7886/2007-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O pai ou a mãe que , não estando impedidos ou inibidos totalmente de exercer o poder paternal, pretendam utilizar a licença paternal, ou os regimes alternativos de trabalho a tempo parcial ou de períodos intercalados, contemplados nos nºs 1º e 2º do artigo 43º do CT, devem informar o empregador , por escrito , do início e termo do período de licença , do trabalho a tempo parcial ou dos períodos intercalados pretendidos ( vide artigo 76º , nº 1º do RCT ).

II- Todavia não basta a apresentação de pedido de licença parental por escrito, com indicação das datas do início e termo do período da mesma, havendo ainda que observar o aviso prévio ( antecedência de 30 dias relativamente ao início do período de licença ou de trabalho a tempo parcial – vide nº 6º do artigo 43º do CT) .

III- O trabalhador não pode negociar por contra própria ou alheia em concorrência com o empregador ( vide artigo 121, nº 1º alínea e) do CT).

IV- O dever de não concorrência visa proteger a empresa.

De um ponto de vista interno tutela a confiança entre os trabalhadores e a direcção da empresa, sendo certo que externamente destina-se a proteger a empresa no mercado da concorrência.

V- É fundamental para a violação do dever de não concorrência a existência de um desvio de clientela, embora este possa ser meramente potencial.

Assim, se o trabalhador iniciou uma actividade, por conta própria ou alheia, mediante a qual pode desviar clientes do empregador, mesmo que esse prejuízo não tenha ocorrido , há violação do dever de não concorrência .

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

A. , casado, residente na Rua…, intentou acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra D., Ldª, com sede na Rua….

Pede que seja declarado ilícito, por ausência de justa causa, o seu despedimento pela ré.

Em consequência, pede a condenação da Ré:

- a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, reservando-se o direito a optar pela indemnização por antiguidade;

- a pagar-lhe as retribuições vencidas e vincendas até à decisão final;

- a pagar-lhe a quantia de 7.543,20 € a título de diferenças salariais.

(…)

Realizou-se audiência e discussão de julgamento que não foi gravada ( vide fls 159 , 160, 162 a 165 e 179-A)

A matéria de facto foi fixada por decisão ( fls. 188 a 195) que não mereceu reparos.

Notificado para o efeito o Autor declarou optar pela reintegração no caso de o seu despedimento ser considerado ilícito ( fls 179-A).

Foi proferida sentença (fls 199 a 210) que na parte decisória, teve a seguinte redacção:

“Nestes termos, julgo a acção totalmente improcedente por não provada e, em consequência, absolvo a ré D…, Lda dos pedidos formulados pelo autor A….

Custas a cargo do autor - artO 446° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artO 1°, 2, a), do Código de Processo do Trabalho.

Registe e notifique”.

Inconformado o Autor interpôs recurso de apelação (vide fls 235 a 240).

Formulou as seguintes conclusões :

(…)

A Ré contra alegou (fls 255 a e 256), tendo pugnado pela intempestividade do recurso e pela improcedência do recurso.

O Exmº Procurador Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso ( fls 268).

Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.

Nada obsta à apreciação.

Em 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto :

1º Em 17 de Outubro de 2001, autor e ré celebraram um contrato de trabalho sem termo, com início no dia 18 dos mesmos mês e ano, mediante o qual aquele se obrigou a exercer as funções de ajudante de prótese dentária sob a autoridade, direcção e fiscalização desta.

20 Entre as partes ficou acordado que o horário de trabalho do autor seria de segunda-feira a sexta-feira, das 9,00 às 12,00 horas, com 15 minutos de intervalo, e das 14,00 às 18,30 horas, com 15 minutos de intervalo.

3° Mais ficou acordado que o Instrumento de Regulamentação de Trabalho aplicável, seria o contrato colectivo de trabalho para o Sector dos Técnicos de Prótese Dentária.

4° Aquando da celebração do contrato, o autor auferia o salário mensal ilíquido de 97.370$00, acrescido da quantia de 980$00/dia a título de subsídio de almoço.

5° O autor auferiu sucessivamente os seguintes montantes ao serviço da ré:

a- Em 2002, a retribuição base de 505,28 €, acrescida do montante de 4,85 €/dia a título de subsídio de almoço.

b- Em 2003, a retribuição base de 625,00 €, acrescida do montante de 5,10 €/dia a título de subsídio de almoço.

c- Em 2004, a retribuição base de 643,75 €, acrescida do montante de 5,35 €/dia € a título de subsídio de almoço.

d- Em 2005, a retribuição base de 814,00 €, acrescida do montante de 5,67 €/dia a título de subsídio de almoço.

6° Em 17 de Outubro de 2005, após processo disciplinar, a ré despediu o autor.

7° Na nota de culpa que deduziu, e que serviu de base à decisão de despedimento proferida, a ré acusou o autor de:

a- Nos dias 8, 9 e 12 de Setembro de 2005 não ter comparecido ao trabalho para desempenhar as funções contratadas de ajudante de prótese dentária, sem ter prévia ou posteriormente apresentado qualquer comunicação ou justificação dessa ausência.

b- No dia 12 de Setembro de 2005 ter entregue ao gerente da ré uma comunicação na qual invocava, com efeito a partir de 13 de Setembro, o gozo de licença parental de três meses, sem que antes tivesse manifestado por escrito ou verbalmente a intenção de gozar tal licença.

c- No próprio dia 13 de Setembro de 2005, como em todos os dias a partir dessa data até à data da decisão, continuou a não comparecer no local e horário de trabalho, acumulando mais de quinze dias consecutivos de faltas injustificadas.

d- Ter constituído e gerir uma sociedade unipessoal denominada C…, L.da", cujo objecto é a actividade de prótese dentária, sua fabricação e comércio, facto do qual o gerente da ré tomou conhecimento em 13 de Setembro de 2005.

e- Manter em plena actividade a referida empresa, contactando clientes da ré a quem ofereceu preços inferiores aos praticados por esta.

8° No dia 12 de Setembro de 2005, o autor entregou ao gerente da ré, J…, um pedido de gozo de licença parental, com efeito a partir desse mesmo dia e até 25 de Novembro de 2005.

9° Aquando da solicitação da licença parental, o autor tinha um filho com cerca de ano e meio, o qual era cuidado pela sua mãe.

10° Naquela data a mãe do autor necessitou de deslocar-se à Ucrânia, de onde é natural, a fim de receber tratamentos médicos.

11 ° Em Janeiro de 2003 o autor constituiu a sociedade C…, , L.da".

12° Enquanto trabalhador da ré, o autor frequentou um curso de aperfeiçoamento na Alemanha, o qual a ré não pagou.

13° O autor levou para o laboratório da ré conhecimentos, tecnologia e materiais, até então ali inexistentes.

14° O autor não compareceu no local e horário de trabalho, para desempenhar as funções contratadas, nos dias 8, 9 e 12 de Setembro de 2005.

15° O autor não apresentou à gerência da ré qualquer comunicação ou justificação dessas ausências, nem antes, nem durante, nem depois da ocorrências das mesmas.

16° No dia 12 de Setembro de 2005, o autor entregou ao gerente da ré uma comunicação na qual invocava, com efeitos a partir de 13 de Setembro de 2005, o gozo de licença parental.

17° Dado o autor não ter respeitado o aviso prévio de 30 dias para a comunicação do gozo da licença parental, o gerente da ré não aceitou como válido o exercício do direito em causa.

18° Na ocasião da apresentação dessa licença o autor não relatou, sequer verbalmente, qualquer outra circunstância que justificasse minimamente a inobservância do aviso prévio.

19° Na época dos factos, a ré contava apenas com o trabalho do autor, de mais um trabalhador e do seu próprio gerente, que também é técnico de prótese dentária.

20° Em virtude das faltas dadas pelo autor, as tarefas tiveram de ser redistribuídas entre a outra trabalhadora e o referido gerente, com os consequentes atrasos e perturbações na actividade da empresa.

210 Em 13 de Setembro de 2005 o autor era o único sócio e gerente da sociedade comercial denominada "C… L.da", a qual tinha por objecto prótese dentária sua fabricação e comércio.

220 O autor é o responsável pela referida sociedade, assegurando, nomeadamente, a execução dos trabalhos de prótese dentária que constituem a actividade da mesma. 230 A aludida sociedade tinha actividade desde a data da sua constituição e continua a tê-Ia na presente data, funcionando no quarto andar do Edifício….

240 Só em 13 de Setembro, mediante a obtenção de uma certidão junto da Conservatória do Registo Comercial do Funchal, a gerência da ré teve a confirmação desses factos.

250 Nunca antes o autor havia comunicado ou, sequer, referido à ré que tinha constituído aquela sociedade e que estava a desenvolver, por essa via, aquela actividade.

260 Ao serviço da ré o autor teve as seguintes categorias profissionais:

a) Entre 18 de Outubro de 2001 e Novembro de 2003, ajudante de prótese dentária de 2 a 4 anos.

b) Entre Dezembro de 2003 e Dezembro de 2004, ajudante de prótese dentária com mais de 4 anos.

c) Entre Janeiro de 2005 e a data do despedimento, técnico da especialidade de acrílico, ouro e cromo-cobalto.

É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (art 684º nº 3º e 690º nº 1º ambos do CPC ex vi do art 87º do CPT).[1]

Analisadas as alegações e conclusões de recurso afigura-se que o Autor pretende suscitar questões atinentes a duas vertentes distintas.

A primeira, embora nas conclusões não lhe seja feita qualquer alusão, [2]diz respeito à matéria de facto.

A segunda é a de saber se a conduta do Autor justifica ( ou não) - a sanção de despedimento com invocação de justa causa - que lhe foi aplicada.

(…)

Entende-se, pois, nada haver a alterar à matéria de facto.

Cabe agora apreciar a questão de saber se a conduta do Autor justifica ( ou não) - a sanção de despedimento com invocação de justa causa - que lhe foi aplicada.

Analisadas as conclusões constata-se, desde logo, que não existem elementos fácticos que suportem as conclusões formuladas sob os nºs 1,2, 4, 5, e 7.

Em relação ao despedimento na decisão final proferida no processo disciplinar a Ré imputou ao Autor faltas injustificadas nos dias 8,9 e 12 de Setembro de 2005 e depois entre os dias 12 de Setembro e 12 de Outubro de 2005.

É que o Autor entregou a licença parental em 12 de Setembro de 2005, pelo que como a devia ter entregue com um aviso prévio de 30 dias a entidade patronal sustenta que se devem considerar como injustificadas todas as faltas ocorridas entre as supra citadas datas.

Também sustenta que as faltas lhe provocaram sério prejuízo.

Por outro lado, também entendeu que o Autor ao ser o único sócio de uma sociedade que tem um objecto social idêntico ao seu agiu de forma desleal, numa situação de evidente concorrência com o empregador , lesando interesses patrimoniais sérios do mesmo do qual desviou clientes.

Assim, por entender verificadas as circunstâncias previstas nos nºs 1,2 e 3 alíneas e) e g) do artigo 396º do CT.aplicou ao Autor a sanção de despedimento com justa causa.

O actual artigo 396º do CT (que com algumas alterações corresponde ao artigo 9º do anterior DL nº 64-A/89,de 27- 2 ou seja o RJCCT) estatui:

"1- O comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento.

2- Para apreciação da justa causa deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.

3- Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador:

a) Desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores;

b) Violação repetida de direitos e garantias de trabalhadores da empresa;

c) Provocação repetida de conflitos com outros trabalhadores da empresa;

d) Desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho que lhe esteja confiado;

e) Lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa;

f) Falsas declarações relativas à justificação de faltas;

g) Faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano, cinco seguidas ou dez interpoladas;

h) Falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho;

i) Prática, no âmbito da empresa, de violências físicas, de injúrias ou outras ofensas punidas por lei sobre trabalhadores da empresa, elementos dos corpos sociais ou sobre o empregador individual não pertencente aos mesmos órgãos, seus delegados ou representantes;

j) Sequestro e em geral crimes contra a liberdade das pessoas referidas na alínea anterior;

l) Incumprimento ou oposição ao cumprimento de decisões judiciais ou administrativas;

m) Reduções anormais de produtividade”.

Continua, pois ,a resultar deste preceito que as condutas nele previstas são meramente exemplificativas e não taxativas.

No âmbito da vigência do RJCCT a jurisprudência apontava no sentido de que para se poder invocar validamente a justa causa de despedimento era necessária a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a) comportamento culposo do trabalhador;

b) a impossibilidade de subsistência da relação laboral;

c) a relação de causalidade entre aquele comportamento e a referida impossibilidade.

E afigura-se que a nova lei aponta em sentido idêntico.

Por outro lado, tal como anteriormente, a culpa e a gravidade da infracção disciplinar hão-de apurar-se na falta de critério legal definidor, pelo entendimento de um " bom pai de família" e em face do caso concreto, segundo critérios de razoabilidade e objectividade, só se podendo considerar como grave o que resultar da aplicação destes critérios.

Por sua vez, a sanção disciplinar aplicada ao trabalhador deve ser proporcionada à gravidade da infracção e ao grau de culpa do mesmo, tal como resulta do disposto no art 367º do CT.

Cabe frisar que para a apreciação da justa causa o Tribunal deve atender, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre os trabalhadores e seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes – vide nº 2º do artº 396º do CT.

Tal como referia Menezes Cordeiro [3]em face da lei anterior – sendo certo que se continuam a reputar de inteiramente válidos tais ensinamentos em face do teor do CT - a concretização da justa causa exige sempre uma actividade criativa da decisão, na qual além dos elementos mencionados no aludido preceito devem ainda tomar-se em conta outros factores ambientais como sejam:

"- elementos normativos, como os usos e costumes a observar, os valores morais em jogo, a justiça distributiva, a igualdade dos trabalhadores e a coerência disciplinar;

- elementos fácticos ambientais como a linguagem de meio e o "animus injuriandi",a posição do trabalhador, possível fonte do dever agravado de não cometer a infracção, os reflexos na empresa de crimes praticados fora dela e a falta de ligação ou de reflexos entre essa conduta e a própria empresa;

- elementos relativos às consequências da decisão, sendo de ponderar a necessidade de assegurar na empresa um bom ambiente, a ordem e a disciplina, o bom nome da entidade empregadora, a organização produtiva, evitando-se um clima de agitação e desassossego".

Resta acrescentar que a nossa jurisprudência considera que, só por si, a quebra do princípio da confiança torna impossível a subsistência da relação laboral o qual se refere a exemplos reais, nomeadamente: a falta de honestidade do trabalhador e a inobservância de directrizes da entidade patronal[4].

É que tal como refere o Professor Lobo Xavier:

"a entidade, inserindo um trabalhador, como que um estranho, na organização de que é titular suporta um risco incalculável de violação dos seus interesses.

Ora aceitar este risco contratado implica confiança.

Como diz Mansini o contraente que penetra na esfera jurídica de outro como que se confia a si e aos seus próprios bens à diligência deste; quanto a este, faz por sua vez confiança do que entrou acreditando, que o salvaguarde a si e à sua esfera jurídica. [5]

Cumpre, pois, examinar da verificação das infracções disciplinares imputadas ao recorrente.

Em relação às faltas imputadas ao recorrente nos dias 8,9 e 12 de Setembro de 2005 provou-se que:

O autor não compareceu no local e horário de trabalho, para desempenhar as funções contratadas, nos dias 8, 9 e 12 de Setembro de 2005 ( 14).

O autor não apresentou à gerência da ré qualquer comunicação ou justificação dessas ausências, nem antes, nem durante, nem depois da ocorrências das mesmas (15).

É, pois, evidente que estamos perante faltas injustificadas – vide nºs 2º e 3º

do artigo 225º do CT.

Mas e no tocante às faltas imputadas ao recorrente respeitantes ao período decorrido de 13.9.2005 a 12.10.2005 deve , desde logo, salientar-se que o artigo 43º do CT regula :

“1- Para assistência a filho ou adoptado e até as 6 anos de idade da criança, o pai e a mãe que não estejam impedidos ou inibidos totalmente de exercer o poder paternal têm direito, alternativamente:

a) A licença parental de três meses ;

b) …

2- …

6- O exercício dos direitos referidos nos números anteriores depende de aviso prévio dirigido ao empregador , com antecedência de 30 dias relativamente ao início do período de licença ou de trabalho a tempo parcial.

Esta norma corresponde com as devidas alterações ao disposto no artigo 17º da Lei nº 4/84, de 5 de Abril.

Cumpre salientar que nos termos do preceituado no artigo 52º do CT o disposto na presente subsecção ( ou seja a subsecção IV da protecção da maternidade e paternidade situada nos artigos 33º a 52º do diploma em apreço ) é objecto de regulamentação em legislação especial, a qual se encontra no Capítulo VI ( vide artigos 66º a 102º da Lei nº 35/2004, de 29 de Julho, que aprovou o Regulamento do Código de Trabalho).

De acordo com o nº 1º do artigo 76º do RCT para efeitos dos nºs 1º e 2º do artigo 43º do CT, o pai ou a mãe que pretenda utilizar a licença paternal, ou os regime alternativos de trabalho a tempo parcial ou de períodos intercalados de ambos , deve informar o empregador , por escrito , do início e termo do período de licença , do trabalho a tempo parcial ou dos períodos intercalados pretendidos.

In casu, constata-se que se provou que em 12 de Setembro de 2005, o recorrente entregou ao legal representante da recorrida uma comunicação escrita que assinou com o seguinte teor ( na parte que releva):

Assunto : Licença paternal

Venho por este meio informar V. Exª que pretendo gozar licença paternal os três meses, nos termos do código 43: nº 1º alínea a) do Código do Trabalho , com início a 12.9.2005 e termo a 25.11.2005” ( vide ponto nº 16 da matéria apurada e fls 55 dos autos) .

Temos, pois, que embora o recorrente tenha apresentado o pedido de licença parental por escrito, com indicação das datas do início e termo do período de licença não o fez com observância do prazo legal , sendo certo que também não provou que a Ré , sem mais, lhe autorizou o gozo dessa licença.

Desta forma, não as podemos considerar abrangidas na alínea i) do nº 3º do artigo 225º do CT.

Aliás, a tal título provou-se que “ dado o autor não ter respeitado o aviso prévio de 30 dias para a comunicação do gozo da licença parental, o gerente da ré não aceitou como válido o exercício do direito em causa” (17) e ainda que na ocasião da apresentação dessa licença o autor não relatou, sequer verbalmente, qualquer outra circunstância que justificasse minimamente a inobservância do aviso prévio (18).

Mas não as poderemos considerar abrangidas nos artigos 203º e 204º do RCT [6]?

É que se provou que aquando da solicitação da licença parental, o autor tinha um filho com cerca de ano e meio, o qual era cuidado pela sua mãe (9), sendo certo que naquela data a mãe do autor necessitou de deslocar-se à Ucrânia, de onde é natural, a fim de receber tratamentos médicos (10).

Porém, não se vislumbra que na supra mencionada comunicação que apresentou à sua entidade patronal o Autor tenha invocado situação de assistência inadiável ou imprescindível ao filho !

Como tal os preceitos em questão não logram aplicação no caso concreto.

Há, assim, que concluir que o Autor faltou ao trabalho de forma injustificada a partir de 13 de Setembro de 2005 e que o fez pelo menos até 12 de Outubro de desse ano data a partir da qual passava a vigorar a sua licença parental.

Se tivermos ainda em conta as faltas dadas em 8,9 e 12 de Setembro constata-se que o recorrente deu bem mais de 5 faltas injustificadas seguidas assim como mais de 10 interpoladas.

Ora tal como salienta Júlio Manuel Vieira Gomes “ o artigo 396º nº 1 contém uma cláusula geral que é, como refere Menezes Leitão concretizada por duas vias: por um lado, a indicação de factores a atender na apreciação da justa causa, e por outro , uma enumeração meramente exemplificativa.

Relativamente à enumeração exemplificativa contida no nº 3º , parece-nos que nenhuma dessas alíneas dispensa a verificação da cláusula geral contida no nº 1º.

Haverá apenas que fazer uma ressalva : na parte final da alínea g) do nº 3º considera-se existir justa causa “ independentemente de qualquer prejuízo ou risco “ a hipótese de o número de faltas injustificadas perfazer num ano civil 5 seguidas ou 10 interpoladas.

Há aqui um certo desvio ao princípio geral consagrado no nº 1º , mas apenas na medida em que 5 faltas injustificadas seguidas ou 10 interpoladas constituirão justa causa de despedimento sem necessidade de provar que as faltas tiveram consequências graves.

Contudo, não se segue daqui automaticamente , que 5 faltas injustificadas seguidas ou 10 interpoladas no mesmo ano civil sejam necessariamente justa causa de despedimento: é que sempre se exige culpa grave e, da mera circunstância de as faltas serem injustificadas nem sempre se pode inferir culpa grave”.[7]

Trata-se do entendimento perfilhado pelo STJ em acórdão de 15.2.2006 no sentido de que o comportamento previsto no artigo 9º, n.º 2, al. g) da LCCT ("faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou riscos, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano, cinco seguidas ou dez interpoladas") não implica a verificação automática da justa causa de despedimento, impondo-se averiguar do preenchimento da cláusula geral contida no nº 1 do mesmo preceito ( no mesmo sentido aponta ac. do STJ de 9.4.2003 in ADSTA nº 504, pág 1857 e segs).[8]

A sentença recorrida procedeu a tal ponderação.

E afigura-se que o fez de forma correcta, sendo certo por um lado que a culpa do recorrente se presume e por outro que tal conduta tornou praticamente impossível à recorrida a manutenção da relação laboral, sendo certo que tal impossibilidade deve ser entendida não em sentido material, mas em sentido jurídico e como sinónimo de inexigibilidade.[9]

In casu, tendo nomeadamente em conta a matéria dada como assente em 19 e 20[10] , afigura-se não ser exigível ao empregador que prossiga na relação.

E cumpre recordar a respeito de faltas injustificadas os ensinamentos de Menezes Cordeiro : [11]

"As faltas injustificadas são, por definição, ilícitas e culposas.

(...) Se o trabalhador duma empresa se sente autorizado a faltar sem justificação, ele está a sobrecarregar os seus colegas e a economia em geral.

Tal como ele, todos teriam igual direito a faltar: nenhum processo produtivo seria possível. Por isso o absentismo é um problema público, que não pode deixar de ser disciplinarmente reprimido. Além disso, a falta injustificada faz esboroar a confiança merecida pelo trabalhador.

Provadas as faltas injustificadas - logo ilícitas e culposas - no máximo legal, está praticamente preenchido o tipo de justa causa.

Os seus reflexos na relação de trabalho advêm agora de juízos de experiência e de razoabilidade.

Admite-se que, por essa via, se salve o contrato do trabalhador que não logrou justificar a falta em tempo útil, por mera falha documental, mas que, objectivamente, possa convencer que isso nunca mais se repetirá.

Mas não parece adequado, por essa via, deixa penetrar um tipo de benevolência que a lei expressamente vedou e que tem imensas custos para o País."

Como tal afigura-se que - só por si - as faltas dadas pelo recorrente justificavam a sanção que lhe foi aplicada.

Todavia além disso ainda se provou :

210 Em 13 de Setembro de 2005 o autor era o único sócio e gerente da sociedade comercial denominada "C… L.da", a qual tinha por objecto prótese dentária sua fabricação e comércio.

220 O autor é o responsável pela referida sociedade, assegurando, nomeadamente, a execução dos trabalhos de prótese dentária que constituem a actividade da mesma. 230 A aludida sociedade tinha actividade desde a data da sua constituição e continua a tê-Ia na presente data, funcionando no quarto andar do Edifício….

240 Só em 13 de Setembro, mediante a obtenção de uma certidão junto da Conservatória do Registo Comercial do Funchal, a gerência da ré teve a confirmação desses factos.

250 Nunca antes o autor havia comunicado ou, sequer, referido à ré que tinha constituído aquela sociedade e que estava a desenvolver, por essa via, aquela actividade.

É , pois, por demais evidente que o Autor desenvolvia na "C…, Lda", actividade semelhante à da Ré, sendo certo que

nunca o havia comunicado à sua entidade patronal.

No âmbito do seu dever de lealdade não pode o trabalhador negociar por contra própria ou alheia em concorrência com o empregador ( vide artigo 121, nº 1º alínea e) do CT). [12]

No dever de lealdade “ incluem-se duas situações exemplificativas: não entrar em concorrência com o empregador; não divulgar informações.

Estas duas obrigações são, normalmente, designadas por dever de não concorrência e dever de sigilo” [13]

Ora a sentença recorrida – e bem – considerou que o comportamento em causa ( levado a cabo à revelia da Ré ) é no mínimo revelador de deslealdade.

Cabe salientar que o dever de não concorrência visa proteger a empresa, sob o ponto de vista interno da confiança entre os trabalhadores e a direcção da empresa ; e do ponto de vista externo, proteger a empresa no mercado da concorrência.

Porém, “ fundamental para admitir a violação do dever de não concorrência é a existência de um desvio de clientela, ainda que potencial, visto ser este o facto que pode causar prejuízos ao empregador” [14].

Desta forma, o desvio de clientela não tem de ser efectivo, basta ser potencial.[15]

“Entende-se que viola o dever de não concorrência , o trabalhador que, pela sua actuação, tenha potenciado um desvio de clientela.

Deste modo , se o trabalhador iniciou uma actividade , por conta própria ou alheia , mediante a qual pode desviar clientes do empregador , mesmo que esse prejuízo não tenha ocorrido , há violação do dever de concorrência .

Não será, pois, necessário que exista um prejuízo efectivo para o empregador, nem este tem de fazer prova de um desvio de clientela; basta a perda de confiança.

Por isso, havendo autorização do empregador, ainda que implícita, a actuação concorrencial do trabalhador é lícita”.[16]

Ora , no caso concreto, tem que se considerar que se verificou violação do dever de concorrência visto que pelo menos potencialmente se verificava tal possibilidade e que a mesma é de molde a fazer a Ré perder a confiança no Autor.

E nem se argumente com situação de eventual tolerância por parte da Ré que não se provou ( vide pontos nºs 21 e 22 .da matéria provada)

In casu, afigura-se óbvio que com o supra citado comportamento o Autor afectou de forma irremediável a confiança que a Ré tem que ter nele.

No fundo trata-se de acolher um possível concorrente no seu seio, sendo certo que a confiança é um valor absoluto, não sendo susceptível de gradações.

Como tal , no caso concreto , nem a falta de prova sobre prejuízos materiais efectivos decorrentes da simples existência da C… ( que estava activa - vide 22 e 23) , assim como a falta de prova de que as faltas dadas pelo Autor se destinaram a permitir-lhe laborar na sua própria empresa, militam em favor do recorrente no tocante à sanção a aplicar, visto que também neste particular o seu apurado comportamento

impossibilitou de forma inegável a subsistência da relação laboral.

Improcedem, assim, as conclusões de recurso alinhadas sob os nºs 3, 6 e 8.

Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente o recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

DN ( processado e revisto pelo relator – vide nº 5 do art 138º do CPC).

Lisboa, 5/3/2008

Leopoldo Soares

Seara Paixão

Ferreira Marques

[1] Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:

“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…

Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, Volume III, Lisboa, 1972, pág 299.

Como tal transitam em julgado as questões não contidas nas supra citadas conclusões.

Por outro lado, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos Tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente ( vjde vg: Castro Mendes , Recursos , edição AAFDL, 1980, pág 28, Alberto dos Reis , CPC, Anotado, Volume V, pág 310 e ac. do STJ de 12.12.1995, CJSTJ, Tomo III, pág 156).

[2] Todavia a tal título sempre se recordará douto acórdão do STJ de 30.10.07 segundo o qual:

[3] Manual de Direito de Trabalho, Almedina, 1991, pág 824-825.

[4] Vide sobre o assunto Menezes Cordeiro, obra citada , pág 826 a 828,

[5] Da justa causa do despedimento no contrato de trabalho ,página 19.

[6] O artigo 203º do RCT regula:

“1- O trabalhador tem direito a faltar ao trabalho até 15 dias por ano, para prestar assistência inadiável e imprescindível em caso de doença ou acidente de cônjuge , parente ou afim na linha recta ascendente ou nº 2º grau da linhas colateral , filho, adoptado ou enteado com mais de 10 anos de idade.

2- Aos 15 dias previstos no número anterior acresce um dia por cada filho adoptado ou enteado além do primeiro.

3- O disposto nos números anteriores é aplicável aos trabalhadores a quem tenha sido deferida a tutela de outra pessoa ou confiada a guarda de menor com mais de 10 anos, por decisão judicial ou administrativa.

4- Para justificação de faltas, o empregador pode exigir ao trabalhador:

a) Prova do carácter inadiável e imprescindível da assistência;

b) Declaração de que outros membros do agregado familiar, caso exerçam actividade profissional, não faltaram pelo mesmo motivo ou estão impossibilitados de prestar assistência.

Nos termos do artigo 204º do mesmo diploma as faltas previstas no preceito anterior não determinam a perda de quaisquer direitos, salvo quanto à retribuição, como prestação efectiva de serviço.

[7] Vide Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, pág 958/959.

[8] Vide doc SJ200602150028444 in www.dgsi.pt

[9] Vide Pedro Furtado Martins in Cessação do Contrato de Trabalho, 2ª edição, pág.85

[10] Com interesse para a apreciação também se provou que:

Na época dos factos, a ré contava apenas com o trabalho do autor, de mais um trabalhador e do seu próprio gerente, que também é técnico de prótese dentária (19).

Em virtude das faltas dadas pelo autor, as tarefas tiveram de ser redistribuídas entre a outra trabalhadora e o referido gerente, com os consequentes atrasos e perturbações na actividade da empresa (20).

[11] Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, págs. 839/840.

[12] Nos termos dessa norma o trabalhador deve guardar lealdade ao empregador , nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização , métodos de produção ou negócios.

[13] Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 4ª edição, IDT, Almedina, pág 505.

[14] Pedro Romano Martinez, obra citada, pág 510.

[15] Vide vg: acórdão do STJ de 16.10.1996, CJSTJ, T III, pág 243.

[16] Pedro Romano Martinez, obra citada, pág 510/511.