01377/16 - Supremo Tribunal Administrativo

Deve admitir-se recurso de revista relativamente a questões sobre a definição do conceito de “piso” para efeitos de direito do urbanismo e sobre a existência de uma implícita alteração do loteamento, através de posterior acto de licenciamento.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA)

1. Relatório

1.1. O MUNICÍPIO DO PORTO recorreu nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Norte, proferido em 3 de Junho de 2016, que revogou a sentença proferida pelo TAF do Porto, na ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL intentada por A……………. contra si e tendo como contra-interessado B…………….., e declarou a nulidade do licenciamento da construção situada no lote 3, do loteamento 1/98 do terreno sito na Rua ……………., S/N.

1.2. Justifica a admissibilidade da revista alegando que o recurso versa sobre matérias de assinalável relevância e complexidade, conceitos técnico-jurídicos fundamentais do urbanismo, com especial relevância para a comunidade, tendo em conta o impacto que, como é sabido, actividade de construção tem para a sociedade e para a economia. Estão em causa – continua o recorrente – questões susceptíveis de gerar controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, extravasando a utilidade da decisão os limites do caso concreto e das partes envolvidas no presente litígio.

1.3. O contra-interessado pugna pela não admissão da revista.

2. Matéria de facto

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. Matéria de Direito

3.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

3.2. O TAF do Porto julgou a acção improcedente.

3.3. O TCA Norte revogou a decisão da primeira instância e declarou a nulidade do licenciamento, por entender que esse acto viola o loteamento relativamente ao número de pisos e área de construção.

3.3.1. Quanto ao número de pisos a controvérsia a questão era a de saber se a construção sobre a cobertura era ou não um “piso”. Como referiu o TCA Norte “… as partes não dissentem sobre os factos propriamente ditos, na sua materialidade, mas sim sobre a qualificação e enquadramento jurídico, como piso e área de construção em excesso (tese do recorrente) ou coisa diversa que não merece tal qualificação nem como tal é computável (tese dos recorridos”).

Questão que surge colocada uma vez que nos termos do Alvará 1/98 apenas era permitida a construção de um edifício com um máximo de três pisos, dois deles acima do solo.

O TCA depois de considerar que estava perante uma questão de qualificação jurídica e não perante uma questão de facto entendeu que tal questão (qualificação ou não como piso) deveria ser apreciada em duas perspectivas complementares: “(1) a dimensão externa, pública, que marca o modo de inserção no contexto urbano envolvente, ocupação de espaço e altura; 2) a dimensão interna, privada, associada à volumetria, habitabilidade, configuração e funcionalidade.”

Mais entendeu o TCA que a decisão da primeira instância abordou a questão do hipotético 4º piso, 3º acima do solo, apenas nesta segunda perspectiva, descurando o problema da dimensão externa do edifício. Abordando, então, o problema nesta dupla perspectiva, concluiu que:

“(…) o construído em causa excede vastamente aquilo que o Município sustenta ser, um mero “ornato” ou “pala” ou, conforme a memória descritiva apresentada em sede de procedimento de licenciamento conforme F) da matéria de facto, um “alpendre” e “solário”, destinados a “actividades lúdicas” e “tratamento e secagem de roupa”.

E mais adiante:

“Ora, no entendimento deste TCAN a situação híbrida existente acomoda-se mais confortavelmente no conceito de “piso” que no de “terraço”, ainda que terraço praticável. Na realidade a maior parte do suposto terraço perde essa natureza e função ao ser promovida a soalho de uma espécie de compartimento incompleto, com acesso directo ao resto da habitação, delimitado por paredes compactas em três dos seus quatro lados, convenientemente aberto a oeste para a vista do mar e coberto por um tecto dotado de um pé direito que, na prática, independentemente de preciosismos técnicos, permite uma utilização corrente norma. Em suma, a construção em causa possui aptidão estrutural para o exercício de funções muito mais exigentes e diversas do que um mero terraço.

(…)”.

Consequentemente o TCA Norte entendeu que o licenciamento era nulo por violação do Alvará de loteamento.

3.3.2. Quanto à área de construção, verifica-se que a área de construção pensada para o lote 3 (lote onde se insere a construção em causa) aquando do loteamento consistia em 270 m2, sendo que a área construída é de 275 m2, correspondente à soma da área de implantação do rés-do-chão e do primeiro andar.

Relativamente a esta discrepância de 5 m2 a primeira instância considerou que a mesma por não ultrapassar o percentual de 3% de tolerância permitida não era geradora do vício de nulidade, baseando-se para tanto no disposto no artigo 36º, 4 e 5 do Dec. Lei 448/91, de 29 de Novembro, segundo os quais as alterações de pormenor eram autorizadas por simples autorização fundamentada da câmara municipal, com dispensa de quaisquer outras finalidades.

O TCA Norte não aceitou o entendimento do TAF do Porto e citando um acórdão deste STA de 13-1-2005 (recurso 0294/04).

3.4. O presente recurso tem por objecto a decisão do TCA Norte quanto às duas questões acima sumariamente enunciadas: qualificação da construção como um 4º piso e irrelevância da alteração da área de construção por ser inferior a 3% da área permitida.

Muito embora as questões tenham alguma ligação aos aspectos concretos do presente processo é possível vê-las como questões gerais de direito do urbanismo. O TCA Norte encontrou a noção legal de prédio com recurso ao senso comum, e neste recurso o recorrente pugna por um conceito de prédio a extrair do ordenamento jurídico – designadamente (na tese do recorrente) o Decreto Regulamentar 9/2009, que define piso da seguinte forma: “O piso ou pavimento de um edifício é cada um dos planos sobrepostos, cobertos e dotados de pé direito regulamentar em que se divide o edifício e que destinam a satisfazer as exigências funcionais ligadas à sua utilização”. Sendo que, no caso, como alega o recorrente está provado que as construções existentes na cobertura não cumprem o pé-direito regulamentar. A questão de saber em que termos pode ser construído o conceito jurídico de piso é, portanto, de interesse geral e com virtualidade de gerar controvérsia, como se viu neste processo, onde o TAF e o TCA Norte divergiram.

A segunda questão também tem interesse geral. Com efeito sustenta o recorrente que deve ser qualificado como acto administrativo implícito (de alteração do loteamento) o licenciamento onde a área de construção não ultrapassa os 3%. Deste modo, a questão ganha contornos gerais sobre a aplicação em concreto do regime previsto no art. 36º do Dec. Lei 448/91, de 29/11.

4. Decisão

Face ao exposto admite-se a revista.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2017. – São Pedro (relator) – Costa Reis – Alberto Augusto Oliveira.