Quem foi o relator do acórdão 546/22.0BELSB?

O relator foi Catarina Vasconcelos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 546/22.0BELSB?

O acórdão foi proferido em 13 de abril de 2023.

Acórdão TCAS — Contencioso pré-contratual, Esclarecimentos

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório: I..., S.A. («I...») intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o Instituto Português de Oncologia do Porto - Francisco Gentil, E.P.E. («IPOP), tendo indicado como Contrainteressadas, S..., LDA e I....., LDA. («I.....»), pedindo a anulação da deliberação do Conselho de Administração do IPOP no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional n.º 0688/21 para “prestação de serviços de limpeza hospitalar” que determinou a adjudicação do objeto do procedimento à Contrainteressada I....., a anulação do contrato público que entretanto viesse a ser celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada I..... e bem assim dos efeitos de tal contrato e a condenação da Entidade Demanda a determinar a exclusão das propostas das Contrainteressadas I..... e S...e, em consequência, a adjudicação da proposta formulada por si. Por sentença de 03.11.2022 foi a ação julgada procedente e, consequentemente, foi anulado o ato de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE “no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional número n.º 0688/21, para a “prestação de serviços de limpeza hospitalar” e condenada a Entidade Demandada a retomar o procedimento pré-contratual e a disponibilizar as respostas das concorrentes aos esclarecimentos solicitados sobre o preço suspeito de ser anómalo, possibilitando nova audiência prévia. Inconformado com tal sentença, o IPOP, da mesma recorre, formulando as seguintes conclusões: I. Tem o presente recurso por objeto a sentença, proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, o qual julgou procedente a ação proposta pela Apelada, e em consequência condenou a Apelante nos seguintes termos: “a) anula-se o ato de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração do INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DO PORTO FRANCISCO GENTIL, EPE notificado aos concorrentes a 25/02/2022, no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional número n.º 0688/21, para a “Prestação de Serviços de Limpeza Hospitalar” b) condena-se a Entidade Demandada a retomar o procedimento pré-contratual e a disponibilizar as respostas das concorrentes aos esclarecimentos solicitados sobre o preço suspeito de ser anómalo, possibilitando nova audiência prévia.” Com efeito, II. Salvo o devido respeito por mais douto entendimento, mal andou o M.mo Juiz a quo na sentença proferida, mormente na leitura do direito de audiência prévia em relação aos esclarecimentos solicitados por força do artigo 71.º, n.º 3 do CCP. Ponderemos, III. O enquadramento normativo dos esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento não se encontra vertido no artigo 72.º do CCP, mas antes, no artigo 71.º, n.º 3 do CCP. IV. Os esclarecimentos solicitados às cinco concorrentes, para aferir se o preço era anormalmente baixo, não se enquadram no disposto no artigo 72.º, n.ºs 1 e 3, não estando por I.....o sujeitos ao regime previsto no n.º 5 do mesmo preceito legal, que prevê a obrigatoriedade da disponibilização das respetivas respostas, na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, pelo júri do procedimento. V. Os esclarecimentos solicitados pelo Júri em sequência do deliberado e constante da ata n.º 4 enquadram-se no âmbito da norma do artigo 71.º, n.º 3 do CCP. VI. Se o legislador quisesse ter obrigado a tal disponibilização, também em relação aos esclarecimentos solicitados por força do artigo 71.º, n.º 3 do CCP, teria previsto expressamente essa possibilidade. VII. Além do mais, tratando-se de esclarecimentos com diferentes finalidades (os do artigo 72.º para clarificar e os do artigo 71.º para justificar) é compreensível o diferente tratamento que recebem nesta matéria. VIII. Pelo que a Ré/Apelante cumpriu todos os deveres de audiência prévia, de transparência e de contraditório na tramitação do procedimento em crise. A I... apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões: 1. A douta decisão recorrida não merece qualquer reparo ou censura. 2. Como resulta do probatório, a Entidade Demandada solicitou esclarecimentos sobre os preços apresentados pelos diversos concorrentes (por suspeitar da sua anomalia), tendo a própria Autora, ora Recorrida, solicitado expressamente ao júri a disponibilização de tais esclarecimentos para efeitos de audição prévia, após a receção do 1.º Relatório Preliminar. 3. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, tais esclarecimentos, ainda que prestados ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP, deveriam ter sido disponibilizados aos demais concorrentes (não tendo sido invocado qualquer pretenso “segredo comercial” a que a Recorrente se reporta). 4. Como muito bem se decidiu na douta decisão recorrida, a disponibilização dos esclarecimentos em apreço foi solicitada pela ora Recorrida antes do termo do prazo de audição prévia, para que a mesma pudesse pronunciar-se cabalmente sobre todas 1. as questões relativas à apreciação das demais propostas, incluindo as relativas à apresentação de preços anormalmente baixos. 5. A aplicação conjugada do disposto nos artigos 147.º do CCP e 121.º do CPA determina que o Júri do procedimento não devia ter deixado (como deixou) de facultar aos concorrentes – mormente à Autora – os esclarecimentos prestados pelos demais concorrentes sobre os preços das suas propostas. 6. Tal como se sustenta na douta decisão recorrida, o exercício cabal e efetivo do direito de audição prévia pela Autora ficou afetado pela não disponibilização dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes e que estiveram na base da decisão tomada pelo júri quanto à existência ou não de preços anormalmente baixos. 7. Tal informação – relativa à estrutura dos preços constantes das diversas propostas apresentadas – era do interesse dos demais concorrentes, os quais deveriam ter acesso a todas as questões pertinentes para a decisão a proferir no procedimento, incluindo, portanto, a apreciação das questões suscitadas quanto à existência de preços anormalmente baixos. 8. Bem andou, assim, o Tribunal a quo, ao considerar que a pretensão da Autora devia ter sido atendida pela Entidade Adjudicante, “para habilitá-la de tais informações no exercício do direito de audiência prévia uma vez que, efetivamente, poderiam mostrar-se relevantes para a decisão de adjudicar, designadamente por poderem influenciar os atos subsequentes. Com efeito, considerando as diversas soluções plausíveis de direito, até a decisão de excluir propostas com base em preço anormalmente baixo, cf. processo n.º 590/21.4BESNT, de 05/05/2022, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, disponível em www.dgsi.pt”. 9. Acresce que, tal como igualmente se aduziu na fundamentação da douta sentença recorrida, não existem, nem foi alegada a existência de documentos de proposta classificados, nos termos do artigo 66.º do CCP. 10. Logo, não pode merecer acolhimento a alegação de que a disponibilização dos esclarecimentos prestados sobre os preços propostos poderia “violar segredos comerciais” ou que estaria em causa qualquer suposta “informação confidencial”. 11. Verificou-se, assim, uma ilegalidade no procedimento, por violação do disposto nos artigos 147.º do CCP e 121.º do CPA, a qual é determinante da anulação da decisão adjudicatória, nos termos decididos pelo Tribunal a quo. 12. Deve, assim, ser mantida a douta decisão recorrida, com a anulação do ato de adjudicação e consequente retoma do procedimento pré-contratual, com disponibilização das respostas das concorrentes aos esclarecimentos solicitados sobre os preços suspeitos de serem anómalos, possibilitando nova audiência prévia. O Ministério Público junto deste Tribunal, não se pronunciou. II – Objeto do recurso: Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro ao julgar que a resposta aos esclarecimentos solicitados, nos termos do art.º 71º, n.º 3 do CCP deveria ter sido disponibilizada aos demais concorrentes, resultando de tal preterição a violação do direito de audiência prévia plasmado nos art.ºs 121º do CPA e 147º do CCP e dos princípios da transparência e da imparcialidade plasmados no art.º 1º-A do CCP. III - Fundamentação De Facto: Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade: A. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras atividades, à prestação de serviços de limpezas industriais técnicas. – admitido por acordo. B. A Entidade Demandada lançou concurso público com publicidade internacional n.º 0688/21, tendo como objeto “Prestação de serviços de limpeza hospitalar”. – admitido por acordo. C. O art.º 15 do Programa do Procedimento, referente ao procedimento identificado em B), fixou como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa “nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP”. – cf. processo administrativo. D. Através do art.º 16.º do Programa do Procedimento, referente ao procedimento identificado em B), foi fixado o seguinte: [[IMG:0]] - cf. processo administrativo. E. Através dos artigos 3.º, 5.º e 6.º do Caderno de Encargos, referente ao procedimento identificado em B), foi estabelecido o seguinte: [[IMG:1]] [[IMG:2]] [[IMG:3]] - cf. processo administrativo. F. Ao concurso público identificado em B) apresentaram propostas 15 interessadas, entre as quais a Autora, as Contrainteressadas e a E.... - cf. processo administrativo. G. Em 25/11/2021, o Júri do procedimento do concurso público identificado em B) reuniu e deliberou o pedido de esclarecimentos sobre o preço proposto, que consta na Ata n.º 4: “Considera o júri que um preço adequado é fundamental para garantir uma boa prestação de serviços, para dessa forma garantir uma prestação de serviços que cumpra integralmente o disposto no caderno de encargos, além do cumprimento de todas as obrigações com os trabalhadores de limpeza hospitalar e demais obrigações legais. Foram estes pressupostos que levaram à definição de um preço base de 1.836.282,96 € (um milhão oitocentos e trinta e seis mil duzentos e oitenta e dois euros e noventa e seis cêntimos), acrescidos de IVA. Assim, deverão os seguintes candidatos, apresentar nota explicativa do preço proposto, considerando o esquema seguinte: ■ S..., Sociedade de limpezas, Lda., NIPC 504....; ■ V..., Facility Services. S.A., NIPC 508 …; ■ I....., Facility Services, …, Lda., NIPC 501…..; ■ V..., S.A, NIPC 503…; ■ E..., Lda., NIPC 516 …. As respostas deverão ser enviadas, preferencialmente até às 17.00 horas do dia 2 de dezembro de 2021.” - cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial. H. O Júri determinou que os candidatos a que se referiu o deliberado no ponto anterior do probatório deveriam apresentar uma nota explicativa do preço proposto nos seguintes termos: [[IMG:4]] [[IMG:5]] [[IMG:6]] [[IMG:7]] [[IMG:8]] [[IMG:9]] - cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial. I. Em 10/01/2022, o Júri procedeu à elaboração do 1.º Relatório Preliminar com o seguinte teor: a) A exclusão da proposta da concorrente E..., porque o preço apresentado não se consubstancia na apresentação de uma proposta; b) A exclusão da proposta da concorrente A…, porque o preço apresentado não se consubstancia na apresentação de uma proposta; c) A exclusão da proposta da concorrente I…., porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido; d) A exclusão da proposta da concorrente A…, porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido; e) A exclusão da proposta da concorrente F…., porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido; f) A exclusão da proposta da concorrente O…, porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido; Mais deliberou, na sequência da solicitação de esclarecimentos técnicos a vários concorrentes: g) A exclusão da proposta da concorrente S…, por não ter apresentado resposta aos esclarecimentos solicitados; h) A exclusão da proposta da concorrente V..., por não dar cumprimento a exigências do CE; i) A exclusão da proposta da concorrente E..., por entender que o preço proposto por esta concorrente é insuficiente para cumprimento das obrigações legais e para cobrir os custos inerentes à execução do contrato; E, por fim, deliberou: j) A admI.....ão das demais propostas apresentadas a concurso; k) A ordenação em primeiro lugar para efeitos de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente S.... - cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial. J. O júri do procedimento entendeu que a proposta da E..., segundo o 1.º Relatório Preliminar, deveria ser excluída com base no seguinte: a) Ser “sensível às estratégias comerciais e à forma de organização de cada empresa, mas entende que um preço inadequado ou insuficiente acaba sempre por se repercutir na qualidade da prestação de serviços por parte do prestador, de forma a que o contrato mantenha a sua rentabilidade para o fornecedor. Esta realidade sempre preocupante, leva à degradação da prestação de serviços em primeiro lugar, seguindo-se a degradação das relações institucionais, acabando por terminar na degradação das relações pessoais, que aparecendo em terceiro lugar, não raras vezes, são as que fazem a diferença”; b) “Para evitar estas situações e prevenir comportamentos que impeçam a boa execução do contrato, como preço insuficiente, o júri solicitou esclarecimentos a todos os preços inferiores em mais de 10% ao “preço base do procedimento”; c) “A resposta recebida pelo candidato E..., Lda. merece a máxima reserva por parte do júri”, dado que “O valor apresentado pelo candidato E..., Lda, é absorvido em 91,28% para cobrir salários, subsídio de alimentação e taxa social única, sendo que, no caso do subsídio de alimentação, o valor de referência considerado foi o de 2021”. d) O preço apresentado pela E... é um preço anómalo que coloca em causa a boa execução do contrato e, por esse motivo, determina a exclusão do concorrente do procedimento.” - cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial. K. Em 10/01/2022, o júri elaborou o 1.º Relatório Preliminar e notificou-o a todas as concorrentes, indicando que dispunham do prazo de 5 (cinco) dias úteis, para, querendo, se pronunciarem, por escrito. – cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial. L. Em 12/01/2022, a Autora solicitou ao júri do procedimento do concurso público identificado em B) a disponibilização das respostas dos concorrentes, em sequência dos esclarecimentos solicitados nos aludidos em G) e F). – cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial. M. O júri do procedimento não disponibilizou os esclarecimentos solicitados, a que se refere o ponto anterior. – admitido por acordo. N. A Contrainteressada I....., Facilites pronunciou-se no sentido de que deveria ser revista em baixa a pontuação atribuída à proposta da S.... – cf. processo administrativo. O. Em 01/02/2022, o júri do procedimento elaborou o 2.º Relatório Preliminar, pelo qual alterou a posição das propostas, constando em primeiro lugar a proposta da I....., Facilites, em segundo lugar a da S...e em terceiro lugar a proposta da aqui Autora. – cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial. P. A Autora pronunciou-se após a receção do Relatório Preliminar aludido no ponto anterior, expondo que se verificava a violação do disposto no art.º 72.º números 2 e 5 do CCP e a “violação do direito de audição prévia” dos concorrentes, invocando o artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos, e requereu a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes I..... e S..., invocando como fundamento o disposto no artigo 71.º n.º 2, 70.º n.º 2 alínea e) e 146.º n.º 2 alínea o) do mesmo Código, e a graduação da Autora em primeiro lugar. – cf. processo instrutor. Q. Em 25/02/2022, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final que, entre o mais, continha o seguinte: “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:10]] “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:11]] “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:12]] “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:13]] “(texto integral no original; imagem)” [[IMG:14]] [[IMG:15]] “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” “(texto integral no original; imagem)” - cf. documento n.º 5 junto com a petição inicial. R O Conselho de Administração deliberou aprovar o Relatório Final, no âmbito do procedimento do concurso identificado em B), que propunha a adjudicação da proposta da Contrainteressada I..... Facility Services – Gestão e Manutenção de Edifícios, LDA (“I.....”). – admitido por acordo. S. Em 25/02/2022, foi a Autora notificada da decisão aludida no ponto anterior. – admitido por acordo. T. Em 10/03/2022, a petição inicial da presente ação deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa. – cf. registo que se encontra em SITAF.» Mais foi julgado inexistirem factos não provados relevantes para a decisão. IV – Fundamentação De Direito: A Recorrente não se conforma com o julgamento efetuado no sentido de que a falta de disponibilização das respostas aos esclarecimentos solicitados relativos ao preço das propostas configura uma violação do direito de audiência prévia. Não se coloca em questão o enquadramento dos esclarecimentos em causa no art.º 71º ou 72º do CCP. A sentença recorrida enquadrou devidamente os mesmos no mencionado art.º 71º, o que Recorrente e Recorrido não questionam. A Recorrente continua, no entanto, a salientar esse enquadramento porque do mesmo resulta, segundo entende, o argumento crucial de defesa da sua tese: a falta de previsão, no art.º 71º, da obrigatoriedade de disponibilização, na plataforma eletrónica, dos pedidos de esclarecimento e das respetivas respostas (como previsto no art.º 72º, n.º 5) deve conduzir à conclusão, a contrario, de que tal exigência inexiste estando em causa, como estão, os esclarecimentos a que se refere o art.º 71º. Não tem, no entanto, razão. Entendeu, o Júri que, com exceção da concorrente E..., todas as demais concorrentes que foram notificadas no sentido de justificar o preço, não apresentaram propostas contendo “preços anormalmente baixos”. É palmar que o conhecimento das razões invocadas por tais concorrentes interessa à Recorrente, tanto mais porque a sua proposta foi graduada em 3.º lugar e duas dessas concorrentes foram graduadas em 1º e em 2º lugar. Conhecedora de tais justificações do preço poderia a Recorrente pronunciar-se sobre as mesmas e tal pronúncia teria, ao menos, a virtualidade de influenciar o juízo do júri sobre as mesmas. E a tanto não obsta o facto desse juízo não ser estritamente vinculado, antes de inserindo na designada autonomia administrativa, margem de livre apreciação ou discricionariedade administrativa. O facto de ser à entidade adjudicante, maxime ao Júri do procedimento, que compete apreciar, no âmbito da discricionariedade técnica que lhe é própria, se os esclarecimentos apresentados por um concorrente para justificar o preço são ou não suscetíveis de o justificar (cfr. v.g. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07.06.2018, processo n.º 0147/08, publicado em www.dgsi.pt) não significa que tal atividade seja insindicável ou se desenvolva à margem de controlo judicial posto que as decisões tomadas ao abrigo de tal autonomia não podem ser arbitrárias, têm de ser fundamentadas e respeitar os princípios de atuação administrativa em especial o fim da prossecução do interesse público (cfr. v.g. Ana Sofia Alves, Alterações ao regime do preço anormalmente baixo, in Contratação Pública, e-book CEJ, 2018, disponível em www.cej.mj.pt). Como bem se evidencia na sentença recorrida “o facto de a decisão em causa ser proferida no âmbito da margem de livre apreciação não significa que seja uma decisão à margem do procedimento e alheia aos seus interessados, pelo que, disponibilizar informações/esclarecimentos, não é, em si mesmo, contraditório com o espaço de valoração própria reconhecido ao júri nesta matéria” (…) Tendo sido solicitado expressamente pela Autora, após o 1.º Relatório Preliminar, os esclarecimentos que foram prestados pelas concorrentes que, segundo mostrava aquele relatório, não foram excluídas com base em preço anormalmente baixo, após o júri do procedimento ter levantado a suspeição sobre anomalia dos preços dessas propostas, e mostrando o relatório apenas os esclarecimentos prestados pela E..., que foi excluída com base nos esclarecimentos que prestou, crê-se que a solicitação da Autora deveria ter sido atendida, para habilitá-la de tais informações no exercício do direito de audiência prévia uma vez que, efetivamente, poderiam mostrar-se relevantes para a decisão de adjudicar, designadamente por poderem influenciar os atos subsequentes. Com efeito, considerando as diversas soluções plausíveis de direito, até a decisão de excluir propostas com base em preço anormalmente baixo, cf. processo n.º 590/21.4BESNT, de 05/05/2022, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, disponível em www.dgsi.pt.” A disponibilização de tais esclarecimentos é, para além do mais, uma exigência que decorre diretamente dos princípios da imparcialidade, publicidade e da transparência plasmados no art.º 1º-A do CCP. Pelo que não obstante inexistir efetivamente, no âmbito do pedido de esclarecimentos a que se refere o n.º 3 do art.º 71º do CCP um norma idêntica à vertida no n.º 5 do art.º 72º do CCP, e seja evidente a diferente finalidade dos esclarecimentos em confronto, ambos configuram, como a própria terminologia legal indica “esclarecimentos” sobre ou relativos a elementos das propostas, não havendo fundamento algum para a negação da publicidade da resposta de todos os esclarecimentos prestados (tanto os que não foram acolhidos como consubstanciadores de razões justificativas do preço proposto como dos que, em contrário, foram acolhidos). Assim demanda quer o direito de audiência prévia, quer os princípios da imparcialidade, transparência e publicidade do procedimento pré-contratual. Termos em que improcede o fundamento de recurso, ao qual, assim, será negado provimento. As custas serão suportadas pelo Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC. V – Decisão: Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente. Lisboa, 13 de abril de 2023 Catarina Vasconcelos Rui Belfo Pereira Dora Lucas Neto

Sumário

A disponibilização dos esclarecimentos a que alude o art.º 71º do CCP é uma exigência que decorre diretamente dos princípios da imparcialidade, publicidade e da transparência plasmados no art.º 1º-A do CCP.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório:

I. .., S.A. («I...») intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o Instituto Português de Oncologia do Porto - Francisco Gentil, E.P.E. («IPOP), tendo indicado como Contrainteressadas, S..., LDA e I....., LDA. («I.....»), pedindo a anulação da deliberação do Conselho de Administração do IPOP no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional n.º 0688/21 para “prestação de serviços de limpeza hospitalar” que determinou a adjudicação do objeto do procedimento à Contrainteressada I....., a anulação do contrato público que entretanto viesse a ser celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada I..... e bem assim dos efeitos de tal contrato e a condenação da Entidade Demanda a determinar a exclusão das propostas das Contrainteressadas I..... e S...e, em consequência, a adjudicação da proposta formulada por si.

Por sentença de 03.11.2022 foi a ação julgada procedente e, consequentemente, foi anulado o ato de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE “no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional número n.º 0688/21, para a “prestação de serviços de limpeza hospitalar” e condenada a Entidade Demandada a retomar o procedimento pré-contratual e a disponibilizar as respostas das concorrentes aos esclarecimentos solicitados sobre o preço suspeito de ser anómalo, possibilitando nova audiência prévia.

Inconformado com tal sentença, o IPOP, da mesma recorre, formulando as seguintes conclusões:

I. Tem o presente recurso por objeto a sentença, proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, o qual julgou procedente a ação proposta pela Apelada, e em consequência condenou a Apelante nos seguintes termos:

“a) anula-se o ato de adjudicação praticado pelo Conselho de Administração do INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DO PORTO FRANCISCO GENTIL, EPE notificado aos concorrentes a 25/02/2022, no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional número n.º 0688/21, para a “Prestação de Serviços de Limpeza Hospitalar”

b) condena-se a Entidade Demandada a retomar o procedimento pré-contratual e a disponibilizar as respostas das concorrentes aos esclarecimentos solicitados sobre o preço suspeito de ser anómalo, possibilitando nova audiência prévia.”

Com efeito,

II. Salvo o devido respeito por mais douto entendimento, mal andou o M.mo Juiz a quo na sentença proferida, mormente na leitura do direito de audiência prévia em relação aos esclarecimentos solicitados por força do artigo 71.º, n.º 3 do CCP.

Ponderemos,

III. O enquadramento normativo dos esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento não se encontra vertido no artigo 72.º do CCP, mas antes, no artigo 71.º, n.º 3 do CCP.

IV. Os esclarecimentos solicitados às cinco concorrentes, para aferir se o preço era anormalmente baixo, não se enquadram no disposto no artigo 72.º, n.ºs 1 e 3, não estando por I.....o sujeitos ao regime previsto no n.º 5 do mesmo preceito legal, que prevê a obrigatoriedade da disponibilização das respetivas respostas, na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, pelo júri do procedimento.

V. Os esclarecimentos solicitados pelo Júri em sequência do deliberado e constante da ata n.º 4 enquadram-se no âmbito da norma do artigo 71.º, n.º 3 do CCP.

VI. Se o legislador quisesse ter obrigado a tal disponibilização, também em relação aos esclarecimentos solicitados por força do artigo 71.º, n.º 3 do CCP, teria previsto expressamente essa possibilidade.

VII. Além do mais, tratando-se de esclarecimentos com diferentes finalidades (os do artigo 72.º para clarificar e os do artigo 71.º para justificar) é compreensível o diferente tratamento que recebem nesta matéria.

VIII. Pelo que a Ré/Apelante cumpriu todos os deveres de audiência prévia, de transparência e de contraditório na tramitação do procedimento em crise.

A I... apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

1. A douta decisão recorrida não merece qualquer reparo ou censura.

2. Como resulta do probatório, a Entidade Demandada solicitou esclarecimentos sobre os preços apresentados pelos diversos concorrentes (por suspeitar da sua anomalia), tendo a própria Autora, ora Recorrida, solicitado expressamente ao júri a disponibilização de tais esclarecimentos para efeitos de audição prévia, após a receção do 1.º Relatório Preliminar.

3. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, tais esclarecimentos, ainda que prestados ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP, deveriam ter sido disponibilizados aos demais concorrentes (não tendo sido invocado qualquer pretenso “segredo comercial” a que a Recorrente se reporta).

4. Como muito bem se decidiu na douta decisão recorrida, a disponibilização dos esclarecimentos em apreço foi solicitada pela ora Recorrida antes do termo do prazo de audição prévia, para que a mesma pudesse pronunciar-se cabalmente sobre todas 1. as questões relativas à apreciação das demais propostas, incluindo as relativas à apresentação de preços anormalmente baixos.

5. A aplicação conjugada do disposto nos artigos 147.º do CCP e 121.º do CPA determina que o Júri do procedimento não devia ter deixado (como deixou) de facultar aos concorrentes – mormente à Autora – os esclarecimentos prestados pelos demais concorrentes sobre os preços das suas propostas.

6. Tal como se sustenta na douta decisão recorrida, o exercício cabal e efetivo do direito de audição prévia pela Autora ficou afetado pela não disponibilização dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes e que estiveram na base da decisão tomada pelo júri quanto à existência ou não de preços anormalmente baixos.

7. Tal informação – relativa à estrutura dos preços constantes das diversas propostas apresentadas – era do interesse dos demais concorrentes, os quais deveriam ter acesso a todas as questões pertinentes para a decisão a proferir no procedimento, incluindo, portanto, a apreciação das questões suscitadas quanto à existência de preços anormalmente baixos.

8. Bem andou, assim, o Tribunal a quo, ao considerar que a pretensão da Autora devia ter sido atendida pela Entidade Adjudicante, “para habilitá-la de tais informações no exercício do direito de audiência prévia uma vez que, efetivamente, poderiam mostrar-se relevantes para a decisão de adjudicar, designadamente por poderem influenciar os atos subsequentes. Com efeito, considerando as diversas soluções plausíveis de direito, até a decisão de excluir propostas com base em preço anormalmente baixo, cf. processo n.º 590/21.4BESNT, de 05/05/2022, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, disponível em www.dgsi.pt”.

9. Acresce que, tal como igualmente se aduziu na fundamentação da douta sentença recorrida, não existem, nem foi alegada a existência de documentos de proposta classificados, nos termos do artigo 66.º do CCP.

10. Logo, não pode merecer acolhimento a alegação de que a disponibilização dos esclarecimentos prestados sobre os preços propostos poderia “violar segredos comerciais” ou que estaria em causa qualquer suposta “informação confidencial”.

11. Verificou-se, assim, uma ilegalidade no procedimento, por violação do disposto nos artigos 147.º do CCP e 121.º do CPA, a qual é determinante da anulação da decisão adjudicatória, nos termos decididos pelo Tribunal a quo.

12. Deve, assim, ser mantida a douta decisão recorrida, com a anulação do ato de adjudicação e consequente retoma do procedimento pré-contratual, com disponibilização das respostas das concorrentes aos esclarecimentos solicitados sobre os preços suspeitos de serem anómalos, possibilitando nova audiência prévia.

O Ministério Público junto deste Tribunal, não se pronunciou.

II- Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro ao julgar que a resposta aos esclarecimentos solicitados, nos termos do art.º 71º, n.º 3 do CCP deveria ter sido disponibilizada aos demais concorrentes, resultando de tal preterição a violação do direito de audiência prévia plasmado nos art.ºs 121º do CPA e 147º do CCP e dos princípios da transparência e da imparcialidade plasmados no art.º 1º-A do CCP.

III- Fundamentação De Facto:

Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras atividades, à prestação de serviços de limpezas industriais técnicas. – admitido por acordo.

B. A Entidade Demandada lançou concurso público com publicidade internacional n.º 0688/21, tendo como objeto “Prestação de serviços de limpeza hospitalar”. – admitido por acordo.

C. O art.º 15 do Programa do Procedimento, referente ao procedimento identificado em B), fixou como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa “nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP”. – cf. processo administrativo.

D. Através do art.º 16.º do Programa do Procedimento, referente ao procedimento identificado em B), foi fixado o seguinte:

- cf. processo administrativo.

E. Através dos artigos 3.º, 5.º e 6.º do Caderno de Encargos, referente ao procedimento identificado em B), foi estabelecido o seguinte:

- cf. processo administrativo.

F. Ao concurso público identificado em B) apresentaram propostas 15 interessadas, entre as quais a Autora, as Contrainteressadas e a E.... - cf. processo administrativo.

G. Em 25/11/2021, o Júri do procedimento do concurso público identificado em B) reuniu e deliberou o pedido de esclarecimentos sobre o preço proposto, que consta na Ata n.º 4:

“Considera o júri que um preço adequado é fundamental para garantir uma boa prestação de serviços, para dessa forma garantir uma prestação de serviços que cumpra integralmente o disposto no caderno de encargos, além do cumprimento de todas as obrigações com os trabalhadores de limpeza hospitalar e demais obrigações legais. Foram estes pressupostos que levaram à definição de um preço base de 1.836.282,96 € (um milhão oitocentos e trinta e seis mil duzentos e oitenta e dois euros e noventa e seis cêntimos), acrescidos de IVA. Assim, deverão os seguintes candidatos, apresentar nota explicativa do preço proposto, considerando o esquema seguinte:

■ S..., Sociedade de limpezas, Lda., NIPC 504....;

■ V..., Facility Services. S.A., NIPC 508 …;

■ I....., Facility Services, …, Lda., NIPC 501…..;

■ V..., S.A, NIPC 503…;

■ E..., Lda., NIPC 516 ….

As respostas deverão ser enviadas, preferencialmente até às 17.00 horas do dia 2 de dezembro de 2021.”

- cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial.

H. O Júri determinou que os candidatos a que se referiu o deliberado no ponto anterior do probatório deveriam apresentar uma nota explicativa do preço proposto nos seguintes termos:

- cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial.

I. Em 10/01/2022, o Júri procedeu à elaboração do 1.º Relatório Preliminar com o seguinte teor:

a) A exclusão da proposta da concorrente E..., porque o preço apresentado não se consubstancia na apresentação de uma proposta;

b) A exclusão da proposta da concorrente A…, porque o preço apresentado não se consubstancia na apresentação de uma proposta;

c) A exclusão da proposta da concorrente I…., porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido;

d) A exclusão da proposta da concorrente A…, porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido;

e) A exclusão da proposta da concorrente F…., porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido;

f) A exclusão da proposta da concorrente O…, porque o preço global apresentado é superior ao parâmetro base definido;

Mais deliberou, na sequência da solicitação de esclarecimentos técnicos a vários concorrentes:

g) A exclusão da proposta da concorrente S…, por não ter apresentado resposta aos esclarecimentos solicitados;

h) A exclusão da proposta da concorrente V..., por não dar cumprimento a exigências do CE;

i) A exclusão da proposta da concorrente E..., por entender que o preço proposto por esta concorrente é insuficiente para cumprimento das obrigações legais e para cobrir os custos inerentes à execução do contrato;

E, por fim, deliberou:

j) A admI.....ão das demais propostas apresentadas a concurso;

k) A ordenação em primeiro lugar para efeitos de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente S

- cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial.

J. O júri do procedimento entendeu que a proposta da E..., segundo o 1.º Relatório Preliminar, deveria ser excluída com base no seguinte:

a) Ser “sensível às estratégias comerciais e à forma de organização de cada empresa, mas entende que um preço inadequado ou insuficiente acaba sempre por se repercutir na qualidade da prestação de serviços por parte do prestador, de forma a que o contrato mantenha a sua rentabilidade para o fornecedor. Esta realidade sempre preocupante, leva à degradação da prestação de serviços em primeiro lugar, seguindo-se a degradação das relações institucionais, acabando por terminar na degradação das relações pessoais, que aparecendo em terceiro lugar, não raras vezes, são as que fazem a diferença”; b) “Para evitar estas situações e prevenir comportamentos que impeçam a boa execução do contrato, como preço insuficiente, o júri solicitou esclarecimentos a todos os preços inferiores em mais de 10% ao “preço base do procedimento”; c) “A resposta recebida pelo candidato E..., Lda. merece a máxima reserva por parte do júri”, dado que “O valor apresentado pelo candidato E..., Lda, é absorvido em 91,28% para cobrir salários, subsídio de alimentação e taxa social única, sendo que, no caso do subsídio de alimentação, o valor de referência considerado foi o de 2021”. d) O preço apresentado pela E... é um preço anómalo que coloca em causa a boa execução do contrato e, por esse motivo, determina a exclusão do concorrente do procedimento.”

- cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial.

K. Em 10/01/2022, o júri elaborou o 1.º Relatório Preliminar e notificou-o a todas as concorrentes, indicando que dispunham do prazo de 5 (cinco) dias úteis, para, querendo, se pronunciarem, por escrito. – cf. documento n.º 3 junto com a petição inicial.

L. Em 12/01/2022, a Autora solicitou ao júri do procedimento do concurso público identificado em B) a disponibilização das respostas dos concorrentes, em sequência dos esclarecimentos solicitados nos aludidos em G) e F). – cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial.

M. O júri do procedimento não disponibilizou os esclarecimentos solicitados, a que se refere o ponto anterior. – admitido por acordo.

N. A Contrainteressada I....., Facilites pronunciou-se no sentido de que deveria ser revista em baixa a pontuação atribuída à proposta da S.... – cf. processo administrativo.

O. Em 01/02/2022, o júri do procedimento elaborou o 2.º Relatório Preliminar, pelo qual alterou a posição das propostas, constando em primeiro lugar a proposta da I....., Facilites, em segundo lugar a da S...e em terceiro lugar a proposta da aqui Autora. – cf. documento n.º 4 junto com a petição inicial.

P. A Autora pronunciou-se após a receção do Relatório Preliminar aludido no ponto anterior, expondo que se verificava a violação do disposto no art.º 72.º números 2 e 5 do CCP e a “violação do direito de audição prévia” dos concorrentes, invocando o artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos, e requereu a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes I..... e S..., invocando como fundamento o disposto no artigo 71.º n.º 2, 70.º n.º 2 alínea e) e 146.º n.º 2 alínea o) do mesmo Código, e a graduação da Autora em primeiro lugar. – cf. processo instrutor.

Q. Em 25/02/2022, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final que, entre o mais, continha o seguinte: