5152/10.9TBVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Em caso de responsabilidade civil por acto médico, a regra deve ser a da responsabilidade contratual, constituindo a responsabilidade extracontratual a excepção que ocorre, normalmente, apenas quando o médico actua num quadro de urgência, em que, por força das circunstâncias, não foi obtido o acordo do doente.

II- Na responsabilidade civil obrigacional a culpa presume-se, o que não sucede na responsabilidade extracontratual ou aquiliana onde cabe ao lesado provar a culpa do lesante.

III- Considera-se verificado objectivamente o pressuposto da ilicitude quando ocorra uma lesão da integridade física do lesado que seja completamente estranha ao cumprimento do contrato e cuja gravidade resulte desproporcionada quando comparada com os riscos normais para a saúde do lesado, inerentes àquela concreta intervenção médica.

IV- Em sede de culpa, não se tendo apurado, em concreto, a existência de actos que o médico deveria ter praticado, e não praticou, ou de omissões que deveria ter assumido, e não assumiu, mas não resultando igualmente provada a ocorrência de um qualquer facto – situação de força maior, comportamento indevido do lesado ou outro - que seja causa dos danos causados ao paciente/lesado, teremos de concluir por uma situação de dúvida insanável que desencadeia uma presunção de culpa por parte do lesante, a título de negligência, nos termos do nº 2 do artigo 799º do Código Civil.

V- Resultando apurada a culpa do lesante em função de uma mera presunção legal, esta circunstância deve ser ponderada, em sede de equidade, aquando da fixação da uma dada indemnização por danos não patrimoniais, conforme decorre do disposto nos artigos 493.º e 494.º do Código Civil.

Processo 5152/10.9TBVNG.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

Recorrente(s): B…;

Recorrido(s): C…

Comarca do Porto - V. N. Gaia - Instância Central - 3ª Secção Cível.

C… intentou contra B… e Hospital D..., S.A., a presente acção declarativa, sob a forma ordinária do processo comum, pedindo a condenação das RR no pagamento da quantia de € 6.000,00 a título de despesas médico-medicamentosas, € 50.000,00 a título de danos não patrimoniais pelas dores física e psicológicas sofridas e € 94.000,00 a título de danos não patrimoniais a título de danos estéticos.

Alega, para tanto, que foi intervencionada cirurgicamente pela Ré B… no estabelecimento da Ré pessoa colectiva e que a primeira actuou sem o cuidado exigível, o que lhe determinou o aparecimento de danos corporais graves.

Contestou a Ré “Hospital D…, S.A.”, impugnando os factos relativos à actuação da Ré B… e aos danos sofridos e alegando que a mesma nunca actuou como funcionária da primeira, sendo uma mera prestadora de serviços. Também contestou alegando que actuou profissionalmente e de forma diligente, impugnando os factos relativos aos danos e deduzindo o incidente de intervenção acessória da seguradora E… – Companhia de Seguros, S.A

A A. replicou mantendo o alegado no petitório. Admitido o incidente de intervenção, a interveniente seguradora aderiu à contestação da Ré B…, segurada.

Realizada a audiência preliminar, foi a A. convidada para suprir imprecisões na articulação dos factos que constituíam a causa de pedir, tendo esta aceite tal convite, com subsequente resposta das RR.

Proferido despacho saneador e seleccionados, sem reclamação, os factos considerados relevantes, após instrução da causa, veio a proceder-se a julgamento com a consequente decisão que, na parte dispositiva, integralmente se reproduz:

“Nos termos expostos julgo procedente a acção e, em consequência, condeno as RR a pagar, solidariamente, à A. a quantia de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros).

Custas a cargo das RR”

Inconformada, a ré B… deduziu o presente recurso no qual formula as seguintes conclusões que ora se transcrevem:

1. A Recorrente não se conforma com o teor da sentença recorrida a qual decidiu julgar a acção “procedente, e em consequência, conden[ar] as RR a pagar, solidariamente, à A. a quantia de €:150.000,00 (cento e cinquenta mil euros)”,

2. porquanto entende que o Tribunal a quo julgou incorrectamente (parte) da matéria de facto, procedeu a uma errada valoração da prova, e bem assim a uma errada subsunção dos factos ao Direito.

Do (errado) julgamento da Matéria de Facto

3. O Tribunal a quo mal andou ao considerar provados factos que não resultaram das testemunhas inquiridas, sequer da demais prova - documental ou pericial - junta aos autos,

4. bem como mal andou ao não considerar provados factos sobejamente explicados e enunciados pelas testemunhas, pelos Peritos e até pela aqui Apelante.

Assim:

5. no que à matéria constante do número 12 da base instrutória importa:

“A 1ª Ré informou a A. sobre essa terapêutica, as finalidades em vista e as complicações possíveis, informando-a sobre os riscos anestésicos e cirúrgicos daquela intervenção cirúrgica que vêm de ser descritos na literatura médica, com sejam desconfortos no pós operativo, hemorragias, infecções e perfuração.”

6. considerou o Tribunal a quo provado apenas o que consta da declaração constante da alínea M) dos factos assentes.

7. Sucede que, a testemunha F… - gravação de 13.02.2015, 10:05:05, 07:00 -, confirmou tal matéria, tendo sido expressa em afirmar :

“Testemunha: Sim, por acaso a Doutora B… nesse aspecto é muito

cuidadosa, faz uma consulta calma e explica bem os riscos que podem correr

em qualquer cirurgia.”

“Testemunha: Há certos riscos que aqui basicamente não seriam muitos, a

não ser que há sempre o risco, que às vezes pode não correr bem. Não é o

que se espera mas pode haver uma perfuração.

Advogado: A Doutora B… falou-lhe disso com a Doente?

Testemunha: Sim, sim.

8. Pelo que, deveria ter sido considerada provada toda a matéria constante de tal quesito, o que se requer.

9. O Tribunal a quo julgou não provado o número 14 “A 1ª Ré disse à Autora que nenhuma cirurgia é isenta de risco cirúrgico ou anestésico por mais pequena que seja”,

10. O que, em face do depoimento da referida testemunha F… não se pode aceitar - gravação de 13.02.2015, 10:05:05, 12:46

Advogada: Ouviu em algum momento a Dra. Doutora dizer à D. C… que nenhuma cirurgia é isenta de riscos cirúrgicos ou anestésico? Que há sempre riscos associados sejam cirúrgicos ou anestésicos?

Testemunha: Sim.

11. Importando, pois, que tal facto seja considerado provado, o que, ora se requer.

12. À matéria constante do número 16 “Toda a equipa clinica estava dotada dos conhecimentos e experiência necessários à realização da histeroscopia diagnóstica/cirúrgica”,

13. entendeu o Tribunal a quo julgar provado apenas que “a equipa de médicos cirurgiões tinham conhecimentos para as intervenções que efectuaram”.

14. Quando, na verdade, tal matéria foi confirmada pela testemunha G… (gravação 12.02.2015, pelas 09:39:47, 54:57

Testemunha: É uma pessoa experiente em histeroscopia 15. E, pela testemunha H… (gravação 12.02.2015, 11:31:26, 05:19

Advogado: Sabe se a Sra. Doutora realiza Histeroscopias com frequência?

Testemunha: Muito. Está nessa área exactamente.

Advogado: De resto a Sra. Doutora recomendou-a porquê?

Testemunha: Recomendo, porque sabia que ela era a pessoa ótima, uma das pessoas, mas não quer dizer que fosse a única, mas seria uma das que estaria habilitada à técnica.

16. Pelo que, sempre se imporá seja o aludido quesito 16 seja considerado integralmente provado, o que se requer.

17. No que aos quesitos 99 e 100 importa:

“A 1ª Ré é especialista de … há mais de 20 anos, executando histeroscopias com frequência?”

“A 1ª Ré ministra formação aos médicos em regime de internato nesta área?”

18. Sempre se dirá que, para além do que referido ficou quanto à prova produzida referente ao anterior quesito, a Testemunha G… (gravação 12.02.2015, pelas 09:39:47, 54:25) afirmou:

Advogada: E por último sabe se a Doutora B… é especialista em …/…?

Testemunha: Sim

Advogada: Sabe há quanto tempo, faz ideia?

Testemunha: Tanto tempo como eu, desde 1996.

(55:06)

Advogada: A Doutora B… ministra formação aos médicos em regime de internato na área da …/…?

Testemunha: Sim

19. E a testemunha H… (gravação 12.02.2015, 11:31:26, 05:35, afirmou:

Testemunha: Se eu sei? Provavelmente se ela está nessa área e tem Internos provavelmente é uma das obrigações.

Advogado: Forma-os?

Testemunha: Dá formação.

20. Impõe-se, assim da conjugação tais depoimentos que a matéria dos quesitos 99 e 100 seja considerada provada, o que se requer.

21. Quanto ao quesito 19:

“Na manhã do dia 27 de Março de 2009 a Autora estava inchada, combalida, com mau estar, má disposição, mau humor e vómitos”

22. considerou a sentença recorrida provado apenas que “na manhã do dia 27 de Março de 2009 a Autora estava com mau estar, disposição e humor” (número 19)

23. Sucede que, da prova produzida em sede de audiência de julgamento não resultado sequer provado o facto, sequer, tal como vertido na sentença recorrida.

24. Apenas a testemunha G…, marido da Autora, referiu que o estado da Autora, na manhã do dia 27 de Março de 2009, não era “bom”.

25. Não podendo, sequer, o seu depoimento merecer credibilidade, já que, é totalmente desfasado de toda a prova produzida, e a testemunha evidenciou grande parcialidade, “animosidade”, falta de clareza.

26. e contradições - cft. gravação 10.02.2015, pelas 10:14:26, 17:56 e relatórios médicos de fls 336 e 375, e gravação Dr. I… (gravação 10.02.2015, pelas 09:57:51, 03:40).

27. De resto, o apontado estado da Autora não resulta dos registos clínicos efectuados pelos profissionais de saúde à data do internamento.

28. Sendo certo que, a verificarem-se, sempre estariam descritos em tais documentos.

29. Outrossim, extrai-se de tais registos — fls. 353 — que “a doente (Autora) teve visita médica o qual deu alta. bem disposta, fez levante que tolera”.

30. Retirando-se ainda do depoimento da testemunha Enfermeiro J… (gravação: 13-02-2015, pelas 10:26:33, 05:45):

Testemunha: Olhe aqui a nível de registos, a minha Colega, nem menciona vómitos diz que a Doente está sem hemorragias perdas hemáticas e a nível de parâmetros vitais a Doente está estável, está com umas tensões de doze, seis.(…)

Testemunha: Quando se foi embora, fez o levante que tolerou e estava bem. (…)

Testemunha: No registo da alta, não está aqui a hora só está o turno da manhã, que a doente fez o levante tolerou, estava bem e sem perdas hemáticas, teve visita Médica e teve alta após.

31. Acrescentando, ainda, com relevância o Perito Professor Doutor L… (Gravação: 16-03-2015 – 09:56:19, 04:03

Perito: Uma apirética significa que não tem febre (…)

Advogado: Esta alta, portanto precedida destes exames terá sido uma alta consciente por parte da….?

Perito: Exatamente, não havia sinais de complicação.

32. E a Recorrente (gravação 16.03.2015, pelas 10:30:14, 10:20), afirmou igualmente

Ré: … A Dª. C… estava bem, pediu-me para ter alta eu disse olhe nós estávamos a pensarem dar um bocadinho mais tarde, mas está bem? A Sra. Enfermeira disse-me que sim, que estaria muito bem, fiz a palpação abdominal do ponto de vista hemodinâmico bem, o penso estava seco e ela expressou a vontade de sair e de ir para casa.

(…)

Ré: Sentia-se muito bem, muito bem.

Ré: … fiz tudo portanto, o perfil, a vigilância de Enfermagem, está tudo escrito, o abdómen estava mole depressível, o penso completamente limpo e dei-lhe alta.

33. Resultando, pois, à evidência que a Autora não poderia estar com mau estar, disposição e humor, conforme o Tribunal a quo veio a considerar como provado, requerendo-se seja o mesmo facto (número 19) considerado não provado.

34. Quanto ao quesito 20:

“padecia já de peritonite generalizada devido a uma perfuração, desta feita, intestinal, ocorrida naquela intervenção efectuada pela ora 1ª Ré”

35. Não pode aceitar-se a resposta dada pelo Tribunal já que transfigura o próprio quesito ao considerar provado que: “na primeira intervenção (histeroscopia) a Autora sofreu uma lesão térmica ou perfuração intestinal que degenerou em peritonite”

36. Pois que e na verdade, o facto ficou sobejamente NÃO PROVADO.

37. O que não só resulta do relatório pericial de fls. como das declarações prestadas pelo Sr. Perito Professor Doutor L… (Gravação: 16-03-2015 – 09:56:19, 06:57)

(…)

Advogado: muito bem, mas mesmo assim fez essa ressalva, mesmo assim seria detetada, seria visível se existisse perfuração?

Perito: Certo, se existisse perfuração no momento. Repare que eu mais tarde digo que provavelmente esta lesão é térmica, isto é a perfuração ocorre mais tarde.

38. Tendo ainda resultado do depoimento da testemunha G… não só que a 27 de Março a Autora não tinha qualquer peritonite, como dias depois (quando a observou) também não! — cft. gravação 12.02.2015, pelas 09:39:47, 17:58)

Advogado: Então na segunda intervenção não viram nenhuma lesão?

Testemunha: Apenas o que vimos foi uma perfuração no fundo do útero que sangrava, não vimos qualquer conteúdo que nos pudesse fazer suspeitar, de um conteúdo fecaloide ou entérico na cavidade, não vimos na observação que fizemos qualquer pequena ou qualquer lesão a nível do intestino grosso, quer nas ansas intestinais do chamado intestino delgado, como sabe são muitos metros.

(49:27)

Testemunha: No sábado entrou pelo pé dela com um ar relativamente bem, examinei-a, fiz-lhe uma ecografia, fiz-lhe um exame palpação, obviamente, exame ginecológico e não tinha qualquer sinal que pudesse indiciar uma peritonite, o que nós chamamos de ventre agudo, o estudo analítico é um estudo praticamente normal e havia apenas uma pequenina quantidade de líquido, como eu disse à bocado o que nós chamamos funde de saco de Douglas que fica por trás do útero, na parte mais inferior da cavidade, pronto uma vez que nós irrigamos a cavidade na laparoscopia com o líquido, seria um líquido ainda residual dessa cirurgia.

Advogada: Motivo pelo qual o Sr. doutor lhe deu alta nesse dia vinte e oito.

Testemunha: Sim, motivo pelo qual lhe dei alta.

39. É, assim, indiscutível que o facto sob o número 20 terá que ser dado como não provado, o que se requer.

40. Maxime poderá admitir-se que a resposta a este facto possa ser: “Não provado. Provado apenas que na primeira intervenção a autora poderá ter sofrido uma lesão térmica”.

41. Como não provada deverá ser considerada a matéria constante do quesito 21 “Durante esse dia 27 de Março 2009 e até ao dia seguinte, a Autora continuava inchada, combalida, com mau estar, má disposição, mau humor e vómitos”,

42. Pelos argumentos que vêm de ser expendidos, como também porque:

43. dos registos clínicos constantes dos autos não consta qualquer referência a esta situação;

44. dos depoimentos das testemunhas inquiridas não resulta qualquer referência ao facto de a Autora estar inchada, combalida, com mau estar, má disposição e mau humor.

45. A testemunha Dr. G… (médico que atendeu a Autora e que por isso tem conhecimento directo do estado clinico à data), afirma:

(gravação 12.02.2015, pelas 09:39:47, 49:09)

Testemunha: No sábado entrou pelo pé dela com um ar relativamente bem, examinei-a, fiz-lhe uma ecografia, fiz-lhe um exame palpação, obviamente, exame ginecológico e não tinha qualquer sinal que pudesse indiciar uma peritonite, o que nós chamamos de ventre agudo, o estudo analítico é um estudo praticamente normal e havia apenas uma pequenina quantidade de líquido, como eu disse à bocado o que nós chamamos funde de saco de Douglas que fica por trás do útero, na parte mais inferior da cavidade, pronto uma vez que nós irrigamos a cavidade na laparoscopia com o líquido, seria um líquido ainda residual dessa cirurgia.

46. pelo que, mal andou o Tribunal a quo ao considerar este facto provado (número 21), impondo-se seja o mesmo dado como não provado.

47. Quanto ao quesito 23:

“Nos contactos telefónicos referidos em Z) a Autora respondeu que o seu intestino não tinha funcionado”

48. considerou o Tribunal a quo: provado apenas que nos contactos telefónicos referidos em Z) a Autora respondeu que tinha tido vómitos e não se sentia pior.

49. Quando e na verdade, o quesito, em rigor, ficou não provado.

50. De resto, a testemunha G… refere perentoriamente que a Autora transmitiu a este Médico que o seu intestino tinha funcionado – cft. Gravação 12.02.2015, pelas 09:39:47, 47:40)

Testemunha: Eu penso que foi, agora não posso precisar, mas penso que foi no domingo, portanto eu vi-a no sábado, no domingo voltei a contactá-la e nesse dia ela me terá dito que não se sentia pior e que inclusive o intestino já tinha funcionado.

51. Resulta ainda deste depoimento, no qual inclusive o Tribunal a quo teve uma intervenção directa, que a Autora referiu “que não se sentia pior”.

52. Não podendo a Recorrente deixar de referir que é o próprio Tribunal que no decurso do depoimento intervém na instância, afirmando que “Ninguém falou de vómito, a colega da sra. testemunha é que telefonou a dizer que uma das queixas seria um vómito”.

53. Impondo-se, assim seja tal facto 23 considerado não provado.

54. O Tribunal considerou ainda provados os seguintes factos:

a) “uma vez que se encontrava desidratada, começaram a dar-lhe medicação” (número 28)

b) “acordou elostomizada, com drenos, entubada, algaliada, com um saco para evacuar fezes” (número 30)

c) não podia estar noutra posição sem ser de barriga para o ar ” (número 31)

d) “durante este tempo esteve sempre medicada através de antibióticos” (número 34)

e) “sentia-se mal” (número 36)

f) “com vómitos” (número 37)

g) “não se podia levantar sozinha, contando com a ajuda de pessoas para se movimentar” (número 47)

h) “teve de ser drenada” (número 51)

i) “emagreceu cerca de 11 Kgs” (número 52)

j) “foi-lhe diagnosticada a vulnerabilidade para efectuar 2 hérnias” (número 53)

l) “foi aconselhada pelos médicos a andar cintada e/ou com cueca de cinta” (número 54)

m) “foi aconselhada a não fazer esforços” (número 55)

55. não resultando, no entanto, tais factos da prova produzida, sequer, em audiência de julgamento.

56. Quanto ao facto número 69

“A A está a tomar medicação neurológica cipralex, lorenin, trazon 150”

57. o Tribunal considerou o mesmo provado.

58. Sendo que, não deveria, pois que, resulta dos registos clínicos – designadamente de fls. 353 dos autos – e das declarações prestadas pelo Sr. Perito I… que a Autora já tomava esta medicação em momento anterior aos factos em causa no presente.

Dr. I… (gravação 10.02.2015, pelas 09:57:51, 03:40)

Perito: Tem razão, realmente está aqui essa referência no dia 23-03-2009, a medicação cipralex, lorenim, podem ser considerados calmantes, porque é um antidepressivo e um ansiolítico.

Advogado: Portanto, esta Senhora tomaria esta medicação em data anterior à intervenção, não é?

Perito: Exatamente.

(…)

Advogado: É não é, Senhor Doutor. Portanto todos estes calmantes já eram administrados pela Senhora anteriormente a esta intervenção?

Perito: A este evento, exactamente.

59. O Tribunal considerou provado:

“A A. tem gastos medico-medicamentosos mensais médios que ascendem a €:500,00”

60. Quando, e na verdade, tal facto não resulta da prova produzida, sequer, documental.

61. impondo-se, seja o mesmo considerado não provado.

62. Quanto ao quesito 73:

“Antes de dar alta à A a 1ª Ré não se certificou que a zona da intervenção cirúrgica bem como as zonas circundantes não apresentavam qualquer situação anormal”

63. considerou o Tribunal a quo provado que “A Ré sabia que tinha perfurado o útero da A. na histeroscopia”….

64. Sendo que, o quesito em questão não tem que ver com a intervenção da Recorrente na histeroscopia.

65. Pelo que, e na verdade, a resposta a esta matéria sempre deveria ser “não provado” tout court.

66. Quanto ao quesito 78:

“Após a hemóstase foram examinados todos os órgãos envolventes não tendo sido identificado qualquer sinal directo ou indirecto de qualquer outro sangramento ou lesão quer no útero, quer em qualquer órgão periférico”

67. considerou o Tribunal provado que “após a hemóstase foram visualizados todos os órgãos envolventes do local da perfuração uterina não tendo sido identificado qualquer sangramento ou derrame de matéria fecal”.

68. Ora, conforme decorre do depoimento da testemunha G… (gravação 12.02.2015, pelas 09:39:47, 17:58)

Testemunha: Apenas o que vimos foi uma perfuração no fundo do útero que sangrava, não vimos qualquer conteúdo que nos pudesse fazer suspeitar, de um conteúdo fecaloide ou entérico na cavidade, não vimos na observação que fizemos qualquer pequena ou qualquer lesão a nível do intestino grosso, quer nas ansas intestinais do chamado intestino delgado, como sabe são muitos metros.

69. E, das declarações do perito Professor Dr. L…, retiramos o seguinte - Gravação: 16-03-2015 – 09:56:19, 06:57. - Perito: seria visível se a dimensão da úlcera o permitisse, da ulceração feita o permitisse identificá-la ou seja observá-la diretamente ou se houvesse sinais indiretos de perfuração, ….

70. pelo que, o Tribunal deveria ter considerado provado o quesito in totum, o que se requer.

71. Quanto ao quesito 96 “as lesões tratamentos posteriores e sequelas físicas referidas em 30 a 69 resultaram das intervenções cirúrgicas a que a A foi submetida no Centro Hospitalar de …”,

72. o Tribunal considerou não provado, o que não se compadece com o manancial de prova produzida.

73. Pelo que se impõe a sua prova.

74. deste modo, resulta uma evidente deficiência na valoração da prova produzida por parte do Tribunal a quo, sendo que, com a mesma ligeireza que este apreciou a prova, fez a aplicação do Direito.

75. É que, quer com a matéria de facto que, no entender da Recorrente, deve resultar efectivamente provada, quer mesmo apenas e só com os factos que o Tribunal a quo considerou para elaborar a sentença recorrida, sempre se dirá que este incorreu em erro de julgamento, e bem assim, numa errada aplicação/interpretação do direito ao caso concreto.

Do errado julgamento da matéria de Direito:

76. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento porquanto assumindo que a Recorrente se obrigou a um resultado perante a Apelada consequentemente determinou que “na execução do contrato celebrado a Ré perfurou o útero da A. e provocou um dano (lesão térmica ou perfuração) no seu intestino que degenerou em peritonite. Cumpriu a Autora o ónus que lhe era imposto, a saber: prova do vinculo contratual, existência de factos demonstrativos do cumprimento defeituoso do médico, dos danos (e sua extensão) e do nexo causal entre a violação das regras da arte e tais danos. Quanto a este último requisito e de acordo com a teoria do dano desproporcionado (res ipsa loquitor) presume-se a negligência médica quando o intervencionado sofre um dano de tal modo desproporcionado que só pode imputar-se à mala praxis”

77. Sucede que a obrigação assumida pela Recorrente no âmbito do contrato de prestação de serviços celebrado foi uma obrigação de meios, quer atenta (1) a prova produzida nos autos, quer atenta a (2) natureza da intervenção cirúrgica a que foi submetida Recorrida e por via (3) dos termos do consentimento que esta prestou

78. Sempre caberia à Apelada a prova da ilicitude do incumprimento ou cumprimento defeituoso.

79. sendo que tal prova não foi feita, não resultando sequer provado um único facto demonstrativo da violação das leges artis.

80. Assim, não tendo sido provada a ilicitude, não podia a sentença recorrida fazer funcionar a presunção de culpa do artigo 799º. Código Civil.

81. Mas mesmo que se entendesse que a apelada fez prova de má prática médica, sempre se dirá que, da matéria de facto, resulta ter a Apelante ilidido aquela presunção de culpa demonstrado a sua diligência e cuidado na situação em causa nos autos.

82. Assim, pela não demonstração de uma (ilicitude) ou de outra (culpa) sempre se impunha a absolvição da Apelante.

83. Acresce ainda que, e mesmo que se admitisse estarem aqueles pressupostos verificados – o que se não concede e apenas se admite por mera prudência – sempre resulta da matéria de facto provada a inexistência de nexo de causalidade adequada entre os danos e o evento.

84. É que os danos sofridos pela Apelada foram todos eles derivados da intervenção cirúrgica realizada no Centro Hospitalar de …, EPE

85. Não podendo afirmar-se que entre os danos e a intervenção realizada pela Apelante tenha havido causalidade directa.

86. A prova do nexo de causalidade impendia, in casu, sobre a Apelada que tinha que provar que a perfuração intestinal conduziu aos danos por si sofridos, seja, que a omissão do diagnóstico, tratamento ou intervenção conduziu aos danos por si sofridos.

87. Se por um lado a Apelada não fez a prova de que o diagnóstico de perfuração intestinal se impunha – em face das leges artis – antes do momento em que o mesmo foi efectuado. Antes pelo contrário: o que ficou provado foi que “não foi detectável aquando da intervenção laparoscópica, nem perante os exames complementares de diagnóstico realizados no 2º dia de pós-operatório (facto assente AA), só com os primeiros sintomas de peritonite foi possível detectar tal perfuração (facto assente BB)

88. Por outro lado, não tendo sido essa prova efectuada, o que resultou demonstrado é que os danos por si sofridos foram também resultado do facto de ser “uma senhora que tem uma complicação cirúrgica” com “…uma resposta individual que é difícil de prever, não é possível prever, na maioria dos casos também não é possível de evitar”.

89. Isto é o que resulta da prova produzida: é que os danos se ficaram a dever à própria resposta da Apelada aos tratamentos realizados no Centro Hospitalar de …, EPE não podendo ser afirmada a existência de uma relação positiva, directa e causal entre a intervenção realizada pela Recorrente e os danos sofridos.

90. Por último e quanto aos danos sofridos, entendeu o Tribunal a quo que a Recorrente deverá ressarcir a Apelada pela totalidade dos prejuízos o que sempre é de estranhar, porquanto o pedido formulado por esta sustentou-se em factos os quais vieram a ser considerados não provados pelo Tribunal, e, em outros que, foram erradamente dados como provados já que nenhuma prova foi produzida.

91. Acresce ainda que, falecendo os pressupostos da responsabilidade da recorrente - por inexistente/não provada ilicitude, demonstrada não existência de culpa e inexistência de nexo causal – sempre todo e qualquer evento adverso sofrido pela Apelada, e independentemente do valor que ao mesmo o tribunal decida atribuir, não pode ser àquela imputado.

92. Em suma: impõe-se a revogação da sentença recorrida a prolação de acórdão que absolva a Apelante do pedido, sendo nula a sentença recorrida nos termos do artigo 615º do CPC.

Termina a recorrente peticionando que o presente recurso seja julgado procedente por provado e, em consequência, se revogue a sentença recorrida, absolvendo-se a Recorrente do pedido.

A ré, Hospital da D…, S.A., solidariamente condenada em sede de primeira instância, veio aderir ao recurso de apelação deduzido, adesão essa que foi definitivamente admitida, em despacho exarado pelo juiz relator, neste Tribunal da Relação.

Foram produzidas contra-alegações pela autora nas quais se pugna pela manutenção da sentença em apreço.

II- Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar.

O objecto do recurso é delimitado, em regra, pelas alegações e respectivas conclusões.

As questões a dirimir, colocadas pela apelante em função da fundamentação jurídica que esteve na base da decisão ora recorrida, são, no essencial, três, a saber:

I) Da reapreciação da matéria de facto;

II) Da natureza da responsabilidade médica e imposições decorrentes do ónus da prova;

III) Da fixação do “quantum” indemnizatório.

Como questão prévia, temos ainda a invocação da autora segundo a qual a ré apelante não cumpriu o ónus exigido para a impugnação da matéria de facto, pelo que não poderá tal reapreciação ser admitida.

III- Fundamentação de Facto

Na decisão recorrida, resultaram provados os seguintes factos:

Em Março de 2009, a A. era seguida, na especialidade de …, no Centro Hospitalar de …, por H…, médica … (alínea A) dos factos assentes).

A A. era portadora de um pólipo endometrial com dimensões significativas e que apresentava sinais de crescimento (alínea B).

A médica assistente da A. nesse Centro Hospitalar referenciou-a directamente para a colega, B… (1.ª R.), médica ginecologista (alínea C).

Para realização de uma intervenção cirúrgica de remoção de um pólipo no útero (pólipo endometrial) por histeroscopia diagnóstica/cirúrgica (alínea D).

Só naquela data a A. aceitou submeter-se à dita histeroscopia, tendo até ai sempre recusado esta ou qualquer outra intervenção (alínea E).

A R. B… presta serviço no Centro Hospitalar de … e na unidade de saúde da Ré pessoa colectiva (alínea F).

A Ré B… aceitou receber a A. em consulta de pré-operatório na unidade de saúde da Ré pessoa colectiva e não no Centro Hospitalar de … para evitar as listas de espera para cirurgia a que a A. estaria sujeita naquela unidade do Serviço Nacional de Saúde (alínea G).

Atenta a urgência manifestada pela colega H…, a Ré B… atendeu a A. na consulta de … da Ré pessoa colectiva, como extra-numerária, no dia 23 do mesmo mês de Março de 2009 (alínea H).

Apesar de a A. ter já todo o procedimento pré-operatório realizado pela sua médica assistente, nomeadamente, na parte respeitante ao consentimento, a Ré B… realizou toda a terapêutica e exames técnicos necessários à intervenção cirúrgica a encetar (alínea I).

A A., quando contactou a Ré B…, já conhecia o seu diagnóstico clínico efectuado pela sua médica assistente e recorreu à mesma para que esta realizasse o procedimento cirúrgico que a sua médica assistente lhe tinha recomendado (alínea K).

Quando se apresentou à consulta com a Ré B…, em 23 de Março de 2009, a A. ia preparada para esse procedimento, com o diagnóstico de pré-operatório completo: exames complementares de diagnóstico e indicação terapêutica específica (alínea L).

A A. assinou o documento de fls. 133, no qual se pode ler: “compreendi a explicação que me foi fornecida acerca do caso clínico e dos métodos de diagnóstico e/ou tratamento que se tenciona instituir, tendo-me sido dada oportunidade de fazer as perguntas que julguei necessárias”, mais se podendo ler “autorizo a realização do(s) procedimento(s) proposto(s), estando perfeitamente informada e consciente dos riscos, complicações e sequelas que possam surgir, autorizando submeter-me a intervenções médico-cirurgicas imprevistas e indispensáveis, incluindo a recepção de produtos derivados do sangue.” (alínea M).

Em 26 de Março de 2009 a A. manteve intenção de se submeter à cirurgia de extracção de um pólipo (polipectomia com versapoint) (alínea N).

Nesse dia, pelas 20.30 h, a A. foi submetida a histeroscopia cirúrgica, com anestesia geral, para remoção de um pólipo endometrial (polipectomia) com versapoint (alínea O).

A equipa que acompanhou a intervenção, conduzida pela Ré B…, foi composta por mais três profissionais, a saber: G… (1.º Ajudante), M… (Anestesista) e N… (enfermeira instrumentista) (alínea P).

Foram excisados quatro fragmentos irregulares, com diâmetro variando entre os 10 e os 20 milímetros (alínea Q).

Perante a suspeita de intercorrência ainda no recobro, a A. foi de levada novamente ao bloco e submetida, pela mesma equipa médica, a laparoscopia diagnóstica, destinada a confirmar e a intervir sobre a lesão suposta (alínea R).

Mediante esta intervenção, foi constatada perfuração no fundo uterino com hemorragia pelos bordos da perfuração (alínea S).

Procedeu-se à fulguração das margens da perfuração (bordos electrocoagulados com pinça bipolar) (alínea T).

Esta técnica mostrou-se adequada para verificar e tratar de imediato a perfuração uterina constatada e a complicação da perfuração uterina ficou resolvida (alínea U).

A Ré B…, por volta das 12.00 horas do dia 27 de Março de 2009, nas instalações da Ré pessoa colectiva, deu alta hospitalar à Autora (alínea V).

Na tarde do dia 27 de Março em que teve alta, a A. contactou a Ré B… dizendo que tinha vómitos (alínea W).

A Ré B… facultou à A. o número de telefone do Dr. G…, já que fazia parte da equipa que a assistiu e era conhecedor da paciente e da sua situação, para que o contactasse por forma a ser consultada por este ainda naquele dia (alínea X).

Acto contínuo, a Ré B… contactou G…. facultando o n.º de telefone da A., solicitando expressamente ao colega que a observasse, naquele dia, na consulta externa nas instalações da Ré pessoa colectiva (alínea Y).

Durante o dia 27 de Março de 2009, G…, assistente da Ré B… na intervenção cirúrgica a que a A. foi sujeita, estabeleceu diversos contactos telefónicos com esta a fim de saber se o intestino desta já tinha funcionado (alínea Z).

A perfuração intestinal de que a A. padecia era mínima, razão pela qual não foi detectável aquando da intervenção laparoscópica, nem perante os exames complementares de diagnóstico realizados no 2.º dia de pós-operatório pelo médico G… (alínea AA).

Só com a realização de novos exames complementares de diagnóstico, e após os primeiros sintomas de peritonite, foi possível detectar a perfuração intestinal (alínea BB).

A Ré B… é médica, especialista em …-… desde Janeiro de 1990, exercendo, actualmente, as suas funções nas instalações da Ré pessoa colectiva e no Centro Hospitalar de … (alínea CC).

G… é médico especialista de … e … (alínea DD).

Entre a E… como seguradora e a R. B…, como segurada, foi celebrado o contrato de seguro, do ramo “responsabilidade civil”, titulado pela apólice nº............ (alínea EE).

Por tal contrato, a seguradora assumiu a responsabilidade civil extracontratual da sua segurada por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade profissional de médica (alínea FF).

Cifrando-se o capital seguro no montante máximo de 300.000,00 euros, por sinistro (alínea GG).

Ficou contratualmente convencionada, tal como se acha exarado nas condições gerais e particulares da apólice, uma franquia, a cargo da segurada, de 10% dos prejuízos materiais indemnizáveis, com um valor mínimo de 125,00 euros (alínea HH).

Após a alta clínica no hospital da Ré pessoa colectiva, a A. não voltou a essa unidade de saúde (alínea II).

A A. contactou directamente a Ré B…, através da sua assistente de consulta, para saber da sua disponibilidade para efectuar uma cirurgia de extracção de um pólipo no útero, segundo indicação da sua médica assistente (número 2) da base instrutória).

A Ré B… e a Ré pessoa colectiva acordaram que os actos clínicos praticados pela primeira são cobrados ao utente de acordo com as tabelas existentes para o sistema nacional de saúde, subsistemas do mesmo ou assistência privada (número 3).

A médica não recebe o pagamento de honorários directamente dos seus pacientes e a Ré pessoa colectiva cobra directamente os consumíveis hospitalares e fármacos que disponibiliza ao utente (número 4).

A Ré pessoa colectiva factura ao utente os honorários médicos tabelados pelo SNS ou subsistema, juntamente com o valor dos consumíveis hospitalares, fármacos e outras despesas (exames de diagnóstico, bloco operatório, internamento) (número 5).

E entrega o valor dos honorários à Ré pessoa singular quando os recebe (número 6).

A Ré pessoa singular exerce os seus conhecimentos e competências autonomamente, no âmbito da organização da Ré pessoa colectiva (número 7).

A Ré pessoa colectiva dispõe de instalações e meios técnicos e humanos que proporcionam para os médicos que aí exercem funções os cuidados necessários para o recobro, a hospitalização e assistência pós-operatória, em ambulatório (número 8).

A A. só quis ser intervencionada nas instalações da Ré pessoa colectiva porque a Ré pessoa singular ai exercia as suas competências (número 9).

A Ré B… teve o cuidado de analisar o historial clínico da A. e os meios complementares de diagnóstico que a A. trazia consigo (número 10).

O que permitiu à Ré B… fundamentar a convicção do seu diagnóstico, confirmando o que tinha sido feito pela sua médica assistente, alicerçando desse modo a necessidade da A. ser intervencionada através de histeroscopia cirúrgica para polipectomia com versapoint (número 12).

A histeroscopia é uma técnica que, embora de baixo risco operatório por comparação com outras de intervenção nas patologias da cavidade uterina, pode comportar um risco de perfuração uterina em 1,6% dos casos e de perfuração intestinal contemporânea (imediata ou por evolução de uma lesão térmica) de 0,5% (número 13).

A equipa de médicos cirurgiões (a saber: Ré B… como cirurgiã e G… como 1ºajudante, na histeroscopia, G…, como cirurgião, e Ré B… como 1º ajudante, na laparoscopia) tinham conhecimentos para as intervenções que efectuaram (número 16).

No decurso da intervenção a equipa médica suspeitou ter havido perfuração uterina com hemorragia (número 17).

Na manhã de 27 de Março de 2009 a A. estava com mau estar, disposição e humor (número 19).

Na primeira intervenção (histeroscopia) a A. sofreu uma lesão térmica ou perfuração intestinal que degenerou em peritonite (número 20).

Durante esse dia 27 de Março de 2009 e até ao dia seguinte, a A. continuava inchada, combalida, com mau estar, má disposição, mau humor e vómitos (número 21).

Nos contactos telefónicos referidos em Z) a A. respondeu que tinha vómitos e que não se sentia pior (número 23).

Como o seu mal estar, inchaço, mau humor e vómitos não passaram, no dia 29 de Março de 2009, a Autora deslocou-se com o seu marido ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar de …, Unidade .., Urgência de … - …, onde por indicação do médico G…, fez algumas análises e uma ecografia (número 24).

O resultado das análises e ecografia efectuadas só foi obtido no dia 30 de Março de 2009 (número 25).

Nesse mesmo dia - 30 de Março de 2009 – a A. recebeu um telefonema do médico G… para que esta desse entrada de imediato e de Urgência no Centro Hospitalar de …, dando-lhe conta que, pese embora não lá estivesse naquele dia, a médica O… ali se encontrava de Urgência e já sabia do que se estava a passar (número 26).

A A., acompanhada pelo seu marido, de imediato deslocou-se às Urgências do Hospital de …, onde foi de imediato recebida pela médica O… que a mandou efectuar dois exame de raio X abdominais, mais uma série de análises e uma ecografia (número 27).

Uma vez que a A. se encontrava desidratada, começaram a dar-lhe medicação (número 28).

A A. entrou no bloco operatório pelas 19.00 horas, tendo saído entre as 01 /02 da manhã do dia 31 de Março de 2009, para correcção da perfuração intestinal ocorrida na intervenção referida em O) (número 29).

Acordou elostomizada, com drenos, entubada, algaliada, com um saco para onde iria evacuar as fezes (número 30).

Teve de ficar elostomizada no mínimo pelo período de 03 meses (número 32).

A A. esteve 52 dias internada no Serviço de … – Enfermaria .., Cama .., do Hospital de … (número 33).

Durante este tempo esteve sempre medicada através de antibióticos (número 34).

Sentia-se mal (número 36).

Com vómitos (número 37).

Sofreu uma transfusão de sangue (número 41).

Foi submetida a mais uma intervenção cirúrgica: uma vez que os pontos abriam constantemente, teve de colocar uma prótese para fixar a barriga devido a extensa retracção dos planos aponevróticos (número 42).

A A. sofreu uma infecção da parede abdominal com necessidade de desinfecção até Julho de 2009 (número 43).

A A. não se podia levantar sozinha, contando com a ajuda de pessoas para se movimentar (número 47).

No dia 8 de Outubro de 2009 foi novamente submetida a uma intervenção cirúrgica, de reconstrução intestinal na Unidade .. Cirurgia de …, onde esteve internada mais 07 dias (número 48).

No dia 14 de Maio teve alta hospitalar (número 49).

Ao 10.º dia após a alta hospitalar da reconstrução intestinal, quando foi tirar os pontos alternados, foi-lhe diagnosticada uma fistula (número 50).

Teve de ser drenada (número 51).

A A. emagreceu cerca de 11 kg (número 52).

Em virtude das operações e da fragilidade intestinal foi-lhe diagnosticada a vulnerabilidade para efectuar 02 hérnias, uma do lado esquerdo e outra do direito (número 53).

Foi aconselhada pelos médicos a andar cintada e/ou com cueca de cinta (número 54).

E a não fazer esforços (número 55).

A Autora ficou com as seguintes marcas na barriga:

i. Uma tumefacção na região do hipocôndrio do seu flanco esquerdo, com 18 cm;

ii. Diâmetro infra mamário – 92 cm;

iii. Uma sutura no seu flanco direito, sentido vertical, com 10 cm – local da antiga ileostomia e posterior encerramento da mesma com retracção a meio da sutura por fístula;

iv. Uma sutura na região umbilical, sentido vertical, com 23 cm;

v. Uma sutura supra-púbica, sentido horizontal, com 20 cm;

vi. Uma sutura no seu flanco esquerdo com 3 cm – local de antigo dreno;

vii. Uma tumefacção na fossa ilíaca direita com 16 cm, que representam um défice funcional permanente na integridade físico-psíquica de 14 pontos e um dano estético fixável no grau 4/7 (número 56).

O intestino da Autora só funciona com toma de medicamentos: por exemplo, gutolax, alebolac (número 57).

As lesões sofridas têm uma repercussão permanente na actividade sexual fixável no grau 2/7 (número 58).

A A. passou a ter muitas insónias (número 59).

A A. era uma pessoa sem problemas físicos e tornou-se numa pessoa triste (número 60).

A A. sente vergonha da sua barriga e da sua nudez (número 66).

A A. não se sente mais capaz de frequentar uma praia (número 67).

A A. esteve de baixa cerca de 05 meses por motivos neurológicos (número 68).

A A. está a tomar medicação neurológica: cipralex, lorenim 1, trazon 150 (número 69).

A A. tem gastos médico-medicamentosos, mensais e médios, que ascendem a € 500,00, desde Maio de 2009 até à presente data (número 72).

A Ré B… sabia que tinha perfurado o útero da A. na histeroscopia (número 73).

Após algum tempo no recobro, relativamente à cirurgia mencionada em O), a A., apesar de hemodinamicamente estável, apresentava algumas queixas e mau estar pélvico (número 74).

Encontrando-se a A. hemodinamicamente estável, a laparoscopia diagnóstica é a técnica adequada (número 76).

Após a hemóstase foram visualizados todos os órgãos envolventes do local da perfuração interina não tendo sido identificado qualquer sangramento ou derrame de matéria fecal (número 78).

A Ré pessoa singular permitiu que a A. saísse das instalações da Ré pessoa colectiva porque entendeu que esta se encontrava bem (número 79).

Aquando do telefonema referido em W), a Ré B… não se encontrava de serviço, estando a deslocar-se para o Aeroporto Francisco … para iniciar uma viagem que há muito tinha agendada e da qual a A. tinha conhecimento desde o 1º momento em que foi consultada pela médica (número 80).

O médico G… entrou em contacto com a A., dando-lhe indicação para que se deslocasse ao Hospital da Ré pessoa colectiva onde o mesmo estava de serviço até ao fim da tarde (número 81).

Por volta das 19h00, o médico G… saiu da unidade de saúde da Ré pessoa colectiva, não tendo a A. aí comparecido (número 82).

No dia seguinte, dia 28.03.2009 - já no seu período de férias - a Ré B… contactou o médico G… no sentido de saber como se encontrava a A. (número 83).

O médico G… contactou a A. durante todo o fim-de-semana e a A dizia-lhe que “não estava pior” e que não sentia necessidade de ir ao hospital (número 86).

O médico G… insistiu com a A. para que fosse observada em virtude das queixas de vómitos, dizendo-lhe que estava de serviço no Centro Hospitalar de … (número 87).

O médico G… procedeu à realização de exames físicos, ecografia e análises, sendo que, do resultado de tais exames, resultou que a A. manifestava uma ligeira dor à mobilização uterina, sem sinais de irritação peritoneal, não havendo motivos para internamento (número 88).

Foi com base nos ditos resultados que o referido médico deu alta à A. no dia 29.03.2009 (número 89).

No dia 30.03.2009, o médico G… voltou a contactar a A. para saber se a mesma se encontrava bem, tendo esta transmitido que tinha vomitado (número 90).

Perante essa informação, o médico G…, que não se encontrava de serviço nesse dia, disse à A. para se deslocar ao Centro Hospitalar de … para a realização de novas análises e exames, sendo que, devia dirigir-se à médica O…, que estava à sua espera para proceder aos ditos exames (número 91).

Após a primeira das cirurgias a que a A. foi sujeita no Centro Hospitalar de …, foi registada uma complicação no pós operatório por deiscência (abertura) da sutura (número 92).

Razão pela qual teve de ser ressuturada a parede abdominal, com colocação de prótese no interior da ferida operatória para que esta fechasse (número 93).

Nesse pós-operatório, e durante o internamento no Centro Hospitalar de …, ocorreu infecção da parede abdominal que motivou nova intervenção cirúrgica posterior e tratamento de desinfecção, prolongado até Julho de 2009 (número 94).

A perfuração visceral pode manifestar-se imediatamente, ou horas, ou até semanas após o procedimento (número 97).

Uma lesão originária, de natureza térmica, pode provocar perfuração visceral até três semanas depois do seu início (número 98).

As perfurações intestinais de grandes dimensões são visualizáveis pela expulsão de gases e de matéria fecal do intestino para a cavidade pélvica/peritoneal, produtos que se distinguem do material hemático, facilmente visualizáveis por um qualquer cirurgião (número 101).

IV- Fundamentação

I) Antes do mais, aclaremos que, relativamente à questão prévia relativa à impugnação da matéria de facto, e muito embora a apelada entenda, diversamente, parece-nos claro que a recorrente cumpriu o ónus decorrente do disposto no art. 640.º do Código do Processo Civil.

Assim, inexiste a alegada ausência de indicação por parte da Recorrente dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados, o que constituiria motivo de rejeição imediata do recurso (art. 640 n.º 1), na medida em que os mesmos foram, concreta e explicitamente, apontados.

De todo o modo, para que se entenda como o ónus foi cumprido e também para desencadear, desde já, a apreciação substancial do recurso sobre a matéria de facto, impõe-se elencar os factos cuja reapreciação se requer e cuja conformação a própria apelada pôde apreciar, sem problemas, em sede de contra-alegações.

Donde, foi posta em causa a factologia seguinte, acompanhando o que consta das alegações da apelante:

a) A matéria constante do número 12 da base instrutória deveria ter sido como integralmente provada.

A recorrente entende que deve considerar-se assente que:

“A 1ª Ré informou a A. sobre essa terapêutica, as finalidades em vista e as complicações possíveis, informando-a sobre os riscos anestésicos e cirúrgicos daquela intervenção cirúrgica que vêm de ser descritos na literatura médica, com sejam desconfortos no pós operativo, hemorragias, infecções e perfuração.”

b) Deve igualmente ser dado como provado o facto 14 da B.I. (dado como não provado), qual seja:

“A 1ª Ré disse à Autora que nenhuma cirurgia é isenta de risco cirúrgico ou anestésico por mais pequena que seja”,

c) A matéria constante do número 16 da B.I. “Toda a equipa clínica estava dotada dos conhecimentos e experiência necessários à realização da histeroscopia diagnóstica/cirúrgica” também deve ser dada integralmente como provada.

d) Deve ser dada como provada a matéria constante do quesito 99, a saber:

“A 1ª Ré é especialista de … há mais de 20 anos, executando histeroscopias com frequência”.

e) Igualmente deve ser tido como demonstrado o que consta do quesito 100:

“A 1ª Ré ministra formação aos médicos em regime de internato nesta área.”

f) Quanto aos factos que devem ser dados como não provados, temos o facto presente no quesito 19:

“Na manhã do dia 27 de Março de 2009 a Autora estava inchada, combalida, com mau estar, má disposição, mau humor e vómitos”

g) Do mesmo modo, deve ser tido como indemonstrado o facto expresso no quesito 20:

“A autora padecia já de peritonite generalizada devido a uma perfuração, desta feita, intestinal, ocorrida naquela intervenção efectuada pela ora 1ª Ré”, admitindo-se apenas que a resposta possa ser: “Não provado. Provado apenas que na primeira intervenção a autora poderá ter sofrido uma lesão térmica”.

h) Igualmente deve ser dada como não provada a matéria constante do quesito 21 “Durante esse dia 27 de Março 2009 e até ao dia seguinte, a Autora continuava inchada, combalida, com mau estar, má disposição, mau humor e vómitos”.

i) No que concerne à factologia do quesito 23:

“Nos contactos telefónicos referidos em Z) a Autora respondeu que o seu intestino não tinha funcionado” o Tribunal “a quo” deu como provado apenas que “Nos contactos telefónicos referidos em Z) a Autora respondeu que tinha tido vómitos e não se sentia pior.”; entende a apelante que tal quesito deveria ter sido dado apenas como não provado.

j) O Tribunal considerou ainda provados os seguintes factos:

a) “uma vez que se encontrava desidratada, começaram a dar-lhe medicação” (número 28)

b) “acordou elostomizada, com drenos, entubada, algaliada, com um saco para evacuar fezes” (número 30)

c) não podia estar noutra posição sem ser de barriga para o ar ” (número 31)

d) “durante este tempo esteve sempre medicada através de antibióticos” (número 34)

e) “sentia-se mal” (número 36)

f) “com vómitos” (número 37)

g) “não se podia levantar sozinha, contando com a ajuda de pessoas para se movimentar” (número 47)

h) “teve de ser drenada” (número 51)

i) “emagreceu cerca de 11 Kgs” (número 52)

j) “foi-lhe diagnosticada a vulnerabilidade para efectuar 2 hérnias” (número 53)

l) “foi aconselhada pelos médicos a andar cintada e/ou com cueca de cinta” (número 54)

m) “foi aconselhada a não fazer esforços” (número 55)

Quando tais factos não resultaram apurados, sempre segundo a impugnante.

l) O facto número 69 “A A está a tomar medicação neurológica cipralex, lorenin, trazon 150” foi dado como provado quando deveria ter sido dado como não provado.

m) O Tribunal considerou provado: “A A. tem gastos medico-medicamentosos mensais médios que ascendem a €:500,00” (quesito 72) quando deveria tal facto ser dado como não provado.

n) Quanto ao quesito 73:

“Antes de dar alta à A a 1ª Ré não se certificou que a zona da intervenção cirúrgica bem como as zonas circundantes não apresentavam qualquer situação anormal” o tribunal deu como provado apenas que “A Ré sabia que tinha perfurado o útero da A. na histeroscopia”…. Este facto deveria ser considerado “não provado”.

o) Quanto ao quesito 78:

“Após a hemóstase foram examinados todos os órgãos envolventes não tendo sido identificado qualquer sinal directo ou indirecto de qualquer outro sangramento ou lesão quer no útero, quer em qualquer órgão periférico” considerou o Tribunal provado que “após a hemóstase foram visualizados todos os órgãos envolventes do local da perfuração uterina não tendo sido identificado qualquer sangramento ou derrame de matéria fecal” quando deveria ter considerado provado o quesito “in totum”.

p) finalmente, quanto ao quesito 96 “as lesões, tratamentos posteriores e sequelas físicas referidas em 30 a 69 resultaram das intervenções cirúrgicas a que a A foi submetida no Centro Hospitalar de …” foi este dado como não provado quando deveria ter sido dado como provado.

O escrutínio solicitado abrange portanto os factos constantes da base instrutória em 12, 14, 16, 19, 20, 21, 23, 28, 30, 31, 34, 36, 37, 47, 51, 52, 53, 54, 55, 72, 73, 78, 96, 99 e 100.

Os pontos de facto estão, pois, devidamente discriminados, nomeando a recorrente os argumentos probatórios em sentido contrário; cumpre, pois, agora, a este Tribunal da Relação apreciar, em substância, da impugnação em apreço.

Naturalmente que a ponderação de uma decisão com um âmbito tão extenso exigirá a audição, e leitura, de todos os meios de prova produzidos, testemunhais, documentais e periciais, ainda que tenhamos tido já uma indicação das passagens, parciais, tidas como relevantes pelas partes, quer pela impugnante quer pela impugnada.

Uma visão coerente, harmónica e sistémica da prova exige essa análise integral e exaustiva.

Por conseguinte, procedeu-se a toda essa reapreciação, ouvindo todos e cada um dos testemunhos e analisando todos os documentos e perícias presentes ao longo dos autos.

É agora tempo de dar conta, facto a facto, quesito a quesito, qual a apreciação feita por este Tribunal, tendo em conta a fundamentação do tribunal recorrido, além do que consta, naturalmente, das alegações e contra-alegações apresentadas pelos litigantes.

a) Quesito 12 da B.I.: pretende a apelante que seja dado como provado ter a 1ª ré informado a autora sobre a terapêutica aplicada, as finalidades em vista e as complicações possíveis, incluindo os riscos anestésicos e cirúrgicos daquela intervenção cirúrgica, nomeadamente hemorragias, infecções e perfuração.

Essa prova estaria corporizada no depoimento da testemunha F… caracterizado, por sua vez, pela apelada como “genérico” e “vago”.

Embora efectivamente a testemunha aluda genericamente que a Dra. B… “é muito cuidadosa” quando explica aos seus pacientes os riscos das operações que pratica, certo é que hesitou quando aludiu ao caso concreto, conforme resulta da audição da gravação; entendemos, em qualquer caso, até por estar em causa uma pessoa que trabalhava igualmente no Hospital da D…, como telefonista, que terá existido efectivamente ma conversa sobre a terapêutica aplicada, ainda que não se apurasse ter sido concretizada com os detalhes pretendidos. Note-se que, tal como já foi dado como provado, a autora assinou o documento de fls.133 em que, justamente, afirma estar informada e consciente dos riscos envolvidos.

Na fundamentação da resposta à matéria de facto, nada se diz, a respeito deste específico quesito 12, sobre a formulação da convicção do tribunal “a quo” ainda que o testemunho F… tenha relevado noutro contexto: o da aferição da relação contratual entre as rés.

Donde, a resposta ao quesito em apreço será alterada de modo a evidenciar essa troca de informação entre médica e paciente:

A 1ª Ré informou a A. sobre essa terapêutica e riscos associados tendo esta, correspondentemente, assinado a declaração de fls. 133, conforme consta da alínea M) dos Factos Assentes.

b) Diferentemente, quanto a este quesito parece-nos, efectivamente, ter havido incerteza da mesma testemunha que alude inicialmente apenas à sua opinião pessoal sobre os riscos associados a uma intervenção cirúrgica e que correspondem aos ditames do senso comum (riscos “há sempre”) e apenas responde afirmativamente relativamente a esta situação ocorrida há vários anos, após insistência por parte da ilustre mandatária da ré.

Destarte, embora se aceite existir prova sobre uma explicação genérica por parte da médica à sua paciente, associada à declaração de fls. 133, não dissentimos do tribunal apelado nas dúvidas sobre este outro concreto facto.

Mantemos, por isso, o quesito 14 como não provado.

c) Perfilhamos o teor da resposta ao quesito 16º dada pelo tribunal de primeira instância pois foi sobre a equipa de médicos cirurgiões que, compreensivelmente, se focou a prova produzida, esclarecendo-se ainda, pertinentemente, na resposta a esse quesito, em moldes consentâneos com o que a prova apurou, quem actuou como cirurgião ou como 1º ajudante.

Manter-se-á, nos seus precisos termos, a resposta proferida, sendo, a nosso ver, inócua a referência aqui à eventual experiência de toda a equipa envolvida a qual, de todo modo, não se apurou.

d) e e) A resposta negativa terá a ver com a ausência de prova documental relativa a estes factos, constatando-se que o tribunal, durante o julgamento, fez menção à necessidade dessa prova neste âmbito específico, conforme resulta da gravação. Porém, é seguro que os colegas da ré, também médicos, afirmaram dessa experiência que tem mais de vinte anos; já no que concerne à formação ministrada por esta, aceita-se que seria exigível uma prova mais sustentada e de fácil obtenção.

Donde, em relação à resposta aos quesitos 99 e 100, decide-se dar como provado o primeiro destes que parece resultar claro à luz dos depoimentos citados nas alegações e por corresponder às regras da normalidade do acontecer, atento o número de anos de carreira médica da ré.

Assim, à factologia apurada, adita-se que:

A 1ª Ré é especialista de … há mais de 20 anos, executando histeroscopias com frequência.

f) Relativamente ao quesito 19, deu o tribunal como provado que ““Na manhã do dia 27 de Março de 2009 a Autora estava com mau estar, disposição e humor” pretendendo a apelante que se dê como não provado o quesito em causa.

Dissentimos, porém, da recorrente, entendendo que a resposta dada pelo tribunal mostra-se equilibrada e harmonizada, face ao teor contraditório dos depoimentos, em particular do marido da autora e da própria ré, ambos em sentidos opostos.

O mau estar, disposição e humor seria adequado à situação em apreço e ao próprio percurso cirúrgico da autora sujeita em intervalos curtos a duas intervenções com anestesia. Aliás, esse mau estar logo descambaria, como por todos é aceite, para o agravar dos sintomas que decorrem da situação de peritonite que veio a ocorrer.

Nenhuma alteração será feita a esta resposta, pois; anote-se que, estando em causa a reapreciação da prova, que foi já alvo de análise com a garantia acrescida que resulta da imediação, não caberá a este Tribunal proceder a alterações que não resultem suficientemente demonstradas.

g) , h) e i): Pugna a recorrente que sejam dados como não provados os quesitos 20 (aceitando apenas que se dê como apurado que na primeira intervenção a autora poderá ter sofrido uma lesão térmica) e 21.

Quanto à resposta dada ao quesito 20 “Na primeira intervenção (histeroscopia) a A. sofreu uma lesão térmica ou perfuração intestinal que degenerou em peritonite”, partilhamos, em absoluto, da mesma; foi essa a conclusão claramente extraída do depoimento do Dr. G… e que resulta igualmente do parecer médico de fls. 611 e segs.

Note-se como o Dr. G… que assistiu a toda essa 1ª intervenção e foi mesmo o cirurgião da segunda declarou que a perfuração intestinal, e peritonite decorrente, teve uma de duas causas: uma lesão térmica (causada pelo versapoint) ou um corte com a pinça, também aquando da histeroscopia. Mais afirmou que esta perfuração não podia, de modo algum, ter resultado da 2ª intervenção mas tinha que ser da 1ª. O mesmo decorre do parecer médico – vide fls. 614 – que remete para estas duas possíveis causas - agressão directa (corte, ruptura, laqueação) ou mecanismo indirecto (lesão térmica), hipótese quase descartada quanto ao segundo acto cirúrgico por força do uso de corrente bipolar.

Entendemos, assim, não dever pôr em causa a opção do tribunal recorrido, o mesmo acontecendo com a resposta ao quesito 21 na medida em que, após a alta e até ao dia seguinte, o estado da autora foi-se agravando, com esta inchada, combalida, com mau estar, má disposição, mau humor e vómitos; esta descrição sintomológica corresponde ao quadro clínico de que esta padecia e foi confirmado, embora com uma exuberância acrescida, pelo marido mas também pelo próprio Dr. G… que referiu expressamente ter a autora relatado uma situação de vómito à 1ª ré, confirmando-lhe pessoalmente um outro caso de vómito já no Sábado de manhã.

Fiel, a nosso ver, à prova produzida é igualmente a resposta explicativa ao quesito 23º onde a expressão “não se sentia pior” corresponde ao relatado pelo Dr. G… associada à existência de vómitos, pelo menos um referenciado já à 1ª ré e um outro subsequente.

j) A situação em que a autora se encontrou após a 2ª intervenção teve sequelas que o tribunal “a quo” concretizou nomeadamente nos factos que seguem:

a) “uma vez que se encontrava desidratada, começaram a dar-lhe medicação” (número 28), “acordou elostomizada, com drenos, entubada, algaliada, com um saco para evacuar fezes”, não podia estar noutra posição sem ser de barriga para o ar ” (número 31), “durante este tempo esteve sempre medicada através de antibióticos” (número 34), “sentia-se mal” (número 36), “com vómitos” (número 37), “não se podia levantar sozinha, contando com a ajuda de pessoas para se movimentar” (número 47), “teve de ser drenada” (número 51), “emagreceu cerca de 11 Kgs” (número 52), “foi-lhe diagnosticada a vulnerabilidade para efectuar 2 hérnias” (número 53), “foi aconselhada pelos médicos a andar cintada e/ou com cueca de cinta” (número 54) e “foi aconselhada a não fazer esforços” (número 55).

De acordo com a recorrente, tais factos não resultaram apurados; afirma para tanto que o depoimento de P… não permite inferir tais asserções fácticas, atento o carácter tendencioso e pouco rigoroso do depoimento.

Convenhamos, porém, que esta factologia não assentou seguramente apenas nesse depoimento; resultará indiscutível à luz das regras da experiencia, do senso comum e da normalidade do acontecer que a autora terá que abster-se de fazer esforços, será vulnerável a hérnias, teve que ser drenada, emagreceu e teve outros sintomas desagradáveis, vómitos, impossibilidade de se levantar sozinha, ter de ser drenada ou tomar medicação, tudo isto após ser submetida a intervenções cirúrgicas complexas para debelar uma peritonite, decorrente de uma perfuração intestinal. Aliás, tais factos são igualmente descritos nos exames feitos pelo Instituto de Medicina Legal (vide designadamente fls. 590/596 e documentos emanados da instituição hospitalar) que os confirmam, devendo sublinhar-se serem os intestinos uma zona altamente “contaminada” (expressão extraída de depoimentos em julgamento) e de difícil tratamento.

Deverão, consequentemente, manter-se os factos em apreço.

l) Antes do evento danoso, a autora sofria de cefaleias (vide fls.567); nada comparável ao quadro clínico posterior às intervenções médicas de que foi alvo. E o exame do IML (Psiquiatria Forense) afirma-o sem margem para dúvidas: “Do evento resultaram para a examinanda um quadro clínico caracterizado por perturbação persistente do humor”; por causa dessa perturbação a autora foi medicada por uma neurologista, a Dra. Q…, precisamente com Trazone (2/3 ao jantar), Lorenin ao deitar e Ciprale 10 ao pequeno almoço.

Esta medicação foi receitada por causa do ocorrido, em causa nos autos; bem andou o tribunal ao dar como provado, portanto, o quesito 69, independentemente de medicação tomada anteriormente e que nada tem a ver com a gravidade desta nova realidade.

Os medicamentos referidos são consumidos pela apelada por força dos traumas, sensíveis e graves, que resultaram das múltiplas operações médicas de que foi vítima.

m) Foi dado como provado que a A. tem gastos medico-medicamentosos mensais médios que ascendem a €500,00 (quesito 72), entendendo a impugnante que tal facto ser dado como não provado.

Pois bem. Analisando a prova no que a este ponto concerne, temos que foram juntos 12 documentos (facturas ou comprovativos de gastos medico-medicamentosos - vide fls.82 a 92); todas somadas as parcelas ascendem a 1.113,87 euros. Por sua vez, o marido da autora aludiu a uma despesa de 60 euros quinzenais em sacos de higiene, para além de outros gastos, continuados e relevantes que não concretizou em termos de dinheiro despendido mas que, não se duvida, existiram especialmente ao longo dos primeiros meses subsequentes às lesões causadas. Compulsados os autos, constata-se que, efectivamente, a autora teve que adquirir vários medicamentos e teve gastos diversos, sem prejuízo de poder contar com a contribuição da ADSE de que era beneficiária.

Todavia, como se alcança do agora exposto, uma despesa mensal de 500 euros de Abril de 2009 a Maio de 2010 (data da p.i.) não estará suficientemente alicerçada na prova produzida; considerando o quadro global em apreço e tendo em conta que está em causa um período agudo dos tratamentos, pensamos poder concluir, com segurança, que tais gastos não seriam, em qualquer caso, inferiores a uma média de 300 euros mensais.

Irá, consequentemente, alterar-se este facto que passará a ser o seguinte:

A A. tem gastos medico-medicamentosos mensais médios não inferiores a trezentos euros.

n) Entendemos como adequada a resposta ao quesito 73, dando como não provado o mesmo na extensão que quedou indemonstrada e atendo-se ao que apurado ficou até pelo próprio depoimento da 1ª ré que confirmou, à luz da experiência que detinha, ter logo detectado aquando da histeroscopia que tinha perfurado o útero da A., facto que a laparoscopia veio confirmar definitivamente.

o) Do mesmo modo, mais assertiva e próxima do concretamente apurado resultou a resposta ao quesito 78:

O quesito era o seguinte: “Após a hemóstase foram examinados todos os órgãos envolventes não tendo sido identificado qualquer sinal directo ou indirecto de qualquer outro sangramento ou lesão quer no útero, quer em qualquer órgão periférico”

E a resposta foi: “Após a hemóstase foram visualizados todos os órgãos envolventes do local da perfuração uterina, não tendo sido identificado qualquer sangramento ou derrame de matéria fecal”.

Justamente o sangramento e o derrame de matéria fecal concretizam a expressão mais genérica e imprecisa “sinal directo ou indirecto de (...) de sangramento ou lesão”.

p) Finalmente, foi impugnada a resposta ao quesito 96 a qual foi de “não provado” quando deveria ter sido “provado”. O quesito pergunta se “as lesões, tratamentos posteriores e sequelas físicas referidas em 30 a 69 resultaram das intervenções cirúrgicas a que a A foi submetida no Centro Hospitalar de …”.

Também aqui secundamos a resposta “não provado”. As sequelas de que padece a autora resultaram, “prima facie”, da perfuração do útero e do intestino ocorrida aquando da histeroscopia; foi esta que desencadeou todo o processo subsequente, embora as sequelas decorrentes variem, naturalmente, em função das características únicas de cada vítima.

Mas a opção de entender como indemonstrado tal quesito não representa mais do que assumir, em sentido inverso, as consequências do que resultou apurado, designadamente nas respostas aos quesitos 20 e 21, cuja sustentação já procuramos explicar acima, e que afastariam a resposta positiva a este quesito 96 no que concerne às causas primárias das sequelas de que padece a recorrida.

Em síntese conclusiva, cumpre detalhar quais os factos que devem ser aditados, ou corrigidos, relativamente aos que foram apurados pela primeira instância. Assim, temos:

A 1ª Ré informou a A. sobre essa terapêutica e riscos associados tendo esta, correspondentemente, assinado a declaração de fls. 133 constante da alínea M) dos Factos Assentes(resposta ao quesito 12º da Base Instrutória);

A 1ª Ré é especialista de … há mais de 20 anos, executando histeroscopias com frequência (resposta ao quesito 99º da Base Instrutória).

A A. tem gastos medico-medicamentosos mensais médios não inferiores a trezentos euros (resposta ao quesito 72º da Base Instrutória).

II) Aqui chegados, importa, naturalmente, apurar dos corolários jurídicos aplicáveis aos factos provados nos autos.

Enquadremos o litígio jurídico em função das posições assumidas nos autos.

A sentença recorrida entende que a autora cumpriu o ónus que lhe era imposto, a saber: prova do vínculo contratual, existência de factos demonstrativos do cumprimento defeituoso do médico, dos danos (e sua extensão) e do nexo causal entre a violação das regras de arte e tais danos. Esclarece ainda a decisão sob escrutínio que “mesmo que se entendesse que aquele erro de execução não provoca, necessariamente, a responsabilidade da Ré logrou a A. demonstrar que, apesar do conhecimento, pela Ré, da perfuração uterina durante a primeira intervenção e não obstante a realização de uma segunda intervenção para electrocoagulação dos bordos da perfuração, a mesma deu alta à A. menos de 24 horas depois do início da primeira intervenção cirúrgica”, não cumprindo um dever de vigilância.

Donde, concluiu pela responsabilidade da ré quer à luz da responsabilidade contratual (artigo 798º do Código Civil) quer por força responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito (artigo 483º, nº1, do Código Civil).

Em tese geral, qualquer que seja a natureza da responsabilidade, os elementos constitutivos da responsabilidade civil são os mesmos, provenha ela de um facto ilícito ou de um contrato, a saber: o facto (controlável pela vontade humana), a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Todavia, aventemos, desde já, que o enquadramento jurídico da situação em apreço deve ser feito, a nosso ver, no contexto da responsabilidade contratual e não da extracontratual.

Na verdade, neste tipo de casos, a regra deve ser a da responsabilidade contratual do médico, constituindo a responsabilidade extracontratual a excepção que ocorre, normalmente, apenas quando o médico actua num quadro de urgência, em que, por força das circunstâncias, inexiste acordo do doente para a sua intervenção (veja-se, neste sentido, Henriques Gaspar, em “A Responsabilidade Civil do Médico”, CJ, ano III, 1978, pág. 341 e o Acórdão desta Relação de 10.02.2015, relator: Rodrigues Pires, processo 2104/05.4TBPVZ.P1, em dgsi.pt).

E esta distinção tem interesse, desde logo, porque, por via de regra, implica com as regras legais em matéria de ónus da prova da culpa (cf. arts. 799º, nº 1 e 487º, nº 1 do Cód. Civil), favorecendo concretamente o lesado na sua pretensão indemnizatória (leia-se Ac. STJ de 22.9.2011, proc. 674/2001.P L.S1, disponível in www.dgsi.pt). Isto porque na responsabilidade civil obrigacional a culpa presume-se, o que não sucede na responsabilidade extracontratual ou aquiliana onde cabe ao lesado provar a culpa do lesante (ónus que, como veremos melhor adiante, julgamos, em qualquer caso, incumprido por parte da autora/lesada).

Em apreço nos autos perfila-se um contrato de prestação de serviços médicos entre a autora e a 1ª Ré, vinculando-se esta a executar uma cirurgia de extracção de um pólipo endometrial (polipectomia com versapoint); ambas as partes contrataram este serviço num circunstancialismo em que a médica não tratara previamente esta paciente e apenas foi encarregue de executar essa específica intervenção cirúrgica.

Estando no domínio de uma obrigação em que o conteúdo da prestação debitória não é a simples apresentação de um resultado (obrigação de resultado), mas antes a prática de um conjunto de actos para que o resultado se possa produzir sem defeitos (obrigação de meios), cabe à Autora o ónus de alegar e provar o incumprimento ou cumprimento defeituoso dos actos necessários (meios) à produção de um bom resultado.

Relativamente à prova do incumprimento ou cumprimento defeituoso, demonstrou-se que, objectivamente, a perfuração do intestino ocorreu durante e por causa da execução do contrato (histeroscopia), com a decorrente ofensa à integridade física da demandante.

Ora, este facto parece acarretar, desde logo, a verificação do requisito da ilicitude; neste sentido, defende acutilantemente um recente Acórdão do STJ de 1.10.2015, relator: Mª dos Prazeres Beleza, em dgsi.pt: “objectivamente ocorreu uma lesão da integridade física da autora, não exigida pelo cumprimento do contrato; a ilicitude está verificada”. (sublinhado nosso)

Vejamos. A execução defeituosa, ou ilicitude, objectivamente considerada, abrange, como é consabido, uma omissão do comportamento devido, consubstanciado na prática de actos diferentes daqueles a que se estava obrigado (cf. Pessoa Jorge, “Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, pg. 69) e, ninguém duvidará que, como se afirma no Acórdão do STJ de 2015, “dificilmente se poderá sustentar que a protecção da integridade física do paciente não integra o âmbito de protecção de um contrato de prestação de serviços médicos.”

Dir-se-á, porém, que o entendimento expresso, se levado ao limite, implicaria em qualquer caso de dano médico o preenchimento inevitável do requisito da ilicitude na medida em que, por via de regra, sempre haverá uma ofensa à integridade física por força de um acto médico a qual é tida como não querida ou “não exigida pelo cumprimento do contrato”.

Temperando esta opção jurisprudencial, sem prejuízo de melhor opinião, parece-nos dever, em qualquer caso, proceder-se a uma avaliação concreta dessa ofensa à integridade física, do seu grau, natureza, amplitude ou extensão, e aferi-la em função do tipo de intervenção médica efectuada e do grau de “intrusão” que esta previsivelmente implicaria para aquela integridade.

Acontece que, no caso concreto, resulta demonstrada, como se explica na sentença recorrida, a desproporcionalidade objectiva dos danos em relação à natureza da intervenção cirúrgica. De acordo com os factos provados, estando em causa uma intervenção “de baixo risco operatório por comparação com outras de intervenção nas patologias da cavidade uterina”, que “pode comportar um risco de perfuração uterina em 1,6% dos casos e de perfuração intestinal contemporânea (imediata ou por evolução de uma lesão térmica) de 0,5%”, veio a ocorrer justamente um cenário de perfuração intestinal; ou seja, a partir de uma intervenção que não implicava internamento, devendo a paciente ter alta no próprio dia, degenerou na situação que os autos descrevem com detalhe, numa sucessão de operações e internamentos por várias semanas e meses, com sequelas de gravidade indiscutível para a autora.

Entendemos que, nestes casos, estará, efectivamente, verificado, enquanto pressuposto da responsabilidade contratual, o requisito da ilicitude na senda do que preceitua o citado acórdão do nosso Supremo Tribunal, mesmo à luz de um critério mais exigente que não se basta com a verificação de uma lesão, não prevista no contrato ou indesejada, mas que atende igualmente à gravidade dessa lesão em comparação com o risco objectivo que a intervenção médica implicaria.

Estando próximos desta orientação do Supremo Tribunal, dissentimos, inevitavelmente, do propugnado pelo acórdão desta Relação de 2015 (citado acima e que foi revogado justamente pelo citado aresto do STJ) em que, doutamente, se defende, com alicerçamento em outras decisões jurisprudenciais nele citados, que a ilicitude da conduta do médico só existe caso se apure uma desconformidade desta com as “leges artis” a que está sujeito o profissional da medicina, cabendo tal prova à autora/lesada.

Ora, deslocando nós esta apreciação da desconformidade com as “leges artis” para o âmbito da culpa e bastando-se o preenchimento do requisito da ilicitude pela verificação objectiva de uma lesão na integridade física do lesado desproporcionadamente alheia ao risco imanente à intervenção médica, naturalmente que se imporá a conclusão de que a conduta da ré foi, apuradamente, ilícita.

Cumpre agora abordar a temática da culpa, sede onde deve ser mais exigente a formulação de um juízo responsabilizador do lesante. É que enquanto a ilicitude atende, como vimos, à conduta objectivamente considerada, enquanto negação de valores tutelados pelo direito, a culpa diz respeito ao próprio elemento subjectivo do facto jurídico.

Em concreto, como ficou demonstrado, a perfuração do intestino é uma complicação que muito raramente ocorre (0,5% dos casos) mas que pode suceder, na dita percentagem, mesmo quando se cumpra com as regras da boa prática médica. Deste modo, a culpa da conduta da ré traduzida na desconformidade da actuação desta com as “leges artis” a que está sujeito o profissional da medicina, terá ficado, a nosso ver, por demonstrar.

É que podemos, eventualmente, estar perante um caso que cabe na dita percentagem de 0,5% em que a perfuração intestinal ocorre sem erro médico e actuando com todos os cuidados necessários.

Com efeito, perante a factualidade apurada, não se consegue descortinar. em concreto, o que a ré médica fez e não deveria ter feito ou o que ela não fez e deveria ter feito, aquando da extracção do pólipo.

Permanece apenas, como aventa a decisão recorrida, a dúvida em relação à decisão da 1ª ré ao conceder a alta médica logo no dia seguinte às duas intervenções cirúrgicas a qual julgamos insuficiente para a formulação de um juízo de culpa, tanto mais que não se provou que a autora estivesse, aquando dessa alta, na situação de acentuada fragilidade descrita no petitório.

Mas, no prisma contrário ou oposto, tão pouco se apurou da ocorrência de um qualquer facto – situação de força maior, comportamento indevido da lesada – que possa explicar a perfuração intestinal, ilibando a ré porque apontando uma causa a ela totalmente alheia.

Quem devemos onerar perante esta situação de dúvida insanável sobre a dimensão subjectiva do facto gerador da causa de pedir? A resposta encontra-se na lei e a opção legislativa surge claramente a onerar o lesante em sede de responsabilidade contratual (nº 2 do artigo 799º do Código Civil), presumindo a culpa da ré.

Assim sendo, uma vez apurada a ilicitude do facto, como vimos acima, a culpa resulta, por sua vez, igualmente assente por força de uma presunção legal.

Na dúvida, presume-se, portanto, a culpa. Esta opção é justificada igualmente pelo desequilíbrio existente entre as partes. Resulta necessariamente mais difícil para a autora provar, pela positiva, que a perfuração do intestino ocorreu por acto negligente da ré sendo certo que estão em causa actos praticados pessoalmente pela demandada, que resultam da profissão exercida pela demandada e a cuja execução a mesma demandada se vinculou, contratualmente, perante a autora (cf., neste sentido, o acórdão do STJ de 22 de Maio de 2003, proc. nº 03P912, www.dgsi.pt).

Temos, pois, que se encontram demonstrados todos os pressupostos da responsabilidade contratual, quais sejam, o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Recorde-se que foram apurados vários danos devidamente elencados nos factos provados e que igualmente se provou do nexo naturalístico de causalidade entre a histeroscopia e a perfuração intestinal (ou lesão térmica, o que “in casu” é indiferente), e entre esta e aqueles danos, o que preenche o pressuposto da causalidade adequada, tal como definido no artigo 563º do Código Civil. O facto provado 20 não permite dúvidas – foi na primeira intervenção (histeroscopia) que a A. sofreu uma lesão térmica ou perfuração intestinal que degenerou em peritonite. E foi a peritonite que desencadeou todas as intervenções, tratamentos e decorrentes sequelas que corporizam os danos cuja indemnização se requer.

III) Aceite a responsabilidade das rés, deverá fixar-se o quantum indemnizatório, matéria igualmente alvo do presente recurso.

Os danos a indemnizar são os de natureza patrimonial mas também os não patrimoniais, indemnizáveis igualmente no âmbito da responsabilidade contratual (neste sentido, por todos, Acórdão do STJ de 24 de Setembro de 2009, proc. nº 09B0368, www.dgsi.pt). Não se levanta, no caso, nenhuma dúvida de que estão provados danos não patrimoniais com gravidade suficiente para serem indemnizáveis (nº 2 do artigo 496º do Código Civil).

No petitório inicial, não foi reclamada qualquer quantia a título de perda de capacidade de ganho; não poderá, obviamente, ser a mesma atribuída, atento o princípio do dispositivo.

Em sede de danos não patrimoniais, surgem, contudo, dois item distintos peticionados: reclamam-se cinquenta mil euros pela dores físicas e psicológicas sofridas e noventa e quatro mil euros pelo dano estético.

O tribunal “a quo” entendeu estar provado um prejuízo de natureza patrimonial de seis mil euros e arbitrou, em sede de danos não patrimoniais, a quantia de cento e quarenta e quatro mil euros. Fundamentou este último valor na “gravidade das lesões sofridas, a natureza, localização e extensão das mesmas, o período de doença e incapacidades sofridos, a situação económica das partes e o tempo já decorrido desde a prática dos factos.”

A alteração da factologia apurada implica que o valor indemnizatório decorrente dos gastos da autora em gastos médico-medicamentosos, mensais e médios, seja inferior ao fixado pela instância recorrida e que coincide com o requerido pela autora; assim, teremos, nesta sede, um valor de três mil e seiscentos euros (300 euros x 12 meses).

Resta discernir da compensação pelos danos não patrimoniais. Alega a recorrente ser desajustado em qualquer cenário o valor fixado pelo tribunal “a quo” ao passo que a recorrida articula que as lesões em apreço determinaram uma permanente assistência hospitalar, com múltiplas intervenções cirúrgicas e internamentos, um défice funcional permanente na integridade físico-psíquica e um dano estético, sendo certo que, antes do evento danoso, a autora não padecia de problemas físicos.

Elencando os danos apurados mais graves, para além das já referenciadas diversas intervenções cirúrgicas e do prolongado internamento hospitalar (52 dias internada no Serviço de … – Enfermaria .., Cama .., do Hospital de …), temos que:

- a autora padece de um défice funcional permanente na integridade físico-psíquica de 14 pontos e de um dano estético fixável no grau 4/7 (número 56);

- o intestino da Autora só funciona com toma de medicamentos: por exemplo, gutolax, alebolac (número 57);

- as lesões sofridas têm uma repercussão permanente na actividade sexual fixável no grau 2/7 (número 58);

- a autora passou a ter muitas insónias (número 59), tornou-se numa pessoa triste (número 60), sente vergonha da sua barriga e da sua nudez (número 66) e esteve de baixa cerca de 05 meses por motivos neurológicos (número 68).

Como refere Galvão Telles, os danos não patrimoniais, também chamados danos morais, são aqueles “prejuízos que não atingem em si o património, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O património não é afectado; nem passa a valer menos nem deixa de valer mais. Há a ofensa de bens de carácter imaterial (...) São bens como a vida, a integridade física, a saúde, a correcção estética, a liberdade, a honra, a reputação. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou de natureza moral” (Direito das Obrigações, 7.ª edição, pg. 378).

Pois bem. Relativamente à fixação de um valor para compensar estes danos, devemos ter presente que existem critérios sedimentados pela nossa jurisprudência para o apuramento de tais montantes, ainda que flexíveis, não se tratando de uma ponderação aleatória ou fruto do arbítrio judicial (neste mesmo sentido, leiam-se os Acórdão do STJ de 31 de Maio de 2012 (proc. nº 14143/07.6TBVNG.P1.S1) ou de 31 de Janeiro de 2012 (proc. nº 875/05.7TBILH.C1.S1, ambos em www.dgsi.pt/jstj). Assim, por exemplo no que concerne ao dano “morte”, e citando expressamente o recente Ac. do STJ de 18.06.2015, “vem-se consolidando na jurisprudência o entendimento de que o dano pela perda do direito à vida, direito absoluto e do qual emergem todos os outros direitos, deve situar-se, com algumas oscilações, entre os € 50.000,00 e €80.000,00” (vide processo 2567/09.9TBABF.E1.S1, relator: Fernanda Isabel Pereira).

Atento o exposto e considerando os padrões jurisprudenciais neste âmbito, designadamente no que concerne aos valores fixados pelo bem vida sem prejuízo de estar em causa nos autos um sofrimento continuado e significativo, o grau de culpa do lesante, negligência legalmente presumida, e a desvalorização funcional em apreço que não será muito elevada (14 pontos) entendemos que a indemnização fixada deve ser muito claramente reduzida; e isto não olvidando, em abono de um agravamento indemnizatório, a diferente situação económica das partes e o tempo já decorrido desde a prática dos factos, já referenciado pela primeira instância.

Deste modo, ponderando o exposto, fixa-se a compensação pelo dano não patrimonial global (dores, dano estético) em setenta mil euros; com esta quantia atende-se ao que são os parâmetros actuais da jurisprudência nacional e que correspondem à realidade em que vivemos sem deixar de ter em conta a gravidade dos danos morais causados.

Sublinhe-se que o art. 496.º, nº3 do Código Civil preceitua que o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado em sede de equidade e deve atender, nos termos do art.494.º, ao grau de culpabilidade do agente o qual, “in casu”, apenas se presumiu.

A condenação ora fixada (73.600,00€) será paga solidariamente por ambas as demandadas nomeadamente o Hospital da D…, S.A. (para além da Dra. B…) uma vez que, nos termos do artigo 800º, nº1, do Código Civil, o devedor é responsável perante o credor pelos actos das pessoas que utilize para cumprimento da obrigação, como se praticasse tais actos.

Temos, pois, que, na parcial procedência do presente recurso, irá alterar-se a condenação das rés, fixando-se a mesma em setenta e três mil e seiscentos euros, não estando peticionados juros de mora.

Sumariando (art.663º, nº7 do Código do Processo Civil):

I- Em caso de responsabilidade civil por acto médico, a regra deve ser a da responsabilidade contratual, constituindo a responsabilidade extracontratual a excepção que ocorre, normalmente, apenas quando o médico actua num quadro de urgência, em que, por força das circunstâncias, não foi obtido o acordo do doente.

II- Na responsabilidade civil obrigacional a culpa presume-se, o que não sucede na responsabilidade extracontratual ou aquiliana onde cabe ao lesado provar a culpa do lesante.

III- Considera-se verificado objectivamente o pressuposto da ilicitude quando ocorra uma lesão da integridade física do lesado que seja completamente estranha ao cumprimento do contrato e cuja gravidade resulte desproporcionada quando comparada com os riscos normais para a saúde do lesado, inerentes àquela concreta intervenção médica.

IV- Em sede de culpa, não se tendo apurado, em concreto, a existência de actos que o médico deveria ter praticado, e não praticou, ou de omissões que deveria ter assumido, e não assumiu, mas não resultando igualmente provada a ocorrência de um qualquer facto – situação de força maior, comportamento indevido do lesado ou outro - que seja causa dos danos causados ao paciente/lesado, teremos de concluir por uma situação de dúvida insanável que desencadeia uma presunção de culpa por parte do lesante, a título de negligência, nos termos do nº 2 do artigo 799º do Código Civil.

V- Resultando apurada a culpa do lesante em função de uma mera presunção legal, esta circunstância deve ser ponderada, em sede de equidade, aquando da fixação da uma dada indemnização por danos não patrimoniais, conforme decorre do disposto nos artigos 493.º e 494.º do Código Civil.

V- Decisão

Pelo exposto, decide-se alterar a sentença recorrida, condenando-se as Rés B… e Hospital da D…, S.A., a pagar à Autora C… a quantia de setenta e três mil e seiscentos euros.

Custas por apelante e apelada na proporção dos decaimentos respectivos.

Porto, 26 de Janeiro de 2016

José Igreja Matos

Rui Moreira

Tomé Ramião