Quem foi o relator do acórdão 06464/10?

O relator foi António Almeida Coelho da Cunha, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06464/10?

O acórdão foi proferido em 07 de fevereiro de 2013.

06464/10 - TCAS

Sumário

I-Anulado um acto administrativo por vício de forma, a Administração apenas está obrigada a proferir nova decisão em que não reincida naquele vício. II- A pretensão urbanística que viole normas imperativas do PDM não pode operar deferimento tácito válido. III- A validade de um acto administrativo tem de ser aferida com base nos pressupostos de facto e de direito vigentes à data da sua prática. IV-Embora um PDM tenha sido ratificado em momento posterior a uma pretensão urbanística, o mesmo não deixa de poder ser aplicado a essa pretensão. V- O “jus aedificandi” não é um direito absoluto do proprietário, devendo conformar-se com as normas de interesse e ordem pública vigentes no direito administrativo.

Texto

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul 1. Relatório Clotilde ……………… no TAC de Lisboa, contra o Município de Odivelas, acção administrativa especial, visando a impugnação da deliberação da Câmara Odivelas, de 28.01.2004, de indeferimento do pedido de licenciamento da operação de loteamento do prédio de que é proprietária, sito no luar da ……….., freguesia de Povoa …………. Por Acórdão de 15.12.2009, o TAC de Lisboa julgou a acção improcedente. Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes: “A - DA VIOLAÇÃO DE CASO JULGADO 1ª. Por douta sentença do Tribunal a quo, de 1999.11.25. transitada em julgado, foi anulada a deliberação da entidade recorrida, de 1998.05.27. com fundamento no "vício de violação do disposto no art. 100° do Código do Procedimento Administrativo" (v. alínea M) dos Factos Provados - FP; cfr. Proc. 811/98, da 2ªSecção) - cfr. texto n°s. 1 a 4; 2ª Por douta sentença do Tribunal a quo, de 2003.01.14, transitada em julgado, decidiu-se "julgar não verificada a existência de qualquer causa legítima de inexecução" (v. alínea Q) dos FP: cfr. Proc. 811/98-A, da 2a Secção) - cfr. texto nºs. 1 a 4; 3ª O douto Acórdão recorrido enferma de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o caso julgado das referidas decisões judiciais, pois a deliberação da CMO, de 2004.01.28, não lhes deu integral cumprimento (v. art.205°/2 da CRP e arts. 671° e segs. do CPC; cfr. art.1° do CPTA) - cfr. texto n°s.1a 4; B - DO ÂMBITO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇAS 4ª Em sede de execução de sentença anulatória, a Administração deve reconstituir a situação em que o particular estaria hoje se o acto ilegal nunca tivesse sido praticado - cfr. texto n°s. 5 a 8; 5ª A reconstituição da situação actual hipotética, face à decisão judicial anulatória da deliberação sub judice, impõe a supressão dos efeitos do acto anulado, a eliminação dos actos consequentes do acto anulado e a prática de novo acto devido, em sede de execução de sentença (v. arts.20°, 205° e 268°/4 da CRP; cfr. arts. 173° e segs. do CPTA e arts. 5° e segs. do DL256-A/77, de 17 de Junho) - cfr. texto n°s. 5 a 8; 6ª A entidade recorrida estava assim vinculada a reconhecer a verificação de todos os efeitos que se teriam produzido se o acto anulado não tivesse sido praticado, praticando todos os actos necessários e adequados à reconstituição da situação hipotética actual da ora recorrente, o que não se verificou in casu - cfr. texto n°s. 5 a 8; C - DA ILEGAL REVOGAÇÃO DE ACTOS CONSTITUTIVOS DE DIREITOS CA - Da presunção de boa instrução do processo 7ª Contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, a pretensão apresentada pela ora recorrente, em 1993.09.16, foi acompanhada de todos os documento, peças escritas e desenhadas legalmente exigíveis, encontrando-se juris et de jure, devidamente instruída (v. art.11° do DL 448/91, de 29 de Novembro; cfr. arts. 6°-A/2, 56°, 71° e 76° do CPA) - cfr. texto n°s. 9 a 12; CB - Do deferimento tácito 8ª O pedido de licenciamento apresentado pela ora recorrente, em 1993.09.16, foi tacitamente deferido, ex vi dos arts.13°/5 e 67° do DL 448/91, de 29 de Novembro e do art. 108°/2 do CPA - cfr. texto n°s. 13 e 14; CC - Dos actos constitutivos de direitos 9ª A ora recorrente era e é titular de direitos adquiridos relativamente ao aproveitamento urbanístico do seu imóvel, decorrentes do deferimento tácito do pedido de licenciamento apresentado em 1993.09.16 (v. arts. 13P/5 e 67° do DL448/91, de 29 de Novembro) - cfr. texto n°s. 15 a 17; CD - Da falta de voluntariedade da revogação de actos constitutivos de direitos 10ª Dos termos e circunstâncias em que a deliberação impugnada foi praticada não resulta o reconhecimento pelo seu autor de anterior acto tácito, vinculativo e constitutivo de direitos (v. art. 266° da CRP; cfr. arts.3° a 6°-A e 108° do CPA), pelo que, não havendo voluntariedade quanto à sua revogação, faltam elementos essenciais da deliberação em analise, sendo por isso nula (v. arts. 123°/1 e 134V1 do CPA) -cfr. texto n°s. 18 a 20; CE - Da violação dos arts. 140° e 141° do CPA 11ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, a deliberação impugnada violou ainda clara e frontalmente o disposto nos arts. 138° e segs. do CPA, pois revogou ilegalmente o referido deferimento tácito, que assume natureza constitutiva de direitos, sem se fundar na sua ilegalidade, que não se verifica e nem sequer foi invocada in casu - cfr. texto n°s. 21 a 23; D - DAS VIOLAÇÕES DE LEI 12ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, a deliberação sub judice violou frontalmente o art. 266° da CRP, o art. 3° do CPA e o art.13°/2 do DL 448/91, de 29 de Novembro, pois, além do mais, os fundamentos invocados para se indeferir a pretensão da ora recorrente não integram a previsão de qualquer das alíneas deste normativo legal, que contém uma enumeração taxativa - cfr. texto n°s. 24 a 26; 13ª O PDM de Loures é manifestamente ilegal e inaplicável in casu (v art.2°, 9°, 122° e 266° da CRP, art. 13°/2/a) do DL 448/91, de 29 de Novembro, arts. 12° e 13° do C. Civil e art. 5°/e) do DL 69/90, de 2 de Março, na redacção introduzida pelo DL211/92, de 8 de Outubro) - cfr. texto n°s. 24 a 26; E - DA PRETERIÇÃO DE AUDIÇÃO PRÉVIA 14ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, na deliberação sub judice foi totalmente desconsiderado o requerimento apresentado pela ora recorrente, em 2003.08.12. em sede de audiência prévia (v. Alínec T) dos FP), não tendo sido sequer rebatidas as razões e fundamentos invocados - cfr. texto n°s.27 e 28; 15ª A deliberação sub judice violou assim, clara e frontalmente, o disposto nos arts. 8°, 100° e 103° a 105° do CPA - cfr. texto n°s. 27 e 28; F - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO 16ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, a deliberação impugnada enferma de manifesta falta de fundamentação, ou, pelo menos, esta é insuficiente, obscura e incongruente, tendo sido violado o art.268°/3 da CRP e os arts.103°, 124°, 125°, 140° e 141° do CPA, pois: a) A deliberação impugnada não remete nem declara concorda, em termos inequívocos e expressos, com qualquer das várias informações propostas e pareceres anteriores existentes no processo, pelo que nunca se poderia considerar fundamentado por remissão (v. Ac. STA de 200503.01, Proc. 761/94, www.dgsi.pt): b) A referida deliberação e as informações, propostas e pareceres com a qual alegadamente concorda não indicam quaisquer fundamentas de facto relativamente à decisão de indeferimento, nem demonstram a aplicação de qualquer norma jurídica incompatível com a aprovação das pretensões da ora recorrente, pelo que violam frontalmente o disposto no art. 268°/3 da CRP e nos arts. 124° e 125° do CPA (v. Ac. STA de 1996.04.18, Proc. 36830, www.dgsi.pt): c) A deliberação impugnada revogou anterior acto constitutivos de direitos, pelo que tinha necessariamente de ser fundamentada de facto e de direito, ex vi do disposto nos arts. 268°/3 da CRP e 140° e 141° do CPA - cfr. texto n°s. 29 a 35; G - DA VIOLAÇÃO DE DIREITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 17º A deliberação impugnada violou frontalmente os princípios constitucionais da segurança das situações jurídicas e protecção da confiança da ora recorrente, bem como os princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, boa fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos (v. arts. 2°, 9°, e 266° da CRP e arts 3°, 4° e 6º-A do CPA), impondo prejuízos acrescidos e absolutamente desproporcionados e injustificados, que não teriam sido causados se a entidade recorrida tivesse adoptado uma conduta conforme à lei, apreciando a sua pretensão tempestivamente e de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis - cfr. texto n°s. 36 a 39; 18ª A deliberação em causa ofendeu claramente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente, consagrado nos arts. 61° e 62° da CRP, pois não se baseia em qualquer norma legal aplicável in casu, pelo que a sua nulidade é inquestionável (v, art. 133°/2/d) do CPA) - cfr. texto n°s.36 a 39.” Contra-alegam o Município de Odivelas, concluindo como segue: “A - A sentença objecto do presente Recurso não merece censura alguma. B - Com efeito, a deliberação impugnada não se acha inquinada de nenhum dos apontados vícios. C - Foram cumpridas as anteriores sentenças que cominaram obrigações de actuação ao ora Recorrido. D -que este respeitou na íntegra. E - Por outro lado, o acto impugnado acha-se suficientemente fundamentado. F - Inexistiu, em momento algum, a prática de acto tácito de deferimento. G - Pelo que não foram violados os artigos 140º e 141º do CPA. H - do mesmo modo não foi violado nenhum preceito ou principio de ordem constitucional. l - Ao invés, a pretensão da Recorrente, a ser deferida, redundaria em violação expressa do PDM de Loures, e por isso o acto que a acolhesse estaria viciado de nulidade. J - Mas também constituiria um atentado ao direito constitucional a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado. L- Pois, enfatize-se, propunha: i. um índice de construção proposto (2,85) superior ao permitido (0,70) e ii. uma densidade habitacional proposta (238 fogos/ha) superior à permitida (55 fogos/ha) e iii. não dispunha de áreas de cedência. iv. Representaria uma ocupação de leito de cheia.” O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer : “ (...) A Recorrente impugna a sentença, que julgou improcedente a acção Administrativa especial em que foi impugnada a deliberação de 28.01.2004, que indeferiu a pretensão urbanística requerida, por violar o índice de construção e a densidade habitacional permitidos e não considerar áreas de cedência. Sustenta que foi violado o caso julgado e que se havia formado deferimento tácito do pedido de licenciamento, constitutivo de direitos, ilegalmente revogado pelo acto impugnado, aliás nulo por lhe faltar o elemento essencial da voluntariedade de produção de efeitos revogatórios; que as normas do PDM em que se fundamentou o indeferimento não são aplicáveis, visto serem posteriores à apresentação do pedido de licenciamento e seu deferimento tácito; que não foram minimamente considerados ou rebatidos os fundamentos invocados pelo recorrente em sede de audiência prévia, o que importa a violação do direito de audiência; que o acto padece de manifesta falta de fundamentação; que foram violados os princípios da segurança jurídica e protecção da confiança, da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, justiça, boa fé, bem como o conteúdo essencial do direito de propriedade e de iniciativa económica privada. A meu ver, a sentença dá resposta antecipada aos argumentos do Recorrente, em termos que merecem confirmação. Na verdade, a tese do Recorrente é construída, essencialmente sobre dois pressupostos, que se revelam insustentáveis: o pressuposto de que a decisão judicial de anulação, com base no vício de falta de audiência do interessado, do anterior acto de indeferimento expresso da referida pretensão, obrigava, em execução de sentença, ao reconhecimento do deferimento tácito dessa pretensão, à aprovação do projecto apresentado e ao licenciamento do loteamento, com emissão do respectivo alvará, à reparação de todos os danos emergentes e lucros cessantes consequência do acto anulado e à realização de todas as demais providências necessárias à reconstituição da situação actual hipotética; e o pressuposto de que o pedido de licenciamento foi tacitamente deferido antes da vigência do PDM em que se baseou o indeferimento expresso impugnado. Com efeito, a execução da sentença anulatória, a mais não vinculava do que à emissão de novo acto que não reincidisse no vício de forma por preterição de audiência do interessado, já que outras definições conformadoras não resultam da sentença, que não conheceu de outros vícios do acto então impugnado. A Administração ficou obrigada, em obediência ao caso decidido, a executar a sentença, proferindo novo acto que apreciasse o pedido de licenciamento, ouvindo previamente o interessado. Porém, quanto ao conteúdo e sentido da decisão a proferir nada resulta da sentença, pelo que a decisão proferida em execução, após audiência do interessado, poderá sofrer de outros vícios, mas não do vício de violação do caso julgado. Por outro lado, quanto ao deferimento tácito invocado, não diz a Recorrente em que data teria ocorrido. Parece, contudo, que decorreu efectivamente, o prazo de deferimento tácito antes de ter sido proferida qualquer decisão expressa, sendo irrelevante averiguar se se aplicava, no caso. o artigo 11° do DL 441/91, de 29/91, de 20/11, já que nenhuma notificação foi efectuada nos termos e prazos que ali são previstos. Porém, não tendo sido promovidas as consultas obrigatórias previstas no artigo 12° do DL 448/91, sempre seria nulo um tal deferimento, que, por isso, não poderia constituir objecto de revogação ou sustentar direitos que o acto de indeferimento expresso tivesse de respeitar. Relativamente ao PDM aplicável, conquanto o que foi aplicado tenha sido ratificado em data posterior ao pedido de licenciamento, já vigorava plenamente quando foi praticado o acto de indeferimento, pelo que não foi violado o princípio da não retroactividade das disposições dos planos urbanísticos, que garante o direito à manutenção das construções existentes "cuja legalidade material originária não sofra contestação" - cfr. Alves Correia. Manual de Direito do Urbanismo, I, pág. 432 -, mas não meras expectativas decorrentes da apresentação do pedido de licença, pois “o proprietário não goza de um poder de exigir que o seu interesse seja consagrado no plano" - ibidem, pág. 434 -. sendo certo que, como é jurisprudência corrente, nomeadamente do STA, "O jus aedificandi não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, com garantia constitucional, estando sujeito ao dever de conformação com outros direitos e interesses legal e constitucionalmente tutelados." - cfr. Ac. do STA, de 06.05.2010, proc. 0691/09. E, indo mesmo mais longe, como se sumariou no Ac. do Pleno de 31.06.2004, proc. 35.338, "Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento". Em todo o caso, ainda que devesse ser aplicado o plano urbanístico existente à data do pedido, a Recorrida não poderia ser condenada a licenciar com o conteúdo pretendido, mas apenas a emitir acto que respeitasse esse plano, o qual, segundo a Recorrida, também não permitiria a aprovação do projecto apresentado. Também não incorreu o acto impugnado nos vícios de forma apontados, pelo que bem decidiu a sentença a tal propósito. Aliás, sendo a acção de condenação à prática do acto devido uma acção de plena jurisdição cujo objecto é a pretensão do interessado (artigo 66°, n°2 do CPTA), o que importa é averiguar do mérito desta, sem intermediação do acto administrativo, cujos vícios formais se tornam irrelevantes perante a ilegalidade daquela pretensão. Finalmente, estando em causa aspectos de decisão vinculados à lei, é impertinente a alegada violação de princípios jurídicos, cuja consideração autónoma apenas pode relevar no espaço da discricionariedade administrativa, já que no domínio da actividade vinculada a sua protecção já resulta do cumprimento do princípio da legalidade. Em todo o caso, como se considerou no Ac. do TC 496/2008, de 9.10.2008, Proc. 523/2007, mesmo "as licenças camarárias que se emitiram depois da sua entrada em vigor [do POOC, nesse caso] não poderão ter gerado no recorrente quaisquer expectativas que se possam considerar legítimas ou fundadas em boas razões"; e "É evidente que toda esta argumentação [relativa ao princípio da proporcionalidade] só faria sentido se, no caso, estivesse verdadeiramente em causa a restrição de um direito, liberdade e garantia. Se assim fosse, deveria o legislador (como bem se sabe) ter escolhido o meio mais benigno para a realização do interesse público requerido pela restrição. Só que - e como já se viu - nenhuma das normas sob juízo restringe direito, liberdade e garantia, qualquer ele que seja; assim sendo, não se vê como lhes pode vir a ser aplicável, como parâmetro de validade, um qualquer dever (do legislador) de escolha dos meios de prossecução do interesse público que sejam menos onerosos para os particulares." Em face do exposto e do que mais desenvolvidamente refere a sentença e a Recorrida, parece-me que o presente recurso deverá improceder.(...)”. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. x x 2. Fundamentação 2.1. De facto A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto: “A) A Autora é proprietária de um prédio urbano sito no lugar de "Ponte …….. - Olival ………", freguesia de Póvoa ………., município de Odivelas, com a área de 3.360 m2, inscrito na matriz predial sob os art°s. 280, 197 e 694 - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.; B) Em 16/09/1993 a ora Autora apresentou na Câmara Municipal de Loures pedido de licenciamento da operação de loteamento do prédio identificado em A), o que seguiu termos sob n°18.242/L/OC - Acordo e cfr. doc de fls. 2 do proc. adm.; C) A Autora instruiu o pedido apresentado com documento comprobativo de que é proprietária do prédio, memória descritiva e justificativa, declaração do autor do projecto quanto ao cumprimento das disposições legais e regulamentares, planta de localização à escala 1/2500, com indicação do local do terreno, planta da situação existente, planta da localização, perfis esquemáticos e perspectiva - Acordo e docs. de fls. 2 e segs., constantes do proc. adm.; D) A Autora não foi notificada de qualquer despacho de rejeição do seu requerimento, nem foi notificada para corrigir ou complementar qualquer omissão ou deficiência de instrução - Acordo; E) Nos cinco anos subsequentes à apresentação do citado requerimento, a ora Autora não foi notificada de qualquer decisão que tivesse por objecto o pedido de licenciamento formulado - Acordo; F) Em 13/07/1994 os serviços técnicos do Município de Loures elaboraram a informação n°243/DAU/FF/94, da mesma podendo ler-se: "1. O presente processo de licenciamento de operação de loteamento, instruído ao abrigo do Dec.-Lei 448/91, apresenta algumas deficiências de instrução face ao disposto nos art°s.4°, 5° e 6° do D.R. 65/91, encontrando-se em falta os seguintes elementos: (...) 2.1. A propriedade insere-se em "Áreas Urbanas existentes Sujeitas a Inundação" e "Espaços Urbanos a Consolidar e Beneficiar", previstos na proposta do PDM ratificada em Conselho de Ministros de 09.05.94. Em relação às primeiras, estipula o artº52º, n°1, do respectivo regulamento que: "nos novos edifícios não serão autorizadas caves, e os pisos térreos não podem ter uso habitacional, podendo ser obrigatória a elevação da cota de soleira, a qual ficará superior à cota da maior cheia conhecida. " Em relação a "Espaços Urbanos a Consolidar e Beneficiar", serão de adoptar as normas referidas nos artigos 56º e 57° do Regulamento do PDM para espaços habitacionais de baixa e média densidade tendo em conta as características do tecido urbano pré-existente (por força do disposto no art°46°). Correspondem a espaços habitacionais de média densidade, o índice de construção máximo de 0,70 com percentagem mínima para actividades 0,15; densidade habitacional máxima de 55 fogos/ha; número máximo de pisos, no caso presente 4, atendendo à envolvente; cedências para equipamentos, espaços verdes de utilização colectiva e estacionamento em função dos parâmetros preconizados na Portaria 1182/92, de 22/12. 2.2. A área a lotear inclui-se em zona de leito de cheias de 1983, conforme extracto (27). (...) 3. Para prosseguimento da apreciação do pedido, e ulterior consulta à CCRLVT e à DGRN propõe-se notificar o requerente para entregar os elementos em falta referidos no ponto 1, dando-se conhecimento em simultâneo dos valores máximos de ocupação permitidos no PDM e demais condicionantes referidas a informação prévia"constante do ponto 2." - Acordo e cfr. fls. 29-30 (e fls. 166-167) do proc. adm. G) Em 15/07/1994 os serviços técnicos do Município de Loures elaboraram a informação n°261/7/DAU/FF/94, onde resulta: "1. Tal como referido no ponto 2.1. da Inf. Fls. 30, a propriedade insere-se em "Área urbana existente, a consolidar e beneficiar", para as quais são definidas as condições de ocupação nos art°s. 52°, n°s.1 e 57° do Regulamento do PDM. 2. Verificando-se que: o índice de construção proposto (2,85) é superior ao máximo admitido (0,70); são propostas caves para estacionamento e habitação nos pisos do r/c; não são propostas áreas de cedências para equipamentos e espaces verdes de utilização colectiva tal como estipulado na Portaria 1182/92; a densidade habitacional (238 fogos/ha) é superior ao máximo admitido (55-fogos/ha); não existe área construída destinada a actividades económicas, conclui-se que a proposta não se harmoniza com as disposições do PDM para a área em causa, pelo que se propõe o indeferimento do pedido de licenciamento com base no disposto no art°13°, 2 a) do D.L. 448/91" - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm., para que se remete; H) Sobre a Informação antecedente, em 10/04/1994 o Vereador da CM de Loures exarou despacho de concordância, remetendo para o assunto para "reunião da Câmara” - cfr. doc. constante do proc. adm.; I) Em 13/04/1998 os serviços técnicos do Município de Loures elaboraram a informação n°36/DAU/ME/98, em que consta: "Face à indicação do Sr. Vereador Francisco ………… foi realizada em tempos uma reunião com o promotor na qual foram explicados os motivos da proposta de indeferimento de fls. 31 e abordada a questão da colectividade em actividade em edifício existente no local e sua importância no âmbito desportivo local. Tendo tido lugar várias abordagens tendentes a encontrar uma metodologia de resolução do problema das instalações do Grupo Desportivo de Olival Basto e não tendo sido, até à data, possível encontrar uma solução para o problema em causa, julga-se ser de manter o indeferimento anteriormente proposto sem prejuízo da eventual apresentação do novo estudo a elaborar na observância das determinações do PDM e que de respostas satisfatórias à questão acima referida relativamente ao GDOB""- Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.; J) Sobre a Informação que antecede, em 08/05/1998 foi exarado despacho de concordância, remetendo o assunto a reunião da Câmara - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.; K) Por deliberação da CM Loures, datada de 27/05/1998, foi indeferido, por maioria, o pedido de licenciamento da ora Autora - Acordo e cfr. fls. 35 do proc. adm.; L) Por ofício datado de 27/08/1998, sob nº46880, do Departamento de Administração Urbanística, foi a Autora notificada das informações n°s.261/7/DAU/FF/94 e 36/DAU/ME/98 e respectivos despachos - Acordo e cfr. fls. 44 do proc. adm.; M) Não se conformando, com a deliberação datada de 27/05/1998, contra a mesma a Autora interpôs recurso contencioso, processo que seguiu termos sob n°811/98, 2ª Secção do TAC Lisboa - Acordo; N) Por sentença deste Tribunal, datada de 25/11/1999, transitada em julgado, no âmbito do aludido proc. n°811/98, foi anulada a deliberação da CM Loures de 27/05/1998, por procedência do vício de forma, por preterição da audiência prévia da interessada - Acordo e cfr. doc. de fls. 91 e segs. do proc adm., para que se remete; O) Em 28/06/2001 o Autor requereu a execução do julgado ao Presidente da Comissão Instaladora do Município de Odivelas - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.; P) Em 24/06/2002 a Autora requereu ao TAC Lisboa declaração de inexistência de causa legítima de inexecução da sentença de 25/11/1999, o que seguiu termos sob n°811/98-A, 2a Secção do TAC Lisboa - Acordo e cfr. doc. de fls. 74 e segs. dos autos; Q) Por sentença datada de 14/01/2003, transitada em julgado, foi declarada a inexistência de causa legítima de inexecução - cfr. doc. de fls 115-121 dos autos e fls. 99 e segs. do proc. adm.; R) Em 11/04/2003 foi lavrada a seguinte Informação: "(...) Assim, cabe agora notificar a interessada para se pronunciar, querendo, no prazo de dez dias úteis, ao abrigo dos art°s. 100° e 101° do CP A, sobre a proposta de indeferimento do pedido (...) por violação dos índices do PDM. (índice de construção máximo admitido: 0,70% / índice proposto 2,85; bem como do número de fogos: o número máximo admitido 55/ha / número proposto 238/ha), bem como da Portaria n°1182/92, por não previsão de espaço de equipamentos, nem de actividades económicas." - cfr. fls. 10- (verso) do proc. adm.; S) Por ofício datado de 29/07/2003 foi o mandatário da ora Autora notificado para pronunciar-se em audiência prévia, do mesmo resultando o seguinte teor: "Atenta a sentença anulatória do acto de indeferimento do pedido de licenciamento a que se refere o processo acima mencionado, com fundamento na preterição do exercício do direito de audiência, nos termos do artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, e verificada a não comparência de V. Exa. à reunião marcada a vosso pedido para o passado dia 17 de Julho, retomando a marcha do procedimento a partir da citada omissão do exercício do direito de audiência em que se traduziu a invalidade do acto, serve o presente para comunicar a V. Exa., na qualidade de mandatário da Sra. Dª Clotilde Conceição Marcelino, a existência de proposta de indeferimento do pedido com fundamento na desconformidade do mesmo com o Plano Director Municipal, por exceder: a) o índice de construção máximo admitido de 0,70% pela proposta de 2,85%; b) o número máximo admitido de fogos de 55/ha, pelo número proposto de 238/ha. Constitui ainda fundamento da proposta a não previsão de espaço para equipamento e actividades económicas, em desconformidade com a Portaria n°1192/92, que determina tal previsão. Neste termos, em cumprimento do disposto pelos artigos 100° e 101° do Código do Procedimento Administrativo, fica V. Exa. notificado de que poderá a sua representada pronunciar-se, querendo, no prazo de dez dias úteis sobre a proposta de indeferimento acima sumariada e constante das informações dos serviços da Câmara Municipal de Loures, que se mantém actuais e das quais se junta fotocópias." - cfr. doc. de fls. 104 a 106 do proc. adm.; T) Em 12/08/2003 a ora Autora apresentou requerimento, alegando o deferimento tácito, a não aplicação do PDM de Loures e concluindo pela marcação de uma reunião - cfr. doc. de fls. 163 do proc. adm.; U) Por ofício datado de 03/09/2003, foi a ora Autora notificada para a realização de uma reunião - cfr. doc. de fls. 176 do proc. adm.; V) Em 05/01/2004 foi elaborada Informação, da mesma resultando: ” Na sequência da informação jurídica a fls. 101, 101v e 102, foi promovida a audiência prévia nos termos dos artigos 100°e 101° do CPA, tendo comparecido neste Departamento o técnico autor do estudo as loteamento acompanhado pelo advogado representante da titular, o Sr. Dr. Luciano …………. Na ocasião foi dado conhecimento do projecto de indeferimento da operação de loteamento formulado ainda pelos serviços técnicos da CM Loures e que se baseia na desconformidade da mesma com o Plano Director Municipal. A CMO concorda com esta posição (...) Considera-se desta forma que a pretensão, nos termos em que se encontra formulada (de fls. 4 a 10), se encontra em desconformidade com o PDM em vigor, nomeadamente por exceder o índice de construção de 0,7 a densidade habitacional máxima de 55 fogos/ha e a não previsão dos espaços de cedência obrigatória destinados a equipamentos de utilização colectiva e verdes de utilização pública em desconformidade com a Portaria n°1192/92 de 22 de Dezembro. Propõe-se que se comunique à requerente o indeferimento da sua pretensão nos termos do previsto na alínea a) do n°2 do artigo 13° do Decreto-Lei nº448/91 de 29 de Novembro, revisto. (...)" - cfr. doc. de fls. 210-211 do proc. adm.; W) Em 13/01/2004 foi emitido o seguinte parecer: "Tendo em conta que do exercício do direito de audiência, ao abrigo do art°100°do CPA, não resultam qualquer alteração em relação à actuação proposta, considera-se ser de enviar o processo para reunião de Câmara para deliberação sobre o indeferimento do Estudo de Loteamento, de acordo com o exposto na inf. Supra e nas informações e restantes elementos constantes a fls. 166 a 172, do presente processo. (...)" - cfr. fls. 210 do proc. adm.; X) Pela Informação n°06/LG/2004, datada de 21/01/2004 foi proposto o indeferimento do estudo de loteamento, "nas condições da informação dos serviços de folhas 210 a 211." - cfr. fls. 212 do proc. adm.; Y) Por deliberação da CM Odivelas, datada de 28/01/2004, foi indeferida a pretensão formulada em 16/09/1993, "de acordo com o proposto na informação n°06/LG/2004, de 21-01-04" - cfr. doc. de fls. 17 e 18 dos autos e cfr. fls. 213-214 do proc. adm.; Z) A Autora foi notificada da deliberação antecedente, por ofício datado de 11/02/2004 - cfr. doc. de fls. 16 dos autos e fls. 220 do proc. adm.; AA) A Autora interpôs a presente acção administrativa especial em 10/05/2004 - doc. fls. 1 dos autos.” x x 2.2. De direito Nas suas extensas alegações a recorrente suscita vícios e questões que em seu entender conduzem à revogação do decidido. Vejamos, separadamente cada um desses vícios e questões, quase sempre dirigidos ao acto recorrido e não à sentença. A) Violação do Caso Julgado Alega o recorrente que a sentença do Tribunal “ a quo” de 25.11.1999, transitada em julgado, anulou a deliberação da entidade recorrida de 27.05.1998, com fundamento no vício de violação do artigo 100º do CPA, e que por douta sentença do Tribunal “ a quo” de 14.11.2002, transitada em julgado decidiu-se “julgar não verificada a existência de qualquer causa legítima de execução, razão pela qual o Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento, tendo violado frontalmente o decidido nas referidas decisões judiciais, pois a deliberação da CMO de 28.01.2004, não lhes deu integral cumprimento (cfr. conc.1ª a 3ª). Não tem razão a recorrente. Decorre da alínea M) do probatório que a recorrente, não se conformando com a deliberação de 27.05.1998, interpôs recurso contencioso, na sequência do qual, por sentença do TAC de Lisboa (Proc. 811/98) veio a ser anulada a deliberação da C.M. de Loures de 27.05.1998, por procedência do vício de forma, por preterição do princípio de audiência prévia. (cfr, alínea N) do probatório). Parece-nos óbvio, tratando-se de vícios formais, que a Administração apenas estava obrigada à emissão de novo acto que não reincidisse no dito vício de forma. Como diz o Ministério Público, “a Administração apenas estava obrigada a executar a sentença anulatória proferindo novo acto que apreciasse o pedido de licenciamento, ouvindo previamente o interessado. Todavia, quanto ao conteúdo e sentido da decisão a proferir nada resulta da sentença, pelo que a decisão proferida em execução, não sofre do vício de violação do caso julgado. Improcede, pois, o primeiro vício invocado. B) Deficiente Execução da Sentença Não obstante o que acaba de se dizer, a recorrente defende que a execução da sentença deveria implicar o deferimento tácito da pretensão da recorrente, a aprovação do projecto apresentado e o licenciamento do loteamento em causa, emitindo-se o referido Alvará, bem como a reparação de todos os danos emergentes e lucros cessantes, suportados pela ora recorrente em consequência do acto ilegal anulado (artº173º do CPTA e 22º da CRP). Vejamos. É certo, como resulta da alínea T) do probatório, que a ora recorrente apresentou em 12.08.2003, requerimento alegando o deferimento tácito e a não aplicação do PDM de Loures, concluindo pela marcação de uma reunião. Na tese da recorrente o pedido de licenciamento apresentado foi tacitamente deferido “ex vi” dos artigos 13º nº5 e 57º do Dec.-Lei nº448/91, de 29.11, bem como do artigo 108º nº2 do Cód. Procedimento Administrativo. Com efeito, diz a recorrente, “ a deliberação da Câmara Municipal sobre o pedido de licenciamento da operação de loteamento é proferida no prazo máximo de 90 dias (artº 44º nº1 do Dec.-Lei nº448/91, de 29 de Novembro), e “ a falta de deliberação, autorização ou aprovação nos prazos fixados no presente diploma vale como deferimento”. Alega ainda a recorrente que a sua pretensão só foi apreciada pela entidade demanda cerca de cinco anos depois da sua apresentação (cfr. alínea E) do probatório). Sobre este ponto. Pronunciou-se correctamente o Acórdão recorrido, considerando que, embora à data da apresentação do pedido, fosse aplicável o Dec-Lei nº448/91, de 29 de Novembro, o certo é que tal normativo já não se encontrava em vigor à data da prática do acto impugnado, datado de 28.01.2004 (cfr. alínea AA) do probatório). Ora, de acordo com o princípio “tempus regit actum”, a validade de um acto administrativo tem de ser aferida com base nos pressupostos de facto e de direito vigentes à data da sua prática. Acresce que, como se extrai da factualidade assente e resulta do processo administrativo, não foram promovidas as consultas obrigatórias a entidades externas ao Município, prevista no artº12º do Dec-Lei nº448/91, o desde logo determina a nulidade do pretenso deferimento, ainda que se admita a ocorrência do mesmo do ponto de vista formal. Para além disso, violando o pedido de loteamento as normas imperativas do PDM de Loures, o deferimento tácito não poderia operar. Na verdade, a figura do deferimento tácito prevista no artigo 108º nº2 do CPA não pode operar se for contrária ao conteúdo das normas de interesse e ordem pública. Como resulta da matéria de facto, a pretensão formulada encontra-se em clara desconformidade com o PDM em vigor, designadamente no que concerne ao índice de construção, densidade habitacional proposta (8238 fogos/há) superior à permitida e à não previsão dos espaços de cedência obrigatória destinados a equipamentos de utilização colectiva e verdes de utilização pública (cfr. alínea V) do probatório). C) Ilegal Revogação de Actos Constitutivos de Direitos. Não obstante o que acaba de ser dito, a recorrente alega que é titular de direitos adquiridos, relativamente ao aproveitamento urbanístico do seu imóvel, decorrentes de deferimento tácito do pedido de licenciamento apresentado em 16.09.93. Todavia, a recorrente não identifica quaisquer actos constitutivos de direitos que tenham surgido no decurso do procedimento, limitando-se a afirmar que era e é titular de direitos adquiridos. E, como é óbvio, não tendo havido deferimento tácito da sua pretensão, não se vê como poderiam ter existido actos constitutivos de direitos, nem como os mesmos poderiam ter sido ilegalmente revogados. Mais exactamente é de todo inaceitável a tese da recorrente, no sentido de considerar que a deliberação impugnada violou ainda clara e frontalmente o disposto nos artigos 138º e seguintes do CPA, por ter revogado ilegalmente o referido acto tácito, que assume natureza constitutiva de direitos. Salvo o devido respeito, trata-se de um raciocínio que assenta em premissas inexistentes, por não haver qualquer deferimento tácito. D) Ilegalidade do PDM de Loures. Sustenta a recorrente que o PDM de Loures, nos termos em que o fez em 1ª instância, é manifestamente ilegal e inaplicável ao caso, e que a deliberação da CMO indeferiu a sua pretensão com fundamento em normativos que não estavam em vigor à data da apresentação do pedido de licenciamento. Também aqui não lhe assiste razão. Como diz o Ministério Público, “Relativamente ao PDM aplicável, conquanto o que foi aplicado tenha sido ratificado em data posterior ao pedido de licenciamento, já vigorava plenamente quando foi praticado o acto de indeferimento, pelo que não foi violado o princípio da não retroactividade das disposições dos planos urbanísticos, que garante o direito à manutenção das construções existentes "cuja legalidade material originária não sofra contestação" - cfr. Alves Correia. Manual de Direito do Urbanismo, I, pág. 432). Mas, como escreve ainda o Ministério Público,” não são garantidas meras expectativas decorrentes da apresentação do pedido de licença, uma vez que “o proprietário não goza de um poder de exigir que o seu interesse seja consagrado no plano" (Alves Correia. Ob. cit. pág. 434). Na verdade é jurisprudência corrente, nomeadamente do STA, "O jus aedificandi não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, com garantia constitucional, estando sujeito ao dever de conformação com outros direitos e interesses legal e constitucionalmente tutelados (cfr. Ac. do STA, de 06.05.2010, Proc. 0691/09; Ac. do Pleno de 31.06.2004, Proc. 35.338). Diga-se ainda que, mesmo que devesse ser aplicado o plano urbanístico existente à data do pedido, a recorrida não poderia ser condenada a licenciar com o conteúdo pretendido, mas apenas a emitir acto que respeitasse esse plano, o qual, segundo a recorrida, também não permitiria a aprovação do projecto apresentado (cfr. o douto parece do Ministério Público, a fls. 465). E) Preterição da Audiência Prévia. A recorrente alega ter sido totalmente desconsiderado o requerimento por si apresentado em 12.08.2003, em sede de audiência prévia, não tendo sido sequer rebatidas as razões e fundamentos invocados. Terá sido, por isso, violado o disposto no artigo 100º e seguintes do CPA. Mas não tem razão a recorrente, como resulta do probatório fixado. Da alínea S) resulta inequívoco que a A. foi notificada para exercer o seu direito de participação, e das alíneas T), U) e V) vê-se que na sequência da notificação a ora recorrente apresentou pronúncia escrita, concluindo pela marcação de uma reunião que se veio a realizar, aí se debatendo de novo os fundamentos do projecto de indeferimento. Ou seja, a recorrente participou no procedimento administrativo, nos termos previstos na lei, ignorando-se o teor do requerimento por si apresentado em 12.08.2003 (pronúncia escrita) por não ter sido apresentado, e cujos argumentos se desconhece. F) Falta de Fundamentação Dirigindo-se de novo à deliberação impugnada, e não ao acórdão recorrido, a recorrente alega que tal deliberação negou, restringiu e afectou os seus direitos e interesses legítimos, por não ter sido fundamentada de facto. Oram a sentença recorrida é bastante clara a este respeito, consignado que a deliberação impugnada remete para a “Informação nº06/LG/2004, de 21.01.2004 (cfr. alíneas X) e Y) do probatório, bem como para a Informação dos Serviços de fls. 210 a 214, com base nas quais se dão por assentes as líneas Y) e W) do probatório, onde está explicito que a “(...) pretensão urbanística excede o índice de construção de 0,7 a densidade habitacional máxima de 55 fogos/ha e a não previsão dos espaços de cedência obrigatória destinados a equipamentos de utilização colectiva e verdes de utilização pública em desconformidade com a Portaria n°1192/92 de 22 de Dezembro”. Também do parecer datado de 13.01.2004 e dado por assente na alínea W) e da Informação de 11.04.2003 decorre que o projecto de indeferimento teve por fundamento a violação dos índices do PDM (…) bem como do número de fogos e a não previsão de espaços de equipamentos nem de actividades económicas. A fundamentação exarada é clara, suficiente e congruente, embora às vezes por remissão, o que é permitido pelo artigo 125º do CPA. Tal fundamentação permite a um destinatário médio conhecer a motivação do acto e efectuar a sua defesa, sendo certo que em sede de alegações a recorrente se limita a reedita os argumentos já vertidos em 1ª instância. G) Violação de Direitos e Princípios Fundamentais Considera a recorrente terem sido violados os princípios constitucionais da segurança, da protecção da confiança, da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e boa-fé (artigos 2º, 9º e 266º da CRP e 3º, 4º e 6º-A do CPA) impondo à recorrente prejuízos acrescidos e desproporcionados. Na tese da recorrente foram afectados os direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada. Já vimos que não é assim. Estamos de novo perante mera repetição do alegado em 1ª instância. As razões então expressas no acórdão recorrido permanecem válidas. Desde logo é de notar que o acto impugnado decorre de fortes vinculações legais, resultantes da aplicação de normas contidas num plano urbanístico, o PDM de Loures, que a Administração está obrigada a respeitar. Tendo a actuação administrativa obedecido aquelas vinculações não se vê como possam ter sido violados os princípios da segurança, da protecção da confiança ou da proporcionalidade. No tocante à pretensa violação dos direitos de propriedade e iniciativa económica já se disse, citando o Ac. do STA de 06.05.2010, Proc. 0691/09 que o “jus aedificandi” não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, devendo ser conformado com as exigências do interesse público em matéria de urbanismo. Como se escreveu no Ac. STA -Pleno de 31.03.2004, Proc. 035338, “Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento”. Concluindo, em face da prevalência do interesse público em matéria de urbanismo, não poderia prevalecer as razões alegadas pela recorrente quanto à pretensa violação do princípio da proporcionalidade ou do seu direito a construir. Improcedem, assim, na sua totalidade, as conclusões da alegação da recorrente. x x 3. Decisão Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido. Custas pela recorrente em ambas as instâncias. Lisboa, 7.02.2013 António A. Coelho da Cunha Fonseca da Paz Rui Pereira

Sumário

I- Anulado um acto administrativo por vício de forma, a Administração apenas está obrigada a proferir nova decisão em que não reincida naquele vício.

II- A pretensão urbanística que viole normas imperativas do PDM não pode operar deferimento tácito válido.

III- A validade de um acto administrativo tem de ser aferida com base nos pressupostos de facto e de direito vigentes à data da sua prática.

IV- Embora um PDM tenha sido ratificado em momento posterior a uma pretensão urbanística, o mesmo não deixa de poder ser aplicado a essa pretensão.

V- O “jus aedificandi” não é um direito absoluto do proprietário, devendo conformar-se com as normas de interesse e ordem pública vigentes no direito administrativo.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul

1. Relatório

Clotilde ……………… no TAC de Lisboa, contra o Município de Odivelas, acção administrativa especial, visando a impugnação da deliberação da Câmara Odivelas, de 28.01.2004, de indeferimento do pedido de licenciamento da operação de loteamento do prédio de que é proprietária, sito no luar da ……….., freguesia de Povoa ………….

Por Acórdão de 15.12.2009, o TAC de Lisboa julgou a acção improcedente.

Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“A- DA VIOLAÇÃO DE CASO JULGADO

1ª Por douta sentença do Tribunal a quo, de 1999.11.25. transitada em julgado, foi anulada a deliberação da entidade recorrida, de 1998.05.27. com fundamento no "vício de violação do disposto no art. 100° do Código do Procedimento Administrativo" (v. alínea M) dos Factos Provados - FP; cfr. Proc. 811/98, da 2ªSecção) - cfr. texto n°s. 1 a 4;

2ª Por douta sentença do Tribunal a quo, de 2003.01.14, transitada em julgado, decidiu-se "julgar não verificada a existência de qualquer causa legítima de inexecução" (v. alínea Q) dos FP: cfr. Proc. 811/98-A, da 2a Secção) - cfr. texto nºs. 1 a 4;

3ª O douto Acórdão recorrido enferma de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o caso julgado das referidas decisões judiciais, pois a deliberação da CMO, de 2004.01.28, não lhes deu integral cumprimento (v. art.205°/2 da CRP e arts. 671° e segs. do CPC; cfr. art.1° do CPTA) - cfr. texto n°s.1a 4;

B- DO ÂMBITO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇAS

4ª Em sede de execução de sentença anulatória, a Administração deve reconstituir a situação em que o particular estaria hoje se o acto ilegal nunca tivesse sido praticado - cfr. texto n°s. 5 a 8;

5ª A reconstituição da situação actual hipotética, face à decisão judicial anulatória da deliberação sub judice, impõe a supressão dos efeitos do acto anulado, a eliminação dos actos consequentes do acto anulado e a prática de novo acto devido, em sede de execução de sentença (v. arts.20°, 205° e 268°/4 da CRP; cfr. arts. 173° e segs. do CPTA e arts. 5° e segs. do DL256-A/77, de 17 de Junho) - cfr. texto n°s. 5 a 8;

6ª A entidade recorrida estava assim vinculada a reconhecer a verificação de todos os efeitos que se teriam produzido se o acto anulado não tivesse sido praticado, praticando todos os actos necessários e adequados à reconstituição da situação hipotética actual da ora recorrente, o que não se verificou in casu - cfr. texto n°s. 5 a 8;

C- DA ILEGAL REVOGAÇÃO DE ACTOS CONSTITUTIVOS DE DIREITOS

CA- Da presunção de boa instrução do processo

7ª Contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, a pretensão apresentada pela ora recorrente, em 1993.09.16, foi acompanhada de todos os documento, peças escritas e desenhadas legalmente exigíveis, encontrando-se juris et de jure, devidamente instruída (v. art.11° do DL 448/91, de 29 de Novembro; cfr. arts. 6°-A/2, 56°, 71° e 76° do CPA) - cfr. texto n°s. 9 a 12;

CB- Do deferimento tácito

8ª O pedido de licenciamento apresentado pela ora recorrente, em 1993.09.16, foi tacitamente deferido, ex vi dos arts.13°/5 e 67° do DL 448/91, de 29 de Novembro e do art. 108°/2 do CPA - cfr. texto n°s. 13 e 14;

CC- Dos actos constitutivos de direitos

9ª A ora recorrente era e é titular de direitos adquiridos relativamente ao aproveitamento urbanístico do seu imóvel, decorrentes do deferimento tácito do pedido de licenciamento apresentado em 1993.09.16 (v. arts. 13P/5 e 67° do DL448/91, de 29 de Novembro) - cfr. texto n°s. 15 a 17;

CD- Da falta de voluntariedade da revogação de actos constitutivos de direitos

10ª Dos termos e circunstâncias em que a deliberação impugnada foi praticada não resulta o reconhecimento pelo seu autor de anterior acto tácito, vinculativo e constitutivo de direitos (v. art. 266° da CRP; cfr. arts.3° a 6°-A e 108° do CPA), pelo que, não havendo voluntariedade quanto à sua revogação, faltam elementos essenciais da deliberação em analise, sendo por isso nula (v. arts. 123°/1 e 134V1 do CPA) -cfr. texto n°s. 18 a 20;

CE- Da violação dos arts. 140° e 141° do CPA

11ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, a deliberação impugnada violou ainda clara e frontalmente o disposto nos arts. 138° e segs. do CPA, pois revogou ilegalmente o referido deferimento tácito, que assume natureza constitutiva de direitos, sem se fundar na sua ilegalidade, que não se verifica e nem sequer foi invocada in casu - cfr. texto n°s. 21 a 23;

D- DAS VIOLAÇÕES DE LEI

12ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, a deliberação sub judice violou frontalmente o art. 266° da CRP, o art. 3° do CPA e o art.13°/2 do DL 448/91, de 29 de Novembro, pois, além do mais, os fundamentos invocados para se indeferir a pretensão da ora recorrente não integram a previsão de qualquer das alíneas deste normativo legal, que contém uma enumeração taxativa - cfr. texto n°s. 24 a 26;

13ª O PDM de Loures é manifestamente ilegal e inaplicável in casu (v art.2°, 9°, 122° e 266° da CRP, art. 13°/2/a) do DL 448/91, de 29 de Novembro, arts. 12° e 13° do C. Civil e art. 5°/e) do DL 69/90, de 2 de Março, na redacção introduzida pelo DL211/92, de 8 de Outubro) - cfr. texto n°s. 24 a 26;

E- DA PRETERIÇÃO DE AUDIÇÃO PRÉVIA

14ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, na deliberação sub judice foi totalmente desconsiderado o requerimento apresentado pela ora recorrente, em 2003.08.12. em sede de audiência prévia (v. Alínec T) dos FP), não tendo sido sequer rebatidas as razões e fundamentos invocados - cfr. texto n°s.27 e 28;

15ª A deliberação sub judice violou assim, clara e frontalmente, o disposto nos arts. 8°, 100° e 103° a 105° do CPA - cfr. texto n°s. 27 e 28;

F- DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

16ª Ao contrário do decidido no douto Acórdão recorrido, a deliberação impugnada enferma de manifesta falta de fundamentação, ou, pelo menos, esta é insuficiente, obscura e incongruente, tendo sido violado o art.268°/3 da CRP e os arts.103°, 124°, 125°, 140° e 141° do CPA, pois:

a) A deliberação impugnada não remete nem declara concorda, em termos inequívocos e expressos, com qualquer das várias informações propostas e pareceres anteriores existentes no processo, pelo que nunca se poderia considerar fundamentado por remissão (v. Ac. STA de 200503.01, Proc. 761/94, www.dgsi.pt):

b) A referida deliberação e as informações, propostas e pareceres com a qual alegadamente concorda não indicam quaisquer fundamentas de facto relativamente à decisão de indeferimento, nem demonstram a aplicação de qualquer norma jurídica incompatível com a aprovação das pretensões da ora recorrente, pelo que violam frontalmente o disposto no art. 268°/3 da CRP e nos arts. 124° e 125° do CPA (v. Ac. STA de 1996.04.18, Proc. 36830, www.dgsi.pt):

c) A deliberação impugnada revogou anterior acto constitutivos de direitos, pelo que tinha necessariamente de ser fundamentada de facto e de direito, ex vi do disposto nos arts. 268°/3 da CRP e 140° e 141° do CPA - cfr. texto n°s. 29 a 35;

G- DA VIOLAÇÃO DE DIREITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

17º A deliberação impugnada violou frontalmente os princípios constitucionais da segurança das situações jurídicas e protecção da confiança da ora recorrente, bem como os princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, boa fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos (v. arts. 2°, 9°, e 266° da CRP e arts 3°, 4° e 6º-A do CPA), impondo prejuízos acrescidos e absolutamente desproporcionados e injustificados, que não teriam sido causados se a entidade recorrida tivesse adoptado uma conduta conforme à lei, apreciando a sua pretensão tempestivamente e de acordo com as normas legais e regulamentares aplicáveis - cfr. texto n°s. 36 a 39;

18ª A deliberação em causa ofendeu claramente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente, consagrado nos arts. 61° e 62° da CRP, pois não se baseia em qualquer norma legal aplicável in casu, pelo que a sua nulidade é inquestionável (v, art. 133°/2/d) do CPA) - cfr. texto n°s.36 a 39.”

Contra-alegam o Município de Odivelas, concluindo como segue:

“A- A sentença objecto do presente Recurso não merece censura alguma.

B- Com efeito, a deliberação impugnada não se acha inquinada de nenhum dos apontados vícios.

C- Foram cumpridas as anteriores sentenças que cominaram obrigações de actuação ao ora Recorrido.

D- que este respeitou na íntegra.

E- Por outro lado, o acto impugnado acha-se suficientemente fundamentado.

F- Inexistiu, em momento algum, a prática de acto tácito de deferimento.

G- Pelo que não foram violados os artigos 140º e 141º do CPA.

H- do mesmo modo não foi violado nenhum preceito ou principio de ordem constitucional.

l- Ao invés, a pretensão da Recorrente, a ser deferida, redundaria em violação expressa do PDM de Loures, e por isso o acto que a acolhesse estaria viciado de nulidade.

J- Mas também constituiria um atentado ao direito constitucional a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado.

L- Pois, enfatize-se, propunha:

i. um índice de construção proposto (2,85) superior ao permitido (0,70) e

ii. uma densidade habitacional proposta (238 fogos/ha) superior à permitida (55 fogos/ha) e

iii. não dispunha de áreas de cedência.

iv. Representaria uma ocupação de leito de cheia.”

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer :

“(...) A Recorrente impugna a sentença, que julgou improcedente a acção Administrativa especial em que foi impugnada a deliberação de 28.01.2004, que indeferiu a pretensão urbanística requerida, por violar o índice de construção e a densidade habitacional permitidos e não considerar áreas de cedência.

Sustenta que foi violado o caso julgado e que se havia formado deferimento tácito do pedido de licenciamento, constitutivo de direitos, ilegalmente revogado pelo acto impugnado, aliás nulo por lhe faltar o elemento essencial da voluntariedade de produção de efeitos revogatórios; que as normas do PDM em que se fundamentou o indeferimento não são aplicáveis, visto serem posteriores à apresentação do pedido de licenciamento e seu deferimento tácito; que não foram minimamente considerados ou rebatidos os fundamentos invocados pelo recorrente em sede de audiência prévia, o que importa a violação do direito de audiência; que o acto padece de manifesta falta de fundamentação; que foram violados os princípios da segurança jurídica e protecção da confiança, da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, justiça, boa fé, bem como o conteúdo essencial do direito de propriedade e de iniciativa económica privada.

A meu ver, a sentença dá resposta antecipada aos argumentos do Recorrente, em termos que merecem confirmação.

Na verdade, a tese do Recorrente é construída, essencialmente sobre dois pressupostos, que se revelam insustentáveis: o pressuposto de que a decisão judicial de anulação, com base no vício de falta de audiência do interessado, do anterior acto de indeferimento expresso da referida pretensão, obrigava, em execução de sentença, ao reconhecimento do deferimento tácito dessa pretensão, à aprovação do projecto apresentado e ao licenciamento do loteamento, com emissão do respectivo alvará, à reparação de todos os danos emergentes e lucros cessantes consequência do acto anulado e à realização de todas as demais providências necessárias à reconstituição da situação actual hipotética; e o pressuposto de que o pedido de licenciamento foi tacitamente deferido antes da vigência do PDM em que se baseou o indeferimento expresso impugnado.

Com efeito, a execução da sentença anulatória, a mais não vinculava do que à emissão de novo acto que não reincidisse no vício de forma por preterição de audiência do interessado, já que outras definições conformadoras não resultam da sentença, que não conheceu de outros vícios do acto então impugnado. A Administração ficou obrigada, em obediência ao caso decidido, a executar a sentença, proferindo novo acto que apreciasse o pedido de licenciamento, ouvindo previamente o interessado. Porém, quanto ao conteúdo e sentido da decisão a proferir nada resulta da sentença, pelo que a decisão proferida em execução, após audiência do interessado, poderá sofrer de outros vícios, mas não do vício de violação do caso julgado.

Por outro lado, quanto ao deferimento tácito invocado, não diz a Recorrente em que data teria ocorrido. Parece, contudo, que decorreu efectivamente, o prazo de deferimento tácito antes de ter sido proferida qualquer decisão expressa, sendo irrelevante averiguar se se aplicava, no caso. o artigo 11° do DL 441/91, de 29/91, de 20/11, já que nenhuma notificação foi efectuada nos termos e prazos que ali são previstos.

Porém, não tendo sido promovidas as consultas obrigatórias previstas no artigo 12° do DL 448/91, sempre seria nulo um tal deferimento, que, por isso, não poderia constituir objecto de revogação ou sustentar direitos que o acto de indeferimento expresso tivesse de respeitar.

Relativamente ao PDM aplicável, conquanto o que foi aplicado tenha sido ratificado em data posterior ao pedido de licenciamento, já vigorava plenamente quando foi praticado o acto de indeferimento, pelo que não foi violado o princípio da não retroactividade das disposições dos planos urbanísticos, que garante o direito à manutenção das construções existentes "cuja legalidade material originária não sofra contestação" - cfr. Alves Correia. Manual de Direito do Urbanismo, I, pág. 432 -, mas não meras expectativas decorrentes da apresentação do pedido de licença, pois “o proprietário não goza de um poder de exigir que o seu interesse seja consagrado no plano" - ibidem, pág. 434 -. sendo certo que, como é jurisprudência corrente, nomeadamente do STA, "O jus aedificandi não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, com garantia constitucional, estando sujeito ao dever de conformação com outros direitos e interesses legal e constitucionalmente tutelados." - cfr. Ac. do STA, de 06.05.2010, proc. 0691/09. E, indo mesmo mais longe, como se sumariou no Ac. do Pleno de 31.06.2004, proc. 35.338, "Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento".

Em todo o caso, ainda que devesse ser aplicado o plano urbanístico existente à data do pedido, a Recorrida não poderia ser condenada a licenciar com o conteúdo pretendido, mas apenas a emitir acto que respeitasse esse plano, o qual, segundo a Recorrida, também não permitiria a aprovação do projecto apresentado.

Também não incorreu o acto impugnado nos vícios de forma apontados, pelo que bem decidiu a sentença a tal propósito. Aliás, sendo a acção de condenação à prática do acto devido uma acção de plena jurisdição cujo objecto é a pretensão do interessado (artigo 66°, n°2 do CPTA), o que importa é averiguar do mérito desta, sem intermediação do acto administrativo, cujos vícios formais se tornam irrelevantes perante a ilegalidade daquela pretensão.

Finalmente, estando em causa aspectos de decisão vinculados à lei, é impertinente a alegada violação de princípios jurídicos, cuja consideração autónoma apenas pode relevar no espaço da discricionariedade administrativa, já que no domínio da actividade vinculada a sua protecção já resulta do cumprimento do princípio da legalidade.

Em todo o caso, como se considerou no Ac. do TC 496/2008, de 9.10.2008, Proc. 523/2007, mesmo "as licenças camarárias que se emitiram depois da sua entrada em vigor [do POOC, nesse caso] não poderão ter gerado no recorrente quaisquer expectativas que se possam considerar legítimas ou fundadas em boas razões"; e "É evidente que toda esta argumentação [relativa ao princípio da proporcionalidade] só faria sentido se, no caso, estivesse verdadeiramente em causa a restrição de um direito, liberdade e garantia. Se assim fosse, deveria o legislador (como bem se sabe) ter escolhido o meio mais benigno para a realização do interesse público requerido pela restrição. Só que - e como já se viu - nenhuma das normas sob juízo restringe direito, liberdade e garantia, qualquer ele que seja; assim sendo, não se vê como lhes pode vir a ser aplicável, como parâmetro de validade, um qualquer dever (do legislador) de escolha dos meios de prossecução do interesse público que sejam menos onerosos para os particulares."

Em face do exposto e do que mais desenvolvidamente refere a sentença e a Recorrida, parece-me que o presente recurso deverá improceder.(...)”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2. Fundamentação

2.1. De facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A) A Autora é proprietária de um prédio urbano sito no lugar de "Ponte …….. - Olival ………", freguesia de Póvoa ………., município de Odivelas, com a área de 3.360 m2, inscrito na matriz predial sob os art°s. 280, 197 e 694 - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.;

B) Em 16/09/1993 a ora Autora apresentou na Câmara Municipal de Loures pedido de licenciamento da operação de loteamento do prédio identificado em A), o que seguiu termos sob n°18.242/L/OC - Acordo e cfr. doc de fls. 2 do proc. adm.;

C) A Autora instruiu o pedido apresentado com documento comprobativo de que é proprietária do prédio, memória descritiva e justificativa, declaração do autor do projecto quanto ao cumprimento das disposições legais e regulamentares, planta de localização à escala 1/2500, com indicação do local do terreno, planta da situação existente, planta da localização, perfis esquemáticos e perspectiva - Acordo e docs. de fls. 2 e segs., constantes do proc. adm.;

D) A Autora não foi notificada de qualquer despacho de rejeição do seu requerimento, nem foi notificada para corrigir ou complementar qualquer omissão ou deficiência de instrução - Acordo;

E) Nos cinco anos subsequentes à apresentação do citado requerimento, a ora Autora não foi notificada de qualquer decisão que tivesse por objecto o pedido de licenciamento formulado - Acordo;

F) Em 13/07/1994 os serviços técnicos do Município de Loures elaboraram a informação n°243/DAU/FF/94, da mesma podendo ler-se: "1. O presente processo de licenciamento de operação de loteamento, instruído ao abrigo do Dec.-Lei 448/91, apresenta algumas deficiências de instrução face ao disposto nos art°s.4°, 5° e 6° do D.R. 65/91, encontrando-se em falta os seguintes elementos: (...) 2.1. A propriedade insere-se em "Áreas Urbanas existentes Sujeitas a Inundação" e "Espaços Urbanos a Consolidar e Beneficiar", previstos na proposta do PDM ratificada em Conselho de Ministros de 09.05.94. Em relação às primeiras, estipula o artº52º, n°1, do respectivo regulamento que: "nos novos edifícios não serão autorizadas caves, e os pisos térreos não podem ter uso habitacional, podendo ser obrigatória a elevação da cota de soleira, a qual ficará superior à cota da maior cheia conhecida. " Em relação a "Espaços Urbanos a Consolidar e Beneficiar", serão de adoptar as normas referidas nos artigos 56º e 57° do Regulamento do PDM para espaços habitacionais de baixa e média densidade tendo em conta as características do tecido urbano pré-existente (por força do disposto no art°46°). Correspondem a espaços habitacionais de média densidade, o índice de construção máximo de 0,70 com percentagem mínima para actividades 0,15; densidade habitacional máxima de 55 fogos/ha; número máximo de pisos, no caso presente 4, atendendo à envolvente; cedências para equipamentos, espaços verdes de utilização colectiva e estacionamento em função dos parâmetros preconizados na Portaria 1182/92, de 22/12. 2.2. A área a lotear inclui-se em zona de leito de cheias de 1983, conforme extracto (27). (...) 3. Para prosseguimento da apreciação do pedido, e ulterior consulta à CCRLVT e à DGRN propõe-se notificar o requerente para entregar os elementos em falta referidos no ponto 1, dando-se conhecimento em simultâneo dos valores máximos de ocupação permitidos no PDM e demais condicionantes referidas a informação prévia"constante do ponto 2." - Acordo e cfr. fls. 29-30 (e fls. 166-167) do proc. adm.

G) Em 15/07/1994 os serviços técnicos do Município de Loures elaboraram a informação n°261/7/DAU/FF/94, onde resulta: "1. Tal como referido no ponto 2.1. da Inf. Fls. 30, a propriedade insere-se em "Área urbana existente, a consolidar e beneficiar", para as quais são definidas as condições de ocupação nos art°s. 52°, n°s.1 e 57° do Regulamento do PDM. 2. Verificando-se que: o índice de construção proposto (2,85) é superior ao máximo admitido (0,70); são propostas caves para estacionamento e habitação nos pisos do r/c; não são propostas áreas de cedências para equipamentos e espaces verdes de utilização colectiva tal como estipulado na Portaria 1182/92; a densidade habitacional (238 fogos/ha) é superior ao máximo admitido (55-fogos/ha); não existe área construída destinada a actividades económicas, conclui-se que a proposta não se harmoniza com as disposições do PDM para a área em causa, pelo que se propõe o indeferimento do pedido de licenciamento com base no disposto no art°13°, 2 a) do D.L. 448/91" - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm., para que se remete;

H) Sobre a Informação antecedente, em 10/04/1994 o Vereador da CM de Loures exarou despacho de concordância, remetendo para o assunto para "reunião da Câmara” - cfr. doc. constante do proc. adm.;

I) Em 13/04/1998 os serviços técnicos do Município de Loures elaboraram a informação n°36/DAU/ME/98, em que consta: "Face à indicação do Sr. Vereador Francisco ………… foi realizada em tempos uma reunião com o promotor na qual foram explicados os motivos da proposta de indeferimento de fls. 31 e abordada a questão da colectividade em actividade em edifício existente no local e sua importância no âmbito desportivo local. Tendo tido lugar várias abordagens tendentes a encontrar uma metodologia de resolução do problema das instalações do Grupo Desportivo de Olival Basto e não tendo sido, até à data, possível encontrar uma solução para o problema em causa, julga-se ser de manter o indeferimento anteriormente proposto sem prejuízo da eventual apresentação do novo estudo a elaborar na observância das determinações do PDM e que de respostas satisfatórias à questão acima referida relativamente ao GDOB""- Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.;

J) Sobre a Informação que antecede, em 08/05/1998 foi exarado despacho de concordância, remetendo o assunto a reunião da Câmara - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.;

K) Por deliberação da CM Loures, datada de 27/05/1998, foi indeferido, por maioria, o pedido de licenciamento da ora Autora - Acordo e cfr. fls. 35 do proc. adm.;

L) Por ofício datado de 27/08/1998, sob nº46880, do Departamento de Administração Urbanística, foi a Autora notificada das informações n°s.261/7/DAU/FF/94 e 36/DAU/ME/98 e respectivos despachos - Acordo e cfr. fls. 44 do proc. adm.;

M) Não se conformando, com a deliberação datada de 27/05/1998, contra a mesma a Autora interpôs recurso contencioso, processo que seguiu termos sob n°811/98, 2ª Secção do TAC Lisboa - Acordo;

N) Por sentença deste Tribunal, datada de 25/11/1999, transitada em julgado, no âmbito do aludido proc. n°811/98, foi anulada a deliberação da CM Loures de 27/05/1998, por procedência do vício de forma, por preterição da audiência prévia da interessada - Acordo e cfr. doc. de fls. 91 e segs. do proc adm., para que se remete;

O) Em 28/06/2001 o Autor requereu a execução do julgado ao Presidente da Comissão Instaladora do Município de Odivelas - Acordo e cfr. doc. constante do proc. adm.;

P) Em 24/06/2002 a Autora requereu ao TAC Lisboa declaração de inexistência de causa legítima de inexecução da sentença de 25/11/1999, o que seguiu termos sob n°811/98-A, 2a Secção do TAC Lisboa - Acordo e cfr. doc. de fls. 74 e segs. dos autos;

Q) Por sentença datada de 14/01/2003, transitada em julgado, foi declarada a inexistência de causa legítima de inexecução - cfr. doc. de fls 115-121 dos autos e fls. 99 e segs. do proc. adm.;

R) Em 11/04/2003 foi lavrada a seguinte Informação: "(...) Assim, cabe agora notificar a interessada para se pronunciar, querendo, no prazo de dez dias úteis, ao abrigo dos art°s. 100° e 101° do CP A, sobre a proposta de indeferimento do pedido (...) por violação dos índices do PDM. (índice de construção máximo admitido: 0,70% / índice proposto 2,85; bem como do número de fogos: o número máximo admitido 55/ha / número proposto 238/ha), bem como da Portaria n°1182/92, por não previsão de espaço de equipamentos, nem de actividades económicas." - cfr. fls. 10- (verso) do proc. adm.;

S) Por ofício datado de 29/07/2003 foi o mandatário da ora Autora notificado para pronunciar-se em audiência prévia, do mesmo resultando o seguinte teor: "Atenta a sentença anulatória do acto de indeferimento do pedido de licenciamento a que se refere o processo acima mencionado, com fundamento na preterição do exercício do direito de audiência, nos termos do artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, e verificada a não comparência de V. Exa. à reunião marcada a vosso pedido para o passado dia 17 de Julho, retomando a marcha do procedimento a partir da citada omissão do exercício do direito de audiência em que se traduziu a invalidade do acto, serve o presente para comunicar a V. Exa., na qualidade de mandatário da Sra. Dª Clotilde Conceição Marcelino, a existência de proposta de indeferimento do pedido com fundamento na desconformidade do mesmo com o Plano Director Municipal, por exceder: a) o índice de construção máximo admitido de 0,70% pela proposta de 2,85%; b) o número máximo admitido de fogos de 55/ha, pelo número proposto de 238/ha. Constitui ainda fundamento da proposta a não previsão de espaço para equipamento e actividades económicas, em desconformidade com a Portaria n°1192/92, que determina tal previsão.

Neste termos, em cumprimento do disposto pelos artigos 100° e 101° do Código do Procedimento Administrativo, fica V. Exa. notificado de que poderá a sua representada pronunciar-se, querendo, no prazo de dez dias úteis sobre a proposta de indeferimento acima sumariada e constante das informações dos serviços da Câmara Municipal de Loures, que se mantém actuais e das quais se junta fotocópias." - cfr. doc. de fls. 104 a 106 do proc. adm.;

T) Em 12/08/2003 a ora Autora apresentou requerimento, alegando o deferimento tácito, a não aplicação do PDM de Loures e concluindo pela marcação de uma reunião - cfr. doc. de fls. 163 do proc. adm.;

U) Por ofício datado de 03/09/2003, foi a ora Autora notificada para a realização de uma reunião - cfr. doc. de fls. 176 do proc. adm.;

V) Em 05/01/2004 foi elaborada Informação, da mesma resultando: ” Na sequência da informação jurídica a fls. 101, 101v e 102, foi promovida a audiência prévia nos termos dos artigos 100°e 101° do CPA, tendo comparecido neste Departamento o técnico autor do estudo as loteamento acompanhado pelo advogado representante da titular, o Sr. Dr. Luciano …………. Na ocasião foi dado conhecimento do projecto de indeferimento da operação de loteamento formulado ainda pelos serviços técnicos da CM Loures e que se baseia na desconformidade da mesma com o Plano Director Municipal. A CMO concorda com esta posição (...) Considera-se desta forma que a pretensão, nos termos em que se encontra formulada (de fls. 4 a 10), se encontra em desconformidade com o PDM em vigor, nomeadamente por exceder o índice de construção de 0,7 a densidade habitacional máxima de 55 fogos/ha e a não previsão dos espaços de cedência obrigatória destinados a equipamentos de utilização colectiva e verdes de utilização pública em desconformidade com a Portaria n°1192/92 de 22 de Dezembro. Propõe-se que se comunique à requerente o indeferimento da sua pretensão nos termos do previsto na alínea a) do n°2 do artigo 13° do Decreto-Lei nº448/91 de 29 de Novembro, revisto. (...)" - cfr. doc. de fls. 210-211 do proc. adm.;

W) Em 13/01/2004 foi emitido o seguinte parecer: "Tendo em conta que do exercício do direito de audiência, ao abrigo do art°100°do CPA, não resultam qualquer alteração em relação à actuação proposta, considera-se ser de enviar o processo para reunião de Câmara para deliberação sobre o indeferimento do Estudo de Loteamento, de acordo com o exposto na inf. Supra e nas informações e restantes elementos constantes a fls. 166 a 172, do presente processo. (...)" - cfr. fls. 210 do proc. adm.;

X) Pela Informação n°06/LG/2004, datada de 21/01/2004 foi proposto o indeferimento do estudo de loteamento, "nas condições da informação dos serviços de folhas 210 a 211." - cfr. fls. 212 do proc. adm.;

Y) Por deliberação da CM Odivelas, datada de 28/01/2004, foi indeferida a pretensão formulada em 16/09/1993, "de acordo com o proposto na informação n°06/LG/2004, de 21-01-04" - cfr. doc. de fls. 17 e 18 dos autos e cfr. fls. 213-214 do proc. adm.;

Z) A Autora foi notificada da deliberação antecedente, por ofício datado de 11/02/2004 - cfr. doc. de fls. 16 dos autos e fls. 220 do proc. adm.;

AA) A Autora interpôs a presente acção administrativa especial em 10/05/2004 - doc. fls. 1 dos autos.”

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2.2. De direito

Nas suas extensas alegações a recorrente suscita vícios e questões que em seu entender conduzem à revogação do decidido.

Vejamos, separadamente cada um desses vícios e questões, quase sempre dirigidos ao acto recorrido e não à sentença.

A) Violação do Caso Julgado

Alega o recorrente que a sentença do Tribunal “ a quo” de 25.11.1999, transitada em julgado, anulou a deliberação da entidade recorrida de 27.05.1998, com fundamento no vício de violação do artigo 100º do CPA, e que por douta sentença do Tribunal “ a quo” de 14.11.2002, transitada em julgado decidiu-se “julgar não verificada a existência de qualquer causa legítima de execução, razão pela qual o Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento, tendo violado frontalmente o decidido nas referidas decisões judiciais, pois a deliberação da CMO de 28.01.2004, não lhes deu integral cumprimento (cfr. conc.1ª a 3ª).

Não tem razão a recorrente. Decorre da alínea M) do probatório que a recorrente, não se conformando com a deliberação de 27.05.1998, interpôs recurso contencioso, na sequência do qual, por sentença do TAC de Lisboa (Proc. 811/98) veio a ser anulada a deliberação da C.M. de Loures de 27.05.1998, por procedência do vício de forma, por preterição do princípio de audiência prévia. (cfr, alínea N) do probatório).

Parece-nos óbvio, tratando-se de vícios formais, que a Administração apenas estava obrigada à emissão de novo acto que não reincidisse no dito vício de forma.

Como diz o Ministério Público, “a Administração apenas estava obrigada a executar a sentença anulatória proferindo novo acto que apreciasse o pedido de licenciamento, ouvindo previamente o interessado. Todavia, quanto ao conteúdo e sentido da decisão a proferir nada resulta da sentença, pelo que a decisão proferida em execução, não sofre do vício de violação do caso julgado.

Improcede, pois, o primeiro vício invocado.

B) Deficiente Execução da Sentença

Não obstante o que acaba de se dizer, a recorrente defende que a execução da sentença deveria implicar o deferimento tácito da pretensão da recorrente, a aprovação do projecto apresentado e o licenciamento do loteamento em causa, emitindo-se o referido Alvará, bem como a reparação de todos os danos emergentes e lucros cessantes, suportados pela ora recorrente em consequência do acto ilegal anulado (artº173º do CPTA e 22º da CRP).

Vejamos.

É certo, como resulta da alínea T) do probatório, que a ora recorrente apresentou em 12.08.2003, requerimento alegando o deferimento tácito e a não aplicação do PDM de Loures, concluindo pela marcação de uma reunião. Na tese da recorrente o pedido de licenciamento apresentado foi tacitamente deferido “ex vi” dos artigos 13º nº5 e 57º do Dec.-Lei nº448/91, de 29.11, bem como do artigo 108º nº2 do Cód. Procedimento Administrativo.

Com efeito, diz a recorrente, “ a deliberação da Câmara Municipal sobre o pedido de licenciamento da operação de loteamento é proferida no prazo máximo de 90 dias (artº 44º nº1 do Dec.-Lei nº448/91, de 29 de Novembro), e “ a falta de deliberação, autorização ou aprovação nos prazos fixados no presente diploma vale como deferimento”.

Alega ainda a recorrente que a sua pretensão só foi apreciada pela entidade demanda cerca de cinco anos depois da sua apresentação (cfr. alínea E) do probatório).

Sobre este ponto. Pronunciou-se correctamente o Acórdão recorrido, considerando que, embora à data da apresentação do pedido, fosse aplicável o Dec-Lei nº448/91, de 29 de Novembro, o certo é que tal normativo já não se encontrava em vigor à data da prática do acto impugnado, datado de 28.01.2004 (cfr. alínea AA) do probatório).

Ora, de acordo com o princípio “tempus regit actum”, a validade de um acto administrativo tem de ser aferida com base nos pressupostos de facto e de direito vigentes à data da sua prática.

Acresce que, como se extrai da factualidade assente e resulta do processo administrativo, não foram promovidas as consultas obrigatórias a entidades externas ao Município, prevista no artº12º do Dec-Lei nº448/91, o desde logo determina a nulidade do pretenso deferimento, ainda que se admita a ocorrência do mesmo do ponto de vista formal. Para além disso, violando o pedido de loteamento as normas imperativas do PDM de Loures, o deferimento tácito não poderia operar. Na verdade, a figura do deferimento tácito prevista no artigo 108º nº2 do CPA não pode operar se for contrária ao conteúdo das normas de interesse e ordem pública.

Como resulta da matéria de facto, a pretensão formulada encontra-se em clara desconformidade com o PDM em vigor, designadamente no que concerne ao índice de construção, densidade habitacional proposta (8238 fogos/há) superior à permitida e à não previsão dos espaços de cedência obrigatória destinados a equipamentos de utilização colectiva e verdes de utilização pública (cfr. alínea V) do probatório).

C) Ilegal Revogação de Actos Constitutivos de Direitos.

Não obstante o que acaba de ser dito, a recorrente alega que é titular de direitos adquiridos, relativamente ao aproveitamento urbanístico do seu imóvel, decorrentes de deferimento tácito do pedido de licenciamento apresentado em 16.09.93.

Todavia, a recorrente não identifica quaisquer actos constitutivos de direitos que tenham surgido no decurso do procedimento, limitando-se a afirmar que era e é titular de direitos adquiridos.

E, como é óbvio, não tendo havido deferimento tácito da sua pretensão, não se vê como poderiam ter existido actos constitutivos de direitos, nem como os mesmos poderiam ter sido ilegalmente revogados. Mais exactamente é de todo inaceitável a tese da recorrente, no sentido de considerar que a deliberação impugnada violou ainda clara e frontalmente o disposto nos artigos 138º e seguintes do CPA, por ter revogado ilegalmente o referido acto tácito, que assume natureza constitutiva de direitos. Salvo o devido respeito, trata-se de um raciocínio que assenta em premissas inexistentes, por não haver qualquer deferimento tácito.

D) Ilegalidade do PDM de Loures.

Sustenta a recorrente que o PDM de Loures, nos termos em que o fez em 1ª instância, é manifestamente ilegal e inaplicável ao caso, e que a deliberação da CMO indeferiu a sua pretensão com fundamento em normativos que não estavam em vigor à data da apresentação do pedido de licenciamento.

Também aqui não lhe assiste razão.

Como diz o Ministério Público, “Relativamente ao PDM aplicável, conquanto o que foi aplicado tenha sido ratificado em data posterior ao pedido de licenciamento, já vigorava plenamente quando foi praticado o acto de indeferimento, pelo que não foi violado o princípio da não retroactividade das disposições dos planos urbanísticos, que garante o direito à manutenção das construções existentes "cuja legalidade material originária não sofra contestação" - cfr. Alves Correia. Manual de Direito do Urbanismo, I, pág. 432).

Mas, como escreve ainda o Ministério Público,” não são garantidas meras expectativas decorrentes da apresentação do pedido de licença, uma vez que “o proprietário não goza de um poder de exigir que o seu interesse seja consagrado no plano" (Alves Correia. Ob. cit. pág. 434).

Na verdade é jurisprudência corrente, nomeadamente do STA, "O jus aedificandi não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, com garantia constitucional, estando sujeito ao dever de conformação com outros direitos e interesses legal e constitucionalmente tutelados (cfr. Ac. do STA, de 06.05.2010, Proc. 0691/09; Ac. do Pleno de 31.06.2004, Proc. 35.338).

Diga-se ainda que, mesmo que devesse ser aplicado o plano urbanístico existente à data do pedido, a recorrida não poderia ser condenada a licenciar com o conteúdo pretendido, mas apenas a emitir acto que respeitasse esse plano, o qual, segundo a recorrida, também não permitiria a aprovação do projecto apresentado (cfr. o douto parece do Ministério Público, a fls. 465).

E) Preterição da Audiência Prévia.

A recorrente alega ter sido totalmente desconsiderado o requerimento por si apresentado em 12.08.2003, em sede de audiência prévia, não tendo sido sequer rebatidas as razões e fundamentos invocados.

Terá sido, por isso, violado o disposto no artigo 100º e seguintes do CPA.

Mas não tem razão a recorrente, como resulta do probatório fixado.

Da alínea S) resulta inequívoco que a A. foi notificada para exercer o seu direito de participação, e das alíneas T), U) e V) vê-se que na sequência da notificação a ora recorrente apresentou pronúncia escrita, concluindo pela marcação de uma reunião que se veio a realizar, aí se debatendo de novo os fundamentos do projecto de indeferimento.

Ou seja, a recorrente participou no procedimento administrativo, nos termos previstos na lei, ignorando-se o teor do requerimento por si apresentado em 12.08.2003 (pronúncia escrita) por não ter sido apresentado, e cujos argumentos se desconhece.

F) Falta de Fundamentação

Dirigindo-se de novo à deliberação impugnada, e não ao acórdão recorrido, a recorrente alega que tal deliberação negou, restringiu e afectou os seus direitos e interesses legítimos, por não ter sido fundamentada de facto.

Oram a sentença recorrida é bastante clara a este respeito, consignado que a deliberação impugnada remete para a “Informação nº06/LG/2004, de 21.01.2004 (cfr. alíneas X) e Y) do probatório, bem como para a Informação dos Serviços de fls. 210 a 214, com base nas quais se dão por assentes as líneas Y) e W) do probatório, onde está explicito que a “(...) pretensão urbanística excede o índice de construção de 0,7 a densidade habitacional máxima de 55 fogos/ha e a não previsão dos espaços de cedência obrigatória destinados a equipamentos de utilização colectiva e verdes de utilização pública em desconformidade com a Portaria n°1192/92 de 22 de Dezembro”.

Também do parecer datado de 13.01.2004 e dado por assente na alínea W) e da Informação de 11.04.2003 decorre que o projecto de indeferimento teve por fundamento a violação dos índices do PDM (…) bem como do número de fogos e a não previsão de espaços de equipamentos nem de actividades económicas. A fundamentação exarada é clara, suficiente e congruente, embora às vezes por remissão, o que é permitido pelo artigo 125º do CPA. Tal fundamentação permite a um destinatário médio conhecer a motivação do acto e efectuar a sua defesa, sendo certo que em sede de alegações a recorrente se limita a reedita os argumentos já vertidos em 1ª instância.

G) Violação de Direitos e Princípios Fundamentais

Considera a recorrente terem sido violados os princípios constitucionais da segurança, da protecção da confiança, da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e boa-fé (artigos 2º, 9º e 266º da CRP e 3º, 4º e 6º-A do CPA) impondo à recorrente prejuízos acrescidos e desproporcionados. Na tese da recorrente foram afectados os direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada. Já vimos que não é assim.

Estamos de novo perante mera repetição do alegado em 1ª instância.

As razões então expressas no acórdão recorrido permanecem válidas.

Desde logo é de notar que o acto impugnado decorre de fortes vinculações legais, resultantes da aplicação de normas contidas num plano urbanístico, o PDM de Loures, que a Administração está obrigada a respeitar. Tendo a actuação administrativa obedecido aquelas vinculações não se vê como possam ter sido violados os princípios da segurança, da protecção da confiança ou da proporcionalidade.

No tocante à pretensa violação dos direitos de propriedade e iniciativa económica já se disse, citando o Ac. do STA de 06.05.2010, Proc. 0691/09 que o “jus aedificandi” não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, devendo ser conformado com as exigências do interesse público em matéria de urbanismo.

Como se escreveu no Ac. STA -Pleno de 31.03.2004, Proc. 035338, “Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilização da realização dos direitos decorrentes do licenciamento”.

Concluindo, em face da prevalência do interesse público em matéria de urbanismo, não poderia prevalecer as razões alegadas pela recorrente quanto à pretensa violação do princípio da proporcionalidade ou do seu direito a construir.

Improcedem, assim, na sua totalidade, as conclusões da alegação da recorrente.

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3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente em ambas as instâncias.

Lisboa, 7.02.2013

António A. Coelho da Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira

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Texto Integral

1. Relatório

2. Fundamentação

3. Decisão