676/07.8TBPVL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Nada obsta à cumulação em uma mesma acção dos pedidos de impugnação de paternidade e de investigação de paternidade

II- A acção de investigação de paternidade não tem de ser (nem deve ser) intentada também contra a mãe do investigante

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães

I

RELATÓRIO

I… intentou a presente acção declarativa com forma e processo ordinário contra J…, M…, M…, filhos de A…, e B…, F… e mulher; A… e mulher, R…e marido, I… e marido, mulher e filhos do D… pedindo: a) o cancelamento da inscrição de A… como pai da autora; b) ser reconhecida a paternidade da autora a D… e como tal inscrito o seu nome; c) ser a paternidade reconhecida pelos segundos RR que deverão ser condenado a absterem-se de praticar actos lesivos dos direitos patrimoniais que para a autora resultem deste reconhecimento.

Alega, para o efeito e em súmula, que o seu nascimento ocorreu no termo da respectiva gravidez que sobreveio a sua mãe em consequência das relações sexuais de cópula completas havidas entre ela e o D…, apenas tendo sido registada como filha do A… por força da presunção legal de que são filhos do marido da mãe todos os que nasceram ou foram concebidos na constância do casamento, enquanto tal presunção não for ilidida.

Os réus, citados regularmente, apresentaram contestação por impugnação.

Saneado e instruído o processo, efectuou-se a audiência de julgamento.

Após o que foi proferida sentença, que absolveu os réus da instância, com fundamento em cumulação ilegal de pedidos, relativamente ao pedido de reconhecimento de paternidade relativamente a D…, e em ilegitimidade passiva.

Inconformada, a autora interpôs recurso, o qual foi admitido como de apelação, com subida imediata e nos próprios autos, com efeito suspensivo.

Foram colhidos os vistos legais.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. SENTENÇA RECORRIDA

FACTOS

1. A autora nasceu a 11 de Fevereiro de 1985, na freguesia de Braga.

2. Está registada como filha de M… e de A….

3. Os primeiros RR são filhos de A….

4. Os segundos RR são a viúva e filhos de D….

5. A Mãe da autora divorciou-se do A… a 10 de Fevereiro de 1993.

6. A… faleceu a 26 de Novembro de 1996 no estado de divorciado.

7. D… faleceu a 23 de Junho de 2007 no estado de casado com a primeira Ré.

8. O D… faleceu no HSM vítima de cancro.

9. Teor do testamento a fls. 60.

10. Das relações sexuais que a mãe da autora manteve com D… no período legal de concepção nasceu a autora. (Artsº. 9º e 10º da P.I.)

11. O D… tratou e reconheceu a autora como filha em Braga, onde a autora vive com a mãe. (Artº. 14º da P.I.)

12. A autora acompanhou o D… ao HSM ao serviço de oncologia nos dias 16.1.2007, 5 e 7.2.2007, e 7.3.2007 - artigo 19º

13. No casamento da J… a autora foi a menina das alianças, acompanhada da mãe desta e do D…. -18. (artigo 28º da pi)

DO DIREITO

A acção coloca como questões prévias ao mérito o conhecimento da: A) Ilegalidade formal da cumulação do pedido de impugnação com o de investigação da paternidade e B) Preterição de litisconsórcio necessário passivo.

A) A Autora, não se limitou a pedir a declaração de que não é filha do pai A…., antes cumulou este com o pedido de declaração de que é filha, sim, de D…, (cumulando os pedidos da impugnação e da investigação da paternidade).

Sucede que, à semelhança do que já decorria dos regimes anteriores [cfr. artigos 23º, §3º, e 40º, ambos do Decreto n.º 2 , de 25 de Dezembro de 1910, e Assento do S.T.J. de 15- 7-1960 (B.M.J. n.º 99, pág. 576); artigos 1826º, n.º 1 e 1854º, n.º 2, do Código Civil, na sua redacção original], após a reforma do Código Civil operada pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro, é de continuar a manter a doutrina de que o filho que pretende obter o reconhecimento e uma paternidade diferente da que consta do registo terá de impugnar previamente e em acção própria a paternidade estabelecida e de obter a consequente rectificação do registo [cfr. artigos 1817º, n.º 2, 1826º, n.º 1, e 1848º, n.º 1, todos do Código Civil, na sua redacção actual, e artigo 4º do Código de Registo Civil; note-se que só na acção de investigação de maternidade a que se refere o artigo 1822º e não também na acção de investigação de paternidade é que, cumulativamente, pode ser impugnada a presunção de paternidade do marido da mãe, como resulta do preceituado no artigo 1823º, n.º1, do Código Civil] - neste sentido cfr. o Ac. da Rel. do Porto de 20-6-1994, Col. de Jur., Ano XIX, tomo 3, pág. 237-237, Fernando Brandão Ferreira Pinto, Filiação Natural, Coimbra, 1983, págs. 304- 305 e 306, e Tomás Oliveira e Silva, Filiação - Constituição e Extinção do Respectivo Vínculo, Coimbra, 1989, pág. 168.

Ora, no caso dos autos a Autora está registada como filha de A….

A existência de tal registo constituiu impedimento à investigação de paternidade relativamente a D….

Se, como sucede no caso dos autos, o filho intentou uma só acção em que pediu cumulativamente o reconhecimento de uma nova paternidade e a impugnação da paternidade já estabelecida, verifica-se a falta de um pressuposto processual que configura excepção dilatória inominada, cuja consequência é a absolvição da instância relativamente ao pedido de reconhecimento de paternidade [cfr. neste sentido o citado Ac. da Rel. do Porto de 20-6-1994; de 9.5.2002 no sentido de que a cumulação ilegal de pedidos configura uma excepção dilatória atípica cfr. v.g. Anselmo de Castro, Processo Civil Declaratório, vol. II, pág. 229, Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. II, pág. 323 e 219 e, na jurisprudência, v.g. os Acs da Rel. de Lisboa de 12-5-1981 e de 9-3-1993, Col. de Jur. ano VI, tomo 3, pág. 44 e ano XVIII, tomo 2, pág. 91] o que será decretado a final.

Assim expurgada a presente acção de impugnação do pedido de reconhecimento de paternidade relativamente a D…, conheçamos agora da segunda questão.

B) O artigo 26º, nº 3, do Código de Processo Civil prevê, como critério definidor da legitimidade processual das partes, a titularidade da relação material controvertida tal como é configurada na petição.

Trata-se, porém, de um critério meramente supletivo, a que apenas há que recorrer “na falta de indicação da lei em contrário”, como também refere o preceito legal citado.

Há inúmeros casos de acções em que é a própria lei que determina expressamente quem tem legitimidade, tanto do lado activo como do lado passivo, alargando-a nuns casos a pessoas que não são titulares da relação material controvertida, e restringindo-a noutros casos a alguns dos sujeitos dessa relação (cfr. a este propósito, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, p. 129 e ss., e J. P. REMÉDIO MARQUES, em Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2007, p. 220, que enumeram vários desses casos).

Nessas acções só podem ser partes aquelas que a lei substantiva considera.

E, se não forem, há ilegitimidade processual (cfr. LEBRE DE FREITAS, em A Acção Declarativa Comum, Coimbra Editora, 2000, p. 95).

A acção de impugnação de paternidade é um destes casos.

A lei dispõe no artigo 1847º, do Código Civil devem ser demandados, além do mais, a mãe, todos em situação de litisconsórcio necessário.

No caso dos autos, a autora intentou contra os descendentes e cônjuge não separado do pai registral e do pretenso pai, mas não contra a mãe.

A circunstância de esse mesmo sujeito – a mãe - não haver sido demandada pela A., na presente acção, envolve preterição do litisconsórcio necessário “atento o manifesto empenho da lei em fazer intervir na discussão da causa as três pessoas que maior contribuição podem dar para o apuramento da verdade sobre o facto posto em causa na acção, que é o da paternidade biológica do filho” A. VARELA ANOT, pag 222, V vol. A preterição do litisconsórcio necessário passivo imposto pelo cit. Artigo 1847º, nº 1 do Código Civil acarreta a ilegitimidade dos restantes RR., nos termos do art. 28º, nº 1, do Cód. Proc. Civil, uma vez que não constitui caso julgado formal a mera declaração genérica e tabelar, feita no saneador sobre a inexistência de excepções, - cfr. n.º 3 do artigo 510º do Código de Processo Civil.

Em face do exposto e sem necessidade de maiores considerações:

a) Julgo verificada a excepção dilatória inominada acima referida (cumulação ilegal de pedidos) e, em consequência, absolvo os Réus da instância relativamente ao pedido de reconhecimento de paternidade relativamente a D…

b) Julgo verificada a excepção dilatória de ilegitmidade passiva e por isso absolvo os RR da instância.

2. CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES

NO QUE SE REFERE À PRIMEIRA QUESTÃO – EXCEPÇÃO DILATÓRIA INOMINADA

F. Entende o tribunal a quo que o facto de a Autora estar registada como filha de A… constitui impedimento à investigação de paternidade relativamente a D….

G. Por seu turno, entende a Recorrente que, numa acção de paternidade é possível não só impugnar a paternidade, a que consta do registo civil, como simultaneamente requerer, no âmbito da mesma a acção, a investigação da paternidade, desde que os factos e os pedidos sejam subsequentes um ao outro.

H. In casu, a Recorrente, Autora na acção, pediu, em primeiro lugar, o cancelamento da inscrição no registo civil de A… como o seu pai, pedido para o qual carreou factos (que integraram essa causa de pedir);

I. Pediu, em segundo lugar, o reconhecimento da sua paternidade a D…, pedido para a qual carreou factos (que integraram essa causa de pedir).

J. Sendo certo que, os factos para ambos os pedidos encadeiam-se logicamente, e portanto aproveitam-se reciprocamente, sendo um pedido, também, a consequência do outro.

K. Além do que, não existe na lei civil e processual civil qualquer normativo que impeça de numa mesma acção se discutir uma impugnação e uma investigação de paternidade.

L. E ao fazê-lo, como se fez in casu, a Recorrente não está com isso a prejudicar ninguém.

M. Para além do que, está a Recorrente a agir em perfeita concordância com o princípio da economia processual.

N. Por entender ser absolutamente incompreensível que se obriguem as partes, as testemunhas, os demais sujeitos do processo, e o tribunal a um novo processo inteiramente desnecessário, quando existem razões para que os dois pedidos se reúnam no mesmo processo.

O. Pois que, logicamente, a procedência da impugnação é a base e pressuposto da investigação sendo certo que, reconhecida a impugnação (primeiro), nada impede que a investigação produza os seus efeitos (depois), sem que isso tenha que fazer iniciar um novo processo com tudo o que isso implica, de inconvenientes e dispêndios para o tribunal, as testemunhas e para as partes, com a agravante de estas repetirem todo o seu calvário, todo o sofrimento que um processo como este traz consigo.

P. Mais, a Recorrente não pretendia estar registada como filha de dois pais!

Q. Como é óbvio, ninguém que esteja registado como filho de alguém pode registar-se como filho de outrem sem ter obtido o respectivo cancelamento do registo anterior.

R. Sendo que, obtida a declaração de que a Recorrente não é filha de quem consta como seu pai no registo, é motivada a consequente eliminação desse registo e, seguidamente é realizado o reconhecimento e registo do verdadeiro pai.

S. Em perfeita harmonia com o preceituado no n.º 2 do artigo 3.º do Código do Registo Civil.

T. Repare-se que, a decisão sob recurso não assenta em qualquer base legal e, a manter-se, obrigaria a uma duplicação da investigação dos factos (que são basicamente os mesmos) e a uma duplicação na busca da solução de direito.

…

Y. Por todo o exposto, alterando-se a douta decisão, prosseguindo a acção, com a impugnação e a investigação da paternidade em simultâneo, estarão V. Exas., Exmos. Senhores Juízes Desembargadores a fazer a costumada boa Justiça.

NO QUE SE REFERE À SEGUNDA QUESTÃO – PRETERIÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO; EXCEPÇÃO DILATÓRIA DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Z. Mais uma vez o tribunal a quo coloca um obstáculo formal, de natureza processual, à apreciação do objecto da lide e inerente composição do litigio. Privilegiando, deste modo, uma decisão de forma ao invés de uma decisão de mérito.

AA. Explicando, aquele tribunal, que “A lei dispõe no artigo 1847.º do Código Civil devem ser demandados, além do mais, a mãe, todos em situação de litisconsórcio necessário.”

BB. Explicação que, desde já se diga, não tem apoio legal, muito menos no referido preceito.

CC. Dispõe o artigo 1847.º do Código Civil (sob a epígrafe Formas de reconhecimento) o seguinte: “O reconhecimento do filho nascido ou concebido fora do matrimónio efectua-se por perfilhação ou decisão judicial em acção de investigação”.

DD. Dos artigos 1847.º a 1873.º do Código Civil não resulta qualquer menção à necessidade de demandar a mãe numa acção de investigação de paternidade.

EE. Dispondo o artigo 1873.º do mesmo diploma que é aplicável à acção de investigação de paternidade, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 1817.º a 1819.º e 1821.º.

FF. Por sua vez, o artigo 1819.º, sob a epígrafe Legitimidade Passiva, indica que numa acção de investigação de maternidade “A acção deve ser proposta contra a pretensa mãe, se esta tiver falecido, contra o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens e também, sucessivamente, contra os descendentes, ascendentes ou irmãos…”

GG. Ora, com as necessárias adaptações respeitou a Autora inteiramente este preceito, interpondo a acção contra o cônjuge sobrevivo (não separado judicialmente de pessoas e bens) do pretenso pai, por ter este falecido, e contra os seus descendentes.

HH. Estando, portanto, inteiramente respeitada a exigência legal no que diz respeito à legitimidade passiva. E consequentemente respeitados os artigos 26.º e 28.º do Código de Processo Civil.

II. Além do que, só poderia haver ilegitimidade passiva por não ter sido demandada a mãe da Autora se esta tivesse um interesse directo em contradizer (artigo 26.º, n.º 1 do Código de Processo civil), o que não sucede.

JJ. Muito pelo contrário, o interesse da mãe da Autora, a ter necessidade de intervir, seria um interesse directo em demandar, o que não é necessário, in casu, comprovar dada a maioridade e capacidade da Autora para sozinha interpor a presente acção.

KK. Nunca poderíamos, in casu, estar perante uma ilegitimidade passiva, pois “…o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer” e não havendo interesse directo em contradizer por parte da mãe da Autora não poderá, como é óbvio, existir ilegitimidade passiva pelo facto de esta não ter sido demandada.

LL. Saliente-se que, caso a Recorrente entendesse existir ilegitimidade passiva, pelo facto da sua mãe não ter sido demandada, como Ré, tal poderia ser suprido com a aplicação do n.º 2 do artigo 269.º do Código de Processo Civil.

MM. De facto, este preceito estaria à disposição da Autora para chamar a intervir como Ré, na acção já proposta, a sua mãe, cuja ausência foi determinante da ilegitimidade.

NN. No entanto, tanto pela fundamentação supra exposta como pelo facto da decisão recorrida ter conhecido uma outra excepção dilatória, tal caminho não se revelaria satisfatório para traduzir uma decisão de mérito.

Ainda,

OO. Importa sublinhar que, na decisão da qual se recorre é evidente o privilégio dado à forma e não ao mérito da lide, colocando como questões prévias ao mérito o conhecimento de duas excepções dilatórias, cfr. alínea f) e alínea e) do artigo 494.º do Código de Processo civil, e em face disso, só pode considerar-se que o tribunal a quo se “esqueceu” do seu dever-poder de direcção do processo e da importância que uma acção deste jaez tem na vida de todos os seus intervenientes.

PP. Cita-se, na linha desta consideração, a opinião de Abílio Neto (Código de Processo Civil Anotado, 17.ª Edição, Junho 2003, pág. 351) “… a reforma processual civil de 1996, não só introduziu a possibilidade de sanação da falta de certos pressupostos processuais, como além disso, atribui ao Juiz os necessários poderes-deveres tendentes a efectivar essa regularização.

(…) Por seu turno, passou a impender sobre o juiz o dever de providenciar oficiosamente pelo suprimento das excepções dilatórias susceptíveis de sanação, ou, quando estiver em causa alguma modificação subjectiva da instância, de as convidar a suscitar os incidentes de terceiros, tidos por adequados (art. 265.º-2).”Refere ainda, na pág.696 que “O n.º 2 do art. 265.º, para o qual remete a al. a) do n.º 1 do art. 508.º, prescreve que «o juiz providenciará, mesmo oficiosamente, pelo suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação, determinando a realização dos actos necessários à regularização da instância ou, quando estiver em causa alguma modificação subjectiva da instância, convidando as partes a praticá-los»”

QQ. A Recorrente não compreende como se pode arrastar por cerca de cinco anos um processo desta natureza, com todo o sofrimento que este implica, para só no final colocar as questões prévias ao mérito, impedindo desastrosamente que se faça boa justiça.

RR. Acrescente-se que, na presente acção RESULTOU PROVADO QUE:

- “Das relações sexuais que a mãe da autora manteve com D… no período legal de concepção nasceu a autora (...) O D… tratou e reconheceu a autora como filha…”.

- E, no resultado do teste de ADN realizado no Instituto Nacional de Medicina Legal, junto aos presentes autos, ficou assente que na hipótese “H1: D… é pai biológico de I… e, portanto, F… é irmão consanguíneo da Segunda” a probabilidade é de “99,91%”!

Termos em que, nos melhores de direito que V. Exas. Doutamente suprirão:

A) Deverá julgar-se procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, e substitui-la por outra que determine: 1. O cancelamento da inscrição de A… como pai da autora; 2. O reconhecimento da paternidade da autora a D

B) Caso assim não entendam V. Exas., deverá proceder parcialmente a acção, no que diz respeito ao primeiro pedido, o de cancelamento da inscrição de A… como pai da autora.

3. DISCUSSÃO

3.1. A primeira questão suscitada está analisada em pormenor, com ilustrativa excursão sobre a história do preceito do nº 1 do artigo 1848º do Código Civil, no acórdão do STJ de 16.03.2010 (Salazar Casanova), in dgsi. pt, com expressivo sumário – “o art. 1848.º, n.º 1, do CC não obsta à admissibilidade do pedido de reconhecimento judicial em contrário da filiação que consta do registo de nascimento desde que seja simultaneamente deduzido o pedido de impugnação de paternidade e de cancelamento do respectivo registo”.

Do qual se extraem sugestivas passagens.

“Se o autor pede, em cumulação de pedidos, processualmente admissível, como vimos, a impugnação da perfilhação e o cancelamento do respectivo registo, o autor está, por via de acção de estado, a pretender ilidir a prova resultante dos factos em contrário constantes do registo civil.

A regra da prioridade do registo é respeitada; a regra constante do artigo 1848.º/1 do Código Civil é igualmente respeitada, pois o reconhecimento em contrário da filiação é admitido na sequência de decisão que ordena o prévio cancelamento do registo.

Se o pedido de impugnação improcede, o pedido de reconhecimento da paternidade tem de improceder, pois se fica assente que A é filho de B, não pode reconhecer-se que A é filho de C. Um absurdo que prova precisamente a compatibilidade substancial dos pedidos. A paternidade de C só pode ser reconhecida, impugnando-se com sucesso a paternidade de B.”

(…)

“Afigura-se, assim, que é aceitável uma interpretação do preceito no sentido de que apenas não é admitido o reconhecimento judicial em contrário da filiação que consta do registo do nascimento quando este não seja cumulado com o pedido de impugnação com cancelamento do registo de nascimento efectuado.

Ou, se quisermos, numa formulação positiva, é admissível o reconhecimento judicial em contrário da filiação desde que este seja cumulado com pedido de impugnação e de cancelamento do registo de nascimento efectuado.

Esta interpretação justifica-se, como se disse, por várias razões:

- Porque a razão de ser que levou à formulação dos mencionados artigos constantes do Decreto n.º2 cessou com a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos

- Porque, formulado tal pedido numa acção de estado, o registo civil admite que a prova quanto aos factos que a ele estão obrigatoriamente sujeitos e ao estado civil possa ser ilidida.

- Porque a lei admite a cumulação de pedidos, não existindo obstáculo de ordem processual.

- Porque a regra constante do artigo 3./2º do actual Código do Registo Civil não é atingida, ou seja, o cancelamento decorre sempre de uma decisão que é lógica e necessariamente prévia à decisão que importa o reconhecimento da paternidade contrária à que consta do registo de nascimento.

Concluindo:

O artigo 1848.º/1 do Código Civil não obsta à admissibilidade do pedido de reconhecimento judicial em contrário da filiação que consta do registo de nascimento desde que seja simultaneamente deduzido o pedido de impugnação de paternidade e de cancelamento do respectivo registo”.

Nesse mesmo sentido, de que não se vê impedimento à cumulação do pedido de impugnação de perfilhação com o pedido de investigação de paternidade, pedidos que estão entre si numa relação de dependência, se tinha pronunciado já o acórdão do STJ de 21.05.92 (Figueiredo de Sousa), in BMJ nº 417, pág. 743. Bem como o acórdão da Relação de Évora de 9.07.2009 (Maria Alexandra Santos), in dgsi.pt.

O que fundadamente supra se transcreve leva-nos a repudiar a jurisprudência contrária do acórdão da Relação do Porto de 20.06.94 (Azevedo Ramos), in CJ, Tomo III, pág. 237, na qual aliás se louva a douta sentença recorrida, estribada tão só em razões de forma que necessariamente se tornam insustentáveis face àqueloutra argumentação.

3.2. Também assistirá razão à recorrente, quanto à não verificação de litisconsórcio necessário passivo que exija que a acção de investigação de paternidade seja também intentada contra a mãe da autora. Nem se vê como tal possa decorrer do preceito do artigo 1847º do Código Civil, como se afirma na douta sentença recorrida.

Supomos que tal conclusão tenha resultado quiçá de lapso na leitura da remissão do artigo 1873º para o artigo 1819º, ambos daquele código, esquecendo de transmutar a “mãe” deste último para “pai”, assim adaptando à acção de investigação de paternidade o preceito redigido para a acção de investigação de maternidade. Pois a acção de investigação de paternidade nunca poderá sequer ser intentada contra a mãe do autor. A qual poderá, isso sim, ter legitimidade para a propor, em representação do filho, como se depreende do teor dos artigos 1869º e 1870º.

3.3. A sentença recorrida não conheceu do mérito, absolvendo os réus da instância. Indevidamente, como supra se expôs.

Os factos apurados levam à procedência dos pedidos formulados pela autora, já que se provou que a autora nasceu das relações sexuais que a sua mãe manteve com o D… no período legal de concepção.

Assim sendo, não só ela não é filha do A…, como consta do seu registo de nascimento, como o é do referido D…, o que importa reconhecer.

III

DISPOSITIVO

No provimento do recurso, revoga-se a decisão recorrida, outrossim na procedência da acção se julgando não ser ela filha de A…, ordenando-se o cancelamento dessa inscrição, e se atribuindo a paternidade da mesma a D….

Custas pelos réus – artigo 446º do Código de Processo Civil.

Notifique.

Guimarães, 11 de Julho de 2012

Araújo de Barros

Ana Cristina Duarte

Fernando Freitas