2355/20.1JABRG.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Haverá nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar: por serem de conhecimento oficioso; ou por lhe terem sido solicitadas pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar.

II. Haverá omissão de pronúncia se não se ponderar acerca da aplicação do regime penal especial para jovens adultos, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, se o arguido à data da prática dos factos ainda não tiver atingido os 21 anos de idade.

III. Essa apreciação não constitui mera faculdade do juiz, antes um poder-dever, vinculado aos respetivos pressupostos legais; de tal forma que verificados estes, a sua aplicação é obrigatória.

IV. Mas se no âmbito da escolha da pena, se optar pela aplicação de pena de multa, deverá atender-se aos princípios da lei geral, exigindo-se apenas que na fase de concretização da respetiva medida concreta, que ela afete «tanto quanto possível» unicamente o património do jovem (conforme expressamente refere o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 401/82).

I- Relatório

a. No Juízo de Competência Genérica de …, do Tribunal Judicial da comarca de …, procedeu-se a julgamento em processo comum, da competência do tribunal singular, de AA, nascida a …/…/2002, com os demais sinais dos autos, a quem se mostrava acusada da autoria, na forma consumada, de um crime de falsidade informática, previsto no artigo 3.º, § 1.º e 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (lei do cibercrime); e de um crime de burla informática, previsto no artigo 221.º, § 1.º do Código Penal (CP).

Vindo o Tribunal a proferir sentença, pela qual absolveu a arguida da prática do crime de falsidade informática, previsto no artigo 3.º, § 1.º e 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro; mas condenando-a pela prática de um crime de burla informática, previsto no artigo 221.º, § 1.º CP, na pena de 160 dias de multa, à razão diária de 5€. Mais a condenando a entregar ao Estado a quantia de 1 712,86€, a título de perda da vantagem patrimonial obtida com a prática do ilícito, conforme havia sido requerido.

b. Inconformada com a medida da condenação, por considerar que esta não teve em conta o regime penal especial para jovens adultos, nos termos previstos no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, dado que à data dos factos tinha apenas 19 anos de idade, recorre a arguida, aduzindo que:

- Deveria constar da matéria de facto que a arguida tinha à data da prática dos factos ilícitos 19 anos de idade;

- E, consequentemente, deveria ter sido equacionada a aplicação do regime penal especial para jovens adultos, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro.

c. Admitido o recurso o Ministério Público respondeu pugnando pela sua improcedência, sintetizando-se deste modo a sua posição:

- «Apesar de não constar dos factos provados a idade, consta a identificação da arguida da qual é possível verificar qual a sua data de nascimento e, consequentemente, a idade»;

- Conforme «decorre do artigo 4.º do decreto-lei n.º 401/82, de 23 de setembro que a ponderação sobre a aplicabilidade do regime penal para jovens supõe a aplicação de uma pena de prisão, não sendo, porém, aplicável, nos casos em que o Tribunal decide pela aplicação de uma pena de multa.»

d. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ministério Público declarou apenas acompanhar a resposta ao recurso.

e. Foi realizado o exame preliminar; tiveram lugar os vistos; e realizou-se a conferência, sendo este acórdão o resultado dos respetivos trabalhos.

II- Fundamentação

A. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigo 412.º, § 1.º CPP)1.

Cumprindo apenas apreciar a suscitada nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do § 1.º do artigo 379.º CPP:

- não indicação nos factos provados da idade da arguida na data da prática do facto ilícito; - e não ponderação da aplicação do regime penal especial para jovens adultos, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro).

B. O Tribunal recorrido considerou provado o seguinte quadro factológico:

«1. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 21/11/2020, o ofendido BB colocou à venda, na plataforma de compras e vendas on line “OLX”, uma cadeira de bebé.

2. No dia 21/11/2020, pelas 10h00, um indivíduo do sexo masculino cuja identidade não foi possível apurar, através do nº …, contactou telefonicamente com o referido BB, a quem manifestou intenção de comprar tal objecto.

3. Uma vez acordadas as condições do negócio, pessoa não concretamente apurada, sugeriu fazer o pagamento do preço com recurso à plataforma de pagamentos MB WAY, ao que o ofendido anuiu.

4. Assim, pessoa não concretamente apurada, deu-lhe indicações, que o ofendido inadvertidamente seguiu e realizou no pressuposto errado de que as mesmas se destinavam a receber o pagamento relativo à aquisição do bem, que pensava ir vender, o que não correspondia à verdade.

5. Mais concretamente, aquele pediu ao ofendido que lhe indicasse o seu código de acesso à aplicação MBWAY, ao que o mesmo recusou.

6. Em face de tal recusa, o terceiro disse então ao ofendido que iria receber no seu telemóvel um sms com um código, o qual lhe deveria transmitir, o que este fez.

7. Ao levar o ofendido a atuar da forma descrita, o terceiro não identificado, ludibriou aquele, levando a que o mesmo, inadvertidamente, de forma involuntária e contra sua vontade, permitisse que o mesmo associasse, pela plataforma MBWAY, o seu cartão de débito, associado à conta bancária de depósitos à ordem de que é titular junto do Banco … com o IBAN …, ao cartão SIM (nº de telemóvel) por ele utilizado.

8. O que lhe permitiu, com recurso a tal cartão SIM, aceder, do telemóvel onde este estivesse inserido, à conta bancária de BB e, subsequentemente, fazer consultas e emitir ordens bancárias, como se do legítimo titular dessa conta de tratasse.

9. Nesse mesmo dia 21/11/2020, a partir de lugar não concretamente apurado, através da aplicação MBWAY e utilizando os dados de autenticação que havia criado do modo supra descrito, a arguida, ou alguém a seu mando, acedeu ao cartão de débito associado à conta bancária do ofendido e efetuou cinco transferências, sendo uma no valor de 200,00 €, duas no montante de 750€, uma no montante de 400€ e uma outra no valor de 100€, o que perfaz o valor total de 2.200,00 €, para o telemóvel nº …, associado à conta bancária com o IBAN …, de que a arguida era a única titular, apropriando-se assim de tais montantes, que utilizou em proveito próprio.

10. A arguida acedeu à aplicação MBWAY e efetuou as transferências referidas em 9. com o propósito, concretizado, de se apoderar de quantias monetárias que sabia não lhe serem devidas e ciente de que, ao fazê-lo, estava a causar o correspondente prejuízo patrimonial no valor de 2 200,00€ ao ofendido, enquanto titular da conta bancária de onde tal montante foi debitado.

11. A arguida sabia que o ofendido não a tinha autorizado a aceder e a movimentar a sua conta bancária e que atuava sem o seu conhecimento.

12. A arguida atuou sempre de modo livre, voluntário e consciente, em conjugação de esforços e intentos com um terceiro, bem sabendo que as suas condutas, porque criminosas, eram proibidas e punidas por lei.

13. No decurso da investigação, apenas foi possível apreender a quantia de 487,14€, a qual se encontrava depositada na conta da arguida, e que foi entregue ao ofendido.

14. A arguida presta serviços domésticos, auferindo cerca de 300€ por mês.

15. A arguida vive com o companheiro, que trabalha, e um filho com 2 meses de idade.

16. A arguida vive em casa arrendada, despendendo a título de renda de casa a quantia de 300€ por mês.

17. A arguida tem de habilitações literárias o 10.º ano de escolaridade.

18. A arguida não tem antecedentes criminais registados.»

B. 1 E fundamentou-se a decisão quanto às consequências jurídicas do crime praticado, nos seguintes termos:

«(…)

O crime de burla informática consubstancia uma moldura penal aplicável de pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou pena de multa de 10 até 360 dias (cfr. artigo 221.º, n.º 1 do Código Penal).

Da Escolha da Pena

Ao tipo legal de crime que a arguida praticou é aplicável uma pena de prisão ou uma pena de multa. A primeira operação a realizar na tarefa de escolha das penas a aplicar ao crime cometido pela arguida será, então, decidir sobre a aplicação da pena de prisão ou da pena de multa.

De acordo com o disposto no artigo 70.º do Código Penal, sempre que a pena não privativa da liberdade satisfaça, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, o Tribunal deverá dar preferência a esta, em detrimento da pena privativa da liberdade.

Atento o critério anunciado naquela norma, deve dar-se preferência a uma pena não privativa da liberdade sempre que os fins da punição se mostrem assegurados, que, de acordo com o n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal se traduzem na proteção de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Com a pena não se poderá quebrar a inserção social do agente, devendo, isso sim, servir para a reintegração do agente na comunidade, só deste modo se alcançando uma eficácia ótima na tutela dos bens jurídicos.

No que diz respeito às necessidades de prevenção geral, importa considerar o alarme social que a prática destes tipos legais de crime provoca, designadamente no seu sentimento de segurança, havendo necessidade de recolocar a confiança dos cidadãos na validade das normas jurídica em apreço.

No que diz respeito às necessidades de prevenção especial, importa considerar que a arguida não tem antecedentes criminais registados, e encontra-se liquidado parte do prejuízo do ofendido com a apreensão de montante bancário pertencente à arguida, pelo que se entende que as exigências de prevenção geral e especial serão beneficiadas com a aplicação de uma pena de multa, por se entender que se afigura adequada para assegurar convenientemente aquelas finalidades da punição.

Da Medida Concreta da Pena

O critério legal que serve de guia na determinação da medida da pena é o constante no artigo 71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, onde se explicita que a medida da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a seu favor ou contra ele.

No direito vigente, a aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos, entendida como tutela da confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal, e a reintegração social do agente (artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal). Contudo, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal).

Por outro lado, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração, podem, e devem atuar, aspetos da prevenção especial de socialização, advertência individual e mesmo, de segurança, sendo estes que irão determinar, em último termo, a medida concreta da pena.

De acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”, relevando estes elementos tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.

No presente caso há que ponderar que a arguida atuou com dolo direto, e o grau de ilicitude dos factos que se considera mediano. Mais há que ponderar que a arguida não tem antecedentes criminais registados, se encontra social, profissional e familiarmente inserida e encontra-se liquidada parte da quantia do prejuízo sofrido pelo ofendido.

Assim, ponderadas as circunstâncias e os fundamentos referidos, bem como as exigências de prevenção geral e especial, a medida da culpa, e a moldura penal aplicável, afigura-se-nos adequado aplicar à arguida uma pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa.

Na determinação do quantitativo diário da multa, cada dia de multa oscila entre 5€ e 500€, que o Tribunal fixa em função da situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais (cfr. artigo 47º, nº 2 do Código Penal).

Atendendo a este critério, o quantitativo diário da multa deve acarretar para o arguido um sacrifício patrimonial, assumindo a característica de uma pena, não podendo, todavia, implicar uma privação total do seu sustento e do respetivo agregado familiar.

Face aos factos provados quanto à situação económica da arguida, reputa-se adequada a taxa diária de 5€.»

C. Apreciando

C. 1 Da nulidade por omissão de pronúncia

O recorrente assinala que a sentença é nula, por omissão de pronúncia, em razão de no elenco dos factos provados não constar que a arguida tinha 19 anos de idade na dada dos factos ilícitos praticados; bem assim como por a decisão de direito, no concernente à escolhe e determinação da medida da pena, se não ter em consideração tal circunstância e equacionada a aplicação do regime penal especial para jovens adultos, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro.

Vejamos, então.

Conforme decorre do disposto na al. c), do § 1.º do artigo 379.º CPP, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar. E essas questões, são as «(…) questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4.º, do CPP.2 A nulidade por omissão de pronúncia ocorre, pois, «quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre questões de facto ou de direito que lhe foram submetidas pelos sujeitos processuais; ou que deva conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas», expendidos pelos sujeitos processuais.3 No concernente à alegada omissão de referência nos factos provados da idade que a arguida tinha na data dos factos ilícitos, tal não constitui a referida nulidade, porquanto no relatório da sentença, como é devido (artigo 474.º, § 1.º al. a) CPP), ali foi devidamente identificada a arguida, sendo essa indicação um dado adquirido, integrado na sentença par todos os efeitos. No concernente à ponderação acerca da aplicação do regime penal especial para jovens adultos, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, importará tecer algumas (breves) considerações, ilustrativas das razões que evidenciam a sem razão da recorrente. Conforme assinala o Supremo Tribunal de Justiça, pela pena do Conselheiro Henriques Gaspar4, a aplicação do regime penal relativo a jovens, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, entre os 16 e os 21 anos não constitui uma mera faculdade do juiz, antes um poder-dever, vinculado aos respetivos pressupostos especiais. Verificados estes a sua aplicação é obrigatória. Mas já assim não será se for evidente a não verificação dos pressupostos da sua aplicação, tornando redundante a demonstração dessa inverificação. Como sucede no presente caso. Vejamos como.

Evidencia a sentença recorrida que na ponderação sobre a escolha da pena, por decorrência da preferência legal prevista no artigo 70.º do Código Penal, o Tribunal aplicou à arguida uma pena de multa. Ora, tendo-se optado pela pena de multa, conforme expressamente refere o regime penal especial aplicável aos jovens adultos (artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 401/82), deve atender-se aos princípios da lei geral; exigindo-se apenas que na fase de concretização da sua medida concreta, que ela afete «tanto quanto possível» unicamente o património do jovem. Sendo isso mesmo que evidencia a sentença recorrida, sobretudo quando relativamente à fixação do quantitativo diário da pena de multa a fixou no limite mínimo.5 Daí decorrendo, de forma evidente, que ainda que não citado o Decreto-Lei n.º 401/82, os princípios nela consignados foram nela integralmente observados.6 Razão pela qual não ocorre a invocada nulidade. Pelo que nenhum reparo merece a decisão recorrida. Não sendo, assim, o recurso merecedor de provimento.

III- Dispositivo

Destarte e por todo o exposto, acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

a) Negar provimento ao recurso e, em consequência, manter integralmente a douta sentença recorrida.

b) Custas pela arguida/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (artigo 513.º, § 1.º e 3.º do CPP e artigo 8.º Reg. Custas Processuais e sua Tabela III).

Évora, 14 de janeiro de 2025

Francisco Moreira das Neves (relator)

Mafalda Sequinho dos Santos

Carla Francisco

1 Em conformidade com o entendimento fixado pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28dez1995.

2 Código de Processo Penal Comentado, 2021, 3.ª ed. revista, Almedina, p. 1157.

3 Neste exato sentido cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5mai2021, proc. 64/19.3T9EVR.S1.E1.S1, Cons. Nuno Gonçalves.

4 Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 7/11/2007, proc. 07P3214, disponível em www.dgsi.pt ; no mesmo sentido, também do Supremo Tribunal de Justiça, acórdão de 29abr2009, proc. 6/08.1PXLSB.S1, Cons. Raul Borges.

5 Cf. Maria João Antunes, Penas e medidas de Segurança, 2020 (reimpressão), Almedina, pp. 48-49.

6 Neste exato sentido se tendo já pronunciado este Tribunal da Relação, por acórdão de 5mar2024, do qual foi relator o mesmo do presente, proferido no proc. 283/22.5GFLLE.E1.