02722/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O princípio da igualdade de tratamento pela Administração só assume relevância autónoma quando esta actua no exercício de poderes discricionários, reconduzindo-se no domínio da actuação vinculada da Administração ao princípio da legalidade.

II- Não existe um direito à igualdade na ilegalidade, pelo que não ofende o princípio referido em I a negação de determinada pretensão quando a mesma foi concedida a outros interessados nas mesmas circunstâncias com violação das regras legais ao caso aplicáveis.

III- Porque a revisão da situação militar ao abrigo da Lei nº 43/99, de 11/6, corresponde ao exercício de um poder vinculado, só podendo ser concedida quando estão reunidos os pressupostos nela previstos, não pode proceder a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido com fundamento apenas no princípio da igualdade de tratamento por essa revisão ter sido concedida a militares que se encontravam na mesma situação do recorrente.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A..., Major de Infantaria na situação de reforma, residente na Rua ..., em Lisboa, inconformado com o acórdão do TAC de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentara contra o Chefe do Estado-Maior do Exército, dele recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª Em matéria de “promoções” a carreira militar dos oficiais que participaram na transição para a democracia e que o A. enumerou não sofreu alteração anómala, excepto no caso do Oficial Mário Tomé que foi preterido na promoção;

2ª Para o Tribunal “a quo”, o A. não logrou provar que os 4 Oficiais não foram prejudicados na carreira militar, por motivo do 25 de Abril de 1974;

3ª O A. entendeu que ocorreu manifesto lapso na prolação da sentença/acórdão de 11/1/2007;

4ª Com efeito, não foi este o argumento que o A. invocou junto da Administração (mas sim o de que em matéria de “promoções” a carreira desses militares não sofreu alteração anómala) e do processo constam documentos e elementos que só por si implicam decisão diversa da proferida e que não foram tomados em consideração (art. 669º. nº. 2 do C.P.C.);

5ª Quer o A. quer o Oficial Mário Tomé por duas vezes afastaram-se prematuramente da carreira militar ambos pediram a passagem à licença ilimitada e posteriormente requereram a passagem à reserva;

6ª Em ambos o motivo foi o envolvimento no processo desencadeado pelo derrube da ditadura;

7ª Pode dizer-se que a carreira militar (interrompida prematuramente) sofreu uma alteração anómala;

8ª Inclusivé, o R. reconheceu que o A. foi impedido de ser colocado em algumas unidades militares (Açores e RI Beja) e foi incluído em lista a não promover;

9ª E não negou que o A. tivesse estado envolvido no processo político desencadeado pelo derrube da ditadura;

10ª Estes factos não foram tomados em devida nota pelo Tribunal “a quo”;

11ª Quanto aos outros 3 militares o motivo porque se afastaram/interromperam a carreira militar foi porque atingiram o limite de idade no posto e pediram para passar à reserva;

12ª o art. 1º., nº. 1, da Lei nº. 43/99 não determina que a verificar-se uma situação de alteração anómala na carreira militar o seja (apenas) em matéria de “promoção de posto”;

13ª Pode acontecer que a carreira militar não tenha sofrido “alteração anómala” em matéria de promoções e no entanto ter havido “afastamento/interrupção da carreira militar” por motivo, nomeadamente, de concorrer a eleições, por ter sido preterido ou prejudicado nos louvores ou na colocação em unidades militares;

14ª Porque o militar Delfim Monteiro só tinha direito à promoção ao posto de Coronel no mês de Janeiro de 1992 e pediu para passar à reserva ocorreu no mês de Setembro de 1986, só por manifesto lapso é que o Tribunal “a quo” pôde concluir que o A. não logrou provar que o militar não foi prejudicado na carreira em termos de promoção;

15ª Também o militar Artur Pita Alves não foi prejudicado na promoção ao posto de Coronel, uma vez que só em 1/4/88 tinha direito a essa promoção e antes disso passou à reserva (ano de 1982) porque atingiu o limite de idade no posto de Tenente-Coronel;

16ª O Tribunal “a quo” também errou relativamente à situação do militar Vasco Lourenço. Este militar não foi prejudicado na promoção ao posto de Coronel uma vez que só em 1/4/90 tinha direito a essa promoção e antes disso passou à reserva (ano de 1988) porque atingiu o limite de idade no posto de Tenente-Coronel;

17ª Ora, porque o R. CEME não deu tratamento igual na apreciação das restantes condições a que alude o art. 1º nº. 1 da Lei nº. 43/99, a sentença recorrida padeça de erro de julgamento ao concluír que não houve ofensa do princípio da igualdade das decisões;

18ª Em matéria de promoções, a carreira militar do A. não foi interrompida nem sofreu alteração anómala, contudo,

19ª do seu envolvimento directo no processo político para a transição para a democracia resultou uma carreira anómala: licença ilimitada (o que traduz um afastamento prematuro da carreira), impedido de ser colocado em algumas unidades militares, incluído em lista a não promover e finalmente passagem à reserva para concorrer às eleições (o que traduz um afastamento prematuro da carreira)”.

O recorrido contraalegou, concluindo que se deveria negar provimento ao recurso.

A digna Magistrada do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada no acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º do C.P. Civil.

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2.2. O ora recorrente, alegando que por despacho, de 8/8/2001, do Chefe do Estado-Maior do Exército, lhe havia sido indeferido o pedido de revisão da sua situação militar ao abrigo da Lei nº. 43/99, de 11/6, por ter sido prejudicado nas promoções e que teve conhecimento que, ao abrigo da mesma Lei, foi revista a situação militar de quatro oficiais que também não haviam sido prejudicados nas respectivas promoções, intentou acção administrativa especial, para condenação à prática de acto devido, pedindo que a entidade demandada fosse condenada a rever a sua situação militar nos termos estabelecidos pela mencionada Lei nº. 43/99.

O acórdão recorrido julgou a acção improcedente, absolvendo o R. do pedido, com o fundamento que não estava demonstrada a invocada violação do princípio da igualdade.

Vejamos se este entendimento é de manter.

O aludido despacho de 8/8/2001, entendendo que a carreira do ora recorrente não havia sofrido qualquer alteração anómala, indeferiu o seu pedido de revisão da carreira militar ao abrigo da Lei nº. 43/99.

Posteriormente, por requerimento registado com a data de entrada de 9/10/2003, o recorrente solicitou a revisão daquele despacho e a atribuição dos benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº. 43/99, invocando a igualdade de tratamento decorrente de esta Lei ter sido aplicada a vários outros camaradas seus que também não haviam sido prejudicados nas respectivas promoções.

Por despacho de 29/10/2003, o Chefe do Estado-Maior do Exército indeferiu a requerida revisão, invocando que o despacho de 8/8/2001 não enfermava de qualquer ilegalidade.

Na acção administrativa especial para condenação à prática de acto legalmente devido, intentada ao abrigo do art. 67º., nº. 1, al. b), do C.P.T.A., a questão a decidir era a de saber se o A., ora recorrente, com fundamento no princípio da igualdade de tratamento, tinha direito à revisão da sua situação militar nos termos estabelecidos pela Lei nº. 43/99.

Ora, afigura-se-nos que, com este fundamento, a acção nunca poderia proceder.

Vejamos porquê.

O princípio da igualdade de tratamento pela Administração só assume relevância autónoma quando esta actua no exercício de poderes discricionários ou seja, quando lhe é conferido o poder de optar por uma ou outra solução, segundo o que tenha por mais ajustado em face da situação concreta , reconduzindo-se no domínio da actuação vinculada da Administração ao princípio da legalidade, pelo que, neste domínio, apurando-se que ela interpretou e aplicou correctamente a lei ordinária, a eventual violação do princípio constitucional da igualdade só é configurável se imputada, não à Administração, mas ao próprio legislador ordinário (cfr. Acs. do STA de 1/7/98 Rec. nº. 39511 e de 14/2/91 Recs. nos. 28085 e 28171).

Por outro lado, porque o princípio da igualdade só funciona no contexto da legalidade não existe um direito à igualdade na ilegalidade, ou um direito à repetição de erros por parte da Administração, pelo que não ofende este princípio a negação de determinada pretensão quando a mesma foi concedida a outros interessados nas mesmas circunstâncias com violação das regras legais ao caso aplicáveis (cfr. Acs. do STA de 2/12/87 Rec. nº. 24192, de 14/1/88 in BMJ 373º571 e de 10/12/91 in BMJ 412º532).

No caso em apreço, o recorrido, quando aplicou a Lei nº. 43/99, actuou no exercício de um poder vinculado, pois não tinha a liberdade de deferir ou indeferir os requerimentos ao abrigo dela formulados consoante o que considerasse mais adequado ao interesse público.

Por isso, o referido despacho de 29/10/2003 era insusceptível de infringir o princípio da igualdade e, com fundamento neste princípio, nunca o recorrido poderia estar vinculado a rever a situação militar do recorrente ou a deferir o seu requerimento de 9/10/2003. Quer dizer: o direito do recorrente à prática do acto pretendido só existia se ele reunisse os requisitos de aplicação a Lei nº. 43/99.

Assim, o facto de eventualmente existirem outros militares nas mesmas condições do recorrente a quem foi concedida a revisão da carreira militar ao abrigo da Lei nº. 43/99 nunca pode constituír fundamento para a prática do acto pretendido (alegadamente devido) nem, consequentemente, para a procedência da acção.

Efectivamente, se essa revisão foi concedida aos referidos militares é porque estes tinham esse direito por reunirem os pressupostos de aplicação da Lei nº. 43/99 ou apesar de não o terem. Na 1ª. hipótese a concessão do direito ao recorrente resultaria de ele também preencher os requisitos de aplicação da Lei nº. 43/99 e não de estar na mesma situação dos outros militares; na 2ª. hipótese, o direito nunca poderia ser concedido ao recorrente por o princípio da igualdade não conferir um direito à igualdade na ilegalidade.

Portanto, o presente recurso jurisdicional não merece provimento, devendo ser confirmado o acórdão recorrido, embora com uma fundamentação diversa.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido, embora com uma fundamentação distinta.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça, já com as reduções legais, em 5 (cinco) UCS.

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Lisboa, 8 de Julho de 2010

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Maria Cristina Gallego dos Santos