5221/2007-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A criança com capacidade de discernimento tem o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, designadamente todas as que digam respeito ao exercício do poder paternal, devendo ser devidamente tomadas em consideração as suas opiniões, de acordo com a sua idade e maturidade;

II. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional;

III. O interesse do menor é o primeiro e o mais importante factor a levar em consideração na definição do seu estatuto e esse interesse revela-se e concretiza-se também no seu direito a ser ouvido sobre as questões de regulação do poder paternal que afectem substancialmente a sua vida;

IV. O Tribunal deve decidir por forma a satisfazer as preferências do menor, desde que a isso se não oponham dificuldades inultrapassáveis.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório.

Na comarca de Cascais

RF

Intentou acção de regulação do poder paternal contra

JF

Com vista ao estabelecimento do regime de poder paternal referente às duas filhas

Maria F e

Rita F.

Após fixação de um regime provisório veio este a ser alterado, tendo-se decidido que as menores poderiam ir passar férias com o pai no estrangeiro.

É desse douto despacho que vem interposto o presente recurso de agravo.

Nas suas alegações a agravante formula as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso interposto do despacho do Mto. Juiz que deferiu o levantamento da alínea d) do regime provisório de regulação do poder paternal fixado, na parte em que impede o pai das menores de se ausentar para o estrangeiro com estas.

2. Sucede que, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, o levantamento do regime em causa vai contra os interesses dos menores.

3. As menores demonstram autêntico receio de viajarem sozinhas com o pai, principalmente para os Pirenéus, facto que em relação ao qual a Recorrente, por ter as crianças à sua guarda, já alertou variadas vezes o Tribunal a quo e que consta expressamente de todos os relatórios sociais e exames periciais realizados aos progenitores, e em que a menor Maria foi igualmente ouvida.

4. Só este facto imporia que o Tribunal, antes de proceder ao levantamento da alínea em causa, procedesse à audição urgente das menores ou, em alternativa, ordenasse a sua audição imediata pelos serviços competentes.

5. Com efeito, decorreram já 3 anos desde a entrada do processo em Tribunal, sem que se mostre agendada audiência de discussão e julgamento ou se mostrem ouvidas as menores.

6. Operou-se assim uma alteração ao regime, num momento em que precisamente se está perante uma razão verdadeiramente legítima para a tal não se proceder (além da legal), face ao Despacho que ordenou que fossem as menores ouvidas, para efeitos de decisão daquele mesmo regime.

7. O Despacho recorrido foi assim omisso quanto ao dever de ouvir as verdadeiras e únicas interessadas no processo, sendo que tal direito correspondente goza de protecção legal e jurisprudencial, nos termos que se passa a expor.

8. Neste sentido, dispõe o art.º 12° da Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovado na Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 20.11.89, quando afirma que "(...) a criança com capacidade de discernimento tem o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, devendo ser devidamente tomadas em consideração as suas opiniões, de acordo com a sua idade e maturidade"; e que, "Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional".

9. Tanto a lei nacional como a internacional privilegiam o direito da criança a ser ouvida, bem como o seu direito a que as suas opiniões sejam levadas em consideração, desde que se lhes reconheça discernimento para isso.

10. As menores em causa, de 8 e 13 anos, apresentam um normal grau de desenvolvimento, inteligentes e tão dotadas quanto é normal nos indivíduos das suas idades.

11. Por sua vez, a audição das menores já resulta como obrigatória na lei e neste processo, face ao ordenado previamente por despacho do Tribunal, que, independentemente das idades das menores, decidiu pela relevância dessa mesma audição.

12. A Requerente teme pela segurança das filhas, na eventualidade de se concretizar a deslocação das menores com pai para o estrangeiro, nomeadamente para os Pirenéus.

13. Por sua vez, as filhas estão aterrorizadas com o facto de poderem vir a viajar sozinhas com o pai.

14. Tal hipótese é, como já referido no Tribunal e alertado pela própria assistente social que ouviu a menor Rebecca, absolutamente aterrorizante, sem que seja dada às menores a possibilidade de serem ouvidas.

15. A omissão de tal audição antes do levantamento do regime em causa é assim gravemente atentatória dos interesses e do bem estar das menores.

16. A falta de audição das menores constitui assim nulidade susceptível de influir no exame e decisão da causa.

17. Nos termos do disposto o art. 201 n° 1 CPC, a prática de acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame e decisão da causa.

18. Nos termos do disposto no art. 1909 CC, tem aplicação no caso presente o disposto nos art. 1905 a 1908 CC. A regulação será pois feita mediante acordo (dos pais) homologado pelo tribunal, ou na falta deste, por decisão do tribunal, em ambos os casos, com sujeição ao "interesse do menor".

19. A decisão a tomar pelo tribunal, deverá ter em atenção o "interesse do menor", (art. 1905 n° 2 CC e 180 OTM, 1878 n° 1, 1885, 1918 CC, 36 e 69 CRP, art. 3° n° 1 e 6° n° 3 da Convenção Sobre os Direitos das Crianças (aprovada para ratificação pela Resol. Da Assembleia da República n° 20/90 de 12 de Setembro).

20. Na medida em que a omissão de "audição dos menores" possa interferir na observância do referido desiderato ["interesse do menor"], tal omissão poderá constituir nulidade.

21. Crê-se assim que, antes de alterar o regime fixado, o Tribunal a quo deveria ter ordenado a audição imediata e urgente das menores, pelo menos da mais velha, ou, de outro modo, aguardar a promoção dessa audição pelos serviços competentes, como aliás tinha sido já ordenado pelo Tribunal.

22. Recorde-se ainda, com especial relevância, que nenhuma prova foi ainda produzida nos autos que permitisse ao Tribunal afastar a necessidade de audição das únicas interessadas no presente processo.

23. Foram assim violados, pelo despacho em causa, os princípios contidos nos art. 1905 n° 2 CC e 180 OTM, 1878 n° 1, 1885, 1918 CC, 36 e 69 CRP, art. 3° n° 1 e 6° n° 3 da Convenção Sobre os Direitos das Crianças (aprovada para ratificação pela Resol. Da Assembleia da República n° 20/90 de 12 de Setembro).

24. Vem ainda a Recorrente arguir, ao abrigo dos artigos 201.° n.° 1 e 205.° n.° 1, 2a parte do CPC, a nulidade do despacho ora em crise, por omissão de uma formalidade prescrita pela lei, a audição das menores, antes da alteração do regime provisório de poder paternal.

O apelado formulou douta contra-alegação defendendo a decisão, não tendo apresentado conclusões.

O Exmo. Juiz manteve o seu despacho.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

A questão a resolver consiste em apurar se deve ou não ser autorizada a alteração do regime provisório fixado, em ordem a permitir às menores passar férias com o pai no estrangeiro.

II- Fundamentos.

Consta na douta decisão sob apreciação:

Vem o Requerido solicitar a alteração do regime provisório estabelecido relativamente às menores Maria e Rita F, no sentido de ser suprimida a línea d) que estabelece que o pai não pode ausentar-se para o estrangeiro com as menores.

Invoca, por um lado, o relatório do exame psicológico já realizado e por outro lado a circunstância da sua vida profissional se desenvolver no estrangeiro, nomeadamente, vai estar temporariamente deslocado em Itália, solicitando que as menores passem consigo nesse país os 5 dias de férias previstos no regime de regulação do exercício do poder paternal. Refere também que a mãe das menores não dá a sua autorização para esse efeito.

A Requerente vem pronunciar-se a fls. 1229 ss. referindo que a alteração do regime provisório não deve ser feito sem a audição das menores, opondo-se por isso à pretensão do pai.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser dada a possibilidade às menores de passarem com o pai cinco dias das férias da Páscoa, em Itália.

Cumpre decidir.

Aquando da fixação do regime provisório a fls. 704 ss., não havia ainda nos autos um elemento probatório que é o relatório médico na sequência do exame médico-psicológico realizado aos progenitores e que se encontra já juntos aos autos.

Do seu teor ressalta que não existem motivos, relativos a cada um dos progenitores que possam ser impedimento ao bem estar das menores, ou que cada um deles não seja capaz de assegurar esse mesmo bem estar.

Por outro lado, verifica-se que o pai das menores exerce a sua actividade profissional no estrangeiro e com o impedimento das menores viajarem consigo para fora do país as mesmas acabam por ver prejudicado o seu convívio com o pai.

É certo que foi solicitada também a realização de exames médicos às menores, com o fim do tribunal melhor configurar o seu relacionamento com os progenitores e a ter mais um elemento que o habilite a decidir a regime de regulação do exercício do poder paternal, nomeadamente a amplitude do regime de visitas das mesmas ao pai, contudo, a falta de tal elemento não constitui qualquer obstáculo à pretensão do pai, até porque o período de visitas ao pai se mantém.

Conclui-se, assim, que, neste momento não há razão legítima para que se mantenha a alínea d) do regime provisório fixado que determina que o pai não pode ausentar-se com as menores para o estrangeiro, pelo que se elimina a mesma, passando o pai a ter essa possibilidade, nos períodos que lhe cabe estar com as filhas.

É assim do interesse das menores a ida a Itália para passarem com o pai os cinco dias de férias previstos no regime provisório fixado.

Nestes termos, autorizo as menores Maria e Rita F a ausentarem-se de Portugal, com destino a Itália, para passarem com o progenitor que aí se encontra cinco dias.

Com interesse para a decisão constam no processo os seguinte elementos:

A menor Maria nasceu em 1993, a Rita nasceu em 1997, tendo, pois, neste momento, 14 e 10 anos de idade, respectivamente.

As menores não foram ouvidas sobre a sua preferência de irem ou não passar férias com o pai em Itália.

Requerente e requerido são ambos professores universitários.

O interesse das menores é o primeiro e mais importante factor a levar em consideração, de acordo com todas as regras legais conhecidas.

A Maria e a Rita têm neste momento 14 e 10.

Há muito que entendemos que com essa idade (e até com muito menos idade) já uma criança tem o discernimento suficiente para ter direito a que a sua opinião seja ouvida e respeitada.

Neste sentido, dispõe o art.º 12º da Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovado na Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 20.11.89:

ARTIGO 12.º

1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.

2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.

A lei portuguesa veio por sua vez dar completo cumprimentos à disposição citada da Convenção, na Organização Tutelar de Menores e na Lei nº 147/99 de 1 de Setembro (relativa a menores em risco ou em perigo).

Com efeito, dispõe actualmente a OTM:

Artigo 147º-A

(Redacção da Lei 133/99, de 28.08)

Princípios orientadores

São aplicáveis aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo, com as devidas adaptações.

E dispõe a citada lei:

Lei nº 147/99 de 1 de Setembro

(Lei de protecção de crianças e jovens em perigo)

Artigo 4.º

Princípios orientadores da intervenção:

A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios:

-Interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

-Privacidade - a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem deve ser efectuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

-Intervenção precoce - a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

-Intervenção mínima - a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo;

-Proporcionalidade e actualidade - a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;

-Responsabilidade parental - a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;

-Prevalência da família - na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção;

-Obrigatoriedade da informação - a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

-Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção;

-Subsidiariedade - a intervenção deve ser efectuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria da infância e juventude, pelas comissões de protecção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais.

Ora visto que a lei nacional e internacional privilegia sem sombra de dúvida o direito da criança a ser ouvida bem como seu direito a que as suas opiniões sejam levadas em consideração, desde que se lhes reconheça discernimento para isso, há que colocar aqui a questão em concreto: será ou não de reconhecer ao Tiago, um menino actualmente com 12 anos, o discernimento suficiente para levar em consideração as suas opções ?

Parece-nos evidente que se lhe deve reconhecer esse direito, uma vez que todas as provas indiciam que é uma criança com um normal grau de desenvolvimento, inteligente e tão dotada quanto é normal nos meninos da sua idade.

É certo que pode haver factores de persuasão externa das menores, o que aliás é normal, mas o Tribunal poderá sempre contrabalançar essa influência através de um juízo equilibrado daquilo que elas declararem.

Entendemos que a intervenção do Tribunal deve ser tão pouco penalizante quanto possível, relativamente à vontade da criança.

Essa vontade deve prevalecer sempre que se reconheça à criança o discernimento suficiente para a manifestar e desde que não existam obstáculos de monta a que ela seja respeitada (obstáculos relacionados com o mundo envolvente, que possam escapar à compreensão da criança mas não devem escapar à atenção do julgador - que são todos aqueles que se venha a reconhecer que podem prejudicar a criança nalguma das suas vertentes essenciais como o crescimento e evolução equilibrados, a educação, o equilíbrio emocional e afectivo, sem esquecer o seu direito à felicidade).

Assim, a vontade da Maria e da Rita deve ser respeitada, desde que esses obstáculos não existam.

E a vontade das duas crianças só poderá ser averiguada com segurança através da sua audição – pelo Tribunal ou por entidade por este reputada de idónea, maxime, os serviços oficiais de apoio e assistência social.

Neste sentido veja-se o Acórdão da Relação de Évora de 11.5.2000, citado na douta alegação do apelante (relatado pelo mesmo relator do presente acórdão), que constava na base de dados do Tribunal da Relação de Évora alojada no endereço www.tre.pt[1] com o seguinte sumário:

I. A criança com capacidade de discernimento tem o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, devendo ser devidamente tomadas em consideração as suas opiniões, de acordo com a sua idade e maturidade;

II. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional;

III. O interesse do menor é o primeiro e o mais importante factor a levar em consideração na definição do seu estatuto;

IV. O Tribunal deve decidir por forma a satisfazer as preferências do menor, desde que a isso se não oponham dificuldades inultrapassáveis.

Por seu turno, em recente Acórdão desta Relação, deliberou-se:

I- Uma das caracterizações do princípio do reconhecimento do superior interesse do menor é o seu direito a ser ouvido e a ser tida em consideração a sua opinião; no caso dos autos, apesar da menor ser muito jovem nem por isso surge como despicienda a sua audição, podendo o juiz avaliar dentro dos limites conferidos pela razoabilidade e pelo bom senso o que esta lhe transmitira, ponderando em conformidade.

II -

Acórdão da Relação de Lisboa de 22.2.2007 (Relatora: Maria José Mouro), alcançável via Internet na base de dados do Tribunal alojada no endereço www.dgsi.pt/ .

As crianças devem pois ser ouvidas directamente pelo Tribunal ou por interposta entidade por este julgada idónea.

Assim, o agravo obtém provimento.

Em face do exposto formula-se a seguinte síntese:

I. A criança com capacidade de discernimento tem o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, designadamente todas as que digam respeito ao exercício do poder paternal, devendo ser devidamente tomadas em consideração as suas opiniões, de acordo com a sua idade e maturidade;

II. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional;

III. O interesse do menor é o primeiro e o mais importante factor a levar em consideração na definição do seu estatuto e esse interesse revela-se e concretiza-se também no seu direito a ser ouvido sobre as questões de regulação do poder paternal que afectem substancialmente a sua vida;

IV. O Tribunal deve decidir por forma a satisfazer as preferências do menor, desde que a isso se não oponham dificuldades inultrapassáveis.

III- Decisão.

De harmonia com o exposto, nos termos das citadas disposições, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao agravo, anulando a douta decisão do Tribunal a quo e determinando que a mesma seja substituída por outra que possibilite às duas crianças, Maria e Rita, o ensejo de serem ouvidas sobre a sua deslocação a Itália para passar férias com o requerido, podendo tal audição ser realizada pelo Tribunal ou por outra entidade de cariz social que o mesmo Tribunal repute de idónea, seguindo-se os demais trâmites, designadamente a decisão, que, naturalmente, deve ter em consideração a(s) opinião (ões) das duas meninas, sempre que possível.

Custas pelo agravado.

Lisboa e Tribunal da Relação, 4 de Outubro de 2007

Os Juízes Desembargadores,

Francisco Bruto da Costa

Catarina Arêlo Manso

Pedro Lima Gonçalves

[1] O endereço www.tre.pt/ foi entretanto desactivado e tanto quanto saibamos o aludido acórdão não está publicado noutro local, físico ou electrónico.