043/19.0BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se o Autor Sindicato não demonstra de que forma foi atingido e lesado o núcleo essencial do direito à greve, nem que tivesse havido qualquer acto que tivesse violado os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, não pode obter procedência da acção.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

O Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal, devidamente identificado nos autos, intentou acção administrativa contra o Conselho de Ministros e Ministério da Saúde, com vista a obter a declaração da nulidade ou, quando assim, se não entenda, a anulação dos actos impugnados [correspondendo aos constantes na Resolução do Conselho de Ministros nº 27-A/2019 e Portaria nº 48-A/2019, ambas de 07.02.2019], tudo como melhor consta da petição inicial, que em fase de despacho saneador se adaptou processualmente ao previsto no artº 37º, nº 1, al. a) e artºs 50º e ss. do CPTA na redacção dada pelo DL nº 214-G/2015 de 02.10].

A Resolução do Conselho de Ministros nº 27-A/2019 decreta a requisição civil dos enfermeiros das unidades hospitalares nela referenciados e a Portaria nº 48-A/2019, define o regime da execução dessa requisição civil.

Imputa aos actos impugnados falta de fundamentação, violação do direito constitucional à greve [artº 268º, nº 3 da CRP], violação do disposto nos artºs 114º, nº 1, al. b) e c), nº 2, al. a) do CPA e, os artºs 1º, nº 1 e nº 2 do DL 637/74 de 20.11, bem como os artºs 530º, nºs 1 e 2, 537º, nº 2 e, 541º, nº 3 todos do Código do Trabalho.

Em sede de contestação vieram os Réus Conselho de Ministros e Ministério da Saúde defender-se por impugnação e por excepção.

Por impugnação de facto e de direito, alegando, em síntese, que a requisição civil autorizada pelo Conselho de Ministros e decretada pela Ministra da Saúde tem pleno fundamento legal na ordem jurídica portuguesa, por (i) nos termos do DL nº 637/74 de 20.11 ter correspondido a uma medida administrativa necessária para, em “circunstâncias particularmente graves, se assegurar o regular funcionamento de serviços essenciais de interesse público” – em concreto, a prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos; (ii) e por, nos termos do disposto no nº 3 do artº 541º do Código do Trabalho, ter correspondido a uma medida específica de reacção às situações de efectivo incumprimento daqueles serviços mínimos no quadro da actual «segunda» greve cirúrgica.

Por excepção, invocam duas excepções dilatórias, (i) litispendência e (ii) falta de interesse processual/inutilidade da lide, excepções estas, que se mostram decididas nos autos, em sede de despacho saneador, no sentido da respectiva improcedência.

O Ministério Público interveio nos termos do disposto no artº 85º do CPTA, tendo emitido Parecer no sentido da procedência das excepções dilatórias suscitadas e, no mais, se assim se não entender, no sentido da improcedência da acção.

Foram produzidas alegações finais

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

Para a decisão da presente acção, considera-se assente o seguinte:

A. O autor, Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal, elaborou e fez publicar em 22.12.2018, um aviso prévio de greve com início às 8.00h do dia 14 de Janeiro de 2019 e terminus às 24,00h do dia 28 de Fevereiro de 2019, o qual abrangeu o CH de S, João, EPE, Centro Hospitalar Universitário do Porto, Centro Hospitalar Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE, Centro Hospitalar Entre o Douro e Vouga, EPE, Centro Hospitalar Tondela/Viseu EPE, Hospital Garcia da Orta, EPE, e Hospital de Braga, fixando ainda os serviços mínimos, tudo como melhor consta no respectivo aviso, que constitui doc. nº 1 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

B. A greve, porém, só se iniciou no dia 31 de Janeiro de 2019.

C. Com data de 11 de Janeiro de 2019, o Acórdão Arbitral nº 01/2019 do Conselho Económico e Social definiu os serviços mínimos nos termos que dele constam e que aqui se dão por reproduzidos, bem como, assegurou os serviços complementares indispensáveis à realização dos serviços descritos, na estrita medida da sua necessidade – cfr. doc nº 4 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D. Por Resolução do Conselho de Ministros nº 27-A/2019 publicada no DR, 1ª série, nº 27, de 07 de Fevereiro, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, o Conselho de Ministros, entre o mais, fez-se constar que (i) «Ora, constatou-se que no Centro Hospitalar e Universitário de S. João, E. P. E., no Centro Hospitalar e Universitário do Porto, E. P. E., no Centro Hospitalar de Entre o Douro e Vouga, E. P. E., e no Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, E. P. E., se tem verificado, de acordo com informações detalhadas dos respetivos conselhos de administração, que os enfermeiros não têm cumprido os serviços mínimos fixados, com claro prejuízo para os utentes e em violação das disposições legais aplicáveis.

(ii) A necessidade de assegurar o regular funcionamento do serviço público de prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos nos hospitais afetados por esta greve dos enfermeiros, decretada pela ASPE e pelo SINDEPOR, até dia 28 de fevereiro, bem como o incumprimento da obrigação de prestação de serviços mínimos decretados pelo Tribunal Arbitral, impõem ao Governo a determinação da requisição civil, de forma proporcional e na medida do necessário para assegurar a satisfação de necessidades sociais impreteríveis no setor da saúde».

tendo determinado:

«Nos termos da alínea m) do nº 1 do artigo 3º e do nº 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei nº 637/74, de 20 de novembro, na sua redação atual, do nº 3 do artigo 541º do Código do Trabalho, na sua redação atual, e ao abrigo da alínea g) do artigo 199º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Reconhecer a necessidade de se proceder à requisição civil dos enfermeiros em situação de greve, decretada pelo Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal (SINDEPOR) e pela Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros (ASPE), até ao dia 28 de fevereiro de 2019.

2- Autorizar a Ministra da Saúde a efetivar, sob a forma de portaria, a requisição civil dos trabalhadores referidos no número anterior, faseadamente ou de uma só vez, consoante as necessidades o exijam.

3- Determinar que a presente resolução produz efeitos imediatos»

E. Em 07 de Fevereiro de 2019, foi publicada no DR, 1ª série, nº 27, a Portaria nº 48-A/2019 que reconheceu a necessidade de se proceder à requisição civil dos enfermeiros em situação de greve, tendo-a decretado de imediato em relação aos enfermeiros aderentes à greve nos centros hospitalares em que se encontra comprovado o incumprimento dos serviços mínimos decertados pelo Tribunal Arbitral no Acórdão nº 1/2019 de 11 de Janeiro, tudo como melhor consta da referida Portaria, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2.2. O DIREITO

Alega o autor na presente acção, que os “actos” vertidos nas Portarias e Resolução do Conselho de Ministros supra identificadas, padecem de ilegalidades, que conduzem à nulidade dos mesmos, ou à sua anulabilidade, ilegalidades estas que se resumem no seguinte:

(i) Falta de fundamentação – artº 152º, do CPA - invocando para o efeito, que o Ministério da Saúde e/ou o Conselho de Ministros vieram invocar um alegado incumprimento dos serviços mínimos, tendo-o feito, para efeitos de requisição civil, com a utilização tabelar, genérica, abstracta, infundamentada e não concretizada de acordo com informações detalhadas dos respectivos conselhos de administração, sem que tivessem indicado os concretos serviços mínimos alegadamente violados

(ii) “Inveracidade do incumprimento dos serviços mínimos”, uma vez que os enfermeiros tinham cumprido e estavam a cumprir os serviços mínimos previamente fixados no aviso de greve.

(iii) Abuso de direito e de venire contra factum proprium uma vez que foram fabricadas dolosamente situações, para com base nelas, se vir lograr obter a criação de uma aparente violação do direito à greve pelos enfermeiros.

(iv) Da impossibilidade legal e constitucional da aplicação da requisição civil a todos os enfermeiros de escala, uma vez que a requisição civil, em caso de trabalhadores em greve, apenas pode atingir aqueles que sejam necessários à execução de serviços mínimos indispensáveis para assegurar necessidades sociais impreteríveis e pelo primeiro acto impugnado foram requisitados todos os enfermeiros que exerciam funções nas 4 Unidades Hospitalares grevistas e não grevistas, impedindo assim os trabalhadores do recurso à greve.

(v) Violação da lei e dos princípios legais e constitucionais – artºs 114º, nº 1, al. b) e c), nº 2, al. a) do CPA e 268º, nº 3 da CRP, bem como, o artº 1º, nºs 1 e 2 do DL nº 637/74, de 20 de Novembro, artºs 530º, nºs 1 e 2, 537, nº 2, e 541º do Código do Trabalho, artºs 57º, nºs 1, 2 e 3, e 18º da CRP, atingindo e lesando de forma completamente desnecessária, desadequada e desproporcionada o núcleo essencial do direito fundamental à greve, e ainda os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da adequação, previstos no artº 266º, nºs 1 e 2 da CRP e da legalidade previsto no artº 3º do CPA

(vi) A violação do disposto nos artºs 608º e 615º, nº 1, al. d), 2ª parte do CPC no tocante à manifesta ilegalidade da requisição civil e inconstitucionalidade material dos artºs 20º, nºs 1 e 5, 266º, nº 2 e 268º, nºs 3, 2ª parte e 4 da CRP.

Cumpre decidir:

De acordo com o disposto no artº 57º da Constituição da República Portuguesa [Direito à greve e proibição do lock-out]:

«1. É garantido o direito à greve.

2. Compete aos trabalhadores definir o âmbito de interesses a defender através da greve, não podendo a lei limitar esse âmbito.

3. A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

4. É proibido o lock-out».

Por seu turno, o Código do Trabalho concretiza o direito à greve, estabelecendo determinadas obrigações de trabalho a assumir durante a greve, serviços mínimos indispensáveis à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, em respeito pelos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade – artº 531º, 537º e 538º.

No DL nº 637/74 de 20.11, e também no Código do Trabalho, prevê-se que, em circunstâncias particularmente graves e com carácter excepcional, o Governo possa recorrer à requisição civil para assegurar o regular funcionamento de serviços essenciais de interesse público, como o da prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos.

Posto isto, entremos no âmago das ilegalidades apontadas pelo autor à requisição civil decretada nos termos que supra enunciámos.

(i) Falta de fundamentação – artº 152º do CPA

A obrigatoriedade de fundamentação aplica-se a todos os actos que afectem direitos ou deveres legalmente protegidos – arts. 268º/3 da CRP e 124º e 152º CPA/2015 – sendo que, «a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, cuja densidade varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação» - cfr. Acórdão deste STA de 11.01.11, proc. nº 247/10 e Ac.do Pleno, de 2005.12.06, in proc. nº 1126/02.

Daí que, o dever de fundamentação das decisões administrativas, devendo ser expressa, exiga uma exposição das razões de facto e de direito da concreta decisão, em ordem a assegurar a adequada e efectiva tutela dos direitos e interesses dos particulares face à administração, conforme se estabelece no nº 3 do artigo 268º da CRP, onde se dispõe que “… os actos administrativos (…) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Constitui uma exigência de legalidade externa do ato administrativo destinada a garantir a compreensibilidade e a inteligibilidade da decisão administrativa e daí que só possa dar-se como satisfeita quando a decisão administrativa contenha a enunciação das razões factuais e jurídicas que a Administração considerou e ponderou antes de proferir a decisão, mas também que com elas se componha um juízo lógico-jurídico, tendencialmente subsuntivo (no caso de poderes vinculados), devendo revelar claramente qual foi o iter lógico, o raciocínio do autor do acto para, perante a situação concreta, tomar aquela decisão.

Veja-se a este propósito o Acórdão deste STA (pleno) de 11-11-2004, onde se refere:

«São sobejamente conhecidas as razões que levaram o legislador do CPA (seguindo o texto anterior dos nºs 2 e 3 do art.1º do Decreto-Lei nº 256-A/77 de 17 de Junho) a fixar esta disciplina. Por um lado, só o conhecimento dos motivos concretos que determinaram o autor do ato a pronunciar-se naquele preciso sentido e não noutro qualquer é que pode revelar ao administrado os eventuais vícios localizados nos antecedentes da decisão, designadamente o erro nos pressupostos ou o desvio de poder, possibilitando-lhe reagir contra ela da forma que considerar mais conveniente, em sede graciosa ou contenciosa. Por outro, a atividade intelectual em que se traduz a fundamentação do ato obriga também o seu autor a uma particular reflexão sobre a consistência das razões em que vai apoiar a decisão. O que lhe permite, eventualmente, alterar o discurso lógico, optando por argumentos mais sólidos conducentes a uma solução diferente daquela que, a uma primeira análise, se lhe antolhava como a mais correta. E, quanto aos parâmetros por que há-de orientar-se o exercício dessa obrigação legal, tem entendido a jurisprudência deste STA (cfr., entre muitos, os acs. do Tribunal Pleno de 24.11.94, de 30.09.93 e de 24.01.91 proferidos, respetivamente, nos recs. nºs 26 573, 28 532 e 25 563) com base, em parte, nas citadas disposições paralelas do Dec-Lei nº 256-A/77, tratar-se de uma exigência flexível, adaptável às circunstâncias específicas de cada caso, nomeadamente à descrição normativa do ato, devendo, de qualquer modo, a fundamentação apresentar-se como clara, suficiente, concreta e congruente, ou seja, facilmente inteligível por um destinatário dotado de uma mediana capacidade de apreensão e regularmente atento.”

A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.

E a mesma é suficiente quando no contexto em que o acto foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.

É contextual a fundamentação quando se integra no próprio ato e dela é contemporânea.

Vejamos, pois, se no caso concreto, o autor teve possibilidade de compreender sem incertezas o iter cognoscitivo-valorativo da decisão, e se a mesma surgiu como conclusão lógica e necessária de tais razões.

Alega o autor, neste segmento impugnatório, que a requisição civil decretada foi realizada mediante uma fórmula tabelar, genérica, abstracta, infundada e não concretizada, “de acordo com informações detalhadas dos respectivos conselhos de administração”, não bastando a simples fundamentação utilizada «de acordo com informações detalhadas dos respectivos conselhos de administração, que os enfermeiros não têm cumprido os serviços mínimos fixados, com claro prejuízo para os utentes e em violação das disposições legais aplicáveis», padecendo, por isso todos os actos à mesma referente, de nulidade ou no mínimo de mera anulabilidade.

Ora, pondo lado, porque irrelevante nestes autos, o alegado pelo autor, no que concerne à mediatização [campanha de manipulação da opinião pública] da greve e consequente requisição civil, no que respeita à comunicação social, vejamos a factualidade que se impõe, para averiguar da falta ou não da fundamentação, nos termos supra expostos.

A Resolução do Conselho de Ministros nº 27-A/2019 resultou, como da mesma consta, do decidido em sede de Acórdão Arbitral [em que compareceram representantes da Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros, Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal, CHU e S. João, Porto EPE, CHU do Porto EPE, CH de Vila Nova de Gaia/Espinho, CH de Tondela/Viseu, CH de Entre Douro e Vouga, e Hospital Garcia da Orta], tendo aí sido fixados os serviços mínimos, da seguinte forma:

«IV- DECISÃO

Pelo exposto, o Tribunal Arbitral decidiu, por unanimidade definir os serviços mínimos nos termos seguintes:

I- Situações de urgência imediata e de urgência diferida, e bem assim todas aquelas situações das quais possa resultar dano Irreparável/irreversível ou de difícil reparação, medicamente fundamentadas, bem como as seguintes:

a. Situações de urgência nas unidades de atendimento permanentes que funcionam 24 horas por dia;

b. Serviços de internamento que funcionam em permanência, 24 horas por dia, bem como nos cuidados intensivos, na urgência, na hemodiálise, nos tratamentos oncológicos e no bloco operatório, com exceção dos blocos operatórios de cirurgia programada;

c Intervenções cirúrgicas ou início de tratamento n cirúrgico (radioterapia ou quimioterapia), em doenças oncológicas de novo classificadas como de nível de prioridade 4, de acordo com o critério legal aplicável;

d. intervenções cirúrgicas em doenças oncológicas de novo, classificadas como de nível de prioridade 3, de acordo com o critério legal aplicável, quando exista determinação médica no sentido da realização dessa cirurgia;

e. Prosseguimento de tratamentos programados em curso, tais como programas terapêuticos de quimioterapia e de radioterapia através da realização das sessões de tratamento planeadas, bem como tratamentos com prescrição diária em regime ambulatório (por exemplo, antibloterapia ou pensos);

f. Intervenções cirúrgicas nos blocos operatórios dos serviços de urgência, de oncologia, obstetrícia, cirurgia cardio-torácica, neurocirurgia, oftalmologia e cirurgia de ambulatório, bem como de outras especialidades, de forma a que todos os doentes com cirurgias marcadas ou a marcar não vejam os atos cirúrgicos diferidos, de forma a não ultrapassarem os limites estabelecidos pela legislação aplicável, designadamente na Portaria nº 153/2017 de 4 de maio.

g. Serviços de imunohemoterapia com ligação aos dadores de sangue, nas Instituições cujas necessidades principais de sangue não sejam habitualmente supridas por recurso ao Instituto Português do Sangue e Transplantação e desde que as disponibilidades próprias não se mostrem suficientes para assegurar a satisfação daquelas necessidades,

h. Serviço de recolha de órgãos e transplantes em regime de prevenção;

i. punção folicular a executar por enfermeiro com competência para tal que, por determinação médica, deva ser realizada em mulheres cujo procedimento de procriação medicamente assistida tenha sido iniciado;

j. Radiologia de intervenção a assegurar nos termos previstos para o turno da noite e no fim de semana, em regime de prevenção;

k. Tratamento de doentes crónicos com recurso a administração de produtos biológicos;

l. Administração de antibióticos, em tratamentos de prescrição diária em regime ambulatório.

II. Devem ainda ser assegurados os serviços complementares que sejam indispensáveis à realização dos serviços acima descritos, na estrita medida da sua necessidade.

Os meios humanos necessários para cumprir os serviços mínimos definidos serão, no mínimo, os que em cada estabelecimento de saúde forem disponibilizados, em cada turno (manhã, tarde e noite) para assegurar o funcionamento ao domingo e em dia feriado.

Nos blocos operatórios (dos serviços de urgência, oncologia, obstetrícia, cirurgia cardio-torácica, neurocirurgia, oftalmologia e cirurgia de ambulatório) haverá, no mínimo, um acréscimo de quatro profissionais de enfermagem (um instrumentista, um de anestesia, um circulante e um adicional para o recobro).

Quanto a transplantes terá que ser assegurada uma equipa de prevenção 24h por dia.

III- As Instituições devem assegurar as condições necessárias à concretização dos serviços mínimos definidos nesta decisão.

IV- Os representantes dos sindicatos devem designar os trabalhadores necessários para assegurar os serviços mínimos ora definidos até 24 horas antes do início do período de greve.

IV- Em caso de incumprimento do dever previsto no número anterior, devem os empregadores proceder a essa designação.

V- O recurso ao trabalho dos aderentes à greve só é lícito se os serviços mínimos não puderem ser assegurados por trabalhadores não aderentes nas condições normais da sua prestação de trabalho».

E na RCM aditou-se o seguinte:

«Além das particularidades da greve, às quais o Tribunal Arbitral atendeu na definição dos serviços mínimos, é de salientar que vários dos hospitais afetados são considerados, pela sua elevada especialização, como sendo fim de linha, ou seja, o último prestador de cuidados de saúde, para o qual outros estabelecimentos hospitalares referenciam utentes, no âmbito dos circuitos e redes estabelecidos.

Como tal, a perturbação do funcionamento destes estabelecimentos é especialmente gravosa, afectando seriamente a prestação de um serviço essencial de interesse público.

O direito à greve, sendo um direito fundamental, não tem uma dimensão absoluta, uma vez que, tal como decorre do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 3 do artigo 57.º da Constituição, durante o seu exercício, é necessário salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos, como os direitos fundamentais à vida e à proteção da saúde, sob pena da sua irreversível afetação.

O Decreto-Lei n.º 637/74, de 20 de novembro, prevê que, em circunstâncias particularmente graves e com caráter excecional, o Governo possa recorrer à requisição civil para assegurar o regular funcionamento de serviços essenciais de interesse público, como o da prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos.

Adicionalmente, encontra-se consagrada no Código do Trabalho a possibilidade de recurso à requisição ou mobilização quando, na pendência de uma greve, se incumprir a obrigação de prestação de serviços mínimos indispensáveis à satisfação de necessidades sociais impreteríveis em alguns setores, nomeadamente o dos serviços médicos, hospitalares e medicamentosos.

Ora, constatou-se que no Centro Hospitalar e Universitário de S. João, E. P. E., no Centro Hospitalar e Universitário do Porto, E. P. E., no Centro Hospitalar de Entre o Douro e Vouga, E. P. E., e no Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, E. P. E., se tem verificado, de acordo com informações detalhadas dos respetivos conselhos de administração, que os enfermeiros não têm cumprido os serviços mínimos fixados, com claro prejuízo para os utentes e em violação das disposições legais aplicáveis.

A necessidade de assegurar o regular funcionamento do serviço público de prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos nos hospitais afetados por esta greve dos enfermeiros, decretada pela ASPE e pelo SINDEPOR, até dia 28 de fevereiro, bem como o incumprimento da obrigação de prestação de serviços mínimos decretados pelo Tribunal Arbitral, impõem ao Governo a determinação da requisição civil, de forma proporcional e na medida do necessário para assegurar a satisfação de necessidades sociais impreteríveis no setor da saúde.

Assim:

Nos termos da alínea m) do nº 1 do artigo 3º e do nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 637/74, de 20 de novembro, na sua redação atual, do n.º 3 do artigo 541º do Código do Trabalho, na sua redação atual, e ao abrigo da alínea g) do artigo 199º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Reconhecer a necessidade de se proceder à requisição civil dos enfermeiros em situação de greve, decretada pelo Sindicato Democrático dos Enfermeiros de Portugal (SINDEPOR) e pela Associação Sindical Portuguesa dos Enfermeiros (ASPE), até ao dia 28 de fevereiro de 2019.

2- Autorizar a Ministra da Saúde a efetivar, sob a forma de portaria, a requisição civil dos trabalhadores referidos no número anterior, faseadamente ou de uma só vez, consoante as necessidades o exijam.

3- Determinar que a presente resolução produz efeitos imediatos»

Por sua vez, fez-se constar da Portaria nº 48-A/2019 de 07.02 [em execução da RCM nº 27-A/2019]:

«(…) Artigo 2º

1- Os enfermeiros a requisitar são os que exerçam funções no Centro Hospitalar e Universitário de S. João, E. P. E., no Centro Hospitalar e Universitário do Porto, E. P. E., no Centro Hospitalar de Entre o Douro e Vouga, E. P. E., e no Centro Hospitalar de Tondela- -Viseu, E. P. E

2- Os enfermeiros a requisitar são os que se mostrem necessários para o cumprimento dos serviços mínimos definidos no Acórdão nº 1/2019, de 11 de janeiro, proferido pelo Tribunal Arbitral constituído nos termos do nº 3 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 259/2009, de 25 de setembro.

3- Para os efeitos previstos no número anterior, deve o conselho de administração dos centros hospitalares abrangidos pela presente portaria comunicar às estruturas sindicais que declararam a greve ou a quem as represente para o efeito, com a antecedência mínima de 48h relativamente a cada dia de greve, os atos incluídos nos serviços mínimos ao abrigo do citado Acórdão Arbitral, bem como os meios humanos necessários para os assegurar.

4- Após a referida comunicação, as associações sindicais dispõem de 24h para designar os enfermeiros necessários a assegurar a realização dos atos incluídos nos serviços mínimos.

5- Na falta de designação dos enfermeiros, nas 24 h que antecedem cada dia de greve, compete ao conselho de administração dos centros hospitalares abrangidos pela presente portaria, requisitar os enfermeiros necessários a assegurar os mencionados atos.

6- Para os efeitos previstos no número anterior, os enfermeiros a requisitar devem corresponder aos que se disponibilizem para assegurar funções em serviços mínimos e, na sua ausência ou insuficiência, os que constem da escala de serviço.

7- A requisição civil visa a prestação, pelos enfermeiros a que se referem os números anteriores, das funções inerentes ao seu conteúdo funcional, no âmbito da estrutura organizativa em que se inserem, bem como dos deveres a que estão obrigados, com salvaguarda da regulamentação legal e convencional aplicável.

Artigo 3.º Duração

A presente requisição civil produz efeitos até ao dia 28 de fevereiro de 2019.

Artigo 4.º A autoridade responsável pela execução da requisição é a Ministra da Saúde.

Artigo 5.º Competência para atos de gestão corrente

A competência para a prática de atos de gestão decorrentes da requisição civil incumbe ao conselho de administração de cada um dos centros hospitalares referidos no artigo 1.º

Artigo 6.º Regime laboral aplicável

Durante o período da requisição civil, os trabalhadores requisitados mantêm-se sujeitos ao regime jurídico e disciplinar que decorre do seu vínculo laboral.

Artigo 7.º Entrada em vigor

1- A presente portaria entra imediatamente em vigor.

2- No dia 8 de fevereiro de 2019, os enfermeiros a requisitar devem corresponder aos que se disponibilizem para assegurar funções em serviços mínimos e, na sua ausência ou insuficiência, os que constem da escala de serviço».

Ora, tendo em conta tudo quanto se transcreveu, de onde resulta de forma concreta e explícita quais os serviços mínimos que tinham de ser cumpridos, a classificação das situações de urgência imediata e diferida, bem como, todas aquelas das quais pudessem resultar um dano irreparável/irreversível ou de difícil reparação, medicamente fundamentadas, a utilização dos meios humanos necessários para assegurar os serviços mínimos, como determinado no acórdão arbitral, de molde a assegurar o regular funcionamento dos serviços essenciais de interesse público, prestação de cuidados hospitalares, médicos e medicamentosos impreteríveis no sector da saúde, a transferência para os conselhos de administração dos centros hospitalares para aferir da urgência e da necessidade [por serem os mais habilitados para tomar as decisões urgentes e necessárias], a constatação, de acordo com estes mesmos conselhos de administração, de que se estava verificar que enfermeiros não estavam a cumprir os serviços mínimos, com claro prejuízo para os utentes e em violação das disposições legais, sempre dentro da parametrização da necessidade e proporcionalidade definidas pelo acórdão arbitral, a comunicação prévia às estruturas sindicais que declararam a greve dos actos incluídos nos serviços mínimos e dos meios humanos necessários para os assegurar, não vislumbramos de que forma, neste contexto, se possa concluir pela falta, total ou parcial de fundamentação, sendo completamente perceptível a um cidadão médio, compreender o contexto em que as medidas foram praticadas e as razões que as determinaram, assim se apreendendo o itinerário cognoscitivo e valorativo das mesmas, inclusive das decisões que foram transferidas para os conselhos de administração dos respectivos Centros Hospitalares, nada mais se impondo dizer a este respeito e assim improcedendo este segmento recursivo.

(ii) “Inveracidade do incumprimento dos serviços mínimos”, uma vez que os enfermeiros tinham cumprido e estavam a cumprir os serviços mínimos previamente fixados no aviso de greve [artºs 66º a 181º da p.i.].

(iii) Abuso de direito e de venire contra factum proprium uma vez que foram fabricadas dolosamente situações, para com base nelas, se vir lograr obter a criação de uma aparente violação do direito à greve pelos enfermeiros.

No que a este respeito concerne, o autor ao longo dos artºs 66º a 181º da petição inicial alega que os enfermeiros estavam a cumprir os serviços mínimos decretados, pelo que não se justificava a medida tomada da requisição civil, apodando-a assim de ilegal.

Contudo, nesta alegação, o autor, limita-se a tecer considerações genéricas e não concretizadas - referentes a situações propositadamente criadas para fazer crer à opinião pública que os serviços mínimos não estavam a ser cumpridos, que existiam situações em que os enfermeiros foram chamados, sem ser em situação de urgência, como definido, que mais doentes foram atendidos como se não houvesse greve, que foram atendidos doentes não prioritários, que o CH de Braga operou mais doentes neste período de greve do que durante todo o ano, que os CA das instituições em causa não cumpriram o período de antecedência com que deviam chamar os enfermeiros para prestarem serviço, que em diversas situações não existiam blocos operatórios e que só por isso, as cirurgias não foram realizadas, não se podendo deste modo imputar qualquer responsabilidade aos enfermeiros, traduzem apenas meras alegações destituídas de qualquer factualidade - pelo que não poderão ser atendidas para o escopo pretendido pelo autor.

Por outro lado, as situações referidas nos artºs 82º a 88º, 93º, 94º a 105º da petição inicial, reportam-se a decisões alegadamente tomadas por parte dos respectivos Conselhos de Administração [factos impugnados pelos RR], das identificadas instituições de saúde, sendo que os mesmos não são parte na presente acção, pelo que, mesmo a considerarem-se verdadeiros [o que de todo não pode ser feito por via da impugnação] também nunca poderiam ser responsabilizadas neste âmbito, para os efeitos de ser declarada a inveracidade do incumprimento dos serviços mínimos.

Igualmente, a marcação ou desmarcação de cirurgias e respectivos agendamentos que nada tiveram a ver a ausência de enfermeiros que deveriam estar presentes, em nada contende com a pretensão do autor, neste segmento de impugnação, pois não compete aos enfermeiros tomar estas decisões.

O mesmo sucede com a alegação produzida nos artºs 110º e seguintes no que respeita à alegada, mas não provada, abertura das salas de cirurgia, uma vez que tal decisão em nada incumbe aos enfermeiros, mas sim com aos órgãos de administração das respectivas unidades de saúde, com competência para o efeito; o mesmo acontece com a descrição feita nos artºs 123º e sgs, de onde parecer resultar que determinados actos médicos só não se realizaram por motivos que não são da responsabilidade dos enfermeiros que ali prestavam serviço, pelo que nem se percebe a alegação de tais factos.

No mais, o autor limita-se a discorrer factos, que mesmo que provados, nunca seriam suporte da “ilegalidade invocada”, pois, não demonstra que tenha havido qualquer enfermeiro que tivesse sido requisitado a prestar serviço, no âmbito da requisição civil, limitando a enumerar factos (sem provar), sem correspondência em relação à ilegalidade que aponta e pretende seja dada como verificada, sendo indiferente para os presentes autos, as cirurgias ou actos médicos que não se realizaram por opções tomadas por equipas médicas ou conselhos de administração das instituições de saúde em causa.

Por outro lado, a alegação constante dos artºs 161º e segs. não tem qualquer interesse para os presentes autos, uma vez que não passam de meras considerações por referência ao Ministério da Saúde e sua titular, e aos anos de 2014 a 2016.

Face a tudo quanto se deixa exposto, igualmente não se detecta da alegação do autor que se verifique, por parte dos RR, qualquer abuso de direito ou venire contra factum proprium, não se compreendendo sequer a alegação da “fabricação de situações dolosas, para responsabilizar os enfermeiros” [sendo que neste âmbito, nos é indiferente o relatado nos órgãos de comunicação social e redes sociais].

(iv) Da impossibilidade legal e constitucional de aplicação da requisição civil a todos os enfermeiros de escala, uma vez que a requisição civil, em caso de trabalhadores em greve, apenas pode atingir aqueles que sejam necessários à execução de serviços mínimos indispensáveis para assegurar necessidades sociais impreteríveis e pelo primeiro acto impugnado foram requisitados todos os enfermeiros que exerciam funções nas 4 Unidades Hospitalares grevistas e não grevistas, impedindo assim os trabalhadores do recurso à greve.

Neste tocante, o autor limita-se a alegar que a requisição apenas pode atingir aqueles que sejam necessários à execução dos serviços mínimos indispensáveis para assegurar necessidades sociais impreteríveis; e com efeito assim é, e assim foi definido pelo Acórdão Arbitral e pelos diplomas legais a que nos temos vindo a referir, bem como, na RCM em causa nos presentes autos.

Ora, da leitura dos referidos diplomas, não resulta, em parte alguma, que tenham sido requisitados todos os enfermeiros [grevistas ou não grevistas] que exerciam funções nas 4 unidades hospitalares; pelo contrário o que resulta é que foi tido em conta a necessidade, e proporcionalidade no sentido de serem assegurados os serviços mínimos definidos pelo Acórdão Arbitral, que aqui nos dispensamos de repetir; e a requisição apenas incide sobre enfermeiros aderentes à greve. É pois destituída de fundamento, neste segmento, a alegação do autor.

(v) Violação da lei e dos princípios legais e constitucionais – artºs 114º, nº 1, al. b) e c), nº 2, al. a) do CPA e 268º, nº 3 da CRP, o artº 1º, nºs 1 e 2 do DL nº 637/74, de 20 de Novembro, artºs 530º, nºs 1 e 2, 537, nº 2, e 541º do Código do Trabalho, artºs 57º, nºs 1, 2 e 3, e 18º da CRP, atingindo e lesando de forma completamente desnecessária, desadequada e desproporcionada o núcleo essencial do direito fundamental à greve, e ainda os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da adequação, previstos no artº 266º, nºs 1 e 2 da CRP e da legalidade previsto no artº 3º do CPA

(vi) A violação do disposto nos artºs 608º e 615º, nº 1, al. d), 2ª parte do CPC no tocante à manifesta ilegalidade da requisição civil e inconstitucionalidade material dos artºs 20º, nºs 1 e 5, 266º, nº 2 e 268º, nºs 3, 2ª parte e 4 da CRP.

Por ultimo, o autor assaca aos “actos impugnados” a violação de princípios constitucionais e legais, pelo facto da requisição civil não ter atendidos à adequação, proporcionalidade e necessidade, princípios nucleares do direito à greve, referindo ainda uma falta de notificação que não concretiza (artºs 114º, nº 1, al. b) e c) e nº 2, al. a) do CPA e artº 268º, nº 3 da CRP, sendo que, se porventura, se estiver a referir aos Pareceres emitidos pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, adianta-se, desde já, que improcede a alegação, uma vez que os mesmos não tinham de lhe ser notificados, para além de não perceber a alusão aos artºs 608º e 615º, nº1, alínea d), do CPC, que se referem, no que respeita à elaboração de sentença/acórdão, à ordem por que devem ser conhecidas as questões suscitadas e à omissão de pronúncia, que naturalmente não se discute nos presentes autos, uma vez que não estamos perante nenhum recurso jurisdicional.

Carece ainda de razão, uma vez que o autor não demonstra de que forma foi atingido e lesado o núcleo essencial do direito à greve, nem que tivesse havido qualquer acto que tivesse violado os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.

E relativamente aos pareces emitidos pelo Conselho Consultivo do Ministério Público, os mesmos, não são mais do que isso, ou seja, meros pareceres, independentemente do sentido tomado e apontado.

Igualmente não podem ser atendidas, nesta sede, as meras opiniões e pretensões assumidas quer pelos órgãos de comunicação, quer por quaisquer outros que não têm poder de decisão nesta matéria [sem prejuízo de poderem ser atendidas em sede criminal, se assim for entendido].

Também se desconhece que tenham sido instaurados processos disciplinares ou criminais a qualquer enfermeiro no âmbito da greve e requisição civil, não bastando a mera alegação de isso poder vir a suceder.

Do mesmo modo, se desconhece que tenham sido intentadas por enfermeiros quaisquer acções de indemnização contra o Estado, em virtude da requisição civil decretada, sendo que, mais uma vez, não basta a mera alegação de danos morais ou patrimoniais, desprovida de qualquer concretização fáctica.

Por outro lado, a presente acção não pode ter como escopo a alegada “prevenção geral e especial” relativamente a futuras greves que venham a ocorrer, nem serve para fixar jurisprudência sobre as questões que o autor pretende ver apreciadas.

3. DECISÃO

Atento o exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa e, consequentemente em absolver os demandados dos pedidos formulados pelo Autor.

Sem custas dada a isenção do requerente.

Notifique.

Lisboa, 09 de Junho de 2021

A Relatora atesta, nos termos do artº 15-A do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13 de Março, o voto de conformidade dos Exmºs Senhores Conselheiros Cláudio Monteiro e José Veloso.

Maria do Céu Neves