05067/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- No nosso direito administrativo a nulidade tem carácter excepcional , ao contrário da anulabilidade que possui carácter geral, de acordo com o artigo 135º do CPA. Esta opção legislativa prende-se com razões de certeza e segurança da ordem jurídica na medida em que não se poderia admitir que, dado o regime da nulidade – e, designadamente, a possibilidade dela ser declarada a todo o tempo e por qualquer tribunal ou por qualquer autoridade – pairasse indefinidamente a duvida sobre se os actos da Administração são legais ou ilegais, são válidos ou inválidos.

II- Do cotejo entre a primeira e a segunda parte do nº 1 do artigo 133º do CPA, serão nulos os actos administrativos destituídos de algum elemento essencial, bem como os actos que a lei especialmente sancione com a nulidade.

III- A notificação por carta registada com aviso de recepção apenas pode ser considerada feita, quando dirigida ao domicilio do notificando, ainda que o aviso não tenha sido assinado por este .

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

Paulo ................., com sinais nos autos, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 10 de Janeiro de 2009, que julgou procedente a excepção da caducidade do direito de acção e, consequentemente absolveu o R. – Município de Lisboa – do pedido, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“a) O ora Recorrente não foi, em momento algum, notificado do acto administrativo em crise, conforme obriga o art. 66º do Código de Procedimento Administrativo, bem como o 16º e 17º do Decreto – Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo Decreto – Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho.

b) Ainda que se aceite a tese de que a assinatura do AR por pessoa diferente do destinatário torna perfeita a notificação, sempre errou a douta sentença a quo em considerar que o Recorrente não alegou factos que pusessem em causa a fé pública da notificação.

c) O ora recorrente atestou que aquela notificação não respeitou os formalismos necessários na assinatura do AR e não foi recebida nem pelo seu destinatário, nem no seu destino.

d) Ao ignorar tais factos e ao não permitir que se faça prova sobre os mesmos, a douta sentença deixa a ora recorrente totalmente desprotegida contra o mero erro de distribuição postal, seja virtude de negligência ou de dolo eventual e por essa via viola o direito do Recorrente de acesso aos tribunais constitucionalmente protegido pelo art. 20º da CRP.

e) Ao contrário do que afirma a sentença recorrida, “elementos essenciais” do acto administrativo não podem ser os elementos da respectiva noção contidos no art. 120º, que, aí, o que se trata é de uma situação de inexistência de acto administrativo”.

f) A definição do que são elementos essenciais do acto administartivo para efeitos do n.º 1 do art. 133.º do CPA é algo mais complexo e que depende, a mais ads vezes, de uma apreciação concreta do acto em crise – coisa que a douta sentença não cuidou de fazer.

g) De acordo com a doutrina, podem considerar-se, contudo, serem nulos os actos administrativos que careçam de elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vício que o afecta.

h) É a mais correcta a interpretação que abre a cláusula geral até aos vícios graves e decisivos equiparáveis à falta dos elementos que caracterizam o género e/ou cada tipo especifico de acto administrativo. Está mais próxima da letra de lei, uma vez que esta alude a essencialidade.

i) Da definição de falta de elementos essenciais oferecida, não pode ser outra a conclusão de que errou a douta sentença ao considerar que no caso concreto inexiste nulidade.

j) O recorrido, numa atitude de claro “quero, posso e mando”, em flagrante desrespeito pelas mais elementares regras legais e regulamentares, e violando os direitos e interesses legalmente protegidos da ora Recorrente, proferiu um acto sem qualquer base legal (e consciente disso, não podendo por isso falar-se em erro nos pressupostos), sem qualquer fundamentação de direito, (porque era impossível tal fundamentação), privou a ora Recorrente do seu direito de audiência prévia, (em atitude de claro encobrimento da ilegalidade que conhecia), e apenas informou o ora Recorrente da sua decisão quando confrontada com a intimação para passagem de certidão apresentada por este.

k) Ora, em primeiro lugar, a previsão normativa legal é um elemento essencial do acto administrativo, pelo que, concluindo-se pela inexistência dessa previsão, tal determina inapelavelmente a nulidade do acto, nos termos do art. 133º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo.

l) Por outro lado, a própria motivação do recorrido afecta a essencialidade do acto, já que, como atempadamente se deu conta, “não se vêem razões para não considerar nulo, em geral, o acto que esteja inquinado com um vício anormal ou especialmente grave, ou até um vicio normal, mas resultante de uma anormal má – fé ou intenção dolosa.” (Mário Esteves de Oliveira /Pedro Gonçalves /Pacheco Amorim).

m) É impossível não concluir que, ao praticar um acto administrativo em grosseira e consciente carência de base legal, o Recorrido age de forma equivalente em termos de gravidade a uma via de facto ou a uma falta de atribuições , sendo que a consequência de tal acção só pode ser a nulidade, nos termos do n.º 1 do art. 133º do CPA.

n) O direito de propriedade privada constitui um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, assim o entendendo Gomes Canotilho /Vital Moreira (CRP Anotada, p. 374) e Jorge Miranda /Rui Medeiros (CRP Anotada, p. 145), e bem assim a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 236/86), estando por isso incluído na previsão da al. d) do art. 133.º do CPA.

o) No caso concreto, o conteúdo essencial desse direito do recorrente foi violado pelo acto em crise, por força da amputação do direito a edificar (rectius, do direito a destinar o prédio a determinado uso) conferido pelo Plano, sem que se verifiquem quaisquer dos fundamentos que permitem o indeferimento de tal pretensão e que, assim, funcionam como limites ou condições àquele direito.

p) Nessa medida, o acto em crise viola flagrantemente o direito conferido ao ora Recorrente pelo Plano, na medida em que se trata de um acto totalmente arbitrário, sem qualquer base legal, na linha, como se disse, de uma via de facto, devendo ser declarado nulo, nos termos da al. d) n.º 2 do art. 133.º do CPA.

q) O acto de indeferimento deve ainda ser considerado nulo, por violação do art. 34.º do regulamento do PDM, nos termos do art. 68º, al. a) Decreto – Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo Decreto – Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho.

r) Nestes termos, a sentença recorrida violou os arts. 20.º, 62.º e 17.º da CRP, bem como os arts. 69.º, n.º 2 e art. 90.º, n.º 1 do CPTA, os art. 133.º, n.º 1 e n.º 2, al. d) do CPA, os arts. 24.º e 68º, al. a) Decreto – Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção conferida pelo Decreto – Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho e o art.º 34.º do Regulamento do PDM do Recorrido. “

O Recorrido – Município de Lisboa - contra – alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a excepção da caducidade do direito de acção e, consequentemente absolveu o R. – Município de Lisboa – do pedido de condenação na prática do acto devido, ou seja, o deferimento do pedido de informação prévia atinente à operação urbanística de obras de ampliação e de alteração interior para a instalação de um estabelecimento de restauração e bebidas sito na Rua do Salitre, nº 123, a que alude o Proc. 1694/PGU de 2004, que foi indeferido por despacho de 1 de Junho de 2006 do Vereador ................., exarado na informação nº 1537/DUC/DAPUC/2005, de fls. 98 , 98 v. do referido processo administrativo.

No essencial, o Recorrente discorda da sentença em crise ao invocar que a mesma incorre em erro de julgamento quer porque entendeu que os vícios invalidantes invocados pelo Autor são geradores de mera anulabilidade, quer porque julgou erradamente ao considerar procedente a excepção da caducidade do direito de acção.

Analisemos em separado as duas questões.

A- DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO POR A SENTENÇA A QUO TER ENTENDIDO QUE OS VICIOS APONTADOS AO ACTO IMPUGNADO (FALTA DE BASE LEGAL PARA O INDEFERIMENTO; VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO; OFENSA DE DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE PRIVADA E OFENSA DO RPDM) DETERMINAM A ANULABILIDADE E NÃO A NULIDADE

No nosso direito administrativo a nulidade tem carácter excepcional , ao contrário da anulabilidade que possui carácter geral, de acordo com o artigo 135º do CPA.

Esta opção legislativa prende-se com razões de certeza e segurança da ordem jurídica na medida em que “não se poderia admitir que, dado o regime da nulidade – e, designadamente, a possibilidade dela ser declarada a todo o tempo e por qualquer tribunal ou por qualquer autoridade – pairasse indefinidamente a duvida sobre se os actos da Administração são legais ou ilegais, são válidos ou inválidos. É preciso que ao fim de algum tempo, razoavelmente curto, cessem as duvidas e os actos da Administração possam claramente ser definidos como válidos ou como inválidos” – cfr. FREITAS DO AMARAL in CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Vol. II, pag. 408 e 409.

Do cotejo entre a primeira e a segunda parte do nº 1 do artigo 133º do CPA, serão nulos os actos administrativos destituídos de algum elemento essencial, bem como os actos que a lei especialmente sancione com a nulidade.

A propósito desta temática MARCELO REBELO DE SOUASA in “DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL, ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA” tomo III, pag. 160 e ss., entende que os elementos essenciais a que alude o nº 1 do artigo 133º do CPA “ (…) são os elementos do acto administrativo (subjectivos e objectivos, materiais, formais e funcionais) ; devem também considerar-se incluídos no conceito de elemento essencial os seus pressupostos subjectivos (…)”. E esclarece que a “ (…) falta de um elemento essencial para efeitos do artigo 133º nº 1 do CPA corresponde à ausência total e não à mera existência de um vicio que o afecte: assim, para um acto administrativo ser nulo, por aplicação do critério em causa, tem de lhe faltar o Autor, os destinatários, o objecto, o conteúdo, a forma (todas), as formalidades, o fim ou os motivos; não basta que haja um vicio que afecte qualquer desses elementos (por exemplo, uma incompetência, ou um vicio de forma por preterição de uma formalidade essencial)”. Mais refere que as “ situações de falta de elementos essenciais do acto administrativo são relativamente raras, o que está de acordo com o papel da nulidade no sistema de invalidade do acto administrativo (…)”.

Vejamos então se as invalidades imputadas pelo Recorrente ao acto impugnado originam meras anulabilidades ou, ao invés, nulidades.

1- Desde logo, no tocante à alegada violação do direito de audiência prévia, tanto a doutrina como a jurisprudência, têm considerado que a ocorrência deste vício determina a anulabilidade do acto administrativo.

O Acórdão do STA, de 24 de Abril de 2007, in Proc. nº 069/07, disponível em www.dgsi.pt, considerou que: “ I – O direito de audiência – consagrado no artigo 100º do CPA – constitui uma importante manifestação do principio do contraditório, pois que, dessa forma, não só possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado, como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, a decisão que a Administração projecta proferir. II – E, porque assim, e porque a mesma constitui uma formalidade essencial, a violação da referida norma procedimental ou a sua incorrecta realização tem como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final e a sua consequente anulabilidade …”

De igual modo, FREITAS DO AMARAL in CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Vol. II, pag. 389 e ss., identifica como vicio de forma, na modalidade de preterição de formalidades anteriores à prática do acto, a falta de audiência prévia dos interessados num procedimento administrativo, quando esta não tenha sido nem esteja dispensada, vicio este que conduz à anulabilidade do acto e não nulidade.

2- No que respeita ao vicio de forma por falta de fundamentação que o Recorrente imputa ao acto impugnado, considera igualmente FREITAS DO AMARAL a fls. 356 da mesma obra, que “ se faltar a fundamentação num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentação existir mas não corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo será ilegal por vicio de forma e, como tal, anulável.( CPA, artigo 135º)”.

De igual modo, a jurisprudência tem defendido reiteradamente que a falta de fundamentação do acto administrativo consiste num vício de forma, que conduz à anulabilidade do acto. Em termos esclarecedores pode atentar-se no Acórdão do STA, de 29 de Janeiro de 2009, in Proc. nº 0651/08, cujo Sumário passamos a citar: “ I – A fundamentação, que varia em função do tipo legal de acto, visa responder às necessidades de esclarecimento do seu destinatário, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo por forma a dar-lhe a conhecer as razões que estiveram na sua génese. II – A fundamentação, não necessitando de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que determinaram o acto, implica uma exposição suficiente e esclarecedora de tais razões de modo a que o seu destinatário fique ciente porque se decidiu num sentido e não noutro. III – O direito de audiência constitui uma manifestação do principio do contraditório pois que, dessa forma, se possibilita a confrontação dos pontos de vista da Administração com os do Administrado. E, porque assim, e porque a mesma constitui uma formalidade essencial, a violação da referida norma procedimental ou a sua incorrecta realização tem como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final e a sua consequente anulabilidade.”

No mesmo sentido pode ainda ler-se o Acórdão do STA de 7 de Dezembro de 1994, in Rec. nº 35239 : “ (…) II – A fundamentação para ser relevante tem que mostrar quais as motivações do Autor do acto, para o emitir tal como o fez. Não acontecendo isso, está o respectivo acto inquinado de vício formal de falta de fundamentação, o que determina a sua anulação.”

3- A invocada violação do direito de propriedade privada não conduz igualmente a nulidade do acto porquanto não constitui a violação de direito fundamental.

Sobre tal temática, atendendo ao artigo 133º do CPA, considera FREITAS DO AMARAL , ob cit., pag. 412 e ss. que “ A expressão direitos fundamentais só abrange, neste artigo, os direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga, excluindo os direitos económicos, sociais e culturais que não tenham tal natureza.

Seria, com efeito, levar longe demais o elenco das nulidades do acto administrativo o considerar como actos nulos todos os que de alguma forma poderem ofender algum direito económico, social ou cultural sem natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias …”. Em idêntico sentido cfr. MARCELO RIBEIRO DE SOUSA, ob. cit. pag. 163 e 164.

Também a jurisprudência do STA tem manifestado idêntica opinião. Veja-se a propósito o Acórdão do STA de 18 de Março de 2003, in Proc. nº 0731/02, cujo Sumário passamos a citar : “ I – O direito de propriedade constitucionalmente consagrado não beneficia de uma garantia em termos absolutos, havendo de conter-se dentro dos limites e nos termos definidos noutros lugares do texto da Constituição. II – O jus aedificandi não se apresenta à luz do texto constitucional, em especial, do artigo 62º, como parte integrante do direito fundamental da propriedade privada. A faculdade de construir é de configurar como mera concessão jurídico-publica resultante, regra geral, dos planos urbanísticos. Trata-se, assim, nos jus aedificandi de um direito de natureza jurídico – publica não se consubstanciando em faculdade ínsita no conteúdo prévio e substancial do direito fundamental de propriedade privada. A aptidão construtiva dos solos urbanos e não urbanos não está desligada do que em matéria de planeamento e de ordenamento está previsto na CRP (…)”.

Por conseguinte, ao contrário do defendido pelo Recorrente, não há no caso sub judice qualquer violação do seu direito de propriedade privada nos termos exigidos pela al. d) do nº 2 do artigo 133º do CPA, nem sequer ao abrigo do nº 1 do mesmo artigo, motivo por que, a existir tal desrespeito, o mesmo não conduz à nulidade do acto mas sim à anulabilidade do mesmo.

4- Por ultimo, quanto á invocada ofensa do artigo 34º do RPDM e à invocada falta de base legal para o indeferimento do pedido de informação prévia apresentado, a existirem, todas estas situações se reconduzem a modalidades diversas do vicio de violação de lei.

Com efeito, FREITAS DO AMARAL, ob. cit. pag. 392, esclarece que “falta de base legal, isto é, prática de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto administrativo deste tipo” é uma das modalidades do vicio de violação de lei que, segundo o mesmo Autor, determina a anulabilidade administrativa.

Ora, o vicio de violação de lei consiste, no entender de FREITAS DO AMARAL , na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que são aplicadas ao caso. Defende, ob. cit. pag. 420, que somente os casos de violação de lei referidos no artigo 133º do CPA “ conduzem à nulidade do acto” e que “quaisquer outros casos de violação de lei determinam a anulabilidade”.

Concluímos do exposto que os vícios imputados pelo Recorrente ao acto impugnado, a existirem, implicam a anulabilidade do mesmo e não a sua nulidade, por não estar em causa nenhuma das situações previstas no nº 2 do artigo 133º do CPA, nem em legislação especial, nem constituem a violação de nenhum elemento essencial do acto, ao abrigo do nº 1 do mesmo artigo 133º.

B- DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO POR TER SIDO JULGADA PROCEDENTE A EXCEPÇÃO DA CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO

Importa aqui esclarecer se a sentença em crise decidiu correctamente ao conceder provimento à excepção da caducidade do direito de acção suscitada pelo ora Recorrido.

Na sua alegação o ora Recorrente invoca que “não foi, em momento algum, notificado do acto administrativo em crise (…) apenas com a consulta ao processo administrativo se apercebeu (…) da existência de uma decisão no mesmo (…)”.

Mais sustenta que alegou factos que colocaram em causa a fé publica da notificação, que o Tribunal a quo desconsiderou.

Vejamos o que se nos oferece dizer.

Do despacho de 1 de Junho de 2006, do Vereador ..............., exarado na informação nº 1537/DUC/DAPUC/2005, de fls. 98 , 98 v. do processo administrativo 1694/PGU/2004, foi indeferido o pedido de informação prévia atinente a obras de ampliação e de alteração interior para a instalação de um estabelecimento de restauração e bebidas na Rua .............., nº 123, em Lisboa.

Na sequência da prolação de tal acto, o Município de Lisboa procedeu à notificação daquele ao Recorrente, tendo sido juntas as respectivas informações e despachos – fls. 100, 101 e 102 do Proc. nº 1694/PGU/2004.

A notificação foi efectuada através do oficio nº 20397/DUC/DAPUC/2006, de 5 de Junho de 2006, dirigida ao ora Recorrente e para a morada indicada pelo próprio interessado no requerimento de informação prévia, a saber: Rua ............., 761W 4405-.................., e mediante aviso de recepção.

O aviso de recepção aposto no oficio, remetido por correio registado, como se alcança do Processo administrativo junto aos autos, veio devolvido, devidamente assinado ( o oficio em questão foi recepcionado na morada indicada em 7 de Junho de 2006 – cfr. fls. 102 do Proc. administrativo nº 1694/PGU/2004).

Em idêntico sentido alude a informação obtida no site da Internet www.ctt.pt. referente ao objecto registado RS434985146PT, que consiste na notificação a que se aludiu, como tendo sido entregue no dia 7 de Junho de 2006.

Dispõe o artigo 70º nº 1 al. a) do CPA que “as notificações podem ser feitas por via postal, desde que exista distribuição domiciliária na localidade de residência ou sede do notificando (…)”.

Em anotação ao nº 1 do artigo 70º do CPA, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros in CPA COMENTADO, 2ª Ed. pag. 361, referem que “ o envio da notificação pelos correios é feito sob a forma registada, não havendo nenhuma razão para distinguir neste aspecto o processo judicial e o processo administrativo, considerando-se, portanto, que vale aqui, até por razões de certeza, a regra do artigo 254º do Código de Processo Civil: fica feita prova no processo (ao qual é junto o respectivo talão de registo) de que a notificação foi entregue e em que data, podendo presumir-se (como em juízo) que os serviços postais entregaram, nos prazos normais, aos respectivos destinatários, a correspondência que lhes é confiada (…)”.

Deste modo, o ora Recorrido notificou o acto impugnado em obediência àquele normativo legal. Aliás, a notificação foi concretizada não apenas por correio registado, mas também com aviso de recepção, formalidade esta a que não estava obrigado mas que optou por fazer, o que confere uma segurança acrescida no tocante ao envio e recepção da notificação.

Ora, a notificação foi correctamente expedida para o endereço indicado pelo próprio Recorrente e não para qualquer outra, não veio devolvida pelos CTT, nem tão pouco foi recusada por quem a recebeu. A mera afirmação do recorrente não ter recepcionado o oficio e desconhecer quem assinou o aviso de recepção não abala a fé publica que assiste à notificação por via postal, pois não consiste num facto a que seja atribuído igual efeito.

A propósito pode ler-se no Acórdão do STA de 11 de Fevereiro de 2009 in Proc. nº 0647/08 disponível em www.dgsi.pt o seguinte trecho que passamos a destacar: “ A notificação por carta registada com aviso de recepção apenas pode ser considerada feita, quando dirigida ao domicilio do notificando, ainda que o aviso não tenha sido assinado por este (cfr. nomeadamente Acórdão de 07/07/2005 in Rec. 553/05)”.

Por conseguinte, tendo o ora Recorrente recepcionado a notificação do acto impugnado em 7 de Junho de 2006, não releva a data em que obteve a certidão requerida na sequencia do processo de intimação para passagem de certidões, pelo que na data em que a presente acção foi instaurada, o prazo para a respectiva propositura, que é de três meses nos termos do artigo 69º nº 2 do CPTA, já se mostrava ultrapassado.

Porque assim entendeu, a sentença em crise não merece a censura que lhe é dirigida devendo por isso ser confirmada.

Termos em que, improcedendo todas as conclusões da alegação do recorrente, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs reduzida a metade.

Lisboa, 21 de Março de 2013

António Vasconcelos

Carlos Araújo

Teresa de Sousa