, transportavam, dividiam, vendiam e cediam a terceiros.

78. Agiram os arguidos de forma livre, voluntária e deliberada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal, tendo liberdade para se motivarem de acordo com esse conhecimento.

Factos referentes às condições de vida dos arguidos

Arguido R…

161. R… vive, em habitação própria, com um dos seus filhos menores e com o pai.

162. A subsistência do arguido e do filho era e é assegurada pela reforma do pai e pelos subsídios familiares do menor.

163. R… é oriundo de um sistema familiar de mediana condição socioeconómica, tendo beneficiado de um ambiente familiar que propiciou a aquisição de competências pessoais e profissionais, embora revestido de fragilidades ao nível da supervisão, por parte dos pais, na decorrência de problemáticas de saúde dos mesmos.

164. Neste quadro vivencial, o arguido frequentou a escola tendo concluindo o 8º ano.

165. Ingressou, voluntariamente, no serviço militar, e, ao fim de 8 meses, retomou a vida civil.

166. Desde então, iniciou um percurso laboral descontínuo, em trabalhos indiferenciados, caracterizado essencialmente pelo absentismo e incumprimento de horários.

167. Devido ao longo percurso de consumidor de estupefacientes, vem sendo acompanhado pela Equipa de tratamento do CRI de …, desde 1999, registando desde então, diversas recaídas, embora integre o programa de substituição opiácea (metadona).

168. Em 2014 o arguido iniciou relação afetiva com uma companheira que se encontra detida desde 2018, filha dos arguidos E… e J….

169. Esta relação, desde sempre se revelou pouco estruturada em termos familiares, tendo cada um deles mantido residências separadas, em casa dos respetivos pais, por referências culturais e dinâmicas familiares, próprias.

170. Atualmente detém a guarda do filho mais velho, com 5 anos, encontrando-se a segunda filha, de dois anos à guarda da avó materna.

171. O filho mais novo, com 9 meses está com a mãe no estabelecimento prisional.

172. É parecer da DGRSP que o arguido demonstra capacidade para cumprir medidas de carácter probatório que, eventualmente, lhe venham a ser aplicadas, direccionadas ao tratamento da toxicodependência.

Antecedentes criminais dos arguidos

(…)

Arguido R…

237. Por acórdão proferido em 2004/05/18, transitado em julgado em 2004/12/22 pelo Tribunal Judicial da Comarca de Évora – extinto 2.º Juízo Criminal, no Processo Comum Colectivo n.º 2/02.2PEEVR, foi o arguido condenado pela prática, em 2002/04/30 e respectivamente, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade e um crime de detenção e arma proibida, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa por 2 (dois) anos.

238. Por sentença proferida em 2009/06/04, transitada em julgado em 2009/07/06, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Évora – extinto 1.º Juízo Criminal, no Processo Comum Singular n.º 294/07.0PBEVR, foi o arguido condenado pela prática, em 2006/08/26, de 1 (um) crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa por igual período.

239. Por acórdão proferido em 2012/07/04, transitado em julgado em 2012/09/24, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Évora – extinto Tribunal Judicial de Arraiolos, no Processo Comum Colectivo n.º 100/11.1GAARL, foi o arguido condenado pela prática, em 2011/09/22, de 1 (um) crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa por igual período.

240. Por acórdão proferido em 2019/02/07, transitado em julgado em 2019/08/14, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Évora - JC Cível e Criminal - Juiz 2, no Processo Comum Colectivo n.º 387/17.6PBEVR, foi o arguido condenado pela prática, em 2017, de 2 (dois) crimes de furto qualificado, p. e p. pelo art. 203.º, 204.º, n.º 1, al. f), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa por igual período.

(…)

B. FACTOS NÃO PROVADOS

Com interesse para a causa, resultaram não provados os seguintes factos:

J. Os arguidos R…, C… e T… vendiam produtos estupefaciente por conta dos arguidos C… e T….

Arguido R…

Z. Nos dias 08.11.2018 e 09.11.2018, R… vendeu produto estupefaciente a um indivíduo de identidade desconhecida.

(…)

C) MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

O verdadeiro «objecto da prova não é a realidade, mas uma representação intelectual apresentada como correspondendo-lhe: atomisticamente, uma afirmação; globalmente, uma versão» (João de Castro Mendes - Do Conceito de Prova em Processo Civil, Lisboa: Edições Ática, 1961).

Nesta medida, nos presentes autos, na resposta à matéria de facto dada como provada e não provada, o Tribunal, de um modo geral, fundou a sua convicção na análise crítica e conjugada da prova produzida, apelando ainda às regras da experiência comum.

i) Factos provados

A prova dos factos narrados em 24. a 37. decorre:

(…)

- dos depoimentos das testemunhas A… e F…, que pese embora, não tenham primado pela espontaneidade, em virtude, possivelmente, das relações que têm com os arguidos, notando-se claramente que o modo pouco claro e objectivo como descreviam os factos se destinava precisamente a tentar escamotear o sucedido tendo em vista a protecção dos arguidos, motivo pelo qual, não obstante a forma como foram prestados, se atribuiu credibilidade aos depoimentos nos moldes em que resultaram provados;

- nos relatórios de vigilâncias e mapas de georreferenciação de fls. 1260, 1382 e sessão 6090 do código 101217050, 1388, 1537 - ver, 1521, 1538 e 1527, 1523, 1539 e 1528, 1603, 1696, 1697, 1698, 1699 e 1700, 1785 e 1788, 1786 e 1787, 1934 e 1935, 2003 e ss., 2096 e 2100, 2105 e ss., 2097 e 2098, 2097 e 2366, respectivamente. Apelando às regras da experiência comum, não pode deixar de se concluir que a frequência de viagens, aliada à circunstância de resultar provado que os arguidos em questão se dedicavam à venda de produtos estupefacientes, atesta o respectivo propósito, não se descortinando outro;

A formulação genérica do facto deve-se à circunstância de o mesmo ter sido assumido nesses moldes pela arguida, nunca tendo a mesma sido interpelada, ao longo dos mais de 60 m. que durou o interrogatório, a concretizar o facto em questão.

- do teor das transcrições das sessões de intercepções telefónicas, designadamente, sessão 500 do código 97279050 p. 461 1.º volume do tomo 2 do anexo, sessão 506, do código 97279050 p. 465 2.º volume do tomo 1 do anexo.) e sessões 11183, do código 97052040) p. 213 1.º volume do tomo 1 do anexo;

- do auto de apreensão de fls. 1149 e respectivo relatório de exame pericial de fls. 3993 e ss., conjugado com o auto de vigilância de fls. 1135, a transcrição da sessão 34787 do código 97052040;

- do auto de apreensão de fls. 2671 e respectivo relatório de exame pericial de fls. 3993 e ss., conjugado com o auto de vigilância de fls. 2682, a transcrição da sessão 4419 do código 103892050.

(…).

Para dar como provados os factos descritos em 39. a 46., o Tribunal atendeu aos autos de apreensão de fls. 2773, 2788, 2798, 2821, 2833, 2843, respectivamente, conjugado com o teor do relatório pericial de fls. 3993 e ss.

Dos autos, e respectiva tabela de correspondências de fls. 3998 dos autos.

O facto 47. resulta do próprio TIR prestado pelo arguido.

Para prova dos factos 48., o Tribunal teve em consideração o dos relatórios de vigilâncias e mapas de georreferenciação suprarreferidos que nos dispensamos de repetir.

O facto 49. emerge da conjugação das declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial, devidamente advertido de que tais declarações poderiam ser livremente valoradas, com o teor das transcrições das sessões 26129, 26131, 26136 e 26369 do código 97052040, Apenso XXIX, p. 129 e seguintes.

O facto 50. emergem do teor das transcrições da sessão 882 e 1462, do alvo 102633040, 3.º volume do anexo, p. 1775.

Para dar como provado o facto 51., o Tribunal teve em conta do depoimento objectivo, isento e credível da testemunha V…, que demonstrou conhecimento directo dos factos, justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada da respectiva intervenção directa, enquanto consumidor adquirente do produto estupefaciente ao arguido. Tal depoimento foi ainda conjugado com teor da transcrição da sessão 1462 (V… está identificado por lapso como M…) do alvo 102633040, 3.º volume do anexo, p. 1817.

Para dar como provados os factos descritos em 52. e 53., o Tribunal atendeu aos autos de apreensão de fls. 2783 e 2814, respectivamente, conjugado com o teor do relatório pericial de fls. 3993 e ss. dos autos, e respectiva tabela de correspondências de fls. 3998 dos autos.

O facto 54. resulta da transcrição das sessões 1788 do cod. 97279050, 1998 do cod. 9727905, 22726 do cod. 97052040 e 1369 e 1788 do código 97279050.

Para dar como provados os factos descritos em 55. a 57., o Tribunal atendeu aos autos de apreensão de fls. 2937 e 2947, respectivamente, conjugado com o teor do relatório pericial de fls. 3993 e ss. dos autos, e respectiva tabela de correspondências de fls. 3998 dos autos. Refira-se que a propriedade do produto estupefaciente mencionado em 56. Resulta da circunstância de o próprio arguido C…, devidamente representado e advertido de que as suas declarações poderiam ser valoradas em julgamento, ter afirmado em primeiro interrogatório judicial que tal placa de haxixe pertencia ao mesmo lote de droga que se encontrava na sua mochila, aliado à circunstância de o agente M…, ter afirmado que momentos antes da detenção viu ambos os arguidos a entrarem dentro de casa e nenhum deles levava qualquer mochila, o que significa que a droga já se encontrava em casa de C…, o que atesta a respectiva propriedade (tanto mais que, nessa data, o arguido vivia com a sua avó e o seu bisavô não se vislumbrando que pudessem ser estes os proprietários do produto estupefaciente, tanto mais que se encontrava na divisão onde o arguido dormia). Tal testemunha prestou depoimento de forma objectiva, isenta e credível, justificando a sua razão de ciência quanto aos mesmos, sendo esta derivada de, na qualidade de agente da PSP, ter tido intervenção directa nesses mesmos factos.

Para dar como provados os factos descritos em 58., o Tribunal atendeu ao auto de apreensão de fls. 2851, conjugado com o teor do relatório pericial de fls. 3993 e ss. dos autos, e respectiva tabela de correspondências de fls. 3998 dos autos.

Os factos descritos em 59., decorrem dos autos de apreensão de fls. 2865 e 2894, conjugados com o teor do relatório pericial de fls. 3993 e ss. dos autos, e respectiva tabela de correspondências de fls. 3998 dos autos.

A prova dos factos narrados em 60. a 73. decorre dos depoimentos das testemunhas C…, H…, P…, J…, F…, M…, J…, N…, M…, C…, A… e F…, que pese embora, não tenham primado, alguns, pela espontaneidade, em virtude, possivelmente, das relações que têm com os arguidos, notando-se claramente que o modo pouco claro e objectivo como descreviam os factos se destinava precisamente a tentar escamotear o sucedido tendo em vista a protecção dos arguidos, motivo pelo qual, não obstante a forma como foram prestados, se atribuiu credibilidade aos depoimentos nos moldes em que resultaram provados. Os depoimentos de tais testemunhas, cuja razão de ciência assentam no conhecimento directo que detêm sobre os factos, atenta a circunstância de nos mesmos terem tido intervenção directa, foram conjugados, especialmente para melhor delimitar o período temporal em que as transacções ocorreram, com o teor das transcrições das sessões 40507, 54414, 69112, 73938, do alvo 97281060, 2.º volume do tomo 1 do apenso p. 927, 992, 1106, 1141, com fls. 1266, 1267 e 1330 e sessão 61531 e 61535 do código 97281060, com o teor das transcrições da sessão 56916, do alvo 97281060, 2.º volume do tomo 1 do apenso, p. 1298.

No que se reporta ao elemento subjectivo enformador das condutas dadas por provadas – factos constante de 75. a 78. - resulta o mesmo do cotejo da matéria objectiva dada como provada, que permitiu a este Tribunal, com base em regras de experiência comum, inferir a sua verificação, sendo que qualquer homem médio colocado na posição dos arguidos tem conhecimento de que não pode deter armas ou munições sem autorização e de que não pode adquirir, transportar, preparar, dividir, ceder ou vender, sem autorização, produtos estupefacientes ou prestar auxílio a terceiro que exerça essa mesma actividade.

Os factos narrados em 79. a 230. advêm dos relatórios sociais junto aos autos a fls. 4460 e ss., 4465 e ss., 4481 e ss., 4484 e ss., 4494 e ss., 4498 e ss., 4504 e ss., 4509 e ss., 4514 e ss., 4516 e ss., 4519 e ss., 4523 e ss., 4528 e ss. e 4728 e ss., elaborados por entidade terceira, desprovida de qualquer interesse nos autos. Refira-se que não são valoradas considerações tecidas em tais relatórios quanto à assunção dos factos, arrependimento e consciência crítica dos arguidos, com base no declarado pelos mesmos aos técnicos, já que os arguidos não prestaram declarações em sede de audiência de julgamento, entendendo-se que tais estados a serem manifestados tê-lo-iam de ser nesta sede e não naquela, pois é pelo Tribunal que devem ser avaliados, na sequência de apreensão directa. O mesmo se diga, pelos mesmos fundamentos, relativamente à dependência de produtos estupefacientes quando baseada exclusivamente nas declarações dos arguidos.

Para prova dos factos 231. a 250., atendeu-se aos certificados do registo criminal de fls. 4837, 4839, 4840, 4841, 4842, 4843, 4846, 4847, 4848, 4849, 4850, 4874, 4882, 4890 e 4891 dos autos.

Refira-se que os demais depoimentos nada acrescentaram à prova produzida na medida em que, ou se destinaram apenas a confirmar o teor da extensa prova documental já junta aos autos (no caso dos agentes da PSP), ou o teor dos relatórios sociais (no caso das testemunhas abonatórias, sendo certo que não se vislumbra como se poderia retirar dos depoimentos desta que os arguidos interiorizaram a gravidade dos factos que lhe são imputados e estão arrependidos, quando, podendo transmitir directamente tais factos ao Tribunal, optaram por não o fazer)

ii) Factos não provados

No que concerne aos factos não provados, assim se decidiu por:

- Ou não se ter produzido prova, o que sucedeu relativamente aos factos constantes de A., B., E., H a K., S., X., Y., AA. a LL., MM. (é indicado para prova deste facto o teor de fls. 509, ora trata-se de mera vigilância, que ainda que corroborada pelo OPC, é inconclusiva, tanto mais que sequer se arrolou o alegado adquirente de produto estupefaciente como testemunha), NN. a UU.;

- Ou a prova produzida ser ter revelado insuficiente, não sendo de molde a criar no julgador a convicção da respectiva verificação, o que sucedeu relativamente aos factos referidos em:

(…)

- Z (já que também as sessões 1018 e 1151 do código 102633040 são inconclusivas).”.

2.2- O registo magnetofónico da prova permite, no que respeita ao recurso da decisão final, ao tribunal de recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente o pretenda e dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P., o que não ocorre no caso “sub judice”, pois que, o arguido não pretende impugnar a matéria de facto) aprecia as questões de direito avançadas pela recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas.

Nestes casos, o recurso aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E, dentro destes parâmetros, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente.

São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito.

As conclusões constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, quer a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão.

2.3- Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que sendo o objecto de um recurso penal delimitado pelas conclusões da respectiva motivação, no caso dos autos, dado o conhecimento oficioso dos vícios indicados no art. 412º n.º 2, do C.P.P., as questões que o recorrente coloca são as seguintes:

a) Errada subsunção ao direito da conduta do Recorrente, devendo ser condenado pelo crime de traficante-consumidor, p. e p., pelo artº. 26º, do mesmo diploma legal;

b) A pena concreta a aplicar, de modo justo e adequado, é de prisão de um (1) ano e seis (6) meses;

c) A mesma deve ser suspensa na sua execução, sob a aplicação de regras de conduta.

2.4- Conhecimento das questões do recurso

2.4.1- No caso “sub judice”, não se pode deixar de atender ás questões suscitadas pelo recorrente que fazem parte do objecto do presente recurso, expressas no ponto anterior, baseadas na afirmação contida no ponto n.º 1, das conclusões da motivação do recurso: “incidirá apenas sobre a qualificação jurídica dos factos, a medida da pena de prisão aplicada em concreto no que ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade diz respeito, por se mostrar, na óptica do arguido/recorrente, manifestamente injusta, desadequada e desproporcionada face à matéria de facto dada como provada e que aqui se dá como reproduzida, e a suspensão da sua execução sob a aplicação de regras de conduta,

A matéria de facto não foi questionada. Portanto, a subsunção legal é feita em função da mesma.

2.4.2- O recorrente, como se verifica da sua motivação de recurso e das respectivas conclusões, questiona a subsunção dos factos ao direito, entendendo que a mesma é errónea, devendo sê-lo na previsão do crime de traficante/consumidor, p. e p. pelo art.º 26º, do DL 15/93, de 22/01.

Vejamos as disposições legais a analisar!

O Art. 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/1, sobre a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, preceitua:

“1- Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”

O art. 25º, desse mesmo diploma, com o título “tráfico de menor gravidade”, estabelece:

“Se nos casos dos art. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até dois anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”

O art. 26º, com a epígrafe “Traficante-consumidor”, preceitua:

“1- Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.

2- A tentativa é punível.

3- Não é aplicável o disposto no n.º 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias”.

Não esquecer, todavia, que o art. 2.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, revogou, parcialmente, este n.º 3, ampliando a quantidade de estupefaciente nele prevista para 10 (dez) doses diárias.

O art. 21º, do DL n.º 15/93, define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.

Trata-se de um crime de perigo, abstracto ou presumido, pelo que, para a sua consumação, não se exige a verificação de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - «cultivar», «produzir», «fabricar», «comprar», «vender», «ceder», «oferecer», «detiver».

Por sua vez, o art. 25º, do mesmo DL n.º 15/93, estabelece um tipo privilegiado de tráfico.

O citado art.º 25º, cuja normação vem avocada pela recorrente, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração conjunta dos diversos factores, alguns dos quais o preceito enumera, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados) - e assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que se não verifique, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.

«Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25º, do DL n.º 15/93, haverá de se proceder a uma “valorização global do facto”, não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras» Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 7-12-99 (Proc. 1005/99).

«A tipificação do art. 25º, do DL n.º 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar» Acórdão, do Supremo Tribunal de justiça, de 15-12-00 (Proc. 912/99).

O elemento "quantidade" não é suficiente, por si só, para a qualificação do tráfico como "de menor gravidade", é um dos elementos a que o art.º 25° do DL 15/93 de 22/01 determina a que se atenda para que a ilicitude do facto se revele como "consideravelmente diminuída", concomitantemente com outros que ali se enumeram, a título exemplificativo, tais como, os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção e, em especial, a "qualidade"- das plantas, substâncias ou preparações - aferida esta em função da maior ou menor perigosidade.

Resumindo, como já referido, a previsão contida no art. 25º, do DL n.º 15/93, representa um tipo privilegiado relativamente ao tipo-de-ilícito figurado no art. 21º, do mesmo DL, e o que privilegia o delito é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, revelada em factos relativos, por exemplo, aos meios utilizados, à modalidade e circunstâncias da acção, à qualidade ou à quantidade do produto empossado.” (AC. TRE, de 15/11/2016, por nós relatado, proferido no processo n.º 64/14.0GHSTC.E1).

Para além do tráfico de menor gravidade, reafirmamos, a lei prevê, no art. 26.º o crime de traficante-consumidor, estabelecendo que comete tal ilícito quem, pela prática de algum dos factos referidos no tipo base do artigo 21.º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal.

Todavia, são dois os requisitos cumulativos para que a conduta do agente seja enquadrada no artigo 26.º:

a) é necessário que a actividade de tráfico desenvolvida tenha por finalidade exclusiva o consumo e

b) que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não seja superior a 10 (dez) doses diárias individuais.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.06.2017, disponível em www.dgsi.pt, citado em algumas das peças do presente recurso, refere:

“Como a epígrafe sugere, este tipo legal destina-se a abranger as situações em que o agente trafica estupefacientes com a intenção de financiar o consumo pessoal. O agente do crime é necessariamente um dependente do consumo de estupefacientes e essa dependência, limitando a sua capacidade de autodeterminação, atenua a culpa; ou seja, o fundamento do privilegiamento do crime relativamente ao tipo fundamental do art. 21º reside na mitigação da culpa.

Contudo, a previsão típica é muito restrita, pois há duas cláusulas fortemente limitativas: é necessário que aquela finalidade seja exclusiva; e ainda que a quantidade de estupefacientes detida pelo agente não seja superior a cinco doses diárias individuais.

Esta dupla limitação estreita significativamente a previsão típica, tornando a incriminação de alcance muito restrito, como o comprovam as estatísticas criminais.

Sendo clara e inequívoca essa intenção restritiva do legislador, que obviamente há que respeitar (sendo certo que estamos num domínio legislativo em evolução e em que Portugal tem assumido algum protagonismo inovador a nível internacional), em todo o caso é incontestável que a letra do preceito exige alguma flexibilidade interpretativa para responder às situações que a realidade, sempre mais complexa do que a pressuposta pelos textos legislativos, impõe à consideração do julgador, que é afinal sobre quem recai o ónus de “concretizar” a lei, de a afeiçoar aos casos da vida.

Esta flexibilidade deve incidir especialmente no elemento “finalidade exclusiva”, que deverá atender tanto quanto possível à realidade criminológica da figura do traficante-consumidor, geralmente em situação social e financeira extremamente precária, muitas vezes próxima da sobrevivência, assumindo o tráfico então uma função de satisfação não só do “vício”, como também das necessidades básicas. Nessas situações extremas não se deve excluir a subsunção ao art. 26º só porque em bom rigor nem todos os proventos do tráfico são afetados ao financiamento do consumo.

E também a quantidade de droga estipulada no preceito deverá funcionar sobretudo em termos indiciários de um tráfico diminuto, que não como quantitativo rígido e inflexível.”

No caso “sub judice”, como já afirmado, o arguido/recorrente, pretende a subsunção dos factos na previsão do art. 26º, da mencionada Lei.

Porém, como é, devidamente, referido, quer no acórdão recorrido, quer na resposta ao recurso, a matéria de facto apurada integra, incontestavelmente, a previsão legal do artº 25º, al. a), do DL 15/93, de 22/1, porquanto, “o arguido R… ao longo de vários meses conduziu os veículos em que os co-arguidos C… e T… se deslocavam até aos locais onde adquiriam estupefaciente que depois vendiam a terceiros, na área de …

Como encaminhava consumidores adquirentes para os arguidos C… e T…, o que sucedeu, no dia 30.06.2018, tendo encaminhado um consumidor de produto estupefaciente para C….

E entre os meses de Junho a Outubro de 2018, vendeu, com frequência bimensal, a V…, cocaína, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de quantia que variava entre os €10 e os €20, o mesmo tendo ainda sucedido no dia 13.12.2018., e numa outra ocasião procedeu à venda de cocaína a consumidor não identificado.

Não se tendo provado (não olvidar que o arguido R…, explicitamente, restringiu o seu recurso à matéria de direito), que o arguido R…, com as vendas da cocaína que realizou, tivesse por finalidade exclusiva conseguir estupefacientes para o seu uso pessoal, elemento essencial à aplicação desta norma, conforme resulta da sua letra e tem sido entendimento jurisprudencial, não poderá o mesmo ser condenado pelo crime de traficante/consumidor.

A conclusão a retirar é a de que “não se mostraram preenchidos, no caso “sub judice”, todos os elementos do tipo o tipo legal do art. º 26° do Decreto-lei n.º 15/93, como o recorrente alega, pois que, a matéria de facto provada, não preenche o requisito específico exigido por esse tipo de ilícito, reafirmamos, a finalidade exclusiva para uso pessoal.

Adianta-se, portanto, que o acórdão recorrido não violou, prima facie, o disposto nos artigos 25º e 26º, do D.L.15/93, de 22/01, já que, atenta a matéria de facto dada como provada, não era neste tipo legal de crime que deveria ter enquadrado a sua actuação, e sim no artigo 25º do mesmo diploma legal, como o fez.

Concluindo, neste segmento do recurso, falece razão ao recorrente.

2.4.3- Incorrecta determinação da medida da pena.

Nas suas conclusões insurge-se o recorrente quanto à pena que lhe foi aplicada, em concreto, por excessiva, pretendendo que seja fixada em de prisão de um (1) ano e seis (6) meses.

Na presente situação estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado (basta considerar a destruição de seres humanos derivado ao consumo de drogas).

Nos termos do art. 40° n.º 1 do Código Penal a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por sua vez o n.º 2 da disposição legal referida estatui que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

O art. 71º n.º l do C Penal refere que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. O n.º 2 do mesmo artigo estipula que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

Como refere Germano Marques da Silva (DPP, V 01. 1ll/130) a determinação definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de factores necessários à sua individualização. Um desses factores, fundamento aliás, do próprio direito penal e consequentemente da pena, é a culpabilidade, que irá não só fundamentar como limitar a pena.

O referido art. 71º n.º 2, indica as circunstâncias comuns que determinam a agravação ou atenuação da pena concreta dentro dos limites da penalidade. Esta indicação é feita a título exemplificativo sem indicar quais as circunstâncias agravantes e quais as atenuantes.

O valor de cada circunstância só pode determinar-se perante cada facto concreto.

A circunstância indicada na al. a) do n.º 2, do art. 71 (O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente) engloba todas as circunstâncias relativas ao facto ilícito.

Importa atender logo ao grau de ilicitude do facto, à maior ou menor gravidade do ilícito considerando-se o modo de execução (quando não constitui elemento essencial do crime), a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.

O limite máximo e mínimo da pena, a aplicar, situa-se entre:

- 1 (um) e 5 (cinco) anos de prisão.

Este tipo de crime causa gravíssimos problemas de saúde pública e social em geral. Estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado.

A gravidade dos factos ilícitos praticados denota um elevado grau de culpa.

O comportamento ilícito do recorrente é sem sombra de dúvidas sentido pela comunidade como sinal de desprezo pela ordem jurídica, fazendo perigar as expectativas dos restantes presidiários e da comunidade, em geral, na eficácia do ordenamento jurídico (prevenção geral).

As exigências de prevenção geral são relevantes atenta a natureza do ilícito em causa, que nos tempos que correm, dentro dos tipos legais de crimes, é seguramente dos que causa maior repulsa social, face aos malefícios que potencia.

No caso concreto, na fixação concreta da pena, considerou-se:

“- a natureza da droga traficada, que é de uma única natureza;

- a actividade de tráfico foi exercida numa área geográfica restrita;

- o modo de execução dos crimes praticados evidencia uma estrutura organizada de média dimensão;

- a gravidade das consequências que, no caso concreto, se considera mediana, considerando, por um lado, não só o período de tempo em que o arguido se dedicou ao tráfico, mas também ao número de consumidores que se apurou serem seus clientes;

- a gravidade do ilícito praticado que, no caso concreto, é de grau mediano, considerando a quantidade de droga objecto de comércio;

- a intensidade do dolo do arguido, que no caso em apreço é mediano, porquanto directo;

- as necessidades de prevenção geral deste tipo de comportamentos, que se impõem com particular acuidade;

- as necessidades de prevenção especial, que se afiguram elevadas atentos os antecedentes criminais do mesmo;

- o grau de participação de cada um dos arguidos que actuaram em co-autoria, bem como o lapso temporal em que decorreu a respectiva actidade de tráfico de estupefacientes;

Nesta conformidade, entendeu-se adequado a salvaguardar de tais necessidades de prevenção geral e especial:

(…)

f) a condenação do arguido R… na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;»

A culpa do arguido R… situa-se, efectivamente, a um nível médio, face ao descrito modo de actuação, ao tempo de duração dos factos e ao propósito por aquele procurado.

Com efeito, o arguido agiu com dolo directo, tendo procedido à venda de cocaína a terceiros.

A cocaína constitui «droga dura», de elevada perigosidade, que produz danos irreversíveis na saúde dos consumidores.

Acresce ainda que são elevadas as exigências de prevenção geral e especial.

No que respeita à prevenção especial importa ter em conta que o arguido R…, para além de outras condenações registadas, «Por acórdão proferido em 2004/05/18, transitado em julgado em 2004/12/22 pelo Tribunal Judicial da Comarca de Évora – extinto 2.º Juízo Criminal, no Processo Comum Colectivo n.º 2/02.2PEEVR, foi o arguido condenado pela prática, em 2002/04/30 e 29, respectivamente, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade e um crime de detenção e arma proibida, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa por 2 (dois) anos. »

Possuindo, ainda, três outras condenações, posteriores, a esta, pela prática de crimes de furto qualificado, sempre em pena de prisão suspensa na sua execução.

A prática pelo arguido R… de novo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, após a sua condenação em várias penas de prisão suspensas na sua execução, mostra que são elevadíssimas as exigências de prevenção especial, o que exige que a pena concreta seja fixada no limite superior da culpa revelada pelo arguido.”

Reafirmamos, para conclui, com apropriada a afirmação de que a pena concreta imposta de três (3) anos e seis (6) meses de prisão situa-se um pouco acima do meio da moldura penal aplicável pela que se mostra de acordo com a culpa média apresentada pelo arguido.

Tudo ponderado afigura-se justo adequado e proporcional a aplicação, ao arguido, de uma pena de 3 anos e 6 meses de prisão, conforme foi imposto.

O recorrente carece, de novo, de razão, neste segmento do recurso.

2.4.4- Por fim, invoca o recorrente que a pena deveria ter sido suspensa na sua execução.

Contudo, não lhe assiste razão.

Efectivamente, tal como já afirmado, a pena imposta ao arguido mostra-se já devidamente analisada e graduada, nos termos constantes da alínea anterior para a qual remetemos.

A redacção atribuída ao citado preceito, pela citada Lei n.º 59/07, de 04/09, preceitua que, "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura de facto e a ameaça da prisão realizou de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

Desde logo, a pena aplicada não ultrapassa esse limite máximo, o que não afasta a verificação desse pressuposto de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

Todavia, dir-se-á que para a concessão da suspensão da pena devem verificar-se os pressupostos expressos no n.º 1, do primeiro preceito supra aludido e partir-se de um juízo de prognose social favorável ao agente, pela fundada expectativa de que ele, considerado merecedor de confiança, há-de sentir a condenação como uma advertência e não voltará a delinquir, através da vida futura ordenada e conforme à lei.

Portanto, os requisitos da aplicação da medida de suspensão da execução da pena de prisão, relaciona-se, para além do limite máximo de 5 anos, com: a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao facto punível, as circunstâncias deste e o poder concluir-se que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastá-lo da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação do crime. Isto é, na sua base deverá estar uma prognose (termo utilizado por H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Vol., pág. 1153) social favorável ao arguido, ou seja, a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência séria à sua conduta e que não voltará a cometer novos factos ilícitos da mesma natureza.

Ora, da factualidade provada não se pode admitir tal prognose, pois que, não há a imprescindível a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também, defenda os bens jurídicos, os fins visados pela pena.

As fortes exigências preventivas, sobretudo as de prevenção geral, que o crime de tráfico de estupefacientes (incluindo, também, o de menor gravidade, quando o seu autor já havia sido condenado por igual tipo legal de ilícito criminal) o suscita não ficam, adequada e suficientemente, satisfeitas com a simples ameaça da pena e isso justifica que, normalmente, as penas de prisão sejam efectivas.

Porém, não menos importante são as já mencionadas fortes exigências de prevenção especial, advindas do passado criminal do arguido/recorrente, R…, que, “para além de outras condenações registadas, «Por acórdão proferido em 2004/05/18, transitado em julgado em 2004/12/22 pelo Tribunal Judicial da Comarca de Évora – extinto 2.º Juízo Criminal, no Processo Comum Colectivo n.º 2/02.2PEEVR, foi o arguido condenado pela prática, em 2002/04/30 e 29, respectivamente, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade e um crime de detenção e arma proibida, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa por 2 (dois) anos.»

Apesar de, muitas das vezes e como sucede no caso vertente, estarmos perante indivíduos recrutados nos estratos sociais mais carenciados da população e com dificuldades económicas, não pode ignorar-se que é precisamente através deles que a droga entra no circuito de consumo.

Deve notar-se que actuação do Arguido contribui de forma decisiva para difusão rápida e eficiente das drogas junto dos consumidores, o que constitui uma conduta especialmente danosa, cuja perseguição se mostra essencial para dificultar (tendencialmente sustar) a circulação das drogas e a manutenção do referido mercado de droga, o que apenas será alcançado com a aplicação de penas de prisão efectivas.

Portanto, não se podem olvidar, as já mencionadas fortíssimas exigências de prevenção especial, devidas ao passado criminal do arguido e à “circunstância do arguido ter praticado os factos que determinaram a aplicação da pena que aqui lhe foi imposta após a sua condenação em outros processos, sempre em penas de prisão suspensas na sua execução”, que demonstrarem não terem surtido qualquer efeito na abstenção do arguido em voltar a delinquir.

“A necessidade de repor a confiança da comunidade nas normas violadas e a impossibilidade de formular um juízo de prognose social favorável ao arguido impedem, assim, que se decida pela suspensão da execução da pena de prisão, pois não é, em concreto, possível formular o juízo exigido no art.º 50º, do Cód. Penal.”

Mesmo nos casos, como o “sub judice” em que a pena de prisão aplicada não é superior a cinco anos, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não colocam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.

Sendo aqui particularmente pertinente a judiciosa reflexão constante do Acórdão do S.T.J. de 06.02.08 publicado na base de dados da DGSI (www.dgsi.pt) sob o n.º STJ200802060001013: "o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de Suspensão da execução da prisão, mediante afixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, ou se têm mesmo acentuado; é de concluir que, não se estando, no caso concreto, perante situação de menor ilicitude e em que o sentimento de reprovação se mostre esbatido, antes face a uma situação comum de tráfico, há que afastar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena.”

Em face do exposto, a execução da pena não pode ser suspensa.

Concluindo, improcedem, assim, a totalidade das pretensões do recorrente, não se mostrando verificada qualquer nulidade ou violação de preceitos legais, nomeadamente, os invocados art.ºs 25°e 26º do D.L. n.º 15/93 de 22 de Janeiro, 40°, 50° e 71°, n.º 1 e 2 alínea a) do C. Penal.

III- Decisão

Em face do exposto, pelos fundamentos indicados, acordam em negar provimento ao recurso interposto, mantendo o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça, em cinco UCs e demais acréscimos legais

(Processado e revisto pelo relator que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94 n.º 2 do CPP -).

Évora, 09/02/2021

(Maria Isabel Duarte de Melo Gomes)

(José Maria Simão)