595/07.8TMBRG - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A CRP garante o direito à reserva da intimidade da vida privada.

II- Tal direito é directamente aplicável e exequível por si mesmo, sem necessitar da intervenção da lei ordinária, e vincula entidades públicas (a começar pelos tribunais) e privadas.

III- Nos termos da CRP é nula – logo necessariamente ilícita e proibida – a prova obtida mediante abusiva intromissão na vida privada.

IV- Esta regra, conquanto formalmente prevista para o processo penal, deve ser tida como aplicável em todo e qualquer processo, e reporta-se tanto à prova obtida tanto pelas entidades públicas como pelas entidades particulares.

V- As proibições de prova produzem, na sua atendibilidade e valoração, aquilo a que se costuma chamar “efeito à distância”, no sentido (que porém não esgota o conteúdo da figura) de que da mesma maneira que não é admissível a prova proibida directa, também não é tolerável a prova mediata, fundada naquela outra.

VI- O cônjuge não está legitimado a interceptar e gravar, para efeitos de acção de divórcio, conversa telefónica ou outros sons provenientes do outro cônjuge em interacção com terceiro a partir do espaço do automóvel que tal cônjuge utiliza.

VII- O casamento, pese embora as variáveis mais ou menos morais, filosóficas e societárias que lhe estão associadas, não pode ser visto como implicando a demissão de uma certa privacidade, aí onde os cônjuges a queiram preservar.

VIII- Verificado que uma testemunha adquiriu o seu conhecimento a partir de prova obtida mediante violação do direito à reserva da vida privada da ré – gravação audio - deverá o seu depoimento ser recusado ou, se prestado, ser tido como nulo.

Acordam em conferência na Secção Cível da Relação de Guimarães:

A intentou, pelo Tribunal de Família e Menores de Braga, acção de divórcio contra B.

A ré contestou e deduziu reconvenção.

Foi levada á base instrutória factualidade tendente a saber se a ré mantinha um relacionamento afectuoso e carnal com terceira pessoa, de quem recebia também mensagens no telemóvel.

No decurso da audiência foi ouvida, entre outras, a testemunha C.

Na oportunidade, a mandatária da ré pediu a palavra e ditou para a acta o seguinte:

“Na parte final do respectivo depoimento a testemunha C referiu (reproduzimos de memória) a verificação de uma situação de infidelidade, que ficou registada numa gravação que o autor realizou, sobre a qual falou com a testemunha mas que esta se recusou a ouvir. Salvo melhor entendimento, o depoimento em causa constitui nesta parte prova nula por configurar intromissão na vida privada (art. 32º nº 8 da CRP). Assim sendo, ao abrigo do disposto no art. 205º nºs 1 e 2 do CPC, deixa a ré aqui arguida a nulidade do depoimento da testemunha na parte em que o mesmo, ainda que indirectamente, se reporta a gravação ilícita efectuada pelo autor, requerendo a Vª Exa. se digne tomar as providências necessárias para que a lei seja cumprida relativamente a este e eventuais depoimentos posteriores, designadamente não admitindo os depoimentos nesta parte e/ou agindo na conformidade como Vª Exª entender necessário”.

Ouvida a parte contrária, que se opôs ao requerido, foi proferido para a acta despacho com o seguinte teor:

“Ressalvado sempre o devido respeito por diferente e superior entendimento, entende-se que a questão da nulidade do depoimento/testemunho não tem sentido e, ainda que tivesse, repetindo-se a ressalva feita, está-se a confundir produção de prova com valoração de prova, pelo que sempre a arguição de nulidade seria extemporânea por precoce, ou que, consequentemente, implica que não se verifique qualquer nulidade ou que haja que determinar o que quer que seja quanto a tal. Quanto à alegada inconstitucionalidade, não se verifica porquanto a causa de pedir tem a ver com a matéria que vem sendo referida, mormente artigos 5º a 8º da base instrutória, além de que nesta jurisdição de família e menores o objecto imediato da causa prende-se directamente à vida privada, pelo que tal entendimento implicaria que nestas acções não houvesse produção de prova – o que implicaria também denegação de justiça, isso sim inconstitucional”.

Inconformada com o assim decidido, agrava a ré.

Da respectiva alegação extrai as seguintes conclusões:

1ª Na segunda sessão do presente julgamento de divórcio litigioso, o Mmº juiz a quo admitiu, na sua integralidade, o depoimento de uma testemunha cuja razão de ciência, pelo menos em parte, de uma prova de obtenção ilícita (gravação sem consentimento), constituindo, eventualmente, infracção penal (art. 199º do CP). O depoimento incidiu sobre a vida privada da agravante, referindo a testemunha, designadamente, a verificação de uma situação de infidelidade que ficou registada numa gravação que o autor realizou.

2ª Já na primeira sessão de julgamento havia sido admitido o depoimento de uma testemunha que indicou como razão de ciência ter ouvido uma gravação que o autor, seu irmão, engenheiro de sistemas informáticos, lhe mostrou e sobre a qual depôs com minúcia (duração, conteúdo, pessoas envolvidas).

3ª Não deverá sofrer contestação que a alegada gravação secreta, obtida mediante violação do direito material (art. 26º da CRP, art.s 192º e 199º do CP), configura uma situação de ilicitude na formação da prova na medida em que não teria sido obtida sem que ocorresse violação dos direitos constitucionais da lesada/agravante.

4ª Quanto à, sucessivamente invocada, gravação, a agravante já reagiu na jurisdição criminal, sendo certo que o Mmº juiz a quo tem conhecimento da existência dos dois procedimentos criminais encetados, tendo ordenado a remessa da gravação da primeira sessão de julgamentos aos inquéritos respectivos.

5ª Não deverão ser admitidas a depor as testemunhas que mostrem ter adquirido o seu conhecimento a partir de prova obtida ilicitamente.

6ª Não podendo deixar de ser considerados nulos os depoimentos das testemunhas na parte em que se baseiam em gravação ilicitamente obtida.

7ª Sabendo-se que a prova obtida é ilícita, a nulidade não poderá deixar de se estender àquela obtida na sequência daquela. O regime de extensão da nulidade aplica-se aos casos em que a prova foi obtida na sequência da prova ilícita.

8ª Tanto mais que, como sucede no caso vertente, a ilícita obtenção de prova consubstancia violação de direitos fundamentais que o julgador não pode ignorar, designadamente os direitos à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º da CRP).

9ª O termo nulidade, no que às provas se refere, implica não só a não valoração, como também a proibição de admissão de determinado meio de prova, desde que obtido em violação do art. 32º nº 8 da CRP, com aplicação analógica ao processo civil.

10ª Em princípio, e para atingir a verdade material, todas as provas são admissíveis. Tal não significa que o processo civil ignore princípios e valores inatacáveis – a integridade física e moral das pessoas, a vida privada ou familiar, a inviolabilidade do domicílio, da correspondência ou das comunicações, o sigilo profissional, o segredo de Estado. A importância destes bens jurídicos é tal que a lei processual legitima mesmo a recusa de cooperação para a descoberta da verdade quando a colaboração importe violação dos mesmos.

11ª Não pode a prova testemunhal servir para “branquear” prova obtida através de um acto ilícito, sob pena de, doravante, se tornar, por essa via, lícita toda a prova que não o é. Sendo nula tal prova, não deverá ser admitida qualquer prova, nomeadamente testemunhal, que se estribe na mesma, sob pena de, como sói dizer-se, se fazer entrar pela janela o que não pôde entrar pela porta.

12ª O presente caso enquadra-se na problemática que a doutrina apelidou de “efeito-à-distância das proibições de valoração das provas”.

12ª (repetida). In casu, a prova testemunhal não pode deixar de ser contaminada pela ilicitude do acto do autor, que instalou um gravador no interior do veículo automóvel, registando, sem consentimento, as conversas entre a ré e vários terceiros.

13ª O alegado adultério não pode justificar a admissibilidade de meio probatório que atenda contra um bem jurídico constitucionalmente protegido – a reserva da intimidade da vida privada e familiar – seja de forma directa ou indirecta.

14ª Daí a agravante ter posto em causa a possibilidade de um depoimento baseado em gravação ilícita obtida sem conhecimento ou autorização poder ser produzido e posteriormente valorado pelo tribunal como meio de prova nos que respeita aos factos alegadamente constantes daquela.

15ª A consideração em processo civil das provas ilícitas, como nulas, quando obtidas por violação dos direitos fundamentais, não contraria nenhum princípio geral de direito, muito embora o processo civil assim não preveja expressamente.

16ª A admissão aos autos, contra a vontade expressa da agravante, de depoimento testemunhal baseado em gravação ilicitamente obtida viola as normas constantes dos art.s 26º nº 1, 32º nº 8 da CRP (com aplicação analógica ao processo civil), 201º nºs 1 e 2 e 519º do CPC, 192º nº 1 a), 194º nº 2 e 199º nº 1 b) do CP.

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A parte contrária contra-alegou, concluindo pela improcedência do agravo.

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O Mmº juiz proferiu despacho de sustentação.

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Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

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O que está em causa neste recurso, conforme aludido no relatório supra e nas conclusões transcritas, é unicamente a questão da admissibilidade ou legalidade do depoimento da testemunha C (e de outras que, dentro do mesmo “registo”, se lhe sigam eventualmente), aí onde se reporta à existência de uma situação de infidelidade por parte da ré, na estrita medida em que a razão de ciência da testemunha emerge do conhecimento obtido a partir de uma gravação que o autor terá levado a efeito (e de cujo conteúdo terá sido dado conhecimento à testemunha), mediante a instalação de um gravador em veículo usado pela ré.

Segundo a agravante, tal depoimento tem que ser tido como nulo, por se traduzir numa extensão (“efeito à distância”) de uma proibição de prova.

Diferente foi o entendimento do Mmº juiz.

A nosso ver tem razão a recorrente.

Justificando:

O art. 26º nº 1 da CRP estabelece que a todos é reconhecido o direito à reserva da intimidade da vida privada. Conforme o também estabelecido na CRP (v. art. 18º nº 1), tal preceito é directamente aplicável (e exequível por si mesmo, sem necessitar pois [e nas palavras de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, p.313] da intervenção da lei ordinária), e vincula entidades públicas (a começar pelos tribunais) e privadas.

Nos termos do nº 8 do art. 32º da CRP, é nula – logo necessariamente ilícita e proibida – a prova obtida mediante abusiva intromissão na vida privada. Esta norma, conquanto formalmente prevista para o processo penal, deve ser tida como aplicável em todo e qualquer processo, e reporta-se tanto à prova obtida tanto pelas entidades públicas como pelas entidades particulares (v. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, p. 348, Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, p. 239). De resto, da al. b) do nº 3 do art. 519º do CPC resulta claramente, embora de forma indirecta, a inadmissibilidade de prova que tal.

De outro lado, as proibições de prova produzem, na sua atendibilidade e valoração, aquilo a que se costuma chamar “efeito à distância”, no sentido (que porém não esgota o conteúdo da figura) de que da mesma maneira que não é admissível a prova proibida directa, também não é tolerável a prova mediata, fundada naquela outra. Isto está claro na doutrina de Costa Andrade (v. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, p.169 e sgts e 182 e sgts) e na de Isabel Alexandre (ob. cit., p., 151). Ainda, significam Isabel Alexandre (ob. cit., p. 162) e Capelo de Sousa (v. O Direito Geral de Personalidade, p. 317 e 318) que verificado que uma testemunha adquiriu o seu conhecimento a partir de prova obtida ilicitamente, deverá o seu depoimento ser recusado ou, se prestado, tido como nulo.

Ora, dentro do pressuposto factual em que a questão sub judice vem colocada, o depoimento da testemunha acima aludida tem por base uma gravação preparada (isto é, fabricada, no sentido de propositadamente pensada e levada a cabo, e às ocultas da ré) pelo autor, mediante equipamento de gravação instalado em ambiente – um veículo automóvel que a ré costumava conduzir – que não pode deixar de ser considerado como fazendo parte da esfera privada da ré (isto é, trata-se de lugar que a ré interiorizava como circunstancialmente afecto exclusivamente à sua pessoa, à sua intimidade pessoal, e a esta circunscrito o espaço correspectivo). Donde, a prova que a partir dessa pressuposta gravação se possa querer fazer valer será ilícita e, como tal, juridicamente inadmissível. E na medida em que tenha sido efectivamente produzida, é nula e inatendível. E, portanto, a prova sucedânea – a testemunhal – é igualmente inadmissível e nula, atento o “efeito à distância” da proibição de aceitação de prova ilícita. É que, em conclusão, a questão probatória sob análise neste recurso, objectivada num pretenso relacionamento extraconjugal da ré, cai no âmbito da respectiva reserva da intimidade da vida privada (v. a propósito Capelo de Sousa, ob. cit., p. 318; Paulo Mota Pinto, O Direito à Reserva Sobre a Intimidade da Vida Privada, BFDUC, 1993, p. 527). E daqui afirmar Capelo de Sousa (ob. e loc. cit.), precisamente no contexto das provas ilícitas e nulas, que “um dos cônjuges não pode interceptar e gravar, para efeitos de acção de divórcio, conversa telefónica do outro cônjuge com terceiro”.

Diz-se no despacho recorrido, todavia, que se estaria a confundir produção de prova com valoração de prova, pelo que sempre a arguição de nulidade suscitada pela ré seria infundamentada. Mas pelo que acaba de ser dito se vê que não é assim que o assunto deve ser encarado. Pois que o que está em discussão não é directamente o mérito da prova e sua avaliação, mas sim a questão prévia ou prejudicial da admissibilidade da prova, por isso que, na perspectiva da ré, dever-se-ia ter como ilícita. Diz-se ainda no despacho recorrido que a causa de pedir tem a ver directamente com a vida privada das partes (rectius, da ré), pelo que o entendimento da ré implicaria que neste tipo de acções não houvesse produção de prova – o que levaria à “denegação de justiça”. Mas também esta asserção é juridicamente inaceitável. Por um lado, porque a acção, seja ela qual for, onde se discuta a vida privada das partes não goza de qualquer estatuto probatório especial, de modo a que a intromissão nessa vida deva passar a ser automaticamente aceite como meio de obtenção de prova; por outro, porque em sítio algum da lei vem estabelecido que em tal tipo de acção não possa haver produção de prova que não seja proibida…

Entretanto, o recorrido, na sua contra-alegação, trás à liça o decidido no Ac do TC nº 263/97 (DR-II Série, de 1.7.97), pretendendo que dá cobertura ao despacho recorrido. Mas, quanto a nós, não é bem assim.

Desde logo, o que estava em causa na espécie sobre que se pronunciou tal aresto não se identifica totalmente com o que está ora em causa. Pois que uma coisa é o simples uso de provas que têm a ver com a intimidade das pessoas (como era o caso), outra (que é o que se passa no caso vertente) o uso de provas obtidas propositadamente pela parte interessada mediante abusiva intromissão na intimidade alheia. E escusado será observar que o casamento, pese embora as variáveis mais ou menos morais, filosóficas e societárias que lhe estão associadas (não diz um conhecido Livro que homem e mulher [entenda-se: marido e esposa] passam a constituir uma só carne?), não pode ser visto como implicando a demissão de uma certa privacidade, aí onde os cônjuges a queiram preservar.

Mas à parte isto, há que observar que segundo tal aresto importa atentar em que grau as exigências de tutela não haverão de ser limitadas pelo funcionamento de outros direitos. Nesta medida, impõe-se uma apreciação ponderada dos interesses discutidos no processo, no pressuposto de que a protecção concedida ao direito à reserva da intimidade da vida privada não pode limitar intoleravelmente outros direitos. Ou seja, a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos há-de correlacionar-se com o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, proibindo-se assim o excesso, e devendo, por isso, as restrições estabelecidas serem necessárias, adequadas e proporcionais. Por isso, numa situação de prova em acção de divórcio, poderá haver que ressalvar os direitos do cônjuge ofendido, tornando-se necessário convocar, nas palavras do referido acórdão, a “relação apropriada”, indo-se em busca de saber, casuisticamente, se a esfera normativa do preceito constitucional inclui ou não uma certa situação ou modo de exercício, isto é, até onde vai o domínio de protecção da norma. O que afinal quis significar tal aresto é que pode acontecer estar-se perante uma situação de colisão de direitos fundamentais, de ordem constitucional, quais sejam, o direito à reserva da intimidade da vida privada e o direito de acesso aos tribunais para defesa de interesses legalmente protegidos (art. 20º da CRP) e, nesta situação, haverá que conjugar os interesses em confronto.

Mas nós também não sustentamos o contrário disto.

De facto, não se poderá recusar que o oferecimento de provas faz parte do conteúdo do direito de acesso aos tribunais. Simplesmente, como dão conta Jorge Miranda e Rui Medeiros (v. Constituição Portuguesa Anotada, I, p. 195), um tal direito não implica necessariamente a admissibilidade de todos os meios de prova permitidos em direito em qualquer tipo de processo e independentemente do objecto do litigio, assim como não exclui em absoluto a introdução de limitações na produção de certos meios de prova, posto que não arbitrárias ou desproporcionadas. E, de acordo com a lição de Vieira de Andrade (v. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª ed., p. 277, 278 e 310 e sgts) e de Bacelar Gouveia (v. Manual de Direito Constitucional, II, p. 1085 e sgts), o critério a usar em caso de colisão de direitos conferidos pela CRP deve passar, em primeira linha, não pela hierarquização abstracta dos bens envolvidos nesses direitos fundamentais, mas por uma ponderação em função das circunstâncias concretas em que se põe o problema, de forma a encontrar a solução mais conforme à ordem constitucional. Pois bem: nada encontramos no caso vertente que autorize a pensar que o recurso probatório em causa seja imperioso e insubstituível em ordem à demonstração dos factos a que se destina e, como assim, que sem ele o direito de acção judicial (rectius, de acesso aos tribunais) do autor seja posto em causa. Já ao contrário, é a todos os títulos evidente que o direito da ré à reserva da intimidade da vida privada fica completamente desguarnecido. A ser assim, como é, não deve este último direito ser posto em crise no confronto daquele outro, como fez o tribunal recorrido.

Portanto, é nosso entendimento que o tribunal recorrido não decidiu bem, de sorte que o despacho recorrido não pode ser mantido.

Procede pois o agravo.

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Decisão:

Pelo exposto acordam os juízes nesta Relação em conceder provimento ao agravo e, revogando o despacho recorrido, julgam nulo o depoimento da testemunha C na parte em que se suporta na alegada gravação e determinam a não admissão de depoimentos posteriores que se suportem na mesma gravação.

Regime de Custas:

O recorrido é condenado nas custas do recurso.

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Guimarães, 30 de Abril de 2009