02485/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) -Não enferma de nulidade o despacho administrativo aplicativo de coima quando o mesmo dá como provados os pertinentes factos donde resulta a infracção, indica as normas infringidas e punitivas e indica alguns dos elementos presentes na graduação da coima;

II) -Na falta de qualquer prova em contrário, é de presumir (presunção de facto, natural), que o agente que praticou certos factos que consubstanciam uma contra-ordenação tributária, teve uma representação imperfeita ou uma não representação da realização do tipo de ilícito, sendo de lhe imputar subjectivamente o mesmo a titulo de mera negligência;

III) -Na notificação do arguido para apresentar a sua defesa (art° 70° do RGIT), não têm que lhe ser indicados os elementos que irão servir para graduar a medida da coima a aplicar nem a sua imputação subjectiva a título de dolo ou de negligência, podendo ser cumprida tal notificação com a simples remessa da cópia do auto de noticia (art° 70° n°3 do RGIT).

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Central Administrativo:

1. - RELATÓRIO

I….., Lda, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com o despacho proferido pelo M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa II que negou provimento ao recurso interposto contra a decisão proferida pelo Chefe do Serviço de Finanças de ……. que lhe aplicou a coima de € 1.819,28, veio da mesma recorrer para este Tribunal, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

A)

A douta sentença, ora em crise, padece de vários erros, atendendo a que o tribunal a quo deu como provados factos ocorridos em datas que efectivamente não resultam dos documentos juntos aos autos: arguida notificada para efeitos de defesa em 08/02/2006 e não em 29/05/2007, defesa apresentada em 17/02/2006 e não em 21/02/2007.

B)

Logo há erro notório na apreciação da prova quando sendo usado um processo racional e lógico, se extrai de um facto dado como provado, uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

C)

A arguida impugnou a decisão que fixou a coima, invocando para tanto as excepções dilatórias de - nulidade do processo por omissão de imputação de elementos subjectivos da contra-ordenação e - nulidade por omissão de elementos essenciais da infracção, assim estamos na presença uma notificação inquinada por violação do disposto no art.º 27° e 79Q do Regime Geral das Infracções Tributárias.

D)

Tendo a arguida invocado ambas as omissões na fase de impugnação judicial.

E)

A contestação técnica da omissão dos elementos subjectivos de imputação (dolo ou negligência) da notificação administrativa pode desde logo redundar numa decisão absolutória da arguida, uma vez que o imposto apurado se encontra pago e foram liquidados juros moratórios, não resultando da conduta da arguida qualquer prejuízo para a fazenda nacional.

F)

Diz taxativamente o douto aresto do STJ que "...E relevante para a SHÍÍ defesa que o arguido conheça os factos que lhe são imputados, incluindo os que respeitam à verificação dos pressupostos da punição e à sua intensidade e ainda a qualquer circunstância relevante para a determinação da sanção aplicável...";

C)

"... ao arguido sejam dados a conhecer não só os factos objectivos, mas também aqueles que traduzam a imputação subjectiva da contra-ordenação e, ainda, os que possam influir na medida da coima, sob pena de estar cometendo a nulidade prevista no Artigo 119º, alínea c) do Código de Processo Penal...";

Na fase de impugnação administrativa, a arguida veio a invocar desde logo a nulidade da omissão dos seus direitos, no entanto o serviço tributário fez tábua rasa dessa nulidade invocada. É pois, nesta fase que cumpre apurar os elementos subjectivos do tipo e notificá-los ao infractor, para que este possa cabalmente defender-se e não em momento posterior, no Tribunal a quo, desvirtuando o processo, sendo contraproducente.

Ademais não consta na notificação da entidade administrativa a indicação dos elementos que contribuíram para a fixação do montante da coima, da análise da mesma não é possível apurar o porquê de se ter optado em concreto pelo valor da coima nela inserto, não concretizando os factos que considerou provados e que contribuíram para a fixação da coima, logo, verifica-se a nulidade invocada pela arguida, não tendo sido respeitado o disposto no art.º 79º do RGIT - nulidade insuprível.

Consagrada no artº 63º nº 1 alínea d) do supra citado diploma legal, ora tal nulidade, na medida em que inquina a acusação, ou seja a decisão que aplicou a coima, deve visualizar-se como excepção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito da causa pelo Tribunal. Cfr. AC. do STA - 29 Secção 30/09/1999, rec. 23834 e AC. do STA - 2a Secção 27/10/99, rec. 23619.

L)

Ora, o Tribunal a quo aprecia esta arguição de nulidade por transcrição de um acórdão do STA, estabelecendo paralelo com o caso em apreço, não fazendo uma análise critica e detalhada obre a situação em concreto, omitindo se a decisão que aplicou a coima obedece ou não aos requisitos do artº 79° do RGIT, pelo que, há nulidade de sentença por omissão de pronúncia sobre todas as questões colocadas e constantes das conclusões das alegações de direito oferecidas pela ora recorrente, nos termos do disposto na alínea d) do n.° l artigo 668° do Código de Processo Civil.

M)

Embora entendamos que neste tipo de processos embora devendo reduzir-se ao mínimo toda a tramitação processual, tal diminuição não pode claramente resultar numa diminuição das garantias de defesa da arguida, o que aconteceu no caso em apreço.

N)

Considerando ainda o arresto em crise que sendo a conduta da arguida tida por reiterada, não necessita aquela de conhecer quais os factos que em concreto lhe são aplicados, nem tão pouco se a notificação de aplicação da coima é ou não perfeita, o que constitui violação grosseira das garantias processuais que se encontram constitucionalmente consagradas, nomeadamente no artigo 32º da C.R.P, cuja inconstitucionalidade se invoca desde já.

O)

Por outro Lado, faltando á decisão que aplicou a coima alguns dos requisitos taxativamente elencados no art.s 79° do RGIT, o acto administrativo não está apto a produzir os efeitos desejados, não é definitivo e executório, devendo ser descaracterizado enquanto tal.

P)

A sentença ora em crise padece de violação dos princípios da legalidade, prossecução do interesse público, protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e igualdade de tratamento, motivos suficientes para que a ora recorrente refute frontalmente a conclusão do douto tribunal a quo de que as alegações da arguida improcedem, devendo a ora recorrente concluir que a nulidade do processo invocada na impugnação judicial, não procede porquanto foi respeitado o disposto no artº 79º do RGIT.

Q)

Entendimento diverso deste, REITERA-SE, levará certamente à secundarização do direito constitucional mente consagrado de audição e defesa do arguido, favorecendo sem justificação o princípio da "bonus fides" processual;

R)

Sendo pernicioso para a concepção de um verdadeiro Estado de Direito Democrático como é o nosso, a perversão do sacro princípio de audição e defesa do arguido em homenagem ao que poderá reputar-se mais importante, porque podemos ser tentados a proferir decisões sumárias sem que ao arguido tenha sido dada a possibilidade de preparar a sua defesa;

S)

Tendo perfeito conhecimento que "iura novit cúria", mas por entendermos pertinente para a boa decisão do mérito da causa, a arguida cita várias decisões, de sentido diametralmente oposto ao ora em análise.

Nestes termos respeitosamente requer, com o sempre muy douto suprimento de V.Exas. se dignem conceder provimento ao presente Recurso, e em consequência, declarar nulo todo o processo contra-ordenacional movido contra a ora recorrente I………, Lda.

Termos em que, P. e E. de V.Exas. a TÃO ACOSTUMADA TUSTIÇA!

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por o despacho que aplicou a coima não padecer da invocada nulidade.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal "a quo" fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

1. Aos 05/02/05, foi levantado o Auto de Notícia pelo Inspector Tributário, J………, da Direcção de Serviços de Cobrança do IVA, onde afirma que verificou pessoalmente que a arguida não efectuou o pagamento de IVA, simultaneamente com a entrega da declaração periódica que apresentou fora do prazo legal, no montante de € 7.875,64 o que constitui infracção ao art. 26, n° 1 e 40, n° 1 alínea a) do CIVA, previstas e punidas pelo art. 114° n° 2 e 26°, n° 4 do RGIT (cfr. doc. junto a fls. 5 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

2. O auto de noticia identificado no ponto 1 deu origem ao presente processo de contra-ordenação fiscal n°………………….., cuja parte administrativa correu termos no Serviço de Finanças de ……….. e foi autuado em 24/06/05 (cfr. capa do processo);

3. Em 29 de Maio de 2007, foi remetido à ora arguida uma notificação para efeitos de defesa (cfr. doc. junto a fls. 7 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

4. Em 21/02/2007, veio a arguida apresentar a sua defesa (cfr. doc. junto a fls. 9 e segs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

5. Em 21/06/2007 é elaborada a informação de fls. 14 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de acordo com a qual o pagamento do IVA em dívida, em sede de processo executivo não afasta a existência de prejuízo;

6. Por despacho de 26/06/07, que aqui se dá por integralmente reproduzido foi aplicada a coima à arguida no montante de € 1.819,28 (cfr. doc. junto a fls. 16 e 17 dos autos);

7. Em 27/07/07, a arguida veio apresentar a defesa (cfr. doc. junto a fls. 28 dos autos).

Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes da acusação do Digno Magistrado do Ministério Público e dos alegados pelo recorrente, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada um dos números do probatório.

2.2. - DO DIREITO

Atentas as conclusões do recurso delimitadoras do seu objecto e a factualidade fixada as questões a decidir são as de saber se o despacho que aplicou a coima é nulo por falta dos seus elementos essenciais; e não sendo, se a notificação para a arguida apresentar a sua defesa tem de conter os elementos que irão contribuir para a fixação futura da coima e da imputação da infracção a título de dolo ou de negligência.

Antes, porém, há que conhecer do que a recorrente apoda de erro notório na apreciação da prova atendendo a que o tribunal a quo deu como provados factos ocorridos em datas que efectivamente não resultam dos documentos juntos aos autos: arguida notificada para efeitos de defesa em 08/02/2006 e não em 29/05/2007, defesa apresentada em 17/02/2006 e não em 21/02/2007.

Na verdade, em sede fáctica, consignou-se na sentença recorrida que:

“3. Em 29 de Maio de 2007, foi remetido à ora arguida uma notificação para efeitos de defesa (cfr. doc. junto a fls. 7 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

4. Em 21/02/2007, veio a arguida apresentar a sua defesa (cfr. doc. junto a fls. 9 e segs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);”.

Ora, o que, em rigor, se cometeu na sentença, foi um erro material ou de escrita, que é aquele que se verifica quando se escreveu ou representou, por lapso, coisa diversa da que ia escrever ou representar, o chamado “lapsus calami” “erro manifesto” ou “erro grosseiro”, o qual decorre do facto de se remeter para os documentos de suporte que se dão por integralmente reproduzidos e dos quais consta coisa diversa do que se escreveu.

Existindo erros destes que sejam manifestos – revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita (art. 249º do Código Civil) – e que são detectáveis por um qualquer destinatário (normal) do acto, pode o autor do acto proceder, sem limites temporais, à sua rectificação, corrigindo o erro cometido, dando-se assim aproveitamento ao princípio da economia processual e concretização ao princípio da tutela judicial efectiva atrás referido.

O carácter manifesto destes erros revela-se não só na sua evidência, mas também, como se dispõe no art.249º do Código Civil ou no art.º 667º do Código de Processo Civil, pelo facto de a discrepância ser perceptível “ no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que é feita “ - ou seja, aqui, no próprio acto ou no procedimento que o antecedeu.

Acresce que, como bem refere o MP na sua contra -alegação, a correcção da sentença que contenha lapso, sempre poderá ser feita, oficiosamente, pelo Tribunal ad quem nos termos do disposto no artº 380º, nº 1, al. b) e nº 2 do CPPenal, ex vi artºs. 3º, al. b) do RGIT e artº 41º do Dec. Lei nº 433/82, de 27/10.

Nestes termos, procede-se à correcção dos lapsos de escrita cometidos na sentença em termos de os pontos 3 e 4 do probatório passarem a ter a seguinte redacção:

“3. Em 08 de Fevereiro de 2006, foi remetido à ora arguida uma notificação para efeitos de defesa (cfr. doc. junto a fls. 8 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

4. Em 21/02/2006, foi dada entrada no RF do concelho de Loures a defesa da arguida (cfr. doc. junto a fls. 9 e segs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)”.

As demais questões postas no recurso foram já objecto de apreciação e decisão no Acórdão deste TCAS de 04.12.2007, no Recurso nº 2062/07, relatado pelo 1º Adjunto desta formação e subscrito, igualmente, pelo 2º Adjunto da mesma, pelo que, data venia, se passa a transcrever a respectiva fundamentação:

“4.1. Na matéria das suas conclusões do recurso, insurge-se a arguida e ora recorrente, contra o despacho recorrido por o mesmo não ter entendido e decidido que o despacho da autoridade administrativa que lhe aplicou a coima sofria de nulidade absoluta, quer por falta da imputação dos elementos subjectivos da infracção, quer ainda por falta da menção dos elementos desse mesmo despacho que determinaram a individualização e respectiva medida da coima, ainda que também impute à própria notificação que lhe foi efectuada para apresentar a sua defesa, este mesmo vicio consistente nesta mesma falta.

Nos termos do disposto no art. ° 79. ° do RGIT, sob a epígrafe, Requisitos da decisão que aplica a coima, dispõe o seu n.°l que a decisão que aplica a coima contém, sendo que a sua falta origina uma nulidade insuprível, art.° 63° n° l d) do mesmo RGIT:

a) A identificação do infractor e eventuais comparticipantes;

b) A descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas;

c) A coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação;

d) …

Esses elementos para a determinação da medida da coima, constam da norma do seu art.° 27.° e entre eles figuram, a gravidade do facto, a culpa do agente, a sua situação económica e deve exceder o benefício económico retirado da prática da contra-ordenação.

No caso, invoca a recorrente que tal despacho que lhe aplicou a coima não indica, concreta e circunstanciadamente, os elementos que contribuíram para a sua fixação e a sua imputação subjectiva a título de dolo ou negligência.

Porém, não tem razão.

Como desde logo se vê da matéria constante do ponto 4 . do e segs do probatório fixado e melhor se colhe dos autos, do referido despacho de fls 30 e 31, foram tidos em consideração na fundamentação da fixação da coima diversos e relevantes elementos, como seja a frequência da prática de infracções do mesmo tipo cometidas pela arguida, a culpa do agente a título de negligência (simples), a situação económica e financeira, que depois o decisor não terá deixado de, em bloco, ter tomado em conta para graduar a coima aplicável, contribuindo para a aumentar ou para a diminuir, embora se possa dizer, que tal despacho longe de ser um modelo de perfeição, apresenta alguma exiguidade de elementos referenciais e de vaguidade, embora em nosso entender se situe acima do limiar do exigível nas citadas normas aplicáveis do art.° 79° n° l b) e c) - descrição sumária dos factos e indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação - já que expressamente, não deixa também, de indicar em concreto o imposto em falta resultante do cometimento da infracção - € 12.447,86 - não podendo por isso ter ocorrido essa invocada nulidade.

Também o despacho que lhe aplicou a coima lhe fez a sua imputação a título de negligência, como nele expressamente se diz, consistindo esta na formulação de um juízo de censura ao agente por não ter agido de outro modo, de acordo com o que a ordem jurídica e lhe impunha, conforme podia e devia (no âmbito de um dever geral de atenção, de cuidado, de consideração pelos interesses alheios).

O traço fundamental situa-se, pois, na omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência (não ter o agente usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento). Necessário ainda se torna que a produção do evento seja previsível (uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de certo tipo profissional de homens), e só a omissão desse dever impeça a sua previsão ou a justa previsão.

Como se pronuncia o Professor Jorge de Figueiredo Dias (1 In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, págs. 630 e segs.)

“...

O facto negligente não é, simplesmente, uma forma atenuada ou menos grave de aparecimento do correspectivo facto doloso: é "outra coisa", em suma é um aliud relativamente ao facto doloso correspondente...desenhando-se entre eles simplesmente uma fronteira a marcar o território onde acaba o dolo eventual e começa a culpa consciente, constituindo como que degraus de uma escada que se seguem uns aos outros...o facto doloso e o facto negligente têm, cada um, o seu tipo de ilícito e o seu tipo de culpa próprios e distintos.

O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado objectivamente devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).

Somente quando o tipo de ilícito negligente se encontra preenchido pela conduta tem então sentido indagar se o mandato geral de cuidado e previsão podia também ter sido cumprido pelo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais, a sua inteligência e a sua formação, a sua experiência de vida e a sua posição social. Toda esta indagação ultrapassa já o nível do tipo de ilícito e situa-se no (e conforma o) tipo de culpa do facto negligente.

O elemento que parece conferir especificidade ao tipo de ilícito negligente é a violação, pelo agente, de um dever objectivo de cuidado que, no caso, sobre ele juridicamente impendia. Para os autores que destacam a "violação do cuidado objectivamente devido" como elemento específico dos tipos de ilícitos negligentes parece ficar próxima a ideia de que, com uma tal violação, é o desvalor de acção próprio do facto negligente que assim se revela; desvalor ao qual haveria de acrescer um desvalor de resultado traduzido na " produção, causação e previsibilidade daquele".

A não observância do cuidado objectivamente devido não torna perfeito, por si própria, o tipo de ilícito negligente, antes importa que ela conduza - como expressamente afirma o art.° 15° do CP - a uma representação imperfeita ou a uma não representação da realização do tipo. Com estes elementos não parece impossível construir um "tipo subjectivo", desde que se não se exaspere a tentativa - que julgamos presente em qualquer uma das concepções anteriormente expostas, embora porventura de forma não inteiramente assumida - de reconduzir necessariamente o tipo subjectivo a uma realidade psicológica ainda efectivamente existente na psique do agente e, na verdade, a uma qualquer forma de finalidade.

…

Em suma, na negligência consciente o tipo subjectivo residirá na deficiente ponderação do risco de produção do facto, na inconsciente na ausência de pulsão para a representação do facto. Tanto basta para, nesta base, se estar autorizado - se tal for dogmática e sistematicamente conveniente - a construir o "tipo subjectivo de ilícito negligente".”

A este respeito o despacho recorrido considerou que a AT lhe tinha imputado a infracção, não a título de dolo mas sim a título de mera negligência, por dos autos não resultar provado que a mesma não possa ter agido de acordo com a obrigação de entrega desse imposto nos cofres do Estado que sobre si impendia - cfr. art° 15° do Código Penal - não tendo pois, o despacho que lhe aplicou a coima constante de fls 30 e 31 dos autos lhe imputado tal infracção a título doloso como também o mesmo despacho recorrido considera ao se escrever:

"Os requisitos da decisão de aplicação de coima constam actualmente do art.° 79° do R.G.I.Tributárias (cfr. art.c 212° do C.P. Tributário), não vislumbrando o Tribunal que a decisão objecto do presente recurso padeça de qualquer nulidade (cfr. ac. STA - 2.a Secção, 30/6/99, rec. 23834; ac. T.C.A. Sul - 2.a Secção, 21/12/2005, processo n° 806/05).

No que, especificamente se refere aos elementos subjectivos da infracção deve constatar-se que a decisão de aplicação de coima se refere expressamente ao carácter negligente da conduta do arguido (cfr. n.°4 da matéria de facto provada).

Na verdade, como foi decidido no Ac. TCA-Sul de 21/12/05, proc. 00806/05, "A decisão condenatória em processo de contra-ordenação deve ser fundamentada mediante a inclusão dos requisitos referidos nas alíneas a) a c) do art.° 79° nº 1, do RGIT - «identificação do infractor e eventuais comparticipantes», «descrição sumária dos factos e indicação das normas violadas e punitivas» e menção da «coima e sanções acessórias, com indicação dos elementos que contribuíram para a sua fixação» -, sob pena de nulidade nos termos do art. 63° n° l, alínea d) do mesmo diploma, esgotando-se aí as exigências de fundamentação, pois tais elementos são bastantes para que o interessado opte entre o conformar-se com a decisão ou o reagir contra ela."

E, ainda, como foi decidido no Ac. STA de 30/06/99, proc. 023834, "A não inclusão expressa na decisão de aplicação de coima de referência ao elemento subjectivo da infracção, no caso de imputação de infracção por negligência, não é elemento imprescindível da descrição sumária que deve constar daquela decisão."

Fundamentação com a qual também se concorda, assim improcedendo a matéria das citadas alíneas do recurso.

Em contrário do invocado na matéria (…) das suas conclusões do recurso, a notificação do arguido dos factos apurados no processo de contra-ordenação, que mais não constitui do que a notificação para o mesmo apresentar a sua defesa, antes pois, da prolação do despacho que lhe irá aplicar a coima, não tem que lhe indicar que a infracção lhe irá, nesse mesmo despacho futuro, a imputada a título de negligência ou a título doloso, e nem quais os elementos que, futuramente, irão contribuir para a fixação da coima a aplicar, nem poderiam ser indicados por então ainda nem constarem da instrução dos autos, no caso, mas sim como dispõe, expressamente, a norma do art.° 70. ° do RGIT, apenas dos «factos apurados no processo de contra-ordenação», e da «pena em que incorre», o que poderá ser efectuado pelo envio da cópia do auto de notícia, factos estes que a notificação em causa não deixou de, expressamente, mencionar como dela se vê de fls 5 dos autos, não sendo a decisão recorrida merecedora da crítica que a arguida lhe assaca ao também assim ter entendido e decidido, não sendo tal fundamentação "falsa" como a mesma a apelida, pelo que também não poderá deixar de improceder tal matéria.

Improcedem assim todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar o despacho recorrido que no mesmo sentido decidiu.”

Adoptando tal douta fundamentação, também nestes autos o recurso deve improceder.

3. -DECISÃO:

Nestes termos acorda-se em negar provimento ao recurso e em confirmar o despacho recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs. (art°s 92° n° 1 do RGCO e 87° n° 1 b) do CCJ).

Lisboa, 28 de Outubro de 2008

(Gomes Correia)

(Eugénio Sequeira)

(Manuel Malheiros)