02187/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

·Não tendo o despacho recorrido contemplado as hipótese que, em concreto e à luz dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, do proactione e do inquisitório consagrado no artº 13º do CPPT, obrigavam o juiz recorrido a ordenar as diligências tendentes a apurar se, nas circunstâncias alegadas pela recorrente, foi ou não junta a procuração ou, no limite, e dado que a Ilustre Mandatária não reagiu à notificação para juntar procuração com ratificação do processado, se deveria ter ordenado a notificação da contribuinte nos mesmos termos e cominação e só se não fosse junta procuração nessa sequência, é que deveriam extrair-se as consequências fixadas no artº 40º nº 2 do CPC, deve o mesmo ser revogado.

Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo:

I. -RELATÓRIO

1. - A... – SOCIEDADE INDUSTRIAL DE CEREAIS, SA, veio recorrer do despacho judicial que lhe indeferiu liminarmente a reclamação de créditos e condenou a mandatária no pagamento de custas na sequência da notificação desta para, no prazo de dez dias, juntar procuração outorgada a seu favor.

Formulou as seguintes conclusões:

I- A ora recorrente aquando da apresentação da reclamação de créditos juntou aos autos a procuração e o comprovativo do pagamento da taxa de justiça.

II- Refere expressamente na sua petição quais os documentos por si juntos e quais os que protesta juntar, sendo que na categoria destes últimos apenas surgem as facturas destinadas a fazer prova da matéria por si alegada.

III- A petição foi recebida nos competentes serviços sem que fosse reconhecida a falta de qualquer documento.

IV- O processo quando deu entrada no tribunal foi desacompanhado dos dois referidos documentos.

V- Devidamente notificada, a ora recorrente contactou o serviço de finanças, o qual reconhecendo o lapso se prontificou a, oficiosamente, solucioná-lo.

VI- Ao que tudo indica, apenas parcialmente o problema foi solucionado, tendo-se o serviço de finanças limitado a remeter ao tribunal o comprovativo do pagamento da taxa de justiça.

VII- Pelo facto a petição foi liminarmente indeferida.

VIII- Vendo a ora recorrente o seu direito ser coarctado por um lapso que lhe não é imputável.

IX- Na verdade a recorrente cumpriu todos os ónus e formalismos legais a que estava obrigada.

X- Pelo que não pode ser prejudicada por um lapso dos serviços, para o qual em nada, com a sua conduta, participou.

XI- Porque assim deve o despacho proferido ser revogado, substituindo-se por outro que ordene ao serviço de finanças competente a junção aos autos da procuração outorgada a favor da mandatária, seguindo o processo os ulteriores termos até final ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA.

Não houve contra-alegações.

A EPGA pronunciou-se pela improcedência do recurso aderindo aos fundamentos do despacho recorrido no seu parecer de fls. 63 e vº, que se dá por reproduzido.

Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.

2. -É a seguinte a factualidade que releva para a questão a decidir:

a) - Em Julho de 2006 a ora recorrente fez dar entrada junto do serviço de finanças Covilhã de uma reclamação de créditos, bem como fez dar entrada junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco de cópia da aludida reclamação (cfr. fls. 29 a 35).

b) -Tal como resulta da parte final do requerimento referido em a), nele a recorrente consigna: “Junta: uma procuração, duplicados, 6 documentos e comprovativo do pagamento de preparo inicial”.

c) -Em 21 de Novembro de 2006 a mandatária subscritora do requerimento inicial foi notificada de um despacho da secretaria informando-a da recusa da petição inicial, por falta de junção aos autos do documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça (cfr. fls. 27).

d) -Por despacho exarado em 30/01/2007, que se encontra documentado a fls. 56, foi determinado que se notificasse a recorrente “…para juntar aos autos procuração forense”.

e) -A recorrente foi notificada para juntar a procuração (vd. fls. 57).

f) -Por despacho de 03/05/2007, foi proferido o despacho recorrido que é do seguinte teor:

“A Ilustre Advogada subscritora da reclamação da Sicel (fls. 19) foi notificada para juntar aos autos procuração forense, não o tendo feito.

Nos termos dos artigos 40º nº 2, 234º A nº 1, alínea h) do CPC, ex vi do artigo 2º, alínea e), do CPPT, indefiro liminarmente esta reclamação.

Custas pela advogada subscritora da p.i. – artigo 40º, nº 2, CPC”. – cfr. fls. 58.

3. - Atenta a factualidade apurada e aquelas conclusões que delimitam o objecto do recurso a questão que importa apreciar no presente recurso é a de saber se a ilustre advogada tinha mandato da recorrente Sicel ou não tinha e não está junta aos autos qualquer procuração a seu favor a qual não provou o mandato anterior à entrada do requerimento.

Há, pois, que analisar as consequências de tal conduta no sentido de poder surpreender alguma justificação legal para a mesma, designadamente, a hipótese de actuação em gestão de negócios ou como representante do sujeito da relação material.

«Prima facie», é necessário ter presente esta circunstância simples mas nuclear:- o mandato, sendo um contrato e fonte obrigacional, tem na sua raiz determinante, um acordo de vontades.

No ensinamento de Almeida e Costa, Noções Dir. Civ.,ed. de 1980-273, o mandato é o contrato mediante o qual um dos contraentes (o mandatário) se obriga a realizar um dos diversos actos jurídicos por conta do outro (mandante).

Nessa senda, ver, ainda, Mota Pinto, Teor. Ger. Dir. Civ., 3ª ed.-537.

Por força desse negócio jurídico, o mandatário pratica os actos em nome, no interesse e por conta do mandante (Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1º-114).

Essa a afirmação expressa do artº 258º do CCivil ao dispor sobre os efeitos da representação.

Segundo Covrello, in Manuale de Diritto Civille, citado por Cavaleiro Ferreira, Sc. Jur., XVIII-271, para que exista representação é necessário que uma pessoa declare a própria vontade em substituição da vontade de outrem, pelo que um representante não é um simples órgão transmissor da vontade de outrem, nem mesmo quando deva agir nos limites de instruções recebidas, porque‚ a declaração da sua vontade é que constitui a vontade do negócio jurídico. As instruções dadas servem apenas para julgar se excedeu ou não os seus poderes.

Como emerge do disposto no artº 405º do Ccivil e é salientado pelos Profs. A. Varela e P. Lima, Anotado, 1, 4ª ed. pág. 355 , bem como pelo Prof. A. Costa «Direito das Obrigações», 4ª ed., págs. 153 e 157, «Contractus» provém de «negotium contrahere», reflectindo precisamente aquilo a que actualmente se pode chamar o auto - governo jurídico inter - individual, na medida em que a lei constituída permite e estimula o exercício da liberdade da regulamentação da esfera jurídica privada, ressalvados que sejam princípios de interesse geral.

O mandato é, assim, o contrato estabelecido entre quem encarrega outrem de praticar um ou mais actos jurídicos «por conta» do mandante, e quem aceita essa obrigação é o mandatário (artº 1157º do Ccivil).

Infere-se do exposto que a lei referencia e erige a obrigação de o mandante praticar acto ou actos «por conta» do mandante; mas não, necessariamente, em nome do mandante.

Mas a recorrente parece contestar aquilo em que se estriba a decisão recorrida, ou seja, a ideia expressa no nº 1 do artº 268º do Ccivil segundo a qual se uma pessoa realiza um negócio como representante de outra, mas sem ter os necessários poderes representativos, o negócio não produz o seu efeito em relação à pessoa indicada como «dominus negotti», a não ser que esta venha subsequentemente a atribuir legitimidade representativa àquele que agiu em veste de representante, aprovando o negócio por este concluído, havendo lugar à chamada ratificação. Esta, como sublinha o Prof. Rui Alarcão in «A confirmação dos negócios Jurídicos», Vol. I, pág. 118, caracteriza-se como «...o acto pelo qual, na representação sem poderes... a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz em relação a ela».

Com tal declaração ganhavam plena validade e eficácia todos os actos anteriormente praticados pelo mandatário.

Refira-se então, em reforço argumentativo, que há duas espécies de mandato, a saber:

a) - Mandato com representação que ocorre quando ao lado do mandato, que impõe ao mandatário a obrigação de celebrar um acto por conta do mandante, existe a procuração que, uma vez aceita, obriga o mandatário - procurador, em princípio a celebrar o acto em nome daquele (Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anot., nota ao artº 1178º).

b) - Mandato sem representação pelo qual uma pessoa –mandante– confia a outra – mandatário – a realização em nome desta, mas no interesse e por conta daquela, de um acto jurídico relativo a interesses pertencentes à primeira, assumindo a segunda a obrigação de praticar esse acto; ou, dada a noção da interposição de pessoa, como o contrato pelo qual alguém se obriga a intervir, como interposta pessoa, na realização de um acto jurídico que a esta respeita (Pessoa Jorge, O Mandato Sem Representação, 411 e Castro Mendes, Teoria Geral, 1967, 3º - 399).

Retira-se do exposto que o mandato é um negócio jurídico distinto do de procuração: -este é um negócio jurídico pelo qual alguém confere a outrem poderes de representação e que pode, ou não, coexistir com um mandato (Vaz Serra, CC Anot, anotação ao artº 1157º).

Fundamentalmente em face da eventual ratificação, o contribuinte Sicel emitiria uma declaração de vontade pela qual fazia seu um acto jurídico celebrado por outrem em seu nome, sem poderes de representação, outorgando retroactivamente esses poderes (Galvão Telles, Dir. Obrigações, 5ª ed.-152).

Significa que, mediante a ratificação a contribuinte emitia a declaração de vontade pela qual faria seu, ou chamaria a si, os negócios ou actos jurídicos realizados, como se documenta nos autos, pela Ilustre Advogada assumindo a qualidade de advogada em seu nome, mas sem poderes de representação (A . Varela, Das Obrigações, 5ª ed., 1º-417).

Destarte, mesmo a entender que a Ilustre Advogada praticara uma mera gestão de negócios, o certo é que o fez agindo em nome da Sicel invocando a sua qualidade de advogado da contribuinte e a ratificação, tal como acontece no mandato judicial (cfr. artºs. 32º e segs do CPC) era o instrumento pelo qual o dono do negócio chamaria a si, à sua esfera jurídica, os efeitos retroactivos do acto praticado pelo gestor que, aqui, agiu em seu nome ou em sua representação.

Apesar disso, a considerar que houve representação sem poderes, ou com abuso do seu exercício, através da ratificação a pessoa em nome de quem os actos foram concluídos, declarava aprovar tais negócios, pelo que não poderia afirmar-se nesse caso a ineficácia ou inexistência do mandato em relação a ele, o que vale por dizer que a Ilustre Advogada agira como advogado do contribuinte nas situações em apreço e que não faria todo o sentido o despacho especificado no probatório sob a alínea f), do seguinte teor: “A Ilustre Advogada subscritora da reclamação da Sicel (fls. 19) foi notificada para juntar aos autos procuração forense, não o tendo feito.

Nos termos dos artigos 40º nº 2, 234º A nº 1, alínea h) do CPC, ex vi do artigo 2º, alínea e), do CPPT, indefiro liminarmente esta reclamação.

Custas pela advogada subscritora da p.i. – artigo 40º, nº 2, CPC”.

O despacho não está conforme à lei porquanto, se não havia procuração emitida em nome da Ilustre Signatária da p.i., sendo certo que esta também não junta procuração nem protesta juntar a mesma, o que deveria ter sido ordenado era a notificação da Sicel para, em dez dias, juntar procuração forense, com ratificação do processado, sob pena de a douta p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas (art. 40°, n.°s l e 2 do CPC, ex vi art. 2°, e) do CPPT).

A Ilustre mandatária nada fez na sequência da notificação pelo que, a nosso ver, o que se impunha era a notificação da própria Sicel para os efeitos determinados e só se ela não cumprisse o ordenado é que caberia extrair a consequência prevista no nº 2 do artº 40º do CPC.

Com o presente recurso, a recorrente vem explicar as razões de que levaram ao não cumprimento do ordenado pelo Tribunal, procurando demonstrar que fora junta a procuração cumprindo todos os formalismos legalmente impostos e que a mesma não consta dos autos por razões que não lhe são imputáveis, não juntando procuração da contribuinte Sicel, com ratificação do processado.

Face ao que se provou, é pacífico que não estamos perante o vulgarizado mandato com representação, i. é, aquele mediante o qual o mandatário age não só por conta, ou por encargo, mas também em nome, abertamente, do mandante.

Nessa óptica, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandatário a realizar o acto ou actos jurídicos, não tendo para a sua prática outorgado qualquer mandato.

Registe-se que o mandato não é um contrato - fim, mas antes um contrato - meio, tendente à realização do outro ou outros actos, tendo o mandato com representação uma finalidade directa que é, no aspecto que aqui releva, único, qual seja, a prática desse acto ou actos a que se reporta.

Na verdade, no mandato sem representação, o mandante age por conta do mandante, mas em nome próprio, o que acarreta a consequência de, praticado o acto ou actos para que o mandato foi outorgado, os efeitos destes actos se reflectirem não na esfera jurídica do mandante, mas na do mandatário.

Não estamos, pois, em presença de mandato com representação, regulado no artº 1178º do CCivil onde se estabelece que se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artºs 258 e seguintes do mesmo Código.

Assim, são elementos da representação, seguindo a doutrinação de Luís A. Carvalho Fernandes, Teor. Ger. Dir. Civ., ed. de 1983,2º-332 e ss:

a) - O representante actuar em nome de outrém: - Este elemento significa que o representante fica como que colocado no lugar do representando e actua como se fosse este a agir.

b) - A actuação ser no interesse de outrem; por este elemento o representante deve prosseguir interesses alheios (os do representado) e não os próprios.

c) - Serem atribuídos aos representantes poderes representativos. Quanto a este elemento, «de jure condendo»- a figura da representação exige no representante um mínimo de poder de decisão, ainda que este coexista com instruções do representado que o representante tenha de observar escrupulosamente. Quando tal mínimo de poder de decisão não exista ( no caso vertente existe o máximo pois o mandatário foi incumbido de gerir e administrar a sociedade executada livremente ), estamos fora do campo de representação e aquele que transmite a vontade actua como núncio.

Para que o elemento essencial «por conta» do mandante seja respeitado tem de acrescer a transferência daqueles efeitos, agora pelo mandatário, para a esfera jurídica do mandante. É isto que decorre do nº 1 do artº 1181º do Ccivil no seguimento do artº antecedente do mesmo Código.

Dizendo de outro modo: -no mandato sem representação existem duas finalidades sendo uma imediata (que é a prática de acto ou actos pelo mandatário, por conta do mandante, designadamente com terceiros que participem nesses actos) e a outra mediata, que constitui a verdadeira causa final do mandato e que se traduz na transferência dos efeitos daqueles actos para o mandante.

Ainda que não seja limpa de controvérsia a expressão interposição real (veja-se a esse propósito Pessoa Jorge, «Mandato sem representação», pág.163), o que é real e não fictício é a interposição jurídica de uma pessoa (o mandatário) entre o mandante e terceiros de quem depende o negócio ou a quem pertence a coisa que àquele interessa. Semelhante ponto de vista é afirmado pelos Profs. Manuel de Andrade na sua «Teoria Geral», II pág. 186 e Vaz Serra na RLJ III, pág. 247.

Daí que a questão “sub-judicio” se reconduza a saber o que os alegados mandante e mandatário acordaram, o que o mesmo é dizer, apurar a intenção deles através da análise normativa de factos - referência, pois que a vontade real é decididamente facto de índole psicológica.

Ora, o complexo circunstancial que os autos fornecem e está fixado por este Tribunal, como já se deixou entrever, é de uma clareza que não legitima grandes dúvidas.

Os factos atrás salientados forçam a conclusão de que inexiste prova de que a Ilustre mandatária agiu enquanto mandatária com representação do contribuinte e que se não reflectem na esfera jurídica desta os resultados dos actos praticados. E isso fundamentalmente porque o que se discute (ou é discutível) é a inexistência do negócio bilateral celebrado e as consequentes obrigações (mandato), bem como de procuração com declaração de ratificação que é, por natureza, um acto jurídico unilateral, sendo aquele contrato meramente consensual.

Dúvidas não restam, pois, de que o elemento volitivo que caracteriza o contrato de mandato com representação não se encontra reflectido nas alíneas do quadro fáctico - conclusivo fixado neste acórdão.

Tais factos não revelam concordância em toda a conduta das partes reflectida em todo o conjunto factual e traduzem a inexistência de acordo juridicamente qualificável como de mandato com representação assumido e com base no qual o recorrente agiu, designadamente nos actos que descritos ficaram.

É que (para além da existência de procuração como alegado pela recorrente) só através de procuração com ratificação do processado no sentido de a contribuinte juntar procuração forense, com ratificação do processado se a procuração, sob pena de a douta p.i. ficar sem efeito e o seu Ilustre Signatário ser condenado nas custas (art. 40°, n.°s l e 2 do CPC, ex vi art. 2°, e) do CPPT) se poderia suprir a assinalada falta.

Essa conclusão é também imposta pelas normas especiais que regulam a admissibilidade e constituição do chamado mandato tributário.

Com efeito, o artº 5º do CPPT regula o chamado “mandato tributário” possibilitando aos interessados ou seus representantes legais conferir mandato, sob a forma prevista na lei, para a prática de actos de natureza procedimental ou processual tributária que não tenham carácter pessoal.

Tem-se, pois, em vista com este normativo a representação voluntária, constituída mediante o mandato, quer do sujeito passivo ou seus representantes legais, quer doutros interessados para a prática dos actos que lhes incumbam e que não tenham carácter pessoal.

Como vimos, o mandato está regulado nos artºs. 262º e ss e 1157º e ss do Código Civil (CC) e da concatenação de todos os citados preceitos decorre que é à mera procuração e não ao mandato judicial conferido a advogado que o nº 1 do artº 5º do CPPT se refere.

Ora, emerge do disposto no artº 262º do CC que a procuração é o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos (nº1) e, salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar (nº 2).

Como esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 2ª ed., Vol. I, pág. 227, o nº 2 do artº 262º do CC é «uma regra geral de aplicação certa nos casos em que se exija para o acto apenas a forma escrita. A procuração deve igualmente ser passada por escrito. Em relação a actos para os quais se não exija sequer forma escrita valerá a procuração verbal».

É manifesto que normalmente os actos do contribuinte revestem a forma escrita e devem ser assinadas por ele ou seu representante legal ou mandatário devendo este então exibir procuração reduzida a escrito.

Noutra perspectiva, na esteira de Alberto Xavier, Manual, Vol. I, pág. 385, quando os actos de carácter procedimental ou processual tributária «são praticados por terceiros em nome dos interessados, independentemente de poderes de representação por estes conferidos ou para além dos limites em que o foram, verifica-se a figura da gestão de negócios».

Esta, tem consagração expressa no artº 17º da LGT ao estatuir que:

1. - Os actos em matéria tributária que não sejam de natureza puramente pessoal podem ser praticados pelo gestor de negócios, produzindo efeitos em relação ao dono do negócio nos termos da lei civil.

2. - Enquanto a gestão de negócios não for ratificada, o gestor de negócios assume os direitos e deveres do sujeito passivo da relação tributária.

3. - Em caso de cumprimento de obrigações acessórias ou de pagamento, a gestão de negócios presume-se ratificada após o termo do prazo legal do seu cumprimento».

Ainda a respeito da gestão de negócios explicita o artº 16º nº 1 da LGT que «Os actos em matéria tributária praticados pelo representante em nome do representado produzem efeitos na esfera jurídica deste, nos limites e dos poderes de representação que lhe forem conferidos por lei ou por mandato».

No ponto é de relevar que do nº 2 do artº 5º do CPPT resulta a obrigatoriedade de mandato judicial «quando se suscitem ou discutam questões de direito perante a administração tributária».

Da concatenação de todos estes normativos decorre que, suscitando-se questões de direito no requerimento de recurso, era obrigatório o mandato judicial e que, não estando em causa a prática dos actos que tinham carácter pessoal é admissível «in casu» a gestão de negócios.

Por todo o exposto, é de concluir que foi o despacho recorrido não contemplou as hipótese que, em concreto e à luz dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, do proactione e do inquisitório consagrado no artº 13º do CPPT, obrigavam o juiz recorrido a ordenar as diligências tendentes a apurar se, nas circunstâncias alegadas pela recorrente, foi ou não junta a procuração ou, no limite, e dado que a Ilustre Mandatária não reagiu à notificação para juntar procuração com ratificação do processado, se deveria ter ordenado a notificação da contribuinte nos mesmos termos e cominação só se não fosse junta procuração nessa sequência, é que deveriam extrair-se as consequências fixadas no artº 40º nº 2 do CPC.

Procedem, por isso, as conclusões de recurso.

3. -Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, em conceder provimento ao recurso e revogar o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro para os fins supra fixados.

Sem custas.

Lisboa, 15/04/08

(Gomes Correia)

(Pereira Gameiro)

(Manuel Malheiros)-Vencido ( Confirmaria a decisão. A questão é de prova do mandato.

No p.i. o advogado signatário afirmava formular procuração.

Notificado para juntar a procuração o advogado signatário não o fez e nada disse.

Só agora, em alegações, vem dizer que a procuração se perdeu no S.F.

Estamos perante uma situação criada pela falta de colaboração do advogado com o tribunal.

Não podia, pois, face à falta de prova do mandato e face à falta de informação, decidir-se de forma diferente.

15.04. 08