324/14.0TELSB-L.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Têm legitimidade para se constituírem assistentes, os lesados por uma instituição bancária onde se investigam os crimes de burla simples e qualificada, abuso de confiança, falsificação de documentos, branqueamento de capitais e fraude fiscal, e cujo processo tem como arguido, entre outros, o Presidente do respectivo Banco.

2. Tem sido comumente aceite, que o conceito de ofendido para efeitos de legitimidade para constituição como assistente, coincide com o adotado para se aferir da legitimidade para apresentação de queixa, previsto no artº 113º, nº 1, do cód. penal.

3. Como condição dessa legitimidade exige-se a existência de um interesse específico, particularmente qualificado, que intercede na relação entre o bem jurídico e o sujeito afectado.

4. Os lesados pelos gestores da instituição bancária na qual haviam depositado o seu dinheiro, mostram-se investidos na posição de titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com as incriminações que se indiciam.

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção

Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa,

RELATÓRIO

No âmbito do processo nº 324/14.0TELSB-L, que corre termos no Tribunal Central de Instrução Criminal, veio o recorrente, Ricardo, a interpor recurso do despacho judicial que admitiu a intervir como assistentes, nos autos principais em que aquele é arguido, António e Maria, por entender que não têm legitimidade para se constituírem nessa qualidade.

O despacho recorrido é o seguinte:

- «Fls. 7432 a 7434 e 7475 a 7480 c/ refª. aos requerimentos de fls. 5519 e 5529 e promoção do M. P. a fls. 6329 (ponto 4):

- Por terem para tal legitimidade, estarem em tempo, devidamente representados por advogado, tendo pago a respectiva taxa de justiça, admito António e Maria a intervirem nos presentes autos como assistentes.

Notifique».

Inconformado com tal despacho, o arguido, Ricardo, interpôs o recurso de fls. 1 a 36 deste traslado, concluindo nos seguintes termos:

1. O presente recurso é interposto do Despacho de fls. 7.543 verso, proferido em 28 de Agosto de 2015, que admitiu a constituição de António e Maria como Assistentes.

2. A título preliminar, cumpre referir que, aquando da primeira e tempestiva notificação do Recorrente para exercício do contraditório ao abrigo do nº 4 do artigo 68º do CPP (através de notificação datada de 10 de Agosto de 2015), a notificação do Tribunal não foi acompanhada dos documentos indicados nos requerimentos de constituição de assistentes que estão em causa.

3. Esta irregularidade foi arguida no contraditório exercido, tempestivamente, pelo Recorrente, mas não mereceu sequer uma palavra no Despacho recorrido, que não se pronunciou sobre esta questão.

4. Consequentemente, o Despacho recorrido enferma de nulidade, com base no vício de omissão de pronúncia, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 379º do cód. procº penal.

5. Em qualquer caso (sem conceder), cumpre referir que, ao admitir - de forma acrítica e imponderada - a constituição de António e Maria como Assistentes, o Despacho recorrido violou o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal.

6. Se o contraditório do Recorrente tivesse sido considerado, teria sido verificado que, à luz da lei "convencional" e da Jurisprudência dos Tribunais Superiores, os requerimentos de constituição de assistentes teriam de ser indeferidos.

7. Em primeiro lugar, quanto ao Assistente António, este tinha o ónus de demonstrar que seria titular dos interesses protegidos pelos tipos incriminadores que indicou no seu requerimento de fls. 5.519 e ss.

8. Quando o processo-crime não é despoletado por queixa-crime do requerente, o requerimento para constituição de assistente não pode limitar-se à manifestação de vontade do requerente ser investido nesta posição processual, ao pagamento da taxa de justiça e à constituição de Mandatário, precisamente porque o requerente não verteu os indícios factuais em qualquer queixa-crime constante dos autos.

9. Ora, o Assistente António nem sequer conhece o objecto do presente inquérito, porquanto o mesmo está sujeito a segredo de justiça, pelo que impunha demonstrar que teria um legítimo interesse para ser constituído como Assistente.

10. Sucede que o Assistente António apenas referiu que será accionista do BES, tendo participado no último aumento de capital deste banco (concluído em 16 de Junho de 2014), bem como apresentou uma queixa-crime autónoma contra o "Grupo Espírito Santo", cujos fundamentos continuam desconhecidos nestes autos.

11. Em segundo lugar, por referência aos tipos de crimes invocados pelo Assistente António, esta alegação não cumpre os requisitos previstos na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal.

12. É que, no seu requerimento, este Assistente não descreveu quaisquer supostos factos com relevância criminal, nem tão visou qualquer pessoa (apenas se referiu, genericamente, ao "Grupo Espírito Santo", numa queixa-crime que apresentou noutro processo, mas que nem sequer foi notificada ao Recorrente, em devido tempo).

13. Portanto, o Assistente António não demonstrou a sua qualidade de "ofendido".

14. Em qualquer caso, saliente-se que, atentos os indícios objecto da investigação em curso que foram comunicados ao Recorrente, por diversas vezes, afigura-se evidente os supostos ilícitos em averiguação neste inquérito não estão relacionados com a subscrição de acções do BES, nomeadamente no aumento de capital concluído em 16 de Junho de 2014.

15. Por outro lado, o prospecto público do aumento do capital do BES, divulgado em 20 de Maio de 2014, advertiu os investidores para os riscos reputacionais a que o BES estava sujeito, quer em virtude da colocação de dívida da ESI e subsidiárias, quer em virtude da incorrecção do passivo da ESI.

16. Assim, não se descortina qualquer facto com relevância criminal que tenha sido indicado no requerimento de constituição de assistente do Assistente António.

17. Ainda assim, em terceiro lugar, importa considerar que o Assistente António não demonstrou que é titular de interesses dignos de protecção à luz dos tipos incriminadores que invocou (sem conceder).

18. Desde logo, o crime de burla, previsto e punido no nº 1 do artigo 217º do cód. penal (e a burla qualificada no artigo 218º do cód. penal), tutela o bem jurídico "património", contendo tipos objectivo e subjectivo.

19. Ora, no requerimento apresentado pelo Assistente António, não constam quaisquer elementos que permitam reconduzir um qualquer interesse concreto aos tipos objectivos e subjectivos do ilícito penal de burla em investigação (e, muito menos, burla agravada, até porque este Assistente não especificou qualquer valor), que tutela o bem jurídico "património".

20. Por outro lado, quanto ao crime de abuso de confiança, previsto e punido no artigo 205º do cód. penal, o bem jurídico tutelado é, igualmente, o património; o tipo objectivo consiste na apropriação ilegítima de coisa móvel que foi entregue ao agente e que este detém ou possui em nome alheio e o elemento subjectivo consiste no facto de o agente saber que deve restituir e, mesmo assim, querer apropriar-se dela, isto é, integrá-la no seu património.

21. Salvo melhor opinião, no caso da subscrição de acções representativas do capital social do BES invocada pelo Assistente António, não se entrevê como possa estar em causa a apropriação, por quem quer se seja, de coisa móvel que entregue por título não translativo da propriedade.

22. Quanto ao crime de falsificação de documentos, previsto e punido no artigo 256º do cód. penal, os bens jurídicos protegidos são a segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório no que se respeita à prova documental.

23. Face ao requerimento de fls. 5.519, nem sequer é possível saber quais terão sido os documentos que, na óptica do Assistente em causa, foram falsificados.

24. A talhe de foice, acrescente-se que, tanto quanto se sabe, nos presentes autos, não estão em causa quaisquer indícios de que as contas do BES tenham sido falsificadas (o que, aliás, não ocorreu); constam sim indícios de subavaliação do passivo nas contas da ESI, o que é bem diferente.

25. Assim, o ilícito típico de falsificação de documento não tutela qualquer interesse do Assistente António.

26. Relativamente ao crime de branqueamento de capitais, previsto e punido no artigo 368º-A do cód. penal, o bem jurídico tutelado é a realização da justiça, na vertente da perseguição e do confisco dos proventos da actividade criminosa.

27. Por conseguinte, em princípio, a tutela do bem jurídico "realização da justiça" não fundamenta a constituição de assistente, com base na qualidade de "ofendido", que foi invocada no requerimento de constituição de assistente de António.

28. Por outro lado, importa salientar que o crime de branqueamento constitui uma criminalidade derivada ou de segundo grau, dado que pressupõe a prévia concretização de um outro ilícito.

29. Esta exigência "a montante" de um facto autónomo e separado, permite a caracterização do tipo de branqueamento como sendo um crime de conexão, um "pós-facto" punível. Ora, no requerimento de fls. 5.519 não foram alegados fundamentos que permitam descortinar os concretos crimes na origem do suposto branqueamento.

30. No que respeita ao crime de fraude fiscal, punido e previsto no artigo 103º do Regime Geral das Infracções Tributárias, que tutela o bem jurídico da Conta do Estado, na rubrica que inclui das receitas fiscais.

31. Daqui resulta que, nos casos de crimes de fraude fiscal, o "ofendido" é o Estado e não qualquer particular.

32. Em face do exposto, é forçoso concluir que, ao admitir - acriticamente e sem qualquer ponderação - a constituição de Assistente de António, o Despacho Recorrido violou o disposto na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal.

33. Em quarto lugar, a Assistente Maria tão-pouco demonstrou que é titular de interesses que lhe conferiam a qualidade de "ofendida" face aos tipos incriminadores em causa no presente processo.

34. Considerando que, neste caso, a Assistente Maria não fez qualquer queixa-crime, o seu requerimento de constituição de assistente deveria ter enunciado todos os factos, para efeitos do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal.

35. Ora, o mero facto de, em 3 de Fevereiro de 2014, esta Assistente ter subscrito papel comercial da Rioforte, através do BES, afigura-se, manifestamente, insuficiente para demonstrar a qualidade de "ofendida", ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal.

36. Desde logo, a Assistente nem sequer invocou que o capital investido não foi, parcial ou integralmente, reembolsado, pelo que não se entrevê qualquer dano ou prejuízo patrimonial que possa sustentar a condição de "ofendida", nestes autos.

37. Esta circunstância não é despicienda, porque diversos clientes de retalho do BES que subscreveram papel comercial da Rioforte chegaram a ser reembolsados, no decurso de 2014.

38. Atenta a falta da mera alegação de dano ou prejuízo patrimonial, afigura-se evidente que a Assistente em causa não tem a qualidade de "ofendida", para efeitos dos tipos incriminadores de burla (artigo 217º do cód. penal) e de abuso de confiança (artigo 205º do cód. penal), porquanto os respectivos tipos objectivos implicam a verificação de prejuízo patrimonial.

39. Acrescente-se apenas que, relativamente ao crime de falsificação de documentos, inexistem, nos presentes, autos quaisquer indícios de falsificação das contas da Rioforte, tanto quanto se sabe, atentos os indicias que já foram transmitidos ao Recorrente, por ocasião de diversas diligências.

40. Na verdade, os indícios factuais que foram comunicados ao Recorrente respeitam, exclusivamente, a circunstâncias relativas às contas da ESI.

41. Esta circunstância afigura-se relevante, na medida em que a Assistente Maria apenas invocou que terá subscrito dívida emitida pela Rioforte e não da ESI.

42. De resto, atento que o único facto invocado por esta Assistente consistiu na subscrição de dívida emitida pela Rioforte, não se vislumbra em que medida é que possa estar em causa a apropriação, por quem quer se seja, de coisa móvel que entregue por título não translativo da propriedade.

43. Portanto, reitera-se a falta de fundamento para esta Assistente se constituir assistente, também por referência ao tipo incriminador de abuso de confiança.

44. Os ilícitos típicos invocados pela Assistente Maria não tutelam nenhum seu interesse, com relevância criminal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal;

45. Assim, o requerimento de Maria (quanto à sua constituição como assistente) deve ser, integralmente, indeferido.

46. Ao entender em sentido contrário, o Despacho recorrido violou o disposto na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal;

47. A Justiça, sobretudo em processos penais, não pode ser realizada de "ânimo leve", e, muito menos, orienta-se por uma lei que não seja a "convencional"; isto é, a lei que é aprovada, em sede legislativa, e publicada em Diário da República.

48. Caso contrário, estar-se-á a dar cobertura ao um "Estado justiceiro" e negar o Estado-de-Direito,

49. Neste caso, o Estado-de-Direito e o princípio de obediência dos Tribunais à lei apenas podem ser salvaguardados se a decisão recorrida for revogada.

Em face do exposto, o presente recurso deve ser julgado procedente, o Despacho recorrido ser revogado e os requerimentos de constituição de António e Maria indeferidos.».

O Ministério Público em 1ª instância respondeu ao recorrente, nos termos de fls. 37 a 45, tendo concluído nos seguintes termos:

«1. O disposto no art. 379º, do cód. procº penal, sob a epígrafe “nulidade da sentença”, não é aplicável a outros despachos diversos daqueles que conhecem a final do objeto do processo.

2. Ao prever as causas de nulidade da sentença, a lei não prescreve a expressa extensão deste regime aos restantes atos decisórios contemplados no art. 97º, do cód. procº penal, ao contrário do que sucede com a possibilidade de correção da sentença, prevista no art. 380º, do mesmo diploma legal.

3. Uma leitura sistematicamente integrada da norma, conduz à conclusão que, ao contrário do que sucede com a possibilidade de correção da sentença, a lei não prevê que as nulidades desse ato decisório sejam extensivamente aplicáveis aos demais.

4. À mesma conclusão se chega através de uma abordagem analítico-teleológica da norma, relativa às causas de nulidade da sentença, se se atender a que os vícios ali catalogados se prendem, na sua essencialidade, com a função decisória do objeto do processo.

5. Face aos termos do recurso interposto, importa aquilatar se António e Maria se mostram investidos na posição de titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com as incriminações que invocam.

6. O conceito de ofendido, para efeitos de legitimidade para constituição como assistente, coincide com o conceito adotado para se aferir da legitimidade para apresentação de queixa, previsto no artº 113º, nº 1, do Código Penal, onde igualmente se estabelece que ofendido é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.

7. A legitimidade do ofendido é aferida necessariamente em relação ao crime concreto que estiver em causa, e a delimitação do seu conceito encontrar-se-á na tipologia criminal concretamente expressa em lei. Só assim é possível determinar se uma pessoa viu os interesses que a lei quis especificamente proteger afetados pela conduta adotada pelo agente criminoso.

8. É a norma incriminadora que fornece ao intérprete o interesse que o legislador quis proteger, ao tipificar determinada conduta como criminosa.

9. No caso vertente, António e Maria apresentaram-se à constituição como assistentes invocando a investigação de suspeitas de “crimes de burla simples e qualificada, abuso de confiança, falsificação de documentos, branqueamento de capitais, fraude fiscal”.

10. O tipo de crime de burla visa acautelar o património, globalmente considerado, sendo este o bem jurídico que lhe subjaz.

11. Face à factualidade sumariamente descrita pelos requerentes da constituição como assistentes e perante a tipologia de crimes que a factualidade em investigação nos presentes autos é passível de integrar, António e Maria, na construção típica do crime de burla, surgem, de acordo com a sua narrativa, como titulares dos interesses que a incriminação visou especialmente proteger, uma vez que, na sua ótica, viram o seu património afetado pelas condutas cuja prática é o objeto dos presentes autos.

12. No que concerne ao crime de falsificação, o mesmo Visa dar tutela à “segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório”.

13. Apesar disso, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu uniformemente que, “no procedimento criminal pelo crime de falsificação, previsto e punível pela alínea a) do nº 1 do art. 256º do cód. penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente.”

14. Face a tal jurisprudência, e perante a narrativa factual apresentada pelos requerentes, entende-se encontrar-se o seu património em posição de, ainda que perfunctoriamente, ter sido, entre outros, o visado com as condutas em investigação nos presentes autos.

15. Neste contexto, António e Maria apresentam-se com legitimidade para se constituírem assistentes nos presentes autos.

16. A decisão recorrida deu estrito cumprimento às disposições legais que versam sobre esta matéria, não se vislumbrando qualquer vício ou ilegalidade que se lhe possa apontar, designadamente nos termos invocados pelo recorrente, considerando-se, por isso, que falece a argumentação por este expendida, e, assim, as razões por si invocadas.

Pelo exposto, o presente recurso não merece provimento, devendo ser mantida, nos seus precisos termos, a decisão recorrida, fazendo-se, deste modo, a costumada Justiça.

Responderam igualmente ao recurso interposto por Ricardo, os Assistentes, António e Maria, (cfr. fls. 46 a 57) tendo concluído da seguinte forma:

«a) Vêm as presentes contra-alegações como resposta ao Recurso interposto pelo Arguido Ricardo, do despacho proferido em 28 de Agosto de 2015 (cfr. fls. 7.543 verso), que admitiu a constituição de António e de Maria como Assistentes.

b) Alega o Recorrente, que a notificação não foi acompanhada dos documentos indicados nos requerimentos em causa e que a mesma constitui uma irregularidade.

c) Ora, o recorrente não invocou tal irregularidade no prazo de três dias previsto no artº 123º do cód. procº penal não determinando, assim, tal irregularidade, a invalidade do acto.

d) Alega ainda que o despacho em apreço, ao admitir a constituição dos Recorridos como Assistentes, violou o disposto na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. procº penal porquanto estes não teriam demonstrado a sua qualidade de “ofendidos”.

e) No que respeita à conclusão do Recorrente, de que os Recorridos carecem de legitimidade para se constituírem assistentes, a mesma decorre do facto de o Recorrente interpretar o conceito de "ofendido", presente no artº 68º, nº 1, al. a) do cód. procº penal de forma restrita, sendo certo que a interpretação desse conceito em sentido amplo, levará necessariamente a uma conclusão distinta, Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 17.11.2010 e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça nº 1/2003 e nº 8/2006 e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03.06.2008, (Proc. nº 3185/08).

f) Entendendo-se ainda, que mesmo que o bem jurídico protegido pela respetiva norma incriminadora revista natureza pública, não jurídico protegido incriminadora revista afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um bem jurídico pessoal.

g) Ora, os recorridos são portadores de um interesse próprio, específico, directo e identificável, um interesse que não se confunde com o interesse geral e mediato que todos os cidadãos têm na vigência efectiva das normas penais, nem com o mero interesse cível do lesado na reparação do dano.

h) Pelo exposto, bem decidiu o Mmº Juiz de Instrução ao admitir a constituição como assistentes de António e de Maria, devendo ser confirmada a decisão recorrida.

Nestes termos e nos mais, de direito, deverá o recurso interposto pelo recorrente ser julgado totalmente improcedente e consequentemente, confirmada a decisão recorrida».

Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu o Douto Parecer de fls. 139, tendo subscrito a posição do Ministério Público em 1ª instância e defendido a improcedência do recurso.

O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação[1], que, no caso "sub judice", se circunscreve à apreciação da legalidade e legitimidade do despacho que admitiu os recorridos, António e Maria a intervir nos autos na qualidade de assistentes

DO DIREITO

Como questão prévia a apreciar, antes de nos pronunciarmos sobre a legitimidade ou não dos recorridos, para se constituírem como assistentes nos autos em investigação, importa abordar a alegada irregularidade suscitada pelo recorrente nas primeiras conclusões.

Começa o recorrente, Ricardo por arguir a nulidade do despacho recorrido (acima transcrito) “por vício de omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 379º, do cód. procº penal”, e que o mesmo despacho, ao admitir a intervenção daquelas pessoas nos autos como assistentes, violou o disposto no art. 68º, nº 1, al. a), do mesmo diploma legal, pelo que, em seu entender deve ser revogado.

O despacho recorrido é um mero despacho formal e tabelar, próximo daqueles que o artº 152º do cód. procº civil denomina de “despachos de mero expediente”, simplesmente com a diferença de que neste caso não estamos perante o uso de um poder discricionário do Juiz que a lei processual civil refere quanto àquele tipo de despachos. Neste caso, como em qualquer outro acto decisório, impõe-se sempre a fundamentação, ainda que de forma sucinta ou mesmo tabelar, dependendo da simplicidade maior ou menor de cada situação, (cfr. artº 97º do cód. procº penal).

A questão comporta duas breves apreciações.

Por um lado, estaria subjacente à fala de fundamentação e/ou “omissão de pronúncia”[2] no despacho que o recorrente invoca, a não notificação de dois documentos juntos pelos recorridos com o requerimento de constituição de assistentes, (artº 68º º 4 do cód. procº penal); por outro, tendo sido arguida a “irregularidade”, por falta de tal notificação, o tribunal não se terá pronunciado, o que na sua perspectiva tornava inválido o despacho ao abrigo do artº 379º nº 1 al. c) do cód. procº penal.

Todavia, o recorrente labora aqui num erro elementar de enquadramento jurídico da questão, ao invocar e trazer à colação as nulidades previstas no artº 379º do cód. procº penal, dado que esta norma se reporta exclusivamente aos vícios da sentença e não aos meros despachos interlocutórios. Bastaria ler atentamente o artº 97º nº 1 al. a) e b) do cód. procº penal para se concluir que o legislador diferenciou de forma clara a natureza dos dois actos e deu solução diferenciada a um e outro. Quando muito, o recorrente poderia invocar a falta ou insuficiência de fundamentação, ao abrigo do disposto no artº 97º nº 5 do cód. procº penal, mas não a norma que aponta.

Se o legislador entendesse ser aplicável aos actos decisórios, sob a forma de despachos, a cominação da nulidade prevista no artº 379º do cód. procº penal, teria feito para ela a respectiva remissão, o que não acontece no cód. procº penal.

Por consequência, a existir falta de notificação dos dois documentos referidos, estaríamos perante uma mera irregularidade, a ser suscitada atempadamente ou no próprio acto (nos casos em que é possível) ou nos 3 dias subsequentes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado, tudo conforme dispõe o artº 123º do cód. procº penal.

Este traslado não dispõe de todos os elementos do processo principal, mas a avaliar pelos documentos juntos a fls. 77, 118 e 122, a existir irregularidade, ela foi extemporaneamente suscitada e por consequência o eventual vício encontra-se sanado.

Mas ainda que assim não se entendesse, sempre se dirá que a falta de notificação dos documentos não iria contender coma apreciação do mérito do recurso interposto, naquilo que nos parece ser a questão essencial.

E, atenta a configuração do recurso, a questão principal a decidir é a de saber se o despacho recorrido violou o disposto no artº 68º do cód. procº penal, ao admitir de forma liminar e tabelar a constituição de António e Maria como assistentes, em face da factualidade que invocam, para pedirem esse estatuto processual.

Vejamos.

Dispõe o artº 68º, nº 1, al. a), do cód. procº penal:

«1. Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:

a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação[3], desde que maiores de 16 anos;

b) As pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento;

c) No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adotados, ascendentes e adotantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma destas pessoas houver comparticipado no crime;

d) No caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal e, na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, ou, na ausência dos demais, a entidade ou instituição com responsabilidades de proteção, tutelares ou educativas, quando o mesmo tenha sido judicialmente confiado à sua responsabilidade ou guarda, salvo se alguma delas houver auxiliado ou comparticipado no crime;

e) Qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção»

(…)

Impõe-se, face aos termos do recurso interposto, averiguar se António e Maria se mostram investidos na posição de titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com as incriminações que invocam, (cfr. nº 1 al. a).

Tem sido comumente aceite, que o conceito de ofendido para efeitos de legitimidade para constituição como assistente, coincide com o adotado para se aferir da legitimidade para apresentação de queixa, previsto no artº 113º, nº 1, do cód. penal[4], onde igualmente se estabelece que ofendido é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. Exige-se como condição de legitimidade, a existência de um interesse específico, particularmente qualificado, que intercede na relação entre o bem jurídico e o sujeito afectado. Deste modo, só será ofendido quem for titular de um interesse legítimo, tutelado pela lei.

Adoptando um conceito lato de ofendido, a lei prevê outras duas situações. Num caso, confere legitimidade para se constituírem assistentes às pessoas e entidades a quem normas especiais atribuam essa faculdade (corpo do nº 1 do art. 68º do cód. procº penal). No outro, atribui legitimidade para se constituir assistente a qualquer pessoa quando o procedimento criminal tenha por objecto crimes contra a paz e a humanidade, tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção (art. 68º, nº 1, e) do cód. procº penal).

No caso concreto a legitimidade dos recorridos deve ser aferida em relação aos crimes concretos que estiverem em causa e a delimitação do seu conceito encontrar-se-á na tipologia criminal concretamente expressa em lei. Só assim é possível determinar se uma pessoa viu os interesses que a lei quis, especificamente, proteger afetados pela conduta do(s) arguido(s) ou suspeito(s).

António e Maria requereram a respectiva constituição como assistentes, invocando a investigação de suspeitas de "crimes de burla simples e qualificada, abuso de confiança, falsificação de documentos, branqueamento de capitais, fraude fiscal".

Para fundamentarem o seu pedido o requerente Antónioinvocou a factualidade relativa à subscrição de ações por ocasião do aumento de capital lançado pelo Banco Espírito Santo (BES), em 2014, um conjunto de factos vertidos na denúncia apresentada no âmbito do NUIPC 822115.8PKLSB, apenso aos presentes autos como apenso Q26, relacionados com a subscrição, num balcão do então BES, de um produto financeiro, no valor de € 100.000,00 euros, em relação ao qual lhe foi assegurado tratar-se de um investimento com retomo de capital garantido, sendo que na data do vencimento o montante em causa não lhe foi pago.

A Maria invocou o facto de ter subscrito, em fevereiro de 2014, um produto financeiro, no valor de € 100.000,00 euros, que lhe foi assegurado tratar-se de investimento com retorno garantido do capital investido, mas que veio a apurar ser composto, afinal, por títulos de dívida emitidos pela sociedade Rioforte Investments, SA., e que não lhe foi pago na data de maturidade.

É a norma incriminadora que fornecerá ao intérprete o interesse que o legislador quis proteger, ao tipificar determinada conduta como crime. No caso do crime de burla, p. e p. pelo artº 217º e 218º ambos do cód. penal, decorrem como elementos típicos os seguintes:

- A intenção do agente obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo[5];

- Que para a obtenção desse enriquecimento ilegítimo o arguido astuciosamente induza alguém a erro ou engano;

- E que através desses meios determine o ofendido à prática de actos causadores de prejuízos materiais.

Quanto ao primeiro elemento, exige-se por parte do arguido uma intenção, ou objectivo de enriquecimento ilegítimo, ou seja, só o enriquecimento que não corresponde objectiva ou subjectivamente a qualquer direito é relevante como elemento constitutivo do crime. Para além disso, é necessário que o agente tenha consciência da ilegitimidade do enriquecimento, pois o crime de burla só existe na forma dolosa, excluindo-se portanto a negligência, face à necessidade do elemento erro ou engano astuciosamente provocado, que exige vontade consciente dirigida nesse sentido, (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, anot. artº 313º cód. penal (82).

Para determinação do que se entende por enriquecimento ilegítimo devemos socorrer-nos do conceito civilístico consagrado no artº 473º do cód. civil o qual tem como requisitos:

- O enriquecimento de alguém e o consequente empobrecimento de outrem;

- O nexo causal entre o enriquecimento do primeiro e o empobrecimento do segundo;

- E, a falta de causa justificativa do enriquecimento.

Quanto ao segundo elemento, erro ou engano astuciosamente provocado, conclui-se que não se trata de um erro ou engano qualquer, mas sim que seja provocado com astúcia e produza na vítima a falsa representação da realidade concreta e funcione como vício do seu consentimento.

Como nos diz o Dr. Marques Borges in "Crimes contra o património", o erro constitui uma falsa representação da realidade e o engano equivale à simples mentira.

Exige-se portanto um estratagema astucioso, intencionalmente criado pelo arguido, que provoque necessariamente um prejuízo patrimonial no burlado.

Finalmente, em relação ao terceiro elemento, prejuízo patrimonial, ele constitui uma consequência do erro ou engano astuciosamente provocado e entre ambos deve existir uma relação de causa - efeito.

A correspondência entre o empobrecimento e o enriquecimento pode não ser coincidente (e nem é exigível), nomeadamente se estivermos perante lucros cessantes.

Como defende o prof. Sousa Brito in Lições de Direito Penal:

- «O crime de burla consuma-se com o prejuízo patrimonial, independentemente do enriquecimento objectivo»[6].

Também a pessoa que é induzida em erro e a lesada pode não ser a mesma. Como nos diz Nelson Hungria:

- «Sujeito passivo é o que vem a sofrer realmente o prejuízo. Se o enganado é titular de direito real sobre a "res" captada, o sujeito passivo tanto será ele quanto o titular da propriedade. Pode mesmo acontecer que, em tal caso, o agente do crime seja o próprio "dominus"».

Necessário mesmo é portanto a verificação do prejuízo patrimonial independentemente da coincidência entre o enganado e o lesado.

«Ao lado do erro como meio de execução da burla coloca-se também o engano. É necessário que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção; isto é, usando de um meio engenhoso para se enganar ou induzir em erro. Trata-se de uma exigência que acresce a um dolo que já de per si é específico, pois que se exige a intenção de enriquecimento ilegítimo.

Para verificação do dolo é necessária por parte do agente, a prática voluntária de factos e o conhecimento do carácter ilícito da sua conduta, ou que tudo se passe como se ele tivesse tal conhecimento. O ordenamento jurídico satisfaz-se em regra com tal conhecimento, desinteressando-se dos motivos do agente ou dos fins a que o mesmo se propõe, para a existência de intenção criminosa», Ac. S.T.J. de 02.07.92, in J.P. pág. 599.

O crime de burla traduz-se numa actuação pela qual o agente, mediante artifícios enganosos e sem o propósito de proceder a uma restituição ou de cumprir uma adequada contraprestação, consegue que outrém lhe entregue bens ou valores, pelo que tal crime tem como elementos a conduta enganosa do agente, o propósito de obtenção de um enriquecimento ilegítimo e a entrega dos bens ou valores, (cfr. neste sentido, AC. Rel. Évora, de 15.01.91 in C.J. XVI, tomo I, pág. 310).

Perante a factualidade descrita pelos requerentes aquando do pedido para constituição como assistentes – independentemente de virem, a final, a provar ou não as respectivas suspeitas[7] - e perante a tipologia de crimes que a factualidade em investigação nos presentes autos parece integrar, é perfeitamente aceitável admitir os recorridos na qualidade de assistentes, como titulares dos interesses que a incriminação visou especialmente proteger, uma vez que, na sua óptica, viram o seu património afetado pelas condutas cuja prática é o objeto dos presentes autos.

Á luz das regras de experiência comum e dentro do contexto que nos é apresentado, não oferece dúvidas que António e Maria se devem aceitar a intervir nos autos como ofendidos com legitimidade para se constituírem assistentes. O mesmo se conclui relativamente a eventuais crimes de falsificação[8] e de abuso de confiança, atenta a descrição da factualidade alegada pelos recorridos, ainda que sobre a mesma venha a ser necessária a produção de prova, mas aí, obviamente noutra sede processual. O que não pode é objectar-se, nesta fase, à sua constituição como assistentes, nem exigir-se, como o pretendia o recorrente, uma espécie de pré-prova dos factos que alegam.

«I. Para efeitos do disposto no artigo 68º, nº 1, alínea a) do cód. procº penal, não é ofendido qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, mas unicamente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime relativamente ao qual se põe a questão da constituição de assistente.

II. No conceito estrito de ofendido, consagrado na nossa lei, não cabem o titular de interesses mediata ou indirectamente protegidos, o titular de uma ofensa indirecta ou o titular de interesses morais, os quais podem eventualmente ser lesados e, nessa qualidade, sujeitos processuais como partes civis mas não constituir-se assistentes», cfr. Ac. Trib. Rel. Coimbra de 09.09.2015, disponível em www.dgsi.pt/trc.

Considerando a sua versão da ocorrência, os factos descritos, os documentos que juntam e a perspectiva em que se colocam face ao arguido, é manifesto que a legitimidade para se constituírem como assistentes deve ser reconhecida.

Pelo exposto, a decisão recorrida ainda que tenha decidido de forma tabelar, sucinta e conclusiva, deu cabal cumprimento às disposições legais invocadas, atenta a simplicidade da questão, não se vislumbrando qualquer vício ou ilegalidade que se lhe possa assacar ou pelo menos, que seja susceptível de gerar a sua nulidade e respctiva revogação.

O recurso improcede na totalidade.

* * *

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto por Ricardo.

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (quatro unidades de conta).

Lisboa 3 de Fevereiro de 2016[9]

(A. Augusto Lourenço)

(Ana Paula Grandvaux)

[1] - Cfr. Ac. STJ de 19/6/1996, BMJ 458, 98.

[2] - Terminologia do recorrente.

[3] - Realce nosso.

[4] - Cfr. Ac. Trib. Rel. Coimbra de 18.11.2015, disponível em www.dgsi.pt/trc

[5] - Alguns autores têm entendido que o “enriquecimento ilegítimo”, deverá ter por definição o conceito civilístico consagrado no artº 473º do cód. civil.

[6] - A Jurisprudência é hoje unânime neste entendimento.

[7] - Do teor do recurso parece transparecer a ideia de que se impunha fazer previamente a prova dos factos alegados, o que não é exigível, pois a discussão do mérito só ocorrerá em sede de inquérito, (a cargo do MP), de instrução ou em julgamento.

[8] - Quanto à falsificação decidiu o STJ: "No procedimento criminal pelo crime de falsificação, previsto e punível pela alínea a) do nº 1 do art. 256º do cód. penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente" (cfr. Acórdão do STJ, nº 1/2003, de 16.01, in DR, IS-A, 27-02-2003).

[9] - É da exclusiva responsabilidade do relator a não aplicação do denominado acordo ortográfico.