0581/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Membros actuais do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, para efeitos de julgamento de processos disciplinares, são aqueles que detiverem essa qualidade no momento do julgamento.

II- A competência para julgar os processos desses membros está atribuída ao Conselho Superior, em reunião Plenária (em única instância), enquanto que para julgar os processos dos membros antigos, incluindo aqueles que o eram na data da prática das infracções, está atribuída, em primeira instância, às secções desse Conselho, havendo recurso para o pleno das suas decisões.

III- Está inquinado do vício de incompetência a deliberação do Conselho Superior, que, em reunião Plenária, julgou, em primeira instância, um processo disciplinar de um antigo membro do Conselho Geral.

IV- Não degrada em formalidade não essencial o julgamento referido em III, dado não se estar perante o incumprimento de formalidade stricto sensu, mas perante uma situação de incompetência, que só pode ser sanada através da ratificação, sendo certo que também não é possível garantir que o julgamento pelas secções com recurso para o Pleno daria o mesmo resultado que o julgamento em primeira instância no Pleno, pelo que não pode haver, nessa situação, lugar ao aproveitamento do acto administrativo.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. O Conselho Superior da Ordem dos Advogados, com os devidos sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do TAF de Lisboa de 30/11/2009 que, concedendo provimento ao recurso contencioso contra ele interposto por A…, advogado, também devidamente identificado, declarou nulo o seu acórdão de 23/11/2001, que lhe havia aplicado a pena de quatro anos de suspensão do exercício da sua actividade de advogado.

Nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:

a) - Discute-se nos presentes autos a interpretação das normas contidas no artigo 40.º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea a) do E.O.A. (na redacção dada pelo D.L. n.º 84/ 84, de 16/ 03).

b) - Salvo o devido respeito que é muito, fica-se o MM Juiz a quo pela interpretação literal e simplista dos citados artigos do Estatuto da Ordem dos Advogados.

c) Sucede que o sentido literal é apenas um conteúdo possível da lei, não podendo a actividade interpretativa reduzir-se a esta única dimensão, antes se mostrando necessário extrair o pensamento legislativo a partir de elementos racionais, sistemáticos e históricos.

d) Analisando o elemento teleológico das referidas disposições legais, facilmente se poderá concluir que as mesmas têm como escopo garantir que não é dado qualquer tratamento preferencial ou menos parcial a “antigos” e “actuais” membros dos órgãos da Recorrente, salvaguardando a estrita igualdade entre todos os advogados.

e) Por outro lado, pretendeu o legislador atribuir à mais alta instância de recurso no seio da Ordem dos Advogados (Conselho Superior reunido em pleno) competência para proferir decisão final naqueles processos disciplinares em que sejam arguidos “membros actuais” do conselho superior ou do conselho geral.

f) Ora, a referência que é feita no art. 40.º, n.º 2, alínea a) do E.O.A. à qualidade de membro “actual” do conselho geral não poderá deixar de ser entendida num sentido mais abrangente do que aquele que o seu carácter meramente literal comporta, abarcando igualmente a situação (como a dos presentes autos) em que, pese embora o arguido tenha renunciado ao cargo que exercia enquanto membro do conselho geral antes da instauração do procedimento disciplinar, as infracções disciplinares imputadas tenham sido praticadas no exercício e por força de tal cargo.

g) Ou seja, impõe-se interpretar extensivamente a norma contida no artigo 40.º, n.º 2, alínea a) do E.O.A. (na redacção dada pelo DL n.º 84/84, de 16/03), no sentido de que também as infracções cometidas pelo arguido, enquanto membro do conselho superior ou do conselho geral (como é o caso dos presentes autos), deverão ser julgadas pelo Conselho Superior reunido em pleno.

h) Isto é, para a fixação da competência referida nos citados artigos 40.º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea e) do E.O.A. (na redacção dada pelo DL n.º 84/84, de 16/03) importa apurar não só a qualidade detida pelo agente, como, ainda, o momento em que terá sido praticada a infracção disciplinar que lhe é imputada.

i) Ora, conforme resulta da matéria de facto dada como assente:

“b) No triénio de 1999-2001 foi eleito para o Conselho Geral da O.A., tendo exercido o cargo de Vogal Tesoureiro, competindo-lhe, além do mais, supervisionar o Departamento Financeiro da OA;

c) No exercício de tal cargo o recorrente procedeu ao levantamento de diversas quantias em dinheiro, através de vales solicitados directamente ao Departamento Financeiro da OA;

d) O Conselho Geral, tomando conhecimento desses levantamentos, deliberou não considerar aceitáveis diversas despesas e remeter ao Conselho Superior uma participação contra o recorrente, subscrita pelo Bastonário respeitante a tais factos”.

j) O que significa que o aqui recorrente praticou as infracções disciplinares pelas quais foi condenado enquanto membro do conselho geral e por força das funções que exercia nessa qualidade (vogal tesoureiro do conselho geral).

k) Nesta medida, não poderia deixar de ser o seu processo disciplinar julgado pela mais alta instância da recorrente, ou seja, o Conselho Superior reunido em pleno (cfr. art. 40º, n.º 2, alínea a) do E.O.A.), não enfermando consequentemente o acto impugnado de qualquer ilegalidade por vício de incompetência.

l) Ao ter decidido em sentido inverso incorreu a douta sentença recorrida numa errada e precipitada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 40º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea c) do E.O.A. (na redacção dada pelo D.L. 84/84, de 16/03).

m) Ainda que assim não se entenda, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que se verificam, no caso em apreço, todas as condições e pressupostos que impõem a conclusão de que, a ter-se verificado a preterição de qualquer formalidade ela deverá degradar-se em “não essencial”, dando-se assim cumprimento ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

n) Em primeiro lugar, ao contrário do que se deixa dito na douta sentença posta em crise, o ora recorrido não foi julgado em primeira instância pelo Plenário do Conselho Superior, mas sim numa única instância que é simultaneamente a instância superior da Recorrente.

o) Em segundo lugar, o procedimento disciplinar instaurado contra o ora Recorrido sempre deveria tramitar e ser apreciado pelo órgão Conselho Superior.

p) Em terceiro lugar, o plenário do Conselho Superior é composto por todos os membros das secções respectivas.

q) Em quarto lugar, conforme bem fez notar o EMMP, a decisão condenatória acolheu a aprovação unânime de todos os membros do Conselho Superior reunido em plenário (e composto por todos os membros das suas várias secções).

r) Nesta medida, o princípio do aproveitamento dos actos administrativos obriga a que, no caso concreto, devesse ser “desprezada” a preterição da formalidade que impunha que o mesmo órgão deveria proferir duas decisões.

s) Não se trata, repete-se, de preterição do direito do recorrido de ser julgado por uma instância superior, porque o foi.

t) Não se trata sequer da preterição do direito do ora recorrido de ver apreciado o procedimento disciplinar que contra si foi instaurado por um órgão diferente, pois que o órgão competente é sempre o mesmo (Conselho Superior).

u) E nem se diga, conforme adianta a douta sentença recorrida, que “(...) a preterição do formalismo que deveria ter presidido ao julgamento do processo disciplinar do recorrente prejudicou objectivamente a sua defesa”, pois que, para além de ter merecido a aprovação unânime do órgão competente reunido em pleno, sempre caberia recurso jurisdicional de tal decisão, nos termos do disposto no art. 5°, n.° 3 e 132°, n.° 3 do E.O.A.

v) A que acresce que nem na petição de recurso, nem ao longo do processo disciplinar, o aqui recorrido desmentiu os factos da acusação de que foi alvo, pelo que não se vislumbram que argumentos poderiam ser por si esgrimidos para abalar a decisão punitiva, cujo sentido final não deixaria de ser aquele que consta do acto impugnado.

x) Assim sendo, deveria ter sido degradada em formalidade não essencial a preterição do formalismo que deveria ter presidido ao julgamento do processo disciplinar do ora recorrido.

z) Ao não ter decidido nestes termos, incorreu a douta sentença recorrida na violação do princípio geral de direito administrativo consistente no “aproveitamento do acto administrativo’’.

1. 2. O recorrido contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1.ª Não podemos concordar com o alegado pelo Recorrente quanto à errada interpretação dos artigos 40.º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea c) do EOA, na redacção dada pela Lei n.º 80/2001, de 20-07.

2.ª Para que a interpretação da lei não corresponda ao seu elemento literal é necessário que dos outros elementos de interpretação se extraia os motivos e a justificação para esse desfasamento entre a letra da lei e o seu sentido.

3.ª Tendo em conta o elemento literal das normas em análise, resulta que existem vários órgãos competentes para julgar processos disciplinares na Ordem dos Advogados.

4.ª Para decidir qual o órgão competente não se tem em conta a antiguidade do advogado, ou a infracção disciplinar em causa, mas tão só a qualidade do arguido quanto a cargos exercidos nos diferentes órgãos da Ordem dos Advogados.

5.ª Sendo a “qualidade” um elemento diferenciador, e não fornecendo o Recorrente qualquer elemento que permita concluir que o escopo das normas se prende com a manutenção da “estrita igualdade entre todos os advogados”, não pode proceder a argumentação deste.

6.ª Nestes termos, é por demais evidente a falta de motivos e de fundamentação que permita concluir que se deve socorrer ao elemento teleológico fornecido pelo Recorrente para interpretar as normas em apreço.

7.ª Não consegue o Recorrente demonstrar a necessidade e a utilidade de se interpretar extensivamente a expressão “membro actual”, sem ser para efeitos práticos no caso em concreto.

8.ª O Recorrente não logra demonstrar como é que o facto de não se ter em atenção a qualidade do arguido no momento em que pratica a infracção, viola o escopo da norma em apreço.

9.ª O que releva neste âmbito é a qualidade do autor da infracção somente à data em que é arguido no processo disciplinar.

10.ª A interpretação sugerida pelo Recorrente acabaria por dar origem a conflitos de competência, uma vez que mais do que um órgão se poderia dar como competente para o julgar o processo: um em função da qualidade do arguido e outro em função da qualidade do arguido no momento da prática dos factos.

11.ª Se as normas em causa utilizam os termos “membro actual” e “membro antigo” para qualificar o arguido, e se não existe qualquer indício literal ou teleológico, de que estes termos se reportam também ao momento da prática da infracção, não se pode proceder a uma interpretação extensiva dos mesmos.

12.ª À data em que o processo disciplinar teve início, já o ora Recorrido tinha apresentado a sua renúncia ao cargo que exercia, sendo por isso, para todos os efeitos, um antigo membro do Conselho Geral, pelo que devia ter sido julgado pelas Secções do Conselho Superior e não por este órgão em reunião plenária.

13.ª Deste modo, não restam dúvidas de que decidiu bem o juiz a quo ao ter declarado nulo o Acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados a 23-11-2001, por incompetência daquele órgão para julgar o processo disciplinar do ora Recorrido.

14.ª Ao contrário do que alega o Recorrente, estamos perante uma questão de competência e não uma questão de formalidade.

15.ª Ainda para mais quando o Regulamento Disciplinar da Ordem, aprovado a 15 de Julho de 1988, previa a incompetência como uma excepção.

16.ª Estamos, assim, perante uma real e efectiva distribuição de competências, que não pode ser sanada a posteriori por não ser passível de “degradação”.

17.ª Na verdade, não pode o órgão reunido em Pleno julgar processos para os quais a lei prevê expressamente a competência das Secções.

18.ª Não podemos, como faz o Recorrente, socorrer-nos da figura da degradação de formalidade essencial em não essencial, porque não estamos perante uma “formalidade”, muito menos “essencial”, faltando assim o pressuposto essencial para a sua utilização.

19.ª Se o ora Recorrido tivesse sido julgado pelo órgão competente para tal (as Secções do Conselho Superior da Ordem dos Advogados), dessa decisão caberia recurso para o pleno do Conselho Superior, nos termos do art. 132.º, n.º 2 do EOA, o que significa que antes do recurso jurisdicional haveria lugar a uma outra instância de recurso.

20.ª Assim, o ora Recorrido viu coarctado o seu direito à defesa sem qualquer motivo ou justificação;

21.ª O Acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados é nulo por violar o direito constitucional à defesa, uma vez que, enquanto antigo membro do Conselho Geral o arguido sempre teria à sua disposição uma segunda instância de recurso antes de se socorrer da via judicial.

1.3. O excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

“Recorrente - Conselho Superior da Ordem dos Advogados

Recorrido – A…

Recurso - Processo Disciplinar. Competência. Direito de Defesa.

1. Antes da nova redacção dada ao D.L. nº 84/84 de 16 de Março (EOA) pela Lei nº 80/2001 de 20 de Julho poderia configurar-se uma sobreposição de competência entre o Conselho Superior em pleno e as respectivas secções do mesmo para julgar os membros actuais do conselho superior e do conselho geral. Com efeito, o então art. 40º, nº 2 - a) dizia – “Compete ao conselho superior pleno e ao conselho geral, em reunião conjunta: Julgar os processos disciplinares quando sejam arguidos o bastonário, antigos bastonários e membros actuais do conselho superior ou do conselho geral.

Por sua vez, a alínea b) do nº 3 deste art. 40º dizia -“ compete às secções do conselho superior : Instruir e julgar em primeira instância os processos disciplinares em que sejam arguidos os antigos ou actuais membros dos conselhos distritais e os antigos ou actuais membros do conselho superior ou do conselho geral.

1.1. Aquela Lei nº 80/2001 veio dar nova redacção tanto ao nº 2 do art. 40º como ao seu nº 3 onde foi mesmo acrescentada a alínea c).

E se no nº 2 do art. 40º apenas foi alterada a epígrafe para - “Compete ainda ao conselho superior em reunião plenária” mantendo-se tudo o mais, já a acrescentada alínea c) do seu nº 3 passou a ter uma redacção decisiva para o que nos interessa. Aqui se passou agora a dizer que -“Compete às secções do conselho superior: Instruir e julgar, em l.ª instância, os processos em que sejam arguidos os antigos membros do conselho superior ou do conselho geral e os antigos ou actuais membros dos conselhos distritais e dos conselhos de deontologia.

1.2. O legislador com esta nova redacção dada ao EOA não deixou margem para dúvidas. Nos termos do nº 2 al. a) do art. 40º do DL nº 84/84 na redacção da Lei nº 80/2001 compete ao conselho superior, reunido em sessão plenária, julgar os processos disciplinares quando sejam arguidos o bastonário, os antigos bastonários e os membros actuais do conselho superior ou do conselho geral.

E nos termos da alínea c) do nº 3 deste art. 40º, nesta nova redacção compete às secções do conselho superior instruir e julgar, em 1ª instância, os processos em que sejam arguidos os antigos membros do conselho superior ou do conselho geral e os antigos ou actuais membros dos conselhos distritais e dos conselhos de deontologia.

1.3. Quando o plenário do Conselho Superior proferiu a decisão no processo disciplinar (…) já de há muito que o ora recorrido não era membro do Conselho Geral da Ordem dos Advogados (a sua renúncia ao cargo de vogal do Conselho Geral foi aceite em … - fls. 38). Sendo certo que quando o inquérito aos factos cometidos pelo ora recorrido se iniciou também já o mesmo não era membro do Conselho Geral. Assim, nos termos da alínea c) do nº 3 do art. 40º , em conjugação com o disposto na alínea a) do nº 2 deste mesmo artigo do EOA (D.L. 84/84, de 18 de Março, na redacção da Lei nº 80/2001 de 20 de Julho) competia às secções e não ao plenário do conselho superior da Ordem dos Advogados proceder ao julgamento do processo disciplinar.

Não nos parece que aqui seja possível ou aceitável o recurso a qualquer interpretação extensiva. Na verdade, neste caso, o que releva para aferir desta competência é a qualidade do autor dos factos ilícitos à data em que é arguido no processo disciplinar. Como muito bem refere o recorrido nas suas contra-alegações, não pode ser a data da prática da infracção a definir a competência já que a ser assim poderia, hipoteticamente, um actual membro do conselho superior ou do conselho geral ser julgado pelas secções e não pelo plenário e por infracções cometidas antes de ser eleito. Aliás, o mesmo se passa com os magistrados. Um magistrado só tem foro próprio enquanto tiver a qualidade de magistrado Se, por hipótese, um magistrado cometer um ilícito apenas será julgado pelo tribunal superior se e enquanto tiver a qualidade de magistrado.

2. Mas, o facto do julgamento ter sido efectuado pelo plenário e não pelas secções jamais afectou os direitos de defesa do ora recorrido. O julgamento pelo plenário é uma garantia de um melhor julgamento e não o contrário. Neste, estão também os membros das secções e não se pode alegar que os direitos de defesa são ofendidos quando o julgamento é efectuado directamente pelo órgão por onde se recorreria. Isso seria um contra-senso. Tanto mais que no caso os membros das secções votaram favoravelmente a decisão. Por outro lado e como é por demais sabido, só se poderia equacionar uma violação ao direito fundamental de defesa se ele fosse atingido no seu núcleo duro o que, diga-se, não é manifestamente o caso. Este núcleo duro não é atingido no caso em que a decisão é proferida por um órgão superior e para onde, eventualmente, se recorreria. A ser assim, teríamos de admitir que o bastonário e os membros actuais do Conselho Superior e do Conselho Geral seriam prejudicados nos seus direitos de defesa quando são obrigatoriamente julgados pelo plenário em 1.ª instância. O nº 2 do art. 40.º do EOA seria, então, inconstitucional por violação do nº 3 do art. 269º da CRP. E na linha deste raciocínio teríamos de admitir, por exemplo, que as entidades referidas no art. 24º do ETAF seriam prejudicadas nos seus direitos de defesa quando são desde logo julgadas em 1.ª instância pelo STA e seriam também prejudicados nos seus direitos de defesa todos aqueles que têm foro próprio e são julgados em 1.ª instância pelos tribunais superiores, com perda de graus de recurso (Presidente da República, Primeiro Ministro, etc.).

3. Sendo assim, o acto jamais poderia ser declarado nulo por violação do nº 2 - d) do art. 133º do CPA veja-se, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, CPA, comentado, 2.ª ed. pág. 646.. A sanção adequada seria, quanto muito, a anulabilidade por violação do art. 135° do CPA. Mas, a decisão do plenário foi unânime. Assim, as secções iriam decidir do mesmo modo que o plenário, pelo que o princípio do aproveitamento do acto administrativo impede que seja declarada tal anulabilidade. Como se escreveu no acórdão deste STA de 7-2-2002, proferido no recurso 046611 “O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (Cfr. acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e sgs).

O seu âmbito de aplicação não se determina mecanicamente pela antítese vinculação <-> discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domínio dos actos praticados no exercício de um poder discricionário. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal) porque é desse tipo o vício em causa, há erros respeitantes a actos praticados no uso de um poder discricionário cuja anulação o juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocação do referido princípio, atendendo à razão que o justifica. Mesmo neste domínio, o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração (Cfr. Prof. Afonso Queiró, RLJ-117°, pags. 148 e sgs.), quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário”.

4. Pelo expendido, somos de parecer que o recurso merece provimento devendo revogar-se a sentença recorrida com devolução dos autos à l.ª instância para que possa conhecer dos restantes vícios invocados.”

1. 4. Foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

Não foi impugnada a matéria de facto fixada na primeira instância, nem se considera haver lugar a qualquer alteração dessa matéria, pelo que se remete para a mesma, que se dá por reproduzida, de acordo com o estabelecido no artigo 713.º, n.º 6, do CPC.

2. 2. O DIREITO:

A sentença recorrida declarou nulo o acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 23/11/2001, que, reunido em sessão plenária, aplicou ao recorrente contencioso, ora recorrido, a sanção de quatro anos de suspensão, por infracções por ele consideradas cometidas entre Dezembro de 1999 e Novembro de 2000.

Considerou, para o efeito, que, sendo ele, nesse período, membro do Conselho Geral da Ordem, mas já não sendo quando foi julgado, devia ter sido julgado pelas secções do Conselho Superior, de cuja decisão podia recorrer para o plenário desse Conselho, pelo que, ao assim não ter procedido, o Conselho Superior prejudicou objectivamente o direito de defesa do recorrido, porquanto, perante uma punição das secções, podia “alinhar outros argumentos susceptíveis de abalar a decisão punitiva”. E, consequentemente, foi violado o princípio constitucional do direito à defesa do arguido, que inquinou o acto de nulidade [artigo 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA].

O recorrente defende que o órgão competente para julgar o processo disciplinar era o Conselho Superior, em sessão plenária, pois que o EOA, na redacção aplicável – O DL n.º 84/84, de 16/3 –, não pretendia distinguir entre membros actuais e membros antigos do Conselho Geral, mas sim que, dando-lhes um tratamento idêntico, fossem julgados pelo pleno quer os membros que detivessem essa qualidade no momento do julgamento quer os que a detivessem no momento da prática da infracção [conclusões a) a l].

Acrescenta ainda que, mesmo que assim não fosse, o não cumprimento da formalidade do julgamento pelas secções (defendendo que é de formalidade que se trata e não de incompetência, pois que o órgão é o mesmo – o Conselho Superior) se degradaria em não essencial, não tendo efeitos invalidantes do acto, na medida em que não teria havido qualquer violação do direito de defesa do arguido, pois que no julgamento efectuado no pleno intervieram todos os membros das secções [conclusões m) a z)].

O recorrente contencioso, ora recorrido, considera que só os membros actuais, ou seja, os que detenham essa qualidade na data do julgamento, devem ser julgados pelo Conselho Superior, em sessão plenária, pelo que, não a detendo ele nesse momento, foi julgado por órgão incompetente.

Mais considera que, tratando-se de incompetência e não do cumprimento de formalidade, não pode haver lugar à degradação dessa formalidade em não essencial, não podendo a incompetência ser suprida a posteriori.

O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, por sua vez, defende que a competência, in casu, estava atribuída às secções do Conselho Superior, em virtude de se tratar de um antigo membro do Conselho Geral.

Defende ainda que a não observância dessa formalidade não implica a nulidade do acto, por não ter havido violação do núcleo essencial do direito fundamental de defesa, determinando, quando muito, a sua mera anulabilidade, pelo que, atendendo a que no acórdão do pleno intervieram todos os membros da secção e a decisão foi unânime, essa decisão em via de recurso não podia deixar de ser idêntica, pelo que se deve lançar mão do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

A situação de facto, que sintética e precisamente releva para a decisão do recurso, é a seguinte: (i) o recorrente contencioso, ora recorrido, cometeu as infracções por que foi sancionado entre Dezembro de 1999 e Novembro de 2000; (ii) nesse período era membro do Conselho Geral da OA e as infracções foram cometidas no exercício dessas funções e por causa delas; (iii) renunciou a esse cargo na OA em 12/12/2000, tendo-lhe sido instaurado, em 18/5/2001, um processo disciplinar relativamente a essas infracções; (iv) esse processo foi julgado, em primeira (e única) instância, pelo Conselho Superior, em reunião plenária, em 23/11/2001.

Face à factualidade e às posições sumariamente enunciadas, são duas as questões a tratar no presente recurso: (i) determinar se o processo disciplinar instaurado ao recorrente contencioso, ora recorrido, devia ter sido julgado pelas secções do Conselho Superior ou pelo plenário dessas secções; (ii) se se decidir que devia ter sido julgado pelas secções, determinar se o julgamento pelo plenário é ou não determinante da declaração de nulidade ou anulação da sanção por ele aplicada.

2. 2. 1. A sanção disciplinar cuja aplicação é impugnada foi aplicada, através de julgamento em primeira (e única instância) pelo Conselho Superior da OA, reunido em sessão plenária, através da sua deliberação de 23/11/2001.

A sentença recorrida considerou que, tendo em conta o estabelecido no artigo 40.º, n.º 3, alínea c) do EOA, aprovado pelo DL n.º 84/84, de 16 de Março, que transcreveu, a competência, em virtude de se tratar de um antigo membro do Conselho Geral, estava atribuída às secções.

Essa transcrição corresponde, contudo, à redacção introduzida pela Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho [a redacção originária não tinha sequer a alínea c)].

O recorrente, por sua vez, desenvolve sempre a sua posição com base na redacção do Estatuto dada pelo DL n.º 84/84, que considera ser a aplicável.

Essas redacções são diferentes.

Na vigência do DL n.º 84/84, a redacção era a seguinte.

Artigo 40.º

1- Compete ao conselho superior, reunido em sessão plenária:

a) Julgar os recursos interpostos das decisões das secções, nos casos do n.º 3, alínea b) deste artigo.

2- Compete ao conselho superior pleno e ao conselho geral, em reunião conjunta:

a) Julgar os processos disciplinares quando sejam arguidos o bastonário, antigos bastonários e membros actuais do conselho superior ou do conselho geral.

b) …

c) …

d) …

e) …

f) …

3- Compete às secções do conselho superior:

a) … … …

b) Instruir e julgar em primeira instância os processos disciplinares em que sejam arguidos os antigos ou actuais membros dos conselhos distritais e os antigos ou actuais membros do conselho superior e do conselho geral.

Na redacção dada pela Lei n.º 80/2001, a redacção passou a ser a seguinte:

Artigo 40.º

1- Compete ao conselho superior, reunido em sessão plenária:

a) Julgar os recursos interpostos das decisões das secções, nos casos do n.º 3, alínea b) deste artigo.

… …

2- Compete ao conselho superior em reunião plenária:

a) Julgar os processos disciplinares quando sejam arguidos o bastonário, antigos bastonários e membros actuais do conselho superior ou do conselho geral.

b) …

c) …

d) …

3- Compete às secções do conselho superior, em reunião plenária:

a) Julgar os recursos das deliberações, em matéria disciplinar, dos conselhos de deontologia.

b) Instruir os processos em que sejam arguidos o bastonário, antigos bastonários e os membros actuais do conselho superior e conselho geral.

c) Instruir e julgar, em primeira instância, os processos disciplinares em que sejam arguidos os antigos membros do conselho superior ou do conselho geral e dos antigos ou actuais membros dos conselhos distritais e dos conselhos de deontologia.

Do confronto das duas leis verifica-se, no essencial, que, enquanto na redacção do DL n.º 84/84 se podia configurar uma sobreposição de competências entre o pleno do Conselho Superior e o Conselho Geral, em reunião conjunta, e as secções do Conselho Superior para julgar os processos disciplinares dos actuais membros do Conselho Superior e do Conselho Geral [cfr. artigo 40º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea b)], na redacção da Lei n.º 80/2001, essa competência passou a ser atribuída apenas ao pleno das secções [cfr. artigo 40º, n.º 2, alínea a) e n.º 3, alínea c)], desaparecendo da competência das secções. Relativamente aos antigos antigos membros, essa competência continuou a ser das secções, tal com era na lei antiga [artigo 40.º, n.º 3, alínea b) – na redacção antiga – e alínea c) – na redacção nova]. Essa competência era para julgar em primeira instância, cabendo recurso das suas decisões para o pleno [artigo 40.º, n.º 3, alínea c) e 132.º, n.º 2, do Estatuto].

A primeira questão a resolver é, assim, dado ter havido sucessão de leis no tempo, a determinação da norma aplicável. Na verdade e conforme foi referido, a infracção foi cometida na vigência da redacção dada pelo DL n.º 84/84, o processo disciplinar instaurado também no domínio dessa lei e o julgamento efectuado no domínio da Lei n.º 80/2001.

Constitui princípio geral de direito que, no plano substantivo, a lei só dispõe para o futuro, dele resultando que as relações jurídicas são reguladas pela lei em vigor na data da constituição dessa relação. No domínio do direito sancionatório esse princípio ainda é mais rigoroso, embora com a ressalva da lei futura mais favorável.

O que se discute não é, porém, matéria de natureza substantiva, mas antes matéria de competências orgânicas, para uns, e de tramitação processual, para outros.

Ora, no que respeita à competência, a regra é, tendo em conta que a lei dispõe para o futuro, que o julgamento deva ser feito pelo órgão a quem for atribuída essa competência. E, em conformidade com este entendimento, ninguém questionou que o julgamento do processo em questão (no caso de julgamento em única instância) tivesse sido efectuado pelo Conselho Superior, em reunião plenária (como estabeleceu a lei nova), e não pelo Conselho Superior pleno e o Conselho Geral, em reunião conjunta (como estabelecia a lei antiga), “órgão conjunto” (este último) que até deixou de existir na lei nova. O que não merece qualquer censura.

No que respeita à tramitação processual, o C. P. Penal, que é de aplicação subsidiária ao procedimento disciplinar da Ordem dos Advogados [artigo 100.º, alínea b)], estabelece no seu artigo 5.º que “A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.” (n.º 1) e que essa lei “não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa ou quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo” (n.º 2).

Ora, como foi referido, a lei nova estabeleceu claramente, se apenas não clarificou, que os processos dos antigos membros do Conselho Geral deviam ser julgados pelas secções, o que o recorrente contencioso, ora recorrido, e a própria sentença da primeira instância consideram que lhe conferiria melhores garantias de defesa, face à possibilidade de recurso. Sendo aceitável tal posição, temos como seguro que esse procedimento, mesmo que lhe não melhorasse essas garantias também as não diminuiria e não as diminuiria sensivelmente sem qualquer margem para dúvidas, como exige a lei para não ser aplicada a lei nova.

Pelo que, e em conclusão, consideramos que a lei aplicável ao julgamento em causa é a lei nova.

Em face desta lei, é indiscutível que o julgamento dos antigos membros do Conselho Geral compete às secções do Conselho Superior, cabendo recurso da sua decisão para o pleno do mesmo [artigo 40.º, n.º 3, alínea c) e 132.º, n.º 3 do Estatuto].

O recorrente não põe em causa esta competência. A questão que coloca é outra: é o conceito de membro actual e antigo. E salienta sempre que interpreta esses conceitos em face da redacção originária do Estatuto, que considerou ser a aplicável.

A sentença recorrida considerou que o recorrente era um antigo membro, sustentando essa posição no simples facto de ter renunciado ao cargo antes da instauração do processo disciplinar e do seu julgamento.

O recorrente considera que o recorrido deve ser considerado membro actual, em virtude de, apesar de já não ser membro nesses momentos, ter cometido as infracções no exercício das suas funções e por causa delas, pelo que deve ser feita uma interpretação extensiva do conceito de membro actual que radique na razão de ser da norma, que considera ser a de serem julgados pela mais alta instância os membros dos órgãos da Ordem que sejam constituídos arguidos por infracções cometidas nessa qualidade.

Ora, sendo indiscutível que o Estatuto distingue entre membros actuais e antigos, há que refazer o pensamento do legislador, para apurar quem pretendeu efectivamente incluir num e noutro conceito.

E todos os elementos a levar em conta na interpretação das leis apontam, a nosso ver, para que o legislador pretendeu instituir um foro especial para determinados membros dos órgãos sociais da Ordem, estabelecendo que fossem julgados, em matéria disciplinar, apenas pela sua mais alta instância os membros de topo da hierarquia estabelecida no seu Estatuto (cfr. artigo 7.º).

Na verdade, o que determina que o julgamento seja feito apenas pela instância máxima em matéria disciplinar (o Conselho Superior em reunião plenária) é o lugar que os arguidos ocupam na pirâmide hierárquica da Ordem [bastonários e membros do Conselho Superior ou do Conselho Geral, sendo que, relativamente ao órgão máximo – o bastonário –, a prerrogativa (maior) se estende aos antigos, enquanto que relativamente aos restantes, a seguir na escala, apenas abarca os actuais].

Trata-se, efectivamente, de uma prerrogativa, com a qual o legislador não pretendeu conferir mais amplos direitos de defesa aos arguidos – nessa parte assistindo razão ao recorrente, para o qual todos os advogados devem, nessa matéria, ser tratados em pé de igualdade –, mas, por força da dignidade institucional dos seus cargos, sujeitá-los a julgamento por um órgão supremo, assim os distinguindo dos restantes arguidos, que devem ser julgados pelas secções do Conselho Superior [artigo 40.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, alínea c)].

É esta a razão de ser da lei, pelo que a sua interpretação prevalente não pode deixar de ser, tendo em conta que também é nesse sentido que aponta o seu teor literal e a sua história, senão a de que membros actuais do conselho geral são aqueles que detiverem essa qualidade no momento do julgamento.

Tratando-se, com efeito, como se trata, de um foro especial, não é a qualidade detida na data da prática do acto, mas sim a detida na data do julgamento que determina a competência para esse julgamento.

A solução defendida pelo recorrente levaria, em coerência, a que, como salienta o recorrido, um actual membro do conselho superior ou do conselho geral fosse julgado pelas secções e não pelo plenário por infracções cometidas antes de ser eleito, o que vai contra a razão de ser do preceito que é serem julgados pelo órgão supremo se e enquanto forem membros desses conselhos.

Não merece, por isso, censura a sentença recorrida no segmento em que decidiu que o recorrido era um antigo membro do Conselho Geral e que, como tal, estava atribuída às secções do Conselho Superior a competência para julgar o seu processo disciplinar.

Improcedem, assim, as conclusões das alegações que defendem posição diversa [conclusões a) a l)].

2. 2. 2. Partindo, bem, do princípio de que a competência para julgar o arguido, ora recorrido, estava atribuída às secções do Conselho Superior, a sentença recorrida declarou nula a deliberação do plenário que efectuou esse julgamento, por ter considerado que, ao fazê-lo, assumiu competências alheias e lhe retirou um grau de recurso, com o que prejudicou objectivamente a defesa do arguido, violando “o princípio constitucional do direito à defesa na sua formulação negativa, a proibição da indefesa (artigo 269.º, n.º 3 da CRP), bem como o disposto no artigo 32.º, n.º 2, do diploma fundamental.”

Não sufragamos a conclusão (da nulidade do acto) extraída.

Na verdade, sendo o direito de audiência e defesa do arguido em processo disciplinar um direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República anotada, 3.ª edição, pág. 948), só ocorrerá a sua nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA, se for ofendido o conteúdo essencial desse direito ou seja, o seu núcleo duro Cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in CPA, comentado, 2.ª ed., pag. 646., considerando-se como tal uma ofensa que leve a descaracterizar a ordem de valores que nesse domínio a Constituição positiva Cfr. Vieira de Andrade, in Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1 976, pág. 318-319

E, in casu, tal não se verificou.

Com efeito, essa violação é atribuída tão só e apenas à supressão de um grau de recurso. Não é questionada a regularidade da acusação, a defesa que o arguido pôde exercer, e exerceu como entendeu, nomeadamente respondendo a essa acusação e indicando testemunhas que foram inquiridas.

O que significa que foi garantido e exercido o direito de defesa constitucionalmente concebido, que não consagra o direito de recurso no âmbito administrativo (cfr. artigo 269.º).

Portanto, o acto impugnado não é nulo, como considerou a sentença recorrida.

Mas, o julgamento feito pelo plenário em vez de ser feito pelas secções, que é o que está em causa, viola, como considerámos em 2.2.1., o disposto no artigo 40.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a), n.º 3, alínea c) e 132.º, n.º 2, do EOA.

Essa violação decorre da incompetência da entidade que julgou o arguido e não da preterição de formalidades no seu julgamento.

A competência é “o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas” Cfr. Freitas do Amaral, in Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1.ª ed., pág.606. É de ordem pública, pelo que só pode ser conferida, delimitada ou retirada por lei. Autor e obra citados, pág. 610

O EOA atribuiu essa competência, in casu, às secções do Conselho Superior, em primeira instância, com recurso para o plenário, pelo que não foi respeitada a competência estatutariamente estabelecida.

E não se diga, como o recorrente, que não pode haver incompetência, dado tratar-se, em ambos os casos, do mesmo órgão, que é o Conselho Superior.

Na verdade, o Conselho Superior reúne em sessão plenária e por secções (artigo 39.º, n.º 1 do Estatuto), o que significa que tem diferentes formações. E se a essas formações são atribuídas competências diversas, o exercício das competências de umas por outras não pode deixar de configurar uma situação de incompetência, sob pena de desrespeito do princípio da legalidade, que, conforme foi referido, preside à atribuição, delimitação e retirada da competência. Está-se perante uma espécie de autonomização dessas entidades, cujas competências têm de ser respeitadas.

In casu, estava atribuída às secções a competência para julgar os processos disciplinares em primeira instância e ao pleno em segunda, por via de recurso. As secções tinham, assim, competência própria primária e o pleno competência própria secundária Autor e obra citados, pág. 612 a 615, o que significa que o pleno não tinha competência para avocar o processo e decidi-lo em primeira instância, mas apenas competência para julgar o recurso. Este recurso é o recurso hierárquico impróprio previsto no artigo 176.º, n.º 2, do CPA (cfr. ainda artigo 158.º, n.º 2).

Donde resulta que se está perante uma situação de verificação do vício de incompetência, determinante da anulabilidade do acto, que deve ser decretada.

O recorrente e o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público consideram, no entanto, que se está perante o incumprimento de formalidades e que, por tal incumprimento não ter prejudicado a defesa do recorrente, dado não poder a decisão final deixar de ser a mesma, em virtude de nela terem participado todos os membros dessas secções, tal formalidade degradaria em não essencial, não assumindo efeitos invalidantes.

Mas não lhes assiste razão.

Com efeito, reiteramos que se está perante uma situação de incompetência e que a mesma é sustentada em razões de interesse público, que levam a atribuir foro especial a determinadas pessoas em função da dignidade institucional dos cargos que exercem.

Ora, se tais razões fundam essa prerrogativa, permitindo distinguir os seus destinatários de outras pessoas em situações diferenciadas, também devem servir para exigir que esses destinatários tenham de ser julgados nesse foro especial. É o princípio da legalidade que o exige.

A incompetência, no âmbito do procedimento administrativo, não degrada, apenas podendo ser sanada através da ratificação pelo órgão competente – no caso, as secções –, que nunca intervieram no processo. No sentido de que a incompetência gera nulidade insanável, cfr. artigo 119.º, alínea e) do C. P. Penal.

Pelo que se conclui que não houve, in casu, sanação da incompetência.

E não se está perante meras formalidades.

Na verdade, só perante formalidades stricto sensu se pode ponderar a possibilidade da sua degradação, a possibilidade de não assumirem efeitos invalidantes do acto.

Essa violação constitui, segundo o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, incumprimento da tramitação estabelecida, que era: julgamento nas secções e julgamento pelo plenário, por via de recurso.

E, como no julgamento do plenário participaram todos os membros das secções, considera, tal como o recorrente, que a decisão não poderia deixar de ser a mesma, pelo que haveria que proceder ao aproveitamento do acto administrativo.

Mas não é assim.

Na verdade, o aproveitamento só pode ser feito quando for absolutamente seguro que a decisão tomada não podia deixar de ser aquela Cfr neste sentido, por todos, o ac. do STA de 28/10/2009, recurso n.º 0121/09.

Ora, sendo uma deliberação uma decisão colegial, resultado de uma votação precedida de discussão, o tempo e o modo como essa discussão é feita podem realmente influenciar o sentido da decisão.

Pelo que não é possível afirmar que, se o processo tivesse sido decidido por uma secção o resultado teria sido o mesmo (nomeadamente relativamente à medida da pena em que há alguma margem de subjectividade) e que, perante esse resultado, possivelmente diferente e pela argumentação utilizada no recurso, o resultado da discussão operada no plenário não poderia ter levado também a um acórdão diferente, apesar da intervenção de todos os membros das secções na (primária) decisão e que também interviriam na decisão de recurso.

Improcedem, assim, também as conclusões relativas a esta matéria [conclusões m) a z)].

3. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em revogar a sentença recorrida e, com a presente fundamentação, anular a deliberação impugnada, assim se negando provimento ao recurso.

Sem custas, dado delas estar isenta a recorrente (artigo 4.º, n.º 4, do EOA, na redacção dada pela Lei n.º 80/2001).

Lisboa, 28 de Setembro de 2010. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António Bento São Pedro – Américo Joaquim Pires Esteves.