03621/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O artigo 123º nº 1 al. e) do CPA, em sede de menções obrigatórias, estabelece que devem sempre constar do acto, “o conteúdo, o sentido da decisão e o seu objecto,” estabelecendo o nº 2 do mesmo artigo que tais menções “ devem ser enunciadas de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo”.

II- O artigo 125º nº 2 do CPA estabelece que: “ equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto”.

III- A demolição de obras ilegais tem de ser considerada como ultimo recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam duvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.

IV- Está-se, assim, perante um afloramento do principio constitucional da proporcionalidade ( artigo 18º nº 2 da CRP) , principio este assente, a nível da actividade administrativa, nos artigos 266º nº 2 da CRP e 5º nº 2 do CPA, que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que possam justificar.

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

Manuel ..., com sinais nos autos, inconformado com o Acórdão do TAF de Almada, de 12 de Julho de 2007, que julgou improcedente a acção administrativa especial, com vista à anulação do despacho do Senhor Vereador do Pelouro da Gestão Urbanística da Zona Oriental do Município de Sesimbra que, no uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara, ordenou a demolição do edifício, construído sem licenciamento municipal, composto por rés-do chão, 1º e 2º andar, sito no lote 19 – A das Fontainhas, Quinta do Conde, Sesimbra, dele recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

A) - O presente recurso vem do douto Acórdão que considerou a acção Administrativa contra o Município de Sesimbra improcedente por não provada, absolvendo o R. do pedido.

B) - Tal acção tinha em vista a anulação do despacho de 16/03/2005, proferida pelo Senhor Vereador do Pelouro da Gestão Urbanística da Zona Oriental do Município de Sesimbra, que ordenou a demolição do edifício, sito no lote 19 – A das Fontainhas – Quinta do Conde, em Sesimbra.

C) – O Tribunal “a quo” considerou os actos preparatórios constantes do processo administrativo, atendo-se ao que neles se encontrava escrito, bem como ao teor expresso do acto administrativo.

D) – Sendo que, refere ainda o douto acórdão “ …que o acto impugnado, conclui pela necessidade de demolição devido ao impacto visual da construção, ao fim não permitido na zona e à falta de segurança da estrutura.

E) – Acrescentando na esteira da sua convicção que “… o artº 123º nº 1, alínea e) do CPA, em sede de menções obrigatórias , estabelece que devem sempre constar do acto, “o conteúdo, o sentido da decisão e os seus objecto, estabelecendo o nº 2 do mesmo artigo que tais menções “ devem ser enunciadas de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo”.

F) – Ora, o Recorrente, salvo o devido respeito, não concorda minimamente com o douto acórdão, uma vez que as insuficiências, contradições, incertezas, obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem à falta de fundamentação, uma vez que impedem o devido esclarecimento, sendo, por isso, o acto anulável por contrariar o disposto no artº 123 nº 2 do CPA.

G) – Vejamos, então, algumas das contradições, incertezas e insuficiências relatadas nos pareceres dos técnicos do Município:

1. – “ …A demolição parcial poderá ser uma possibilidade, devendo ser verificado após a entrada em vigor do título de reconversão;

2. – “ … A zona ainda não se encontra consolidada…”

3. – “ … Pretende-se a demolição de todo o edifício…”

H) – Por outro lado, quer a “redução do impacto visual”, quer a “redução de riscos de ruptura da estrutura”, de acordo com a vista ao local, após a de 2003 – 07 – 03, não foi possível avaliar.

I) – Daí que o destinatário do acto fica sem saber se deve demolir o 2º Andar apenas para reduzir o impacto visual do edifício ou todo o edifício, se a demolição parcial …”, dada a existência de uma moradia devidamente licenciada.

J) – Ademais, o artº 125º nº 2 do CPA, estabelece que: “Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam a motivação do acto”, o que reconduz à falta de fundamentação, devendo o acto ser anulado por vício de forma.

K) – Assim, a demolição de obras ilegais tem de ser considerada como ultimo recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.

L) – Está-se, por isso, perante um afloramento do principio constitucional da proporcionalidade ( artº 18, nº 2 da C.R.P.), principio este firmado, a nível da actividade administrativa, nos arts. 266º nº 2 da C.R.P. e 5º do C.P.A., que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse publico que possam justificar e constituem decisões graves, irreversível, que até configuram a existência de discricionariedade como é jurisprudência corrente no STA.

M) – Pelo que, bem andou a MMº Juíza que na sua douta convicção, igualmente qualificou que a ordem de demolição do edifício viola, outrossim, o principio da proporcionalidade, consagrado no artº 266º da CRP e no artº 5º nº 2 do CPA, na medida em que a demolição, não resulta claramente como constituindo a única solução para o caso em apreço, sendo porém, a mais gravosa para o recorrente.

N) – Resulta, ainda, que o principio da justiça administrativa consagrado no artº 6º do C.P.A. , também se encontra claramente em causa, na medida em que preconiza que a administração trate de forma justa os particulares, isto é. De forma adequada à natureza e circunstâncias do caso concreto, o que manifestamente não aconteceu.

O) – Deste modo e face às dúvidas existentes, para não cair no erro drástico de uma decisão de demolição total do edifício injusta e de consequências gravíssimas, suspendia para tanto o respectivo procedimento, com a consequente proibição de utilização como salão de festas, o que, aliás já é feito pelo recorrente.

(…)”

O Recorrido / Agravado contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O Exmo Magistrado do Ministério Publico junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso jurisdicional e revogado o Acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TAF de Almada, de 12 de Julho de 2007, que julgou improcedente a acção administrativa especial, com vista à anulação do despacho do Senhor Vereador do Pelouro da Gestão Urbanística da Zona Oriental do Município de Sesimbra que, no uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara, ordenou a demolição do edifício, construído sem licenciamento municipal, composto por rés-do chão, 1º e 2º andar, sito no lote 19 – A das Fontainhas, Quinta do Conde, Sesimbra.

O Acórdão a quo considerou as seguintes questões a resolver:

A- O acto impugnado consubstanciado no despacho do Vereador do Pelouro da Gestão Urbanística da Zona Oriental do Município de Sesimbra, que ordenou a demolição do edifício, construído sem licenciamento municipal, composto por rés-do chão, 1º e 2º andar, sito no lote 19 – A das Fontainhas, Quinta do Conde, Sesimbra, padece de invalidade por definição do objecto?

B- O acto tem fundamentação contraditória ?

C- O acto contraria os princípios da proporcionalidade e da justiça constitucionalmente consagrados no artigo 266º nº 2 da CRP ?

O Tribunal a quo atendeu aos actos preparatórios constantes do processo administrativo, atendo-se ao que neles se encontra inscrito, referindo que, “ o acto impugnado conclui pela necessidade de demolição devido ao impacto visual da construção, ao fim não permitido na zona e à falta de segurança da estrutura”.

Mais acrescenta, na esteira da sua convicção, que “ (…) o artigo 123º nº 1 al. e) do CPA, em sede de menções obrigatórias estabelece que devem sempre constar do acto, “o conteúdo, o sentido da decisão e o seu objecto,” estabelecendo o nº 2 do mesmo artigo que tais menções “ devem ser enunciadas de forma clara, precisa e completa, de modo a poderem determinar-se inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do acto administrativo”.

No caso sub judice, considerou que, quanto ao objecto imediato, duvidas não restam que o efeito pretendido é a ordem de demolição e, quanto ao objecto mediato, nenhuma duvida advém da expressão que foi utilizada no despacho em crise quando aí se refere: “ a demolição do edificio construído sem licenciamento municipal, composto por rés-do-chão … lote 19 – A das Fontainhas”, ou seja: pretende-se a demolição de todo o edifício .

Conclui, pelo exposto, pela inexistência da falta de certeza, clareza e precisão no que respeita ao objecto do despacho, porquanto o destinatário ficou a saber perfeitamente que deve demolir a totalidade do edifício.

Nas conclusões A. a I. da sua alegação o Recorrente discorda deste entendimento ao afirmar que o destinatário do acto fica sem saber se deve demolir o 2º andar apenas para reduzir o impacto visual do edifício, se a demolição parcial, porque poderá ser uma possibilidade quando após a entrada em vigor do titulo de reconversão, se a área remanescente reunir todas as condições de segurança, e se insere nos parâmetros urbanísticos em vigor.

Analisemos então a questão da ordem de demolição centrando-nos no objecto do despacho impugnado, que se passa a transcrever:

“a) Com a demolição do ultimo piso poder-se-ia reduzir o impacto visual do edifício, quer os riscos de ruptura da estrutura sem que no entanto se possa ter a certeza que após a demolição deste piso se encontram reunidas todas as condições de segurança dessa estrutura.

b) Após a visita ao local … não é possível analisar as condições em que foram executadas as fundações e restantes elementos em betão(…)

c) Do parecer do arquitecto de 18/01/2005, que constitui um dos documentos em que se fundamenta a demolição assumida, consta : “ …concluo que, a demolição parcial poderá ser uma possibilidade, devendo ser verificado após a entrada em vigor do título de reconversão se a área remanescente reúne todas as condições de segurança e se insere nos parâmetros urbanísticos em vigor”

Daqui resulta, sobre o previsto no artigo 123º nº 1 al. e) do CPA e do estabelecido no respectivo nº 2 que, no caso em apreço, quanto ao objecto imediato dúvidas não restam que o efeito jurídico pretendido é a ordem de demolição. Contudo, contrariamente à convicção do Tribunal a quo, no que respeita ao objecto mediato nenhuma certeza advém face à fundamentação que apresenta, na qual consta a possibilidade de demolição do ultimo piso do edifício.

Por outras palavras, no que respeita ao objecto do despacho, o destinatário fica sem saber se deve demolir o segundo andar apenas para reduzir o impacto visual do edifício ou todo o edifício, se a demolição deverá ser parcial, uma possibilidade na medida em que, após a entrada em vigor do título de reconversão, a área remanescente reunir todas as condições de segurança, e se inserir nos parâmetros urbanísticos em vigor.

Por conseguinte, por falta de certeza, clareza e precisão no que respeita ao objecto mediato do despacho, porquanto o destinatário do acto fica sem saber se deve demolir o segundo andar ou todo o edifício entende-se ser o acto anulável por contrariar o disposto no artigo 123º nº 2 do CPA.

Procedem, pelo exposto, as conclusões A. a I. da alegação do Recorrente.

Na conclusão J. da sua alegação o Recorrente invoca vicio de forma por falta de fundamentação na medida em que, no seu entender, na fundamentação da decisão não é afirmada a necessidade da demolição de um dos pisos ou de todo o edifício fazendo-se tábua rasa da existência de uma moradia já devidamente licenciada que foi e é habitação do recorrente.

Vejamos a questão seguindo a argumentação expendida pela Mtma Juiz a quo vencida no Acórdão em crise e que se passa a transcrever:

“2º No que à fundamentação respeita, o acto alicerça-se em excertos dos pareceres constantes dos actos preparatórios praticados no decurso do procedimento.

O artigo 125º nº 2 do CPA, estabelece que : “ equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto”.

Resulta da fundamentação constante do acto que:

O plano de referência é o “Plano Parcial de Urbanização em vigor desde 1996 (que) já define critérios objectivos tais como usos, índices e afastamentos;”

Plano este utilizado, “apesar das Fontainhas não se poderem considerar uma área totalmente consolidada”;

Quanto ao “uso”: “ O quarteirão em que se insere a construção é previsto como destinando-se a moradias”.

Quanto aos “índices e afastamentos”, da construção em causa há apenas referência, em acto preparatório ao limite de 2 pisos;

A demolição do ultimo piso é justificada como:

- possibilidade de reduzir o impacto visual do edifício;

- possibilidade de reduzir os riscos de ruptura da estrutura;

- sem que, no entanto, se possa ter a certeza que após a demolição deste piso se encontram reunidas todas as condições de segurança dessa estrutura.

Ou seja, na fundamentação da decisão, não é afirmada a necessidade de demolição de um dos pisos ( ou de todo o edifício), com base numa análise concreta da construção quanto aos “usos” presentes ou futuros a que eventualmente se destinará e à análise de quais são, em concreto, os “índices e afastamentos” da construção que contrariam os já definidos no Regulamento do Plano de Urbanização das Fontainhas, Casal do Sapo e Courelas da Brava, publicado na II S. do Diário da Republica nº 118 de 1999 – 05 – 21, devendo, por este motivo, ter-se por insuficiente.

Antes, o que motiva o acto de demolição é a “redução do impacto visual” que não vem determinada e concretizada, e a “redução dos riscos de ruptura da estrutura” que, de acordo com a visita ao local, após a de 2003-07-03, não foi possível avaliar.

Ao que acresce que da execução do acto de demolição, (caso se refira ao ultimo piso, devida que decorre da fundamentação do acto) não se pode ter a certeza que se encontram reunidas todas as condições de segurança da estrutura.

Em parecer formulado em 2005-01-18, a demolição parcial vem encarada “como uma possibilidade”.

Mais refere, o mesmo parecer que, deve ser verificado se “após a entrada em vigor do título de reconversão se a área remanescente reúne todas as condições de segurança e se insere nos parâmetros urbanísticos em vigor.”, ou seja, a demolição por motivos de segurança ( e outros) vai ela mesma gerar insegurança em relação ao remanescente do edifício.

E isto, se, se considerar que, face à fundamentação do despacho, o que está em causa não é todo o edifício, embora o seu sentido expresso seja o da demolição total.

Do que se disse, resulta que os fundamentos da decisão são insuficientes porque as razões de facto e de direito enunciadas não justificam toda a decisão e são contraditórios, entre si, em matéria de segurança da estrutura, desdizendo-se.

Deste modo, a fundamentação do acto impugnado, ainda que alicerçada nos actos preparatórios, considera-se ser insuficiente e contraditória, situação que de acordo com o artigo 125º nº 2 do CPA se reconduz a falta de fundamentação, devendo o acto ser anulado por vicio de forma”.

Procede, pelas razões expostas, a conclusão J. da alegação do Recorrente.

Por último, nas conclusões K a O da sua alegação o Recorrente sustenta que a ordem de demolição do edifício viola o principio da proporcionalidade, consagrado no artigo 266º da CRP e no artigo 5º nº 2 do CPA, na medida em que a demolição não resulta claramente como sendo a única solução para o caso em apreço, sendo, porém, a mais gravosa para o recorrente.

Vejamos.

Em matéria de demolição de construções ilegais vigoram as regras de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, a que o interessado se propõe e que, em caso de litigio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido.

Isto, obviamente, enquanto se mantiver uma situação de duvida sobre a possibilidade de legalização.

Está-se, por conseguinte, perante um afloramento do principio constitucional da proporcionalidade ( artigo 18º nº 2 da CRP), principio este assente , a nível da actividade administrativa, nos artigos 266º nº 2 da CRP e 5º nº 2 do CPA, que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que possam justificar.

No tocante à circunstância do interesse público, consubstanciada na necessidade de demolição ser gravemente prejudicado com a suspensão, convém atentar na informação elaborada em 26/01/2005, que se reporta `a última visita ao local antes da prolação do acto em crise , que se passa a transcrever:

“Em face do atrás descrito pode-se afirmar que continua a ser um risco solicitar a estrutura a sobrecargas de utilização como sejam as respeitantes a salões para festas de casamentos e baptizados, as quais são normalmente mais elevadas, pondo em causa a segurança do edifício”.

Ora, como bem refere a Mma Juiz a quo vencida no Acórdão em crise “ … se um dos riscos a evitar é o da sobrecarga da utilização do edificado para salão de festas que porá em causa a segurança do edifício, poderiam ter sido equacionadas medidas que impedissem tal utilização.

E, implicando a demolição ainda que ordenada por outros fundamentos, como seja, a eventual violação do Plano, no que respeita a risco de segurança do edifício, poderiam ter sido equacionadas medidas que impedissem tal utilização.

E, implicando a demolição ainda que ordenada por outros fundamentos, como seja, a eventual violação do Plano, no que respeita a risco de segurança para o remanescente da edificação, a mesma, caso se verifiquem os requisitos legais para o efeito só deve ser ordenada após os necessários estudos e verificações que garantam que a demolição de parte da estrutura, a ser realizada, não venha a afectar a parte anteriormente edificada.

Ademais, as falhas identificadas nos pareceres, por falta de projecto de estabilidade podem ainda vir a ser colmatadas tal como decorre da declaração do arquitecto constante dos autos.

Deste modo, a presente decisão de demolição, com base nos elementos do processo administrativo que são insuficientes para a fundamentarem (sobretudo se o objecto do acto for a demolição de todo o edifício) afecta o princípio da proporcionalidade.

Assim, ainda que para cumprimento do principio da legalidade, nos termos do Plano aplicável, venha a ser necessário proceder à demolição parcial ou total, tal apenas deve ser decidido após análise concreta e com fundamentação expressa que demonstre essa inevitabilidade da demolição, nos termos do artigo 106º nº 2 do R.J.U.E.”

Procedem, pelo exposto, as conclusões K a O da alegação do Recorrente.

Nesta conformidade, é de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e de revogar o Acórdão recorrido , procedendo consequentemente a acção administrativa especial.

Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar o Acórdão recorrido, procedendo consequentemente a acção administrativa especial.

Custas pelo Recorrido / Agravado em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC na 1ª instancia e em 3 UC nesta instância, já reduzidas a metade.

Lisboa, 18 de Março de 2009