197/08.1TTVLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O direito processual está ao serviço do direito substantivo carecendo de fundamento uma interpretação, sem apoio na letra da lei, que impeça ou coarcte a possibilidade de alcançar a verdade material e a realização da justiça material.

II- Não pode ser indeferido o requerimento da parte pedindo a notificação das testemunhas a apresentar, por si arroladas, perante a alegação de que as mesmas se recusavam a comparecer, a menos que fossem notificadas pelo tribunal, com o fundamento na extemporaneidade de tal requerimento, por se entender que o mesmo deveria ter lugar na petição inicial.

Procº nº 197/08.1TTVLG.P1 Apelação

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 307)

Adjuntos: Des. André da Silva

Des. Machado da Silva (Reg. nº 1371)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B………., intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra C………., SA, pedindo que seja a Ré condenada a pagar-lhe o montante global de 8.387,93€, acrescido dos juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor, desde a data da citação da ré até ao efectivo e integral pagamento.

Para tanto, alega em síntese que: foi admitida ao serviço da Ré aos 01.11.06, para quem trabalhou até 21.07.2007, já que, por carta de 31.05.2007, resolveu (a A.) o contrato de trabalho; constando do contrato de trabalho escrito celebrado entre as partes que a A. teria a categoria de operador especializado, as funções por si efectivamente desempenhadas correspondiam, no entanto, às de Gerente Comercial, em consequência do que, face ao CCT aplicável, se lhe encontram em dívida as respectivas diferenças salariais referentes à remuneração de base e ao subsídio de refeição; prestou trabalho suplementar em dias de descanso semanal obrigatório, em feriados e em dias e meios dias de descanso complementar, cujo pagamento reclama; encontra-se-lhe em dívida a retribuição referente às férias, e respectivo subsídio, bem como proporcionais de férias e de subsídios de férias e de Natal.

A Ré contestou, aceitando ser a A. credora da retribuição de Junho e das férias e subsídios de férias e de natal proporcionais, tudo no montante global de €1.410,99.

Quanto ao mais, defendeu-se por impugnação e excepcionou, ainda, a compensação por falta de cumprimento, na íntegra, do aviso prévio.

A A. respondeu, pugnando pela improcedência da excepção e concluindo como na p.i.

Procedeu-se a audiência preliminar, na qual se procedeu à selecção da matéria de facto, consignando-se a assente e elaborando-se base instrutória, que não foi objecto de reclamações.

Aberta a audiência de discussão e julgamento, conforme tudo consta da acta de fls. 202 a 210, a A., invocando o art. 67º [1], nº 4, do CPC, requereu que o Tribunal procedesse à notificação de 4 das testemunhas que havia arrolado (D………., E………., F………. e G……….), alegando para tanto que tendo-lhes solicitado que comparecessem à audiência de julgamento, para o que, inclusivamente, se dispôs a facultar transporte, aquelas não compareceram e se recusam a fazê-lo sem que para o efeito sejam notificadas pelo Tribunal. Mais referiu que “a inquirição de tais testemunhas é essencial e determinante para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa atentos os factos controvertidos em questão.”

A ré opôs-se, alegando que tal deveria ter sido solicitado na petição inicial, após o que foi o requerido indeferido por despacho do Mmº Juiz (fls. 204), com fundamento em que as testemunhas residem fora da área metropolitana do Porto e que é extemporânea a requerida notificação.

Seguidamente, a A. referiu o seguinte: “Atento o despacho proferido a autora declara não prescindir das testemunhas por si a apresentar fazendo-o, eventualmente na continuação da audiência de discussão de julgamento já agendada”, ao que a ré se opôs alegando, em síntese, que tal determinaria a inversão da ordem dos depoimentos e confrontaria com a “igualdade adjectiva das partes”, havendo, após, sido proferido despacho a indeferir o requerido pela A. nele se referindo que “o caso dos autos não se enquadra na previsão do art. 629 do C.P.Civil, no que às testemunhas a apresentar respeita, nem nos poderes do tribunal previsto no art. 645º do mesmo diploma legal”.

Usando, de seguida, da palavra, o ilustre mandatário da A. ditou o seguinte: “A autora reclama do despacho ora proferido em relação à sua declaração (e não requerimento) de que não prescindia das testemunhas por si a apresentar e ora faltosas, de modo a que pudessem ser ouvidas, eventualmente, em sede de continuação da audiência de discussão e julgamento, pelo mesmo consubstanciar a prática de acto contrário à lei susceptível de influir no resultado da presente demanda.

Efectivamente (…), assiste à autora o direito de apresentar essas testemunhas faltosas na respectiva continuação da audiência.

Isto não quer dizer ou não significa qualquer atropelo às regras processuais até porque é consabido e pacífico que as partes podem ainda aditar testemunhas ao rol apresentado no período de tempo que medeia a interrupção de uma audiência e a continuação da mesma desde que observado o prazo mínimo legalmente previsto para que a parte contrária possa fazer o mesmo se assim o entender.”.

Pela Ré foi, então e em síntese, referido, não se tratar de caso de falta de testemunha (porque as mesmas não foram, nem deveriam ter sido, notificadas), que a A. começou por alegar que as testemunhas se recusam a depor se não forem notificadas mas, agora, já se compromete a apresentá-las e que não se vislumbra a prática de qualquer nulidade.

Foi, após, proferido o seguinte despacho: “Tem razão o Ilustre advogado da autora quando refere que não requereu mas apenas declarou.

Impõe-se, porém, às partes agirem de boa-fé.

Ora, salvo o devido respeito, quando a autora declara não prescindir das testemunhas, entendemos nós e pensamos que entenderia qualquer pessoa que o que a autora pretendia era que as testemunhas fossem inquiridas na data já designada para continuação da audiência de julgamento.

Pelo exposto parece-nos a actuação da autora pouco consentânea com as regras da boa-fé e da lei processual que deve presidir à acção das partes.

Acresce que a autora acaba por não arguir qualquer nulidade e muito menos invocar qualquer disposição legal em que tal se possa estribar. Aproveitou, sim, para se pronunciar sobre o referido pela ré quando alegou sobre o requerido pela autora.

Tendo em conta o exposto é manifesto que a autora deu causa a um incidente e, por isso, vai condenada em 2 UCs de taxa de justiça- artº 16º do CCJ.”.

A audiência de discussão e julgamento prosseguiu, com a 1ª sessão, nesse mesmo dia – 02-02.2009, havendo sido inquiridas três testemunhas (uma arrolada pela A. e duas pela Ré[2]), cujos depoimentos foram gravados, pese embora na respectiva acta não se faça qualquer alusão a essa gravação (fls. 202 a 210).

Entretanto, não se conformando com os três despachos acima relatados, veio a A., aos 12.02.2009, interpor recurso de agravo dos mesmos, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

A- No dia 2 de Fevereiro de 2009, pelas 9h30m, teve início a audiência de discussão e julgamento e aberta a audiência, a autora, através do seu mandatário, declarou em acta que, tendo solicitado às testemunhas D………., E………., F……… e G……….., por si arroladas e a apresentar por residirem fora da área de jurisdição do tribunal, que comparecessem à respectiva audiência de discussão e julgamento, para o que, inclusive se dispunha a facultar transporte, as mesmas não compareceram e recusam-se a fazê-lo sem que para o efeito fossem previamente notificadas pelo tribunal

B- Mais declarou que a inquirição das respectivas testemunhas é essencial e determinante para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa atento os factos controvertidos em questão.

C- Tendo requerido ao Ex.mo Senhor Juiz "do tribunal a quo" que se dignasse ordenar a notificação das referidas testemunhas ao abrigo do disposto no artigo 67.º, n.º 4 – 2.ª parte -, do Código do Processo de Trabalho.

D- O Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo", por decisão que consta da respectiva acta de fls. …, indeferiu o requerimento da autora por entender ser extemporânea a notificação das testemunhas tendo em conta o disposto no art.º 63.º, n.º 1 e 67.º, n.º 4, do CPT.

E- A interpretação e aplicação das normas e regras processuais deve ser norteada pelo princípio da descoberta da verdade material, plasmado no artigo 265.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicável "ex vi" art.º 1.º, n.º 2, al. a), do C.P.T

F- De acordo com o referido preceito legal, incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer.

G- A despeito do sustentado na decisão recorrida, nada obsta que, apesar de não o ter requerido na sua petição inicial, a autora, ao abrigo do disposto no artigo 67.º, n.º 4, do CPT, possa requerer, e o juiz ordenar, a notificação das testemunhas que seriam por ela a apresentar na audiência, uma vez que as mesmas se recusaram a comparecer e o seu depoimento é imprescindível para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa.

H- A intenção do legislador foi a de criar mecanismos legais que permitissem ultrapassar essa dificuldade de molde a assegurar a realização da justiça material, quando, consabidamente, a maior parte das vezes a "bondade" de uma decisão judicial depende da prova testemunhal produzida em audiência.

I- Confrontada a autora com a recusa das testemunhas por si arroladas e por si a apresentar em comparecerem à audiência de discussão e julgamento, reputando o respectivo depoimento como imprescindível e indispensável para o apuramento da verdade material e a boa decisão da causa, requereu e deveria ter sido ordenado pelo Meritíssimo Senhor Juiz do tribunal "a quo" as mesmas fossem compelidas a comparecer mediante notificação, ao abrigo do disposto no artigo 67.º, n.º 4, do CPT, atenta a matéria de facto controvertida cuja prova ou não prova depende da inquirição e testemunho das mesmas.

J- Nesse sentido, acresce o facto das partes terem o direito à admissão de todas as provas que se mostrem relevantes para a boa decisão da causa, ao abrigo do disposto no artigo 513.º, do Código de Processo Civil, preceito este que mais não é que uma forma de concretização do Pr. do Contraditório.

K- A decisão recorrida fez errada interpretação e errada aplicação do disposto no art.º 67.º, n.º 4, do CPT e do disposto nos art.ºs 265.º, n.º 3 e 513.º, do Código de Processo Civil, tendo violado os referidos preceitos legais, os quais numa correcta interpretação e aplicação impunham que fosse ordenada a notificação das testemunhas faltosas que eram a apresentar pela autora e de cuja inquirição a mesma não prescindiu.

Acresce que,

L- A autora, atento o teor do despacho que indeferiu a notificação das testemunhas faltosas por si a apresentar, declarou em acta que não prescindia das testemunhas por si a apresentar, fazendo-o, eventualmente, na continuação da audiência de discussão e julgamento, pretendendo com isso que as mesmas fossem inquiridas na continuação da audiência de julgamento, se, apesar da sua recusa, eventualmente as conseguisse convencer e apresentar na mesma.

M- O Meritíssimo Senhor Juiz do tribunal "a quo" proferiu o seguinte despacho: "O caso dos autos não se enquadra na previsão do art.º 629.º do C. P. Civil, no que às testemunhas a apresentar respeita, nem nos poderes do tribunal previsto no art.º 645.º do mesmo diploma legal, pelo que se indefere o requerido pelo ilustre advogado da autora quanto às referidas testemunhas.".

N- Como já se referiu, a interpretação e aplicação das normas e regras processuais deve ser norteada pelo princípio da descoberta da verdade material, plasmado no artigo 265.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicável "ex vi" art.º 1.º, n.º 2, al. a), do C.P.T

O- De acordo com o referido preceito legal, incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer.

P- Trata-se de um poder-dever, isto é, de um poder vinculado susceptível de ser impugnado em sede de recurso.

Q- O Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo", perante da declaração da autora de que não prescindia da inquirição das testemunhas faltosas a apresentar, eventualmente, na continuação da audiência de julgamento, e ao indeferir a inquirição das mesmas nessa data, altura em que se iria realizar a inquirição de uma outra testemunha da autora que foi objecto de notificação mas que não compareceu, deu como precludido o direito da parte de produzir tal prova.

R- Fê-lo afastando sequer a possibilidade de inquirição oficiosa por parte do tribunal, em prol da descoberta da verdade material, nos termos do art.º 645.º do Código de Processo Civil, apesar de nenhuma prova testemunhal cabal haver sido produzida e num contexto em que a extensão e a natureza da base instrutória o aconselhava.

S- Com as alterações pela reforma do Código de Processo Civil, ao abrigo do disposto no artigo 629.º, do Código de Processo Civil, podem, actualmente, ser substituídas as testemunhas faltosas à inquirição que foram notificadas pelo tribunal, como as que as partes se obrigaram a apresentar.

T- E, dentro do espírito reformista do legislador enquadra-se também a possibilidade de serem ouvidas noutra data, as testemunhas faltosas a uma diligência, a apresentarem pelas partes, desde que a respectiva inquirição se afigure indispensável ao apuramento da verdade material.

U- Para além disso, e como já se referiu, as partes têm o direito à admissão de todas as provas que se mostrem relevantes para a boa decisão da causa, ao abrigo do disposto no artigo 513.º, do Código de Processo Civil, preceito este que mais não é que uma forma de concretização do Pr. do Contraditório.

V- A decisão recorrida fez errada interpretação e errada aplicação do disposto nos artigos 265.º, n.º 3, 664.º, 645.º, 629.º e 513.º, do Código de Processo Civil, violando os referidos preceitos legais, os quais, numa correcta interpretação e aplicação, impõem o deferimento e a admissão da inquirição das testemunhas a apresentar pela autora faltosas na continuação da audiência de discussão e julgamento se a autora as viesse a apresentar.

Acresce ainda que,

W- A autora reclamou do despacho proferido em relação à sua declaração (e não requerimento) de que não prescindia das testemunhas por si a apresentar e faltosas naquela audiência de julgamento, de modo a que pudessem ser ouvidas, eventualmente, em sede de continuação da audiência de discussão e julgamento, pelo mesmo consubstanciar a prática de acto contrário à lei susceptível de influir no resultado da demanda.

X- O Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo" proferiu o seguinte despacho:

"Tem razão o ilustre advogado da autora quando refere que não requereu mas apenas declarou.

Impõem-se, porém, às partes agirem de boa fé.

Ora, salvo o devido respeito, quando a autora declara não prescindir das testemunhas, entendemos nós e pensamos que entenderia qualquer pessoa que o que a autora pretendia era que as testemunhas fossem inquiridas na data já designada para a continuação da audiência de julgamento.

Pelo exposto parece-nos a actuação da autora pouco consentânea com as regras da boa-fé e da lei processual que deve presidir à acção das partes.

Acresce que a autora acaba por não arguir qualquer nulidade e muito menos invocar qualquer disposição legal em que tal se possa estribar. Aproveitou, sim, para se pronunciar sobre o referido pela ré quando alegou sobre o requerido pela autora.

Tendo em conta o exposto é manifesto que a autora deu causa a um incidente e, por isso, vai condenada em 2 UCs de taxa de justiça – art.º 16 do CCJ".

Y- Contudo, e salvo o devido respeito, contrariamente ao sustentado no despacho em apreço, a autora arguiu uma nulidade processual, ao abrigo do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, se bem que sem fazer referência expressa ao referido preceito legal.

Z- E isso, porque, no seu entender, o despacho de indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas pela autora e que por aquela são a apresentar, mas que faltaram à diligência, de modo a que pudessem ser inquiridas se apresentadas pela autora na continuação da audiência de julgamento, consubstanciava a prática de um acto que a lei não admite, por violar o disposto nos artigos 265.º, n.º 3, 664.º, 645.º, 629.º e 513.º, do Código de Processo Civil, cerceando o seu direito à produção de prova.

AA- É certo que a autora não fez expressa referência das disposições legais que entendeu serem violadas pelo despacho reclamado, contudo, ao abrigo do disposto no artigo 664.º, do Código de Processo Civil, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.

BB- A decisão recorrida faz errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 201.º, n.º 1, 265.º, n.º 3, 664.º, 645.º, 629.º, 513.º e 664.º, do Código de Processo Civil, os quais, numa correcta interpretação e aplicação, impunham que o Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo" conhecesse e julgasse procedente por provada a reclamação apresentada pela autora, revogando o seu despacho de indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas e a apresentar pela autora, faltosas, na eventualidade da mesma as conseguir apresentar na continuação da audiência de julgamento e das quais declarou não prescindir, e não a condenando no incidente a que não deu causa.

Nestes termos, nos melhores de Direito e com o sempre Mui Douto Suprimento de V.ªs Ex.as, deve ser reparado o presente agravo, dando provimento ao presente recurso, revogando-se as decisões/despachos recorridos, com as legais consequências, designadamente, determinando-se que se proceda à inquirição das testemunhas arroladas pela autora: D………., E………., F………. e G………., nos termos consignados no disposto no artigo 265.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, anulando-se os actos posteriores que não possam ser aproveitados.

A Recorrida não contra-alegou.

A audiência de discussão e julgamento prosseguiu no dia 20.04.09 (2ª sessão), com inquirição de uma testemunha (arrolada pela Autora), cujo depoimento foi gravado constando da respectiva acta “gravação digital efectuada em CD” (fls. 270/271).

Decidida a matéria de facto, sem reclamações, foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente, e, em consequência e efectuada a compensação, condenando-se a ré a pagar à autora a quantia de 1.260,99€, acrescida dos juros, à taxa legal em cada momento em vigor, desde os respectivos vencimentos até integral pagamento.

Inconformado, veio o A. recorrer da sentença, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

A- Salvo o devido respeito, mal andou a decisão do Ex.mo Senhor Juiz do Tribunal "a quo" sobre a matéria de facto controvertida alinhada na Base Instrutória sob os quesitos 3.º a 9.º, que julgou não provados esses concretos pontos da matéria de facto, e a motivação dessa decisão, sendo manifesto e notório o respectivo erro na apreciação e valoração das provas que constam dos autos e que foram gravadas (depoimentos).

B- A testemunha arrolada pela autora, H………., cujo depoimento ficou gravado em suporte informático, sendo a respectiva acta omissa no que concerne ao início e termo da respectiva gravação, não só demonstrou ter conhecimento concreto e directo sobre os concretos pontos da matéria de facto em apreço como depôs de forma isenta, objectiva e credível, e das suas declarações importa concluir decisão diversa da proferida pelo Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo", isto é, impõe-se julgar os concretos pontos da matéria de facto controvertida supra referidos como PROVADOS.

C- Esta testemunha, ouvida a toda a matéria de facto controvertida, declarou que:

- (Em resposta à questão se a testemunha trabalhava perto da loja da ré) "Sim, trabalhava numa loja praticamente em frente da C……….".

- (Em resposta à questão do que é que a autora fazia – trabalhos/tarefas - na loja da C………. "Aquilo que eu vi… desde fazer limpezas, arrumar a loja, repor a loja, fazia um pouco de tudo".

- "Como já disse, vi-a fazer limpezas, a fazer reposições, a tratar de encomendas, depósitos, a gerir as pessoas que lá tinha, portanto …".

- "Na C………. na altura estava a G………. … e outro rapaz que não me recordo o nome. Na altura em que a C………. abriu tinha cerca, além da B………., acho mais 4 pessoas. Não as conheci todas mas vi-as lá.".

- "Vi ela a fazer essas coisas (…) às vezes ia até à loja um bocado e estava por lá.".

- "É assim… eu digo que geria porque era a ela que os via perguntar "o que é que faço?" ou "já fiz isto e agora?" e ela dizia".

- (Em resposta à questão se via os colegas da autora a dirigirem-se a ela a pedir instruções) "Sim. E a B……… a instrui-los do que eles deveriam fazer".

- (Em resposta à questão de se tinha assistido a alguma situação de clientes a dirigirem-se à autora por causa de algum problema da loja) "Aconteceu uma ou outra vez estarmos as duas a almoçar na praça da alimentação do ………. e da loja ligarem para que a B………. descesse porque tinham lá clientes a reclamar ou que queriam falar com a gerência".

- "Era a B………. que descia para falar.".

- (Em resposta à questão de quem é que escolhia a mercadoria para a loja da ré) "É assim… eu lembro-me dela às vezes dizer que a escolha era um bocado restrita porque não a deixavam encomendar coisas a mais. Pronto… que era um bocado restrito naquilo que podia encomendar, mas ouvia várias vezes a dizer que era preciso mandar vir ou canetas ou … os portáteis mesmo, impressoras ou tinteiros".

- (Em resposta à questão de quem é que escolhia o tipo mercadoria que tinha na loja da C……….) "Eu via os fornecedores a dirigirem-se a ela e a perguntarem isso, se era preciso tinteiros e isso".

- "Sei que registava as vendas".

- (Em resposta à questão se via a autora fazer o registo das vendas) "No fecho da loja, porque normalmente eu fechava a loja, a minha loja, bastante antes dela devido à dela ser mais demorado por ter que fazer essas tarefas.".

- "É assim… ela não tinha o chefe na loja. Normalmente, quando há uma cadeia de lojas há sempre… não é?!? … um director norte ou assim. (…) via-a a falar com o Sr. I……….. que seria, por isso, seria o chefe dela, mas ela seria, a meu ver, a gerente de loja. Era ela que geria a loja, era a ela que toda a gente se dirigia como gerente.".

- (Em resposta à questão se sabia quem é que tratava da correspondência da loja com clientes ou parceiros comerciais) "Via a B………. a falar com alguns fornecedores e chegamos a ir as duas juntas ao correio do ……….".

- (Em resposta à questão de quantas vezes é que assistiu a clientes a reclamarem ou a dirigirem-se à autora) "Na loja cheguei a ver uma ou outra vez … duas vezes …, estar na praça da alimentação e ela ir ou descer para vir falar com um cliente por alguém lhe ligar da loja porque estava um cliente a reclamar, cheguei a assistir 4 ou 5 vezes, por estarmos a almoçar e era até um bocado desagradável.".

- (Em resposta à questão se a autora tinha autonomia para fazer encomendas) "Eu sempre ouvi dizer os colegas da B………. falta isto… depois não te esqueças de encomendar. Agora se ela encomendava é como lhe digo … eu não estava atrás do balcão, eu não trabalhava na C……….".

D- A testemunha arrolada pela ré, J………., cujo depoimento ficou gravado em suporte informático, sendo a respectiva acta omissa no que concerne ao início e termo da respectiva gravação, ouvida aos quesitos 3.º a 14.º da Base Instrutória, declarou que:

- (Em resposta à questão acerca de quem é que disciplinava o trabalho dos funcionários da C………. no estabelecimento de Paços Ferreira) "Quem disciplinava… tinha a minha coordenadora, neste caso era a B………., e o nosso director que era quem estabelecia as regras e como é que havia de ser dirigida a loja ou não".

- (Em resposta à questão se alguma vez viu a B………. a contactar um fornecedor para fazer encomendas) "Já vi-a falar com um fornecedor, mas a fazer encomendas ou não… não sei".

- "Vi-a anotar algumas falhas sim".

- "Isso cabia a todos os funcionários ver as faltas que havia, eu propriamente na altura não fazia as faltas, mas normalmente quem fazia as faltas era precisamente a B………. . Se era para efectuar encomendas não sei.".

- "Houve algumas reclamações. Efectivamente uma vez até por escrito.".

- "Quem é que lhe respondeu? Foi a B………. .".

- (Em resposta à questão se era a autora a determinar o horário dos outros colegas) "Sim".

- (Em resposta à insistência se era a autora que definia os horários de entrada e saída) "Sim.".

- "Todos os Domingos, se não estou em erro, também já não me lembro ao certo …, quase de certeza todos os Domingos, era enviado por mail um relatório do que se passava a nível da semana, ou seja, ao fim da semana teria que ser enviado um relatório para a direcção com o que estava bem e o que é que estava mal.".

- (Em resposta à questão de quem é que fazia esse relatório) "A B……….".

- (Em reposta à questão de dentro dos trabalhadores que integravam o estabelecimento ela era de facto a …) "Coordenadora".

- Era a autora que lidava de facto com a entidade superior, que encaminhava.

- (Em resposta à questão se era a autora que abria e fechava a loja) "Não. Eu, por vezes, cheguei a abrir a loja, assim como outros colegas que lá trabalhavam. Ela dava autorização para abrir a loja claro.".

- "Para mim ela disse que era a gerente".

- "Sim, o responsável era ela".

- (Em resposta à questão de quem era o Sr. I………., o que é que ele fazia) "Era o director, o administrador, era ele que coordenava neste caso dava a informação".

E- O depoimento prestado pela testemunha arrolada pela ré, I………., Director Geral da ré, cujo depoimento ficou gravado em suporte informático, sendo a respectiva acta omissa no que concerne ao início e termo da respectiva gravação, ouvida a toda a matéria da Base Instrutória, ao contrário do sustentado na motivação/fundamentação da decisão sobre a matéria de facto controvertida, não mereceu qualquer credibilidade, tendo sido notoriamente parcial.

F- A própria testemunha no documento junto pela autora aos autos como "Doc. 1" no início da audiência de julgamento realizada em 2 de Fevereiro de 2009, declarou que a autora: "(…) era a responsável pela referida loja, exercendo a função de gerente de loja (…)".

G- Esta testemunha declarou ainda que era a autora e não ele quem tinha acesso ao cofre do estabelecimento, por só ela (e a sede) ter conhecimento dos "códigos".

H- A testemunha arrolada pela autora, K………., cujo depoimento ficou gravado em suporte informático, sendo a respectiva acta omissa no que concerne ao início e termo da respectiva gravação, não só demonstrou ter conhecimento directo sobre os concretos pontos da matéria de facto em apreço como depôs de forma isenta, objectiva e credível, e das suas declarações importa concluir decisão diversa da proferida pelo Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo", isto é, impõe-se julgar os concretos pontos da matéria de facto controvertida supra referidos como PROVADOS.

I- Esta testemunha, ouvida aos concretos pontos da matéria de facto controvertida alinhados na Base Instrutória sob os quesitos 1.º a 14.º, declarou que:

- Deslocava-se ao ………. de Paços de Ferreira onde laborava a loja da ré 3, 4 e 5 vezes por semana, ter com a autora, pelas 21:00h, tendo chegado a lá ir de manhã.

- (Em resposta à questão se sabia o que a autora fazia na loja da ré) "Era gerente".

- "É assim, ela estava a tomar conta da loja".

- A autora era a responsável pela loja, era a pessoa que estava à frente das pessoas que ali trabalhavam, e que a viu no local de trabalho.

- Viu a autora a dar ordens às colegas e aos colegas como responsável.

- Era a autora que abria e fechava a loja, tendo chegado a levá-la algumas vezes ao trabalho e ia ter sempre com ela até à hora do fecho.

- Que a autora tinha a indicação "gerente de loja" no crachá.

J- Salvo o devido respeito, não obstante o Pr. da Livre Apreciação da Prova e a falta de imediação na prolação dos depoimentos das testemunhas acima referenciados, estes depoimentos que ficaram gravados em suporte informático e que parcialmente se transcreveram ou a cujo teor se fez menção expressa e especificada, conjugados com o teor dos documentos juntos pela autora como "Doc. 1" e "Doc. 2" no início da audiência de julgamento realizada em 2 de Fevereiro de 2009, no respectivo reexame crítico por parte do Tribunal "ad quem" que se pretende, impõem que se julgue os concretos pontos da matéria de facto controvertida referenciados como provados.

K- Salvo o devido respeito, mal andou a decisão do Ex.mo Senhor Juiz do tribunal "a quo" sobre a matéria de facto controvertida alinhada na Base Instrutória sob o quesito 14.º, que julgou não provado esse concreto ponto da matéria de facto, sendo manifesto e notório o respectivo erro na apreciação da prova gravada (depoimentos).

L- A testemunha arrolada pela autora, H………., cujo depoimento ficou gravado em suporte informático, sendo a respectiva acta omissa no que concerne ao início e termo da respectiva gravação, ouvida a toda a matéria de facto controvertida, declarou que:

- (Em resposta à pergunta acerca de quando é que a autora começou a trabalhar para a ré) "(…) a data não sei precisar. Sei que o ………. abriu em meados de Novembro… foi quando parte das lojas abriram. A C………. abriu pouco depois, mas isto era uma montagem antes de loja que a B………. já lá estava, agora… se desde o dia em que o ………. abriu ou se antes isso não sei confirmar. Mas pouco depois, na altura em que a C………. abriu naquele ………. ela já lá estava.".

- (Em resposta à respectiva razão de ciência) "Vi-a.".

- "Quem fechava a loja todos os dias era a B………. que eu via. Quem abria a loja, segundo a minha patroa que era quem fazia o horário da manhã, era a B………. também.".

- "O ………. abre às 10h da manhã e fechava, salvo erro, às 10h da noite, tirando a parte do Natal que fecha às 11h.".

- "A partir das 12:00h já via lá a B………., porque era nessa altura que eu chegava ao ……….., antes disso era só a minha patroa que dizia coitada da B………. está lá desde as 10:00h da manhã.".

- "(…) o ………. fecha às dez, entre fechar a caixa e sair da loja, mais ou menos por volta das dez e meia, e depois ainda tinha de esperar fora, cerca de dez/quinze minutos à espera, às vezes mais, que a B………. conseguisse fechar a loja porque normalmente até estava sozinha.".

- (Em resposta à questão se sabia se houve alguma altura em que a autora, para além desse horário, tivesse ficado a trabalhar de madrugada) "Sim. Normalmente na altura dos inventários, quando queria mudar a loja, visto que não tinham muitos funcionários, era assim que tinha que ser. Ficava de noite.".

- "Os dias ao certo não sei. Sei que em Janeiro em que eu tive um inventário ela também teve.".

- (Em resposta à pergunta se teriam passado lá a madrugada toda) "Normalmente nunca era… não posso dizer que fosse toda, mas grande parte dela".

- (Em resposta à questão se apesar de referir que a sua patroa via a autora de manhã às 10:00h, se sabia a que horas é que as pessoas tinham de estar na loja para esta estar operacional para a respectiva abertura, isto é se tinham de entrar antes da abertura da loja para a preparar) "Antes, para a loja estar aberta às dez, normalmente antes, às 9:30h que era para estar tudo preparado. E, aliás, há dias em que tinha de vir mais cedo por causa da empresa de limpeza.".

- "Eu nunca vi a B………. a folgar.".

- "Eu trabalhava todos os dias porque não fazia horário completo, porque entrava à uma, depois pausava durante a tarde e fechava a loja, e quase todos lá estava, a menos que precisasse de alguma coisa, estava a ajudar uma colega, estava na abertura da loja e precisava de mim, portanto, e quase todos os dias, e nunca vi… e foram muitos, nunca vi a B………. a ter uma folga, ou, como digo, se as tinha passava-as a trabalhar.".

- (Em resposta à questão se trabalhavam durante todo o dia de Sábado ou se era só à tarde) "O meu horário era sempre o mesmo… quase sempre às 12:00h e pausa durante a tarde e entrava às seis e fechava a loja às dez.".

- (Em resposta à questão se era assim durante o fim de semana, ao Sábado e ao Domingo) "Sim.".

- (Em resposta à pergunta se quando se referia ao facto de nunca ter visto a autora tirar folgas se referia também ao fim de semana) "Sim, refiro ao fim de semana".

- (em resposta à pergunta acerca da duração dos intervalos para almoçar e jantar) "Era o tempo de ir para a praça da alimentação pedir o que queria comer e descer para a loja".

- "Quarenta e cinco minutos, às vezes menos, porque recebia o tal telefonema a dizer que precisavam dela na loja. Nesse sentido… fazer a hora completa fazia, mas não era coisa que acontecesse com muita frequência. Isto quando eu não lhe levava o almoço ou jantar à loja porque não podia sair da loja porque estava sozinha.".

- (Em resposta à questão se chegou a levar o almoço e o jantar à autora na loja da ré) "Sim.".

- (Em resposta à questão se sabia se pagavam à autora o trabalho suplementar) "Eu nunca vi quanto é que a B………. recebia… agora, certo, ouvi-a queixar muitas vezes que trabalhava e que não recebia aquilo que era por direito e, aliás, às vezes os colegas gozavam com ela de ela ficar lá de manhã à noite e não folgar.".

- (Em resposta à pergunta se a autora trabalhava todos os dias, pelo menos no período das 12:00h às 22:00h em que a testemunha presenciava) "Sim, todos os dias".

M- A referida testemunha, para além de demonstrar ter conhecimento directo sobre os factos em apreço, depôs com isenção e imparcialidade, merecendo toda a credibilidade.

N- Se a testemunha, para além do período das 9:30h (altura em que entrava ao serviço para preparar a abertura da loja ao público) às 22:45h (altura em que, para além do encerramento da loja ao público, fechava os caixas e procedia as demais operações para fechar efectivamente a loja) durante todos os dias incluindo os feriados e fins de semana em que o ………. estava aberto ao público, não soube precisar os dias em que a autora terá trabalhado durante a madrugada por causa dos inventários e mudança das existências em exposição, soube concretizar que, pelo menos em Janeiro de 2007 isso sucedeu, e os períodos em questão embora não se alongassem durante toda a madrugada duraram grande parte da mesma.

O- Numa correcta apreciação da prova gravada, mais concretamente do depoimento prestado por esta testemunha cuja reapreciação se pretende por via do presente recurso, segundo as regras e o crivo da experiência, o Ex.mo Senhor Juiz do Tribunal "a quo" deveria ter julgado provado, pelo menos que, a autora estava ao serviço da ré, isto é, a trabalhar efectivamente, no período compreendido entre as 9:30h e as 22:30h, durante os dias da semana, feriados e fins de semana alegados pela autora e constantes do quesito 14.º da Base Instrutória, com excepção dos dias 1 e 2 de Janeiro de 2007, em que a autora terá entrado ao serviço às 9h e às 8h, respectivamente, e saído às 03:00h da madrugada seguinte, e dos dias em que a autora alegou ter entrado ao serviço mais tarde e saído mais cedo e ou folgado, conforme consta dos respectivos quadros enunciados sob o quesito 14.º da Base Instrutória.

P- A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 1.º, 2.º e 4.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Trabalho (na versão anterior à Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro) e a Portaria de Extensão publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 43, de 22/11/2003, que, numa correcta interpretação e aplicação, impõem a aplicação à relação laboral entre a autora e a ré do contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no BTE, 1.ª Série, n.ºs 15, de 22/4/1981, 24, de 29/06/1982, 32, de 29/08/1983, 48, de 29/10/1984, 48, de 29/12/1985, 3, de 22/1/1987, 6, de 15/02/1988, 7, de 22/02/1989, 8, de 28/02/1990, 19, de 22/05/1991, 19, de 22/05/1992, 18, de 15/05/1993, 23, de 22/06/1994, 22, de 15/06/1995, 22, de 15/06/1996, e 27, de 22/07/1997, revisto pelo Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L……….. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, na redacção resultante da alteração operada pelo Contrato Colectivo de Trabalho celebrado em a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 35, 22/09/2003.

Q- A sentença recorrida violou o disposto na Cláusula 84.ª e no Anexo I do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, através do qual se procedeu à revisão do contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no BTE, 1.ª Série, n.ºs 15, de 22/4/1981, 24, de 29/06/1982, 32, de 29/08/1983, 48, de 29/10/1984, 48, de 29/12/1985, 3, de 22/1/1987, 6, de 15/02/1988, 7, de 22/02/1989, 8, de 28/02/1990, 19, de 22/05/1991, 19, de 22/05/1992, 18, de 15/05/1993, 23, de 22/06/1994, 22, de 15/06/1995, 22, de 15/06/1996, e 27, de 22/07/1997.

R- Numa correcta interpretação e aplicação do disposto na Clausula 84.ª e no Anexo I do referido CCT, deve entender-se que as funções efectivamente exercidas pela autora correspondem à categoria profissional de gerente comercial.

S- A sentença recorrida violou o disposto na cláusula 23.ª, n.º 1, do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998 e n.º 4 da referida Cláusula e o Anexo III (Tabela Salarial) na redacção resultante da alteração operada pelo Contrato Colectivo de Trabalho celebrado em a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 35, 22/09/2003, aplicável à relação laboral entre a autora e a ré por força da respectiva Portaria de Extensão publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 43, de 22/11/2003, que, numa correcta interpretação e aplicação impõem que seja considerada como retribuição mensal mínima garantida à autora o valor de 640,50€.

T- A sentença recorrida violou o disposto na cláusula 23.ª, n.º 17, do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, na redacção resultante da alteração operada pelo Contrato Colectivo de Trabalho celebrado em a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 35, 22/09/2003, aplicável à relação laboral entre a autora e a ré por força da respectiva Portaria de Extensão publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 43, de 22/11/2003, que, numa correcta interpretação e aplicação impõe que seja considerado como devido à autora, a título de subsídio de refeição nos dias em que prestou trabalho ao Sábado à tarde, a importância de 5,16€/dia.

U- A sentença recorrida violou o disposto na cláusula 32.ª, n.º 1, al. b), do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, através do qual se procedeu à revisão do contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no BTE, 1.ª Série, n.ºs 15, de 22/4/1981, 24, de 29/06/1982, 32, de 29/08/1983, 48, de 29/10/1984, 48, de 29/12/1985, 3, de 22/1/1987, 6, de 15/02/1988, 7, de 22/02/1989, 8, de 28/02/1990, 19, de 22/05/1991, 19, de 22/05/1992, 18, de 15/05/1993, 23, de 22/06/1994, 22, de 15/06/1995, 22, de 15/06/1996, e 27, de 22/07/1997, e o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho (na versão anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que, numa correcta interpretação e aplicação impõem que se considere que o período normal de trabalho semanal da autora não pode exceder as 40 horas e é de Segunda Feira às 13 horas de Sábado.

V- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 205.º, n.º 1, do Código do Trabalho (na redacção anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), preceito este que, numa correcta interpretação e aplicação impõe que se entenda que a autora tinha direito a, pelo menos, um dia de descanso por semana.

W- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 206.º, n.º 1, do Código do Trabalho (na redacção anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que numa correcta interpretação e aplicação permite a possibilidade de à autora ser concedido meio-dia ou um dia de descanso, além do dia de descanso semanal obrigatório prescrito por lei, em todas ou determinadas semanas do ano.

X- A sentença recorrida violou o disposto na Cláusula 32.ª-A, n.º 2, do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, através do qual se procedeu à revisão do contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no BTE, 1.ª Série, n.ºs 15, de 22/4/1981, 24, de 29/06/1982, 32, de 29/08/1983, 48, de 29/10/1984, 48, de 29/12/1985, 3, de 22/1/1987, 6, de 15/02/1988, 7, de 22/02/1989, 8, de 28/02/1990, 19, de 22/05/1991, 19, de 22/05/1992, 18, de 15/05/1993, 23, de 22/06/1994, 22, de 15/06/1995, 22, de 15/06/1996, e 27, de 22/07/1997, que numa correcta interpretação e aplicação, impõe que à autora, nos dias em que trabalhou aos Sábados de tarde, é garantido o gozo de dois dias de descanso por semana, sendo um deles obrigatoriamente ao domingo e outro de forma rotativa, entre segunda-feira e sábado.

Y- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 176.º, n.º 1, do Código do Trabalho (na redacção anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que, numa correcta interpretação e aplicação impõe o entendimento que é garantido à autora um período de descanso mínimo de 11 horas seguidas entre dois períodos diários de trabalho consecutivos.

Z- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 177.º, n.º 1, al. a), do código do trabalho (na redacção anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que numa correcta interpretação e aplicação impõe o entendimento de que a autora só podia ser isenta de horário de trabalho se se encontrasse na situação de exercício de cargo de confiança.

AA- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 178.º, n.º 1, al. a) e n.º 3, do Código do Trabalho (na redacção anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que, numa correcta interpretação e aplicação, impõem o entendimento que embora a autora não estivesse sujeita aos limites máximos dos períodos normais de trabalho por força da isenção do horário de trabalho, tal não prejudica o direito aos dias de descanso semanal obrigatório, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso complementar, nem ao descanso diário a que se refere o n.º 1 do art.º 176.º do Código do Trabalho.

BB- A sentença recorrida viola o disposto no art.º 208.º do Código do Trabalho e na cláusula 41.ª, n.º 1, al. b), do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, através do qual se procedeu à revisão do contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no BTE, 1.ª Série, n.ºs 15, de 22/4/1981, 24, de 29/06/1982, 32, de 29/08/1983, 48, de 29/10/1984, 48, de 29/12/1985, 3, de 22/1/1987, 6, de 15/02/1988, 7, de 22/02/1989, 8, de 28/02/1990, 19, de 22/05/1991, 19, de 22/05/1992, 18, de 15/05/1993, 23, de 22/06/1994, 22, de 15/06/1995, 22, de 15/06/1996, e 27, de 22/07/1997, que numa correcta interpretação e aplicação impõem o entendimento que os feriados obrigatório são os previstos na respectiva disposição legal e no respectivo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

CC- A sentença recorrida violou o disposto no art.º 197.º, n.º 4, al. a), do Código do Trabalho (na sua versão anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que, numa correcta interpretação e aplicação, impõe que se considere o trabalho prestado por trabalhador isento de horário em dias de descanso semanal obrigatório, nos feriados obrigatórios e nos dias e meios dias de descanso complementar como trabalho suplementar.

DD- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 202.º, do Código do Trabalho (na sua versão anterior à Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro), que numa correcta interpretação e aplicação impõe o seguinte:

- A prestação de trabalho suplementar em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado confere ao trabalhador o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado;

- O descanso compensatório vence-se quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos noventa dias seguintes;

- Nos casos de prestação de trabalho em dia de descanso semanal obrigatório, o trabalhador tem direito a um dia de descanso compensatório remunerado, a gozar num dos três dias úteis seguintes.

EE- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 255.º, do Código do Trabalho, que, numa correcta interpretação e aplicação impõe que a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo e que, além dessa retribuição, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

FF- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 212.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, do Código do Trabalho (na sua redacção anterior à Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro), segundo os quais, numa correcta interpretação e aplicação, o direito a férias adquire-se com a celebração do contrato de trabalho e vence-se no dia 1 de Janeiro de cada ano civil, sendo que: no ano da contratação, o trabalhador tem direito, após seis meses completos de execução do contrato, a gozar dois dias úteis de férias por cada mês de duração do contrato, até ao máximo de vinte dias úteis; no caso de sobrevir o termo do ano civil antes de decorrido o prazo de seis meses completos de execução do contrato ou antes de gozado o direito a férias, em que o trabalhador pode usufrui-lo até 30 de Junho do ano civil subsequente; da aplicação do disposto nos n.ºs 2 e 3 não pode resultar para o trabalhador o direito de gozo de um período de férias, no mesmo ano civil, superior a 30 dias úteis (sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho).

GG- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 221.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Trabalho (na sua versão anterior à Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro), segundo o que, numa correcta interpretação e aplicação, cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente a um período de férias proporcional ao tempo de serviço prestado até à data da cessação, bem como ao respectivo subsídio, e que, se o contrato cessar antes de gozado o período de férias vencido no início do ano da cessação, o trabalhador tem ainda direito a receber a retribuição e o subsídio correspondente a esse período.

HH- A sentença recorrida violou o disposto no n.º 3, do referido preceito legal, segundo o que, numa correcta interpretação e aplicação, da aplicação do disposto nos números anteriores da referida disposição, ao contrato cuja duração não atinja, por qualquer causa, doze meses, não pode resultar um período de férias superior ao proporcional à duração do vínculo, sendo esse período considerado para efeitos de retribuição, subsídio e antiguidade.

II- A sentença recorrida violou o disposto no artigo 254.º, do código do trabalho (na sua versão anterior à Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro), segundo o que, numa correcta interpretação e aplicação, o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano, sendo que o valor do subsídio de Natal é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano civil no ano de admissão do trabalhador e no ano de cessação do contrato de trabalho.

JJ- A remuneração horária efectivamente paga pela ré e a remuneração mínima horária garantida que, atento o CCT aplicável por força da respectiva PE, deveria ter sido paga e não o foi são as seguintes:

Fórmula de cálculo a seguir: remuneração mensal*12/52*n

* sendo n o número de horas de trabalho semanal

- Remuneração horária efectivamente paga pela ré: 500€*12/52*40 = 2,89€

- Remuneração mínima horária garantida: 640,50€*12/52*40 = 3,70€

Nestes termos, (…), deve ser dado provimento ao presente recurso de apelação, revogando-se a douta sentença recorrida com as legais consequências.

A Recorrida contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso.

O Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que, não obstante não ter a Recorrente dado cumprimento ao disposto no art. 748º, nº 1, do CPC, se inferir que mantém interesse no agravo, mostrando-se dispensável o cumprimento do nº 2 do citado preceito, e, bem assim, no sentido do não provimento do agravo e da apelação (e da rejeição da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto).

Notificadas, apenas a Recorrente se pronunciou dele discordando, aí referindo, ainda, manter interesse no recurso de agravo.

Foram colhidos os vistos legais.

II. Matéria de Facto Assente

Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade:

1º A ré dedica-se ao comércio de material e equipamento de escritório, escolar e doméstico.

2º A autora foi admitida ao serviço da ré, para desempenhar funções por conta e sob as ordens, direcção, autoridade e fiscalização da mesma.

3º Mediante a retribuição/remuneração mensal ilíquida de 500,00€ (quinhentos euros), acrescida do respectivo subsídio de alimentação por cada dia de trabalho efectivo prestado e eventuais prémios em função dos resultados, sujeitos aos impostos e descontos legais.

4º O horário da prestação de trabalho por parte da autora seria a definir pela ré, devendo a sua prestação incluir um horário de trabalho por turnos, rotativo, incluindo prestações aos Sábados e Domingos, em conformidade com a conveniência e gestão da loja/estabelecimento comercial da ré e de modo a adequá-lo às necessidades temporais do mesmo.

5º O acordo da prestação de trabalho da autora a favor da ré, em 8 de Novembro de 2006, foi reduzido a escrito titulado "CONTRATO DE TRABALHO A TERMO CERTO", tendo, nesse escrito, ficado a constar que a autora exerceria as funções inerentes à categoria profissional de operador especializado e que a relação laboral teria a duração de 6 meses, com início em 08-11-2006 e termo no dia 07-05-2007, período esse renovável se as partes não o denunciassem nos termos e prazos legais.

6º Em 08-11-2006, foi ainda reduzido a escrito o designado "ACORDO DE ISENÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO", através do qual a autora e a ré declararam que:

"O presente acordo é celebrado ao abrigo da alínea c) do Artigo n.º 177 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto entre (…). Pela isenção do horário de trabalho, o trabalhador tem direito a receber uma retribuição especial, no montante de 150,00€ (cento e cinquenta euros), correspondente a 30% da retribuição base mensal, a ser paga com a mesma periodicidade com que é paga a retribuição base. A isenção de horário ora acordada não prejudica o direito do trabalhador nos dias de descanso semanal obrigatório, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios-dias de descanso complementar nem ao descanso diário previsto no artigo 176º do Código de trabalho.”

7º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Novembro de 2006, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 350,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 84,00€ de subsídio de refeição;

- 105,00€ pela isenção de horário de trabalho.

Que perfizeram o montante líquido de 488,95€.

8º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Dezembro de 2006, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 500,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 90,00€ de subsídio de refeição (30 dias a 3€/dia);

- 150,00€ pela isenção de horário de trabalho;

- 115,40€ de subsídio suplementar(5);

- 92,30€ pelo trabalho suplementar (2);

- 24,42€ de bónus ou comissões;

Que perfizeram o montante líquido de 808,09€.

9º Em Dezembro de 2006, a ré pagou ainda à autora as seguintes importâncias ilíquidas:

- 73,16€ de subsídio de Natal;

- 21,95€ isenção de horário;

O que perfez o montante global líquido de 84,65€.

10º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Janeiro de 2007, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 500,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 87,00€ de subsídio de refeição (29 dias a 3€/dia);

- 150,00€ pela isenção de horário;

- 92,32€ de subsídio suplementar;

- 67,10€ de bónus ou comissões;

O que perfez o montante global líquido de 755,38€.

11º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Fevereiro de 2007, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 500,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 93,00€ de subsídio de refeição (31 dias a 3€/dia);

- 150,00€ pela isenção de horário;

- 92,32€ de subsídio suplementar;

- 46,15€ de subsídio suplementar;

- 40,09€ de bónus ou comissões;

O que perfez o montante líquido de 785,42€.

12º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Março de 2007, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 500,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 66,00€ de subsídio de refeição (22 dias a 3€/dia);

- 150,00€ pela isenção de horário;

- 92,32€ de subsídio suplementar;

- 31,23€ de bónus ou comissões;

- 18,00€ de gratificações extra;

O que perfez o montante global líquido de 727,48€.

13º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Abril de 2007, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 500,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 66,00€ de subsídio de refeição (22 dias a 3€/dia);

- 150,00€ pela isenção de horário;

- 15,00€ de prémio de produtividade;

- 115,40€ de subsídio suplementar;

- 46,15€ de subsídio suplementar;

- 26,55€ de prémio de produtividade;

O que perfez o montante global líquido de 770,26€.

14º Pelo trabalho prestado pela autora durante o mês de Maio de 2007, a ré pagou-lhe as seguintes importâncias ilíquidas:

- 500,00€ de ordenado/vencimento de base;

- 66,00€ de subsídio de refeição (22 dias a 3€/dias);

- 150,00€ pela isenção de horário;

- 18,00€ de prémio de produtividade;

- 92,32€ de subsídio suplementar;

- 92,30€ de subsídio suplementar;

- 15,95€ de prémio de produtividade;

O que perfez o montante global líquido de 652,52€.

15º Para além importâncias referidas de 7º a 14º, da MA, a ré nada mais pagou à autora.

16º Através de carta datada de 31-05-2007, enviada nessa mesma data através de telefax, a autora comunicou à ré (na pessoa do seu Director Geral I……….): "Serve a presente para informar V/ Exª, que me pretendo desvincular da empresa C………., S.A., a partir do dia 15/6/2007. Os motivos pelos quais tomo a decisão, já lhe foram transmitidos algumas vezes, o desgaste pessoal, o cansaço, o não concordar com algumas atitudes e mais recente, não posso concordar com o facto da C………. ter recepcionado uma carta do Ministério das Finanças datada de 4 de Maio de 2007 com vista a penhorar o meu vencimento e o mesmo não me foi comunicado. Só hoje, posso contactar o meu advogado e informá-lo do sucedido, não me deu a C………., hipótese de me opor à penhora ou mesmo de fazer a liquidação da dívida, caso fosse essa a minha vontade. Uma vez que tenho as folgas de Dezembro de Janeiro Fevereiro Março e Abril por gozar, bem como as férias resultantes da caducidade do primeiro contrato, gostaria que as mesmas funcionassem como pré-aviso. Dessa forma, agradeço a minha rápida substituição".

17º Contudo, a pedido da ré, a autora manteve-se a trabalhar para a ré até ao dia 21 (inclusive) de Junho de 2007.

18º Assim, em 21 de Junho de 2007, cessou o contrato de trabalho entre a autora e a ré.

19º Durante o período em que a autora prestou o seu trabalho para a ré, vigorava para o sector o contrato colectivo de trabalho para o comércio retalhista e serviços do distrito do Porto, publicado no BTE, 1.ª Série, n.ºs 15, de 22/4/1981, 24, de 29/06/1982, 32, de 29/08/1983, 48, de 29/10/1984, 48, de 29/12/1985, 3, de 22/1/1987, 6, de 15/02/1988, 7, de 22/02/1989, 8, de 28/02/1990, 19, de 22/05/1991, 19, de 22/05/1992, 18, de 15/05/1993, 23, de 22/06/1994, 22, de 15/06/1995, 22, de 15/06/1996, e 27, de 22/07/1997, revisto pelo Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a L………. e outras e o M……… e outros, publicado no BTE 1.ª Série, n.º 30, de 15/08/1998, na redacção resultante da alteração operada pelo Contrato Colectivo de Trabalho celebrado em a L………. e outras e o M………. e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 35, 22/09/2003, aplicável à relação laboral entre a autora e a ré por força da respectiva Portaria de Extensão publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 43, de 22/11/2003.

20º Nos anos de 2005 e 2006 a ré apresentou resultados negativos, nos respectivos exercícios, para efeitos de IRC.

Da base instrutória

21º O referido em 2º, da MA, ocorreu em 08-11-2006 – rq 2º.

22º A autora chegou a exercer funções na loja/estabelecimento da ré, em Famalicão – rq 10º.

23º Provado que a autora abria e fechava, mas não sempre, a loja/estabelecimento de Paços de Ferreira – rq 11º.

24º A ré confiou à autora as chaves da loja/estabelecimento de Paços de Ferreira – rq 12º.

Encontrando-se documentado nos autos e relevando ao recurso de agravo, tem-se ainda como assente o seguinte:

25- Na petição inicial a A., para além de outras, arrolou como testemunhas D………. e E……….., ambos residentes em Paços de Ferreira.

26- Por requerimento de fls. 182, deferido por despacho de fls. 192, a A. veio aditar ao rol inicial as seguintes testemunhas: F………., residente e Vila Nova de Famalicão, e G………., residente em Freamunde.

27- As testemunhas D………., E………., F………. e G………. não foram notificadas para o julgamento.

28- As referidas testemunhas não compareceram à audiência de discussão e julgamento (a qualquer uma das suas duas sessões).

III. Do Direito

1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC, na redacção introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT, as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

São, assim, as questões a apreciar:

A. No recurso de agravo:

- Se, perante a falta de comparência de 4 das testemunhas arroladas pela A. e que seriam a apresentar por esta, o tribunal a quo deveria ter ordenado a notificação das mesmas, então requerida pela A., para comparecerem na data designada para a continuação dessa audiência.

- Se, perante o indeferimento dessa requerida notificação, deve ser revogado o despacho que também indeferiu a requerida inquirição dessas testemunhas, na data designada para a continuação da audiência, caso a A. lograsse apresentá-las nessa data.

- Se a A., perante esse segundo despacho de indeferimento, arguiu nulidade processual e, em consequência, se o juiz deveria ter julgado procedente essa nulidade e revogado esse despacho.

B. No recurso de apelação:

- Alteração da matéria de facto;

- Categoria profissional;

- Retribuição mínima mensal garantida;

- Subsídio de refeição nos dias em que trabalhou no sábado à tarde;

- O período normal de trabalho semanal não pode exceder 40 horas por semana, de segunda-feira às 13horas de sábado.

- Descanso semanal para além do descanso obrigatório;

- Feriados e descansos obrigatórios, complementar e diário;

- Trabalho suplementar;

- Férias, respectiva retribuição e subsídio;

- Subsídio de Natal e seu valor;

- Valor da remuneração horária.

A. Do recurso de Agravo:

2. Da 1ª questão

Relembrando a factualidade pertinente:

Na petição inicial a A., para além de outras duas, arrolou como testemunhas D………. e E………., ambos residentes em Paços de Ferreira e, por requerimento de fls. 182, deferido por despacho de fls. 192, veio aditar ao rol inicial as seguintes testemunhas: F………., residente em Vila Nova de Famalicão, e G………., residente em Freamunde.

As testemunhas D………., E………., F………. e G………. não foram notificadas para o julgamento e não compareceram à audiência de discussão e julgamento, sendo que, na 1ª sessão dessa audiência, a A., invocando o art. 67º, nº 4, do CPC, requereu que o Tribunal procedesse à notificação dessas 4 testemunhas, alegando que, tendo-lhes solicitado que comparecessem à audiência de julgamento, para o que, inclusivamente, se dispôs a facultar transporte, aquelas não compareceram e se recusam a fazê-lo sem que para o efeito sejam notificadas pelo Tribunal. Mais referiu que “a inquirição de tais testemunhas é essencial e determinante para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa atentos os factos controvertidos em questão.”

A ré opôs-se, alegando que tal deveria ter sido solicitado na petição inicial, após o que foi o requerido indeferido por despacho do Mmº Juiz (fls. 204), com fundamento em que as testemunhas residem fora da área metropolitana do Porto e que é extemporânea a requerida notificação.

Importa, pois, saber se, perante a falta de comparência, na audiência de julgamento, de 4 das testemunhas arroladas pela A. (duas na petição inicial e duas em aditamento posterior) e que seriam a apresentar por esta, o tribunal a quo, face ao referido e requerido pela A., deveria ter ordenado a notificação das mesmas para comparecerem em outra data (já designada para a continuação dessa audiência por virtude da falta de uma terceira testemunha que havia sido notificada).

2.1. Ao caso é aplicável o Código de Processo do Trabalho (CPT) aprovado pelo DL 480/99, de 09.11 e, subsidiariamente, o CPC, na versão aprovada pelo DL 303/2007, de 24.08.

Com relevância, dispõe-se no CPT que:

Artigo 63º

Indicação das provas

1- Com os articulados, devem as partes juntar os documentos, apresentar o rol de testemunhas e requerer quaisquer outras provas.

2- O rol de testemunhas pode ser alterado ou aditado até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, sendo a parte contrária notificada para usar, querendo, de igual faculdade no prazo de 5 dias.

Artigo 66º

Notificação das testemunhas

As testemunhas residentes na área de jurisdição do tribunal são notificadas para comparecer na audiência de discussão e julgamento, salvo no caso previsto no nº 2 do artigo 63º ou se a parte se comprometer a apresentá-la.

Artigo 67º

Inquirição por carta

1- A inquirição por carta precatória só é ordenada se a testemunha residir fora da área de jurisdição do tribunal da causa e o juiz considerar que o seu depoimento é necessário e a apresentação pela parte é economicamente incomportável.

2- (…)

3- Nas causas pendentes em tribunais sediados nas áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto não se expedirá carta precatória quando a testemunha a inquirir na respectiva circunscrição, sendo aplicável o disposto no artigo anterior.

4- Não havendo lugar a expedição de carta, as testemunhas são apresentadas pelas partes na audiência, sem necessidade de notificação; pode, porém, o juiz ordenar a notificação das testemunhas se estas se recusarem a comparecer ou se, pelo seu estado de dependência económica em relação a qualquer das partes, se revelar difícil a sua apresentação.

No caso as testemunhas em questão eram a apresentar pela parte, quer porque, relativamente a duas delas (as arroladas na petição inicial) não residiam na área de jurisdição do tribunal, nem na área metropolitana do Porto, quer porque, quanto às restantes duas, haviam sido apresentadas em aditamento subsequente (art. 63º, nº 2, CPT).

O tribunal recorrido indeferiu a requerida notificação das testemunhas com fundamento na extemporaneidade do solicitado, que deveria ter lugar na petição inicial.

O nº 4 do citado art. 67º prevê que, não obstante as testemunhas sejam a apresentar pela parte, possam elas ser notificadas para o julgamento, desde que: se recusem a comparecer ou se, pelo seu estado de dependência económica em relação a qualquer das partes, se revelar difícil a sua apresentação.

Ora, em lado algum do CPT, mormente nesse nº 4, se prevê ou exige que, verificada que seja a situação neste prevista, o requerimento para notificação da testemunha tenha que ter lugar na petição inicial e, daí, que não se veja fundamento para o entendimento sufragado na decisão recorrida. Até porque a testemunha se poderá recusar a depor, apenas, em momento posterior ao da apresentação da petição inicial, não se descortinando razão que justifique diferente regime para o caso de essa recusa se verificar a tempo de ser prevista na petição inicial ou posteriormente. Por outro lado, a possibilidade de notificação das testemunhas que sejam a apresentar prevista nesse preceito também não faz a distinção entre testemunhas a apresentar porque residentes fora da área de jurisdição do Tribunal (ou da área metropolitana de Lisboa ou Porto), por um lado, e testemunhas a apresentar porque arroladas em momento subsequente ao da petição inicial, por outro.

Importa, também, ter presente que o direito processual, adjectivo que é, está ao serviço do direito substantivo, carecendo de fundamento uma interpretação, sem apoio na letra da lei, que impeça ou coarcte a possibilidade de alcançar a verdade material e a realização da justiça material, não esquecendo que o art. 265º, nº 3, do CPC, determina que “Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.” e, bem assim, o art.645º, nº 1, do CPC.

No Acórdão da Relação de Lisboa de 19.04.07, publicado in www.dgsi.pt, referiu-se, com o que se concorda, o seguinte: “Daí que, acrescentamos nós, o juiz não deva, como princípio, a não ser que o requerido seja ilegal e ofensivo das normas processuais ou manifestamente infundado, impertinente ou dilatório, rejeitar um meio de prova que a parte repute de indispensável para a descoberta da verdade, sob pena de cercear o direito material e impedir a obtenção de uma decisão judicial que aprecie o mérito da pretensão deduzida e a verdade material.

Até porque as partes têm o direito, como manifestação do princípio do contraditório, à admissão de todas as provas que se mostrem relevantes para a decisão da causa – cf. art. 513º do CPC.”.

2.2. No caso, a A. alegou que as testemunhas se recusavam a comparecer, a menos que fossem notificadas pelo tribunal, situação que se enquadra no art. 67º, nº 4, do CPT e que, assim, justifica a requerida notificação, que não é, como se disse extemporânea.

Por outro lado, nada indicia que a requerida notificação consubstancie qualquer expediente dilatório, tanto mais que a A. não prescindiu do depoimento dessas testemunhas invocando o interesse e essencialidade de audição das mesmas para a descoberta da verdade e boa apreciação e decisão da causa.

Como se diz no Acórdão da Relação do Porto de 20.10.08, in www.dgsi.pt, “Abstendo-se o Tribunal de deferir os actos requeridos que contribuiriam, decisivamente, para a descoberta da verdade e, consequentemente, para a boa decisão da causa, por exemplo, indeferindo o requerimento de audição da testemunhas arroladas, está a cercear o direito da respectiva parte e a impedi-la de produzir prova relativamente ao objecto do presente litígio.”.

Importa também referir que não vemos qualquer outro obstáculo de índole processual quanto à possibilidade de inquirição das testemunhas em outra data que não a então agendada para a 1ª sessão do julgamento, ao contrário do que parece ter sido entendimento da ré e do tribunal a quo quando se pronunciaram a propósito do 2º requerimento da A. (que deu origem ao 2º despacho agravado, nos termos do qual tal implicaria alteração da ordem dos depoimentos com violação do direito de defesa da Ré).

Com efeito, de harmonia com o art. 629º, nº 2, do CPC “A falta de testemunha não constitui motivo de adiamento dos outros actos de produção de prova, sendo as testemunhas presentes ouvidas, mesmo que tal implique alteração da ordem referida na primeira parte do nº 1 do artigo 634º, e podendo qualquer das partes requerer a gravação da inquirição logo após o seu início.”. E, por outro lado, não vemos que, após a inquirição das testemunhas faltosas, não possa o tribunal voltar a ouvir as testemunhas anteriormente inquiridas com vista a esclarecimentos adicionais ou complementares que se mostrem necessários ou convenientes face àqueles outros depoimentos.

Assim, e em conclusão, impõe-se revogar o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que defira a requerida notificação das testemunhas D………., E………., F………. e G………. para que compareçam e deponham na audiência de discussão e julgamento.

3. Quanto às 2ª e 3ª questões

Tais questões consistem em saber:

- Se, perante o indeferimento da notificação das testemunhas acima analisado, deve ser revogado o despacho que também indeferiu a requerida inquirição dessas testemunhas, na data designada para a continuação da audiência, caso a A. lograsse apresentá-las nessa data,

- E se a A., perante esse segundo despacho de indeferimento, a A. arguiu nulidade processual e, em consequência, se o juiz deveria ter julgado procedente essa nulidade e revogado esse despacho.

Estas questões surgem na sequência e por virtude do indeferimento da requerida notificação das testemunhas faltosas, pelo que, tivesse essa notificação sido logo deferida, elas não se colocariam.

O segundo requerimento da A. e subsequente despacho agravado, bem como o terceiro requerimento da A. e subsequente despacho agravado consubstanciam, pois, actos judiciais cuja existência e pertinência dependiam da validade e manutenção do primeiro despacho. Tendo este sido revogado, impõe-se, consequentemente, a anulação de tais actos, tal como, aliás, se impõe a anulação da decisão da matéria de facto e da sentença.

De esclarecer que não vemos razão que justifique a anulação dos depoimentos das testemunhas que depuseram no julgamento, cujos depoimentos foram gravados, tendo em conta o disposto no art. 629º, nº 2, do CPC e, bem assim que, como acima se disse, nada impedirá que possam ser tomados esclarecimentos adicionais às testemunhas já inquiridas caso se mostrem necessários ou convenientes face aos depoimentos que venham a ser prestados pelas testemunhas então faltosas.

B. Do recurso de Apelação

Face à procedência do agravo, fica prejudicado o conhecimento do objecto da apelação.

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em revogar o primeiro despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro defira a requerida notificação das testemunhas D………., E………., F………. e G………. para que compareçam e deponham na audiência de discussão e julgamento, com a consequente anulação do segundo e terceiro despachos agravados (que indeferiu que as referidas testemunhas depusessem em outra sessão do julgamento caso a A. lograsse fazer comparecê-las e que condenou a A. em custas de incidente), bem como da decisão da matéria de facto e da sentença, não se tomando conhecimento do objecto da apelação por prejudicado.

Custas do agravo pela Ré que, embora não tenha contra-alegado, deu causa ao recurso na medida em que se opôs à requerida notificação das testemunhas que havia sido requerida pela A. com fundamentação que veio, aliás, a ser acolhida na decisão recorrida – cfr. art. 2º, nº 1, al. g), do CCJ, na redacção introduzida pelo DL 324/2003, de 27.12 (cfr. neste sentido, Salvador da Costa, in Código das Custas Judiciais, anotado e Comentado, 5ª edição, 2002, pág. 84/85).

Porto, 15.03.10

Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho

Luís Dias André da Silva

José Carlos Dinis Machado da Silva

[1] Certamente por lapso manifesto referiu o art. 66º.

[2] Apesar de na acta se mencionar, apenas, “Testemunhas da Autora”, do rol de testemunhas apresentados pelas partes (a. e Ré) consta-se que as testemunhas J………. e I………. foram arroladas pela ré e não pela A.