2493/20.0T8STS-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No nº 2 do art. 186º do CIRE prevêem-se presunções juris et de jure de insolvência culposa, uma vez que a lei consagra aqui uma presunção de existência de culpa grave e também uma presunção de nexo de causalidade dos comportamentos aí previstos para a criação ou agravamento da situação de insolvência.

II- A extensão dos comportamentos presuntivos previstos no art. 186º, nº 2 do CIRE, com as necessárias adaptações, à atuação do devedor pessoa singular por força do seu nº 4 justifica-se porquanto os factos aí mencionados, com exceção da situação da alínea e) do nº 2, são facilmente aplicáveis à insolvência das pessoas singulares, devendo, por isso, funcionar também nessa situação.

III- Com a alteração legislativa efetuada pela Lei nº 16/2012, de 20.4., deixou de estar prevista no art. 189º do CIRE a sanção de inabilitação para as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência, assim se tendo corrigido a situação de inconstitucionalidade que veio a originar o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 173/2009, de 2.4.2009.

Proc. 2493/20.0T8STS-C.P1

Comarca do Porto – Juízo do Comércio de Santo Tirso – Juiz 7

Apelação

Recorrente: AA

Recorrido: Min. Público

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e João Ramos Lopes

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

Nos termos do disposto no art. 188º do Cód. da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE) veio a Sra. Administradora da Insolvência apresentar parecer de qualificação da insolvência, considerando que esta deve ser declarada como culposa, com afetação da devedora AA.

Foi declarado aberto o respetivo incidente de qualificação.

O Min. Público emitiu parecer também no sentido da qualificação da insolvência como culposa, entendendo estarem preenchidos factos integradores da previsão do art. 186º, nºs 1 e 2, al. a) do CIRE.

Citada, veio a requerida deduzir oposição ao presente incidente, considerando que a insolvência não deve ser considerada como culposa e impugnando os factos alegados no parecer de qualificação de insolvência.

Foi proferido despacho saneador, com identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova.

Efetuou-se depois audiência prévia a requerimento da insolvente.

Realizou-se, por fim, audiência de julgamento com observância do legal formalismo, tendo depois sido proferida sentença que julgou procedente o presente incidente de qualificação de insolvência e, consequentemente, decidiu:

A) Declarar como culposa a insolvência de AA, declarando a mesma afetada por esta qualificação de insolvência;

B) Decretou a inibição de AA para administrar patrimónios de terceiro, pelo período de 2 anos;

C) Declarou AA inibida, pelo período de 2 (dois) anos, para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, por idêntico período de 2 anos;

D) Determinou a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA, bem como a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

E) Condenou AA a indemnizar os seus credores no montante dos créditos que não vierem a ser satisfeitos neste processo de insolvência.

Inconformada com o decidido interpôs recurso a requerida AA, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª Por apenso aos autos de insolvência, da declarada insolvente, pela Sra. Administradora da Insolvência foi apresentado parecer no sentido de ser declarada tal insolvência como culposa por se encontrar preenchido o pressuposto da alínea a) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE:

2ª O Tribunal a quo declarou como culposa a insolvência da recorrente, inibindo-a para administrar patrimónios de terceiro, pelo período de 2 (dois) anos; inibindo-a pelo período de 2 (dois) anos, para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, por idêntico período de 2 (dois) anos; determinou a perda de quaisquer créditos sobre a recorrente ou sobre a massa insolvente detido por ela, bem como a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos e ainda condená-la a indemnizar os seus credores no montante dos créditos que não vierem a ser satisfeitos neste processo de insolvência.

3ª No caso em apreço, a principal questão consiste em apreciar se será de qualificar a insolvência de AA como culposa e no caso afirmativo se deva a mesma ser afetada por tal qualificação.

4ª O artº. 186º do CIRE define o conceito de insolvência culposa, com o estabelecimento dos seus pressupostos, através da formulação de uma noção geral (nº. 1), que depois complementa e concretiza com o recurso a presunções (nºs 2 e 3).

5ª O nº. 1 do artigo 186º do CIRE diz que “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”

6ª Dessa noção geral, resulta que são pressupostos do conceito de insolvência: 1) que tenha havido uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito; 2) que essa conduta tenha criado ou agravado a situação de insolvência; 3) que essa conduta tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo que conduziu à insolvência; 4) e que essa mesma conduta seja dolosa ou praticada com culpa grave.

7ª A convicção do Tribunal a quo para declarar a insolvência como culposa foi da recorrente transferir a propriedade do veículo de matrícula TJ para o seu pai 17 dias antes de se apresentar à insolvência.

8ª O tribunal a quo no ponto 14 dos factos provados, deu como provado que no apenso de resolução que corre termos sob o apenso D que fora alcançado acordo entre o impugnante e a Massa Insolvente, do qual decorre a entrega à Massa Insolvente da quantia de €13.000,00, estando em curso o prazo para os credores se pronunciarem sobre aquela transação.

9ª Com o acordo alcançado no apenso da resolução em beneficio da massa insolvente, deixa de ter fundamento a qualificação da insolvência por inutilidade superveniente da lide, porquanto ainda que existem factos integradores da violação do artigo 186º n.º 2 alínea a) do CIRE, situação que só por mera hipótese de raciocínio se admite, com a transacção efetuada no apenso D, a decisão a proferir no incidente, já não tem qualquer efeito útil, pois se a resolução do negócio quanto ao veiculo de matrícula TJ, seria para garantir os créditos dos credores, com o acordo alcançado, tal pretensão fica satisfeita, a decisão da qualificação da insolvência deixa de ser verificar, já não pode ter qualquer efeito útil, porque o escopo visado foi atingido por outro meio.

10ª No presente caso, o tribunal a quo para considerar a insolvência como culposa foi com base no preenchimento da previsão contida no artigo 186 n.º 2 alínea a) e d) do CIRE.

11ª No caso sub judice, estamos perante um processo de insolvência de pessoa singular, que não dispõe de bens móveis ou imóveis, não faz qualquer sentido, no plano jurídico, a aplicação da alínea d), do n.º 2 do art. 186° do CIRE aos presentes autos.

12ª A recorrente não pode deixar de discordar quanto à decretação da sua inabilitação por um período de dois anos ao abrigo do disposto na al. b) e c) do n.º 2 do art. 189°.

13ª O Acórdão do Tribunal Constitucional n° 173/2009, de 04/05/2009, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do citado artigo 189º, n.º 2, alínea b), por violação dos artigos 26º e 18º, n.º 2, da CRP.

14ª O Ac. Trib. Rel. Porto de 15/7/2009 considera que a citada norma é inconstitucional não só nas situações diretamente abrangidas pela declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, mas também nas situações em que o sujeito visado é a pessoa singular.

15ª A decisão impugnada não pode manter-se, pois fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei ao caso sub judice ao aplicar a al. b) e c) do n.º 2 do art. 189°.

16ª Ainda que se considerasse que a insolvência seria culposa, situação que só por mera hipótese de raciocínio se admite, quanto aos efeitos emergentes da qualificação da insolvência como culposa (cf. art. 189º, do CIRE), a sentença recorrida, pelo menos no que respeita à declaração de inabilitação, não seria de manter.

17ª No presente caso foi incorretamente aplicado e interpretado o artigo 186° do CIRE, na medida em que não se encontram verificados os pressupostos da aplicação do seu nº 2, alínea d), nem qualquer outra alínea ou número, pelo que o Tribunal a quo deveria ter aplicado o art. 186° do CIRE a contrario, ou seja, não se verificando nenhum dos pressupostos legais da insolvência culposa, deveria a mesma ter sido qualificada como fortuita.

Pretende assim a revogação da sentença recorrida e o encerramento do incidente por inutilidade superveniente da lide.

Caso assim não se entenda, pretende que se declare a insolvência como fortuita.

O Min. Público apresentou contra-alegações, pronunciando-se pela confirmação do decidido.

Formulou as seguintes conclusões:

1.º A sentença recorrida fez adequada integração dos factos invocados nos articulados em ordem à decisão do incidente de qualificação da insolvência de AA, julgando-a culposa.

2.º A mesma sentença valora adequadamente a prova documental e testemunhal produzida, acolhendo – e dando como provados – factos extraídos de alegações de credor e corroborados quer no parecer da administradora de insolvência, quer na pronúncia do Ministério Público.

3.º Nesse contexto não merece reparo a seleção dos factos dados como provados ou não provados na sentença, a respetiva motivação e a subsunção jurídica que da mesma resultou, norteada pelos princípios gerais aplicáveis como o da livre apreciação da prova, mas também alicerçada em documentação pertinente.

4.º Quanto à qualificação da matéria de facto, a verdade é que a argumentação da ora recorrente se traduz no questionar não da matéria de facto dada como provada mas no colocar em causa da convicção do julgador, a qual, como se sabe, se forma livremente, com base nos elementos de prova globalmente considerados em conjugação com as regras da experiência comum.

5.º Assim sendo, a ora recorrente caiu no domínio insindicável da convicção do julgador, convicção essa, aliás, que, como se viu, se mostra, em sede de decisão ora recorrida, formal e substancialmente sustentada na sua motivação, que explica rigorosamente o processo lógico, racional e coerente que permitiu ao julgador firmar a sua convicção.

6.º Em suma, a sentença recorrida merece preservação pelo cuidado enquadramento dos factos e correta aplicação da lei, para o que não faltou prova documental fiável e coerente, meramente complementada pelos depoimentos prestados em audiência, não sendo de lhe assacar as irregularidades ou vícios invocados.

A Sr.ª Administradora da Insolvência apresentou o seguinte esclarecimento:

“…, tendo sido notificada das alegações apresentadas, vem esclarecer que quanto ao acordo a que alude a insolvente/recorrente no apenso D, o mesmo não produziu efeitos, conforme douto despacho de 24.10.2022 “Verifica-se que o autor não ratificou a transação alcançada nos autos pela sua mandatária, nos termos do art. 291.º, n.º 3, CPC. Assim, a transação homologada nos autos não produz qualquer efeito, devendo os autos prosseguir com a realização de julgamento”.

Idêntica informação foi transmitida aos autos pela Massa Insolvente de AA nos seguintes termos:

“… de facto, na ação de impugnação de resolução de negócio em benefício da massa insolvente, e em sede de audiência de julgamento, as partes alcançaram um acordo nos termos do artigo 290º, n.º 4 do CPC, no entanto o A. naquele apenso D do Processo 2493/20.0T8STS não ratificou a transação alcançada nos autos pela sua mandatária, nos termos do artigo 291º, n.º 3 também do CPC.

- Assim, a transação homologada naqueles autos não produziu qualquer efeito, prosseguindo os autos com a realização de julgamento para resolução em benefício da massa insolvente de negócio realizado pela Insolvente/Apelante, mormente o negócio referente ao veículo de matrícula TJ.”

A insolvente, notificada do requerimento apresentado pela massa insolvente, veio expor o seguinte:

“1º Ao recurso apresentado, a massa insolvente poderá apresentar contra alegações.

2º O requerimento ora apresentado não tem fundamento legal, pelo que, deverá ser desentranhado dos autos.”

O recurso foi admitido a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Nesse despacho consignou-se ainda o seguinte:

“Nos autos as contra-alegações do MP apresentadas a 23.11.2022.

Considera-se pertinente o esclarecimento prestado pela Sra. AI a 29.11.2022, pelo que ao abrigo do art. 6.º CPC, aceitam-se esses esclarecimentos, não se determinando o desentranhamento daquele requerimento.”

Cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.

As questões a decidir são as seguintes:

I- Apurar se o presente incidente de qualificação da insolvência deve ser julgado extinto por inutilidade superveniente da lide;

II- Apurar se há fundamento para qualificar a insolvência da requerida como culposa;

III- Apurar se ocorre inconstitucionalidade na aplicação, no presente caso, do disposto no art. 189º, nº 2, als. b) e c) do CIRE.

É a seguinte a factualidade dada como provada na sentença recorrida (que não foi objeto de impugnação no recurso interposto):

1. A ora insolvente apresentou-se à insolvência a 18.09.2020, tendo sido declarada em situação de insolvência em 20.10.2020.

2. Até setembro de 2020 constaram em nome da insolvente os seguintes veículos automóveis:

• Veículo automóvel com a matrícula ..-TJ-.., da marca BMW, modelo ..., a gasóleo de cor preta, encontrava-se averbado em nome da insolvente e foi transmitido e averbado a favor de BB em 01.09.2020;

• Veículo automóvel com a matrícula ..-MU-.., da marca Renault ..., a gasóleo, de cor cinzenta, encontrava-se averbado em nome da insolvente e foi transmitido e averbado a favor de A..., Unipessoal, Lda em 21.09.2020.

3. Após terem sido solicitadas informações à insolvente e mandatário sobre a transmissão do veículo com a [matrícula] ..-MU-.., a Sra. AI considerou não estarem preenchidos os pressupostos para a resolução daquele negócio, tendo sido apresentados documentos referentes à transmissão em data anterior, apenas tendo sido formalizado o registo em data posterior, não vislumbrando a AI o caráter prejudicial de tal negócio.

4. Com efeito, quanto à viatura de matrícula ..-MU-.., foi pela insolvente vendida no stand “A...” há mais de 3 anos, desconhecendo a insolvente o motivo pelo qual só em 21/09/2020 foi a mesma registada em nome desse stand, a insolvente apenas tomou disso conhecimento pela informação que lhe foi prestada pela Sr.ª Administradora de Insolvência.

5. Solicitados esclarecimentos quanto à transmissão da viatura com a matrícula ..-TJ-.. e bem assim comprovativo do pagamento do preço, não fora apresentado qualquer comprovativo do pagamento do preço do veículo, nem do destino dado ao preço.

Solicitados esses esclarecimentos, a insolvente veio informar a AI nos termos constantes da carta junta como Doc. n.º 7 junta ao parecer, informando o seguinte:

“(…) a viatura de matrícula TJ, a quando da compra com o proprietário do stand onde foi adquirida, foi a negociação por mim tratada, mas a viatura tratar-se-ia para os meus pais.

Como, a quando da sua entrega fui eu que a fui buscar, foi a mesma colocada em meu nome e não no nome dos meus progenitores, por estes não estarem presentes, mas paga com dinheiro deles, daí que, foi reposta a situação jurídica da viatura conforme a situação de facto ocorrida. Quanto à viatura de matrícula UM, foi por mim vendida no stand “A...”, sito na Avenida ..., km, 2.15, ... Vila do Conde há mais de 2 anos, desconhecendo o motivo pelo qual só recentemente foi a mesma retirada do meu nome, apensas tomei conhecimento com a consulta agora ao registo automóvel (…)”.

6. O veículo de matricula ..-TJ-.., de marca BMW, modelo ... foi adquirido em 07/09/2017 no Stand “A...”, com sede na Av. ..., em Vila do Conde, cujo sócio gerente é o Sr. CC e foi o negócio efetuado por este e a insolvente.

7. A viatura ..-TJ-.. fora adquirida pela insolvente, com recurso a financiamento obtido pela própria insolvente, tendo desde essa data o veículo sido usado pela insolvente e seus pais, sendo que a insolvente habita com os seus pais e a sua filha.

8. Dezassete dias antes de se apresentar à insolvência, a insolvente colocou o veículo em nome do seu pai, BB, por forma a que tal veículo deixasse de estar formalmente na sua esfera patrimonial e colocando-o a salvo de apreensão em processo de insolvência, subtraindo o veículo ao ativo disponível para apreensão a favor da massa insolvente com vista à satisfação dos credores.

9. Atento o curto hiato temporal que medeia entre a transmissão da viatura e a data do início do processo de insolvência, sabia a insolvente àquela data que estava numa clara situação de insolvência iminente, pois que foi a própria a apresentar-se à insolvência, reconhecendo na petição inicial encontrar-se em incumprimento há mais de 60 (sessenta) dias nas prestações mensais, junto das entidades credoras.

10. Com a referida transmissão, a insolvente retirou intencionalmente da sua esfera patrimonial e, consequentemente, da esfera patrimonial da massa insolvente um bem de valor acrescido e cuja liquidação proporcionaria uma maior satisfação dos créditos pela massa insolvente, sendo que não foram apreendidos quaisquer outros bens para a Massa Insolvente.

11. Atuou a insolvente, de forma consciente, e com a intenção de dissipação e diminuição do património que compõe a massa insolvente, bem sabendo que a insolvente se encontrava à data do aludido negócio em situação de insolvência iminente, realizando um ato prejudicial à massa insolvente.

12. E não fosse a atuação da Administradora da Insolvência, ao resolver o negócio em benefício da Massa Insolvente, o processo de insolvência teria sido encerrado sem a apreensão de qualquer ativo.

13. Com efeito, a Sra. Administradora da Insolvência procedeu à resolução deste negócio de transmissão do veículo TJ entre a insolvente e seu pai, resolução que fora impugnada pelo progenitor da insolvente/ adquirente.

14. Porém, no apenso de resolução que corre termos sob o apenso D fora alcançado acordo entre o impugnante e a Massa Insolvente, do qual decorre a entrega à Massa Insolvente da quantia de €13.000,00, estando em curso o prazo para os credores se pronunciarem sobre aquela transação.

15. No âmbito do processo de insolvência, foram reconhecidos créditos sobre a insolvente no montante global de €110.421,82, cujos credores são bancos e entidades de concessão de crédito, sendo que a maioria dos créditos foram contraídos em 2018 e 2019, destacando-se o crédito junto do Banco 1..., SA, em 14.10.2019, um crédito ao consumo no montante de 37.198,47€, bem como empréstimo pessoal junto do Banco 2..., no valor de 40.000,00€ em 25.09.2019.

Foram dados como não provados os seguintes factos:

- Embora o veículo com a matrícula ..-TJ-.. estivesse em nome da insolvente desde o dia 07/09/2017 até 01/09/2020, o veículo nunca fora, de facto, pertença da insolvente, sempre tendo pertencido ao seu pai.

- O veículo ..-TJ-.. era apenas para uso exclusivo do pai da insolvente, mas como era esta que conhecia o sócio gerente do stand, foi quem mediou o negócio, daí o seu pai nunca ter-se deslocado ao stand para formalizar e colocar o veículo em seu nome, encarregando de tal facto a insolvente.

- Para aquisição e pagamento do preço da viatura adquirida, foi entregue no Stand, como retoma o veículo de matrícula ..-AO-.., cujo proprietário era o pai da insolvente, tendo o restante preço sido pago com recurso ao crédito.

- As mensalidades do crédito bancário para aquisição do veículo TJ sempre foram pagas pelos pais da insolvente.

- A insolvente não atuou de má fé, com a transferência de propriedade do veículo de matrícula ..-TJ-.. para o seu pai, não se furtou ao pagamento de qualquer tipo de responsabilidade ou prejudicou credores.

- A insolvente não teve consciência de que a transferência de propriedade da viatura em questão, poderia vir a causar qualquer prejuízo aos credores.

- Com a conduta de transmitir o veículo TJ passou a vigorar juridicamente uma situação factual que sempre existiu, ou seja, que a viatura sempre pertencera ao seu pai e fora por este adquirida e paga.

Passemos à apreciação do mérito do recurso.

I. Apurar se o presente incidente de qualificação da insolvência deve ser julgado extinto por inutilidade superveniente da lide

A recorrente sustenta que o presente incidente de qualificação da insolvência deveria ser julgado extinto por inutilidade superveniente da lide, tendo em conta que no nº 14 dos factos provados se deu como assente que no apenso de resolução que corre termos sob a letra D fora alcançado acordo entre o impugnante e a Massa Insolvente, do qual decorre a entrega à Massa Insolvente da quantia de 13.000,00€, estando em curso o prazo para os credores se pronunciarem sobre tal transação.

Considera assim a recorrente que a decisão a proferir no incidente de qualificação já não tem qualquer efeito útil, pois se a resolução do negócio quanto ao veículo de matrícula TJ seria para garantir os créditos dos credores, com o acordo alcançado tal pretensão fica satisfeita.

Da consulta do apenso D, no Citius, resulta que é o seguinte o texto da transação efetuada em 21.9.2022:

“1- A Massa Insolvente aceita a validade do negócio objeto de resolução, celebrado entre a insolvente e o autor, mediante a contrapartida de recebimento da quantia de €13.000,00 (treze mil euros).

2- Esta quantia será paga à Massa Insolvente através de transferência bancária para a conta da massa insolvente, com o NIB a fornecer pela Administradora de Insolvência à mandatária do autor, no prazo de 10 dias após a notificação da sentença homologatória da presente transação.

3- Caso o autor não proceda ao pagamento aludido na cláusula 2.ª, como cláusula penal, as partes acordam que fica sem efeito o acordado na cláusula 1.ª, mantendo-se a apreensão do veículo para a Massa Insolvente, devendo a Administradora de insolvência proceder à apreensão física do veículo, procedendo ao registo da apreensão e às subsequentes diligências de liquidação do veículo.

4- Prescindem de custas de parte.”

Porém, tal como foi comunicado a estes autos pela Massa Insolvente e também pela Sr.ª Administradora da Insolvência, esta transação não viria a produzir quaisquer efeitos por não ter sido ratificada pelo autor.

É o que decorre do despacho proferido em 24.10.2022 no referido apenso D, que, na parte que ora nos interessa, tem o seguinte teor:

“Verifica-se que o autor não ratificou a transação alcançada nos autos pela sua mandatária, nos termos do art. 291.º, n.º 3, CPC.

Assim, a transação homologada nos autos não produz qualquer efeito, devendo os autos prosseguir com a realização de julgamento.”

Deste modo, uma vez que a transação celebrada no âmbito do apenso referente à impugnação da resolução em benefício da massa insolvente não veio a produzir quaisquer efeitos, toda a argumentação produzida pela recorrente no sentido da extinção do incidente de qualificação por inutilidade superveniente da lide deixa de ter razão de ser, impondo-se, neste primeiro segmento, a improcedência do recurso.

II. Apurar se há fundamento para qualificar a insolvência da requerida como culposa

1. A recorrente insurge-se depois contra a qualificação da insolvência como culposa com referência ao art. 186º, nº 2, als. a) e d) do CIRE, pugnando pelo seu carácter fortuito.

O CIRE não define o que seja a insolvência fortuita, ocupando-se apenas no seu art. 186º da insolvência culposa, de tal modo que se deve entender que a insolvência fortuita se delimita por exclusão de partes.

Na fixação do conceito de insolvência culposa, o dito art. 186º recorre a duas vias. No seu nº 1 contém-se uma noção geral do instituto, que os nºs 2 e 3 complementam e concretizam por recurso a presunções, sucedendo que tais presunções valem para os devedores que não sejam pessoas singulares, mas são aplicáveis, correspondentemente, aos restantes insolventes por força do seu nº 4.[1]

A extensão das presunções, com as necessárias adaptações, à atuação do devedor pessoa singular por força deste nº 4 justifica-se porquanto os factos mencionados nos nºs 2 e 3, com exceção da situação da alínea e) do nº 2, são facilmente aplicáveis à insolvência das pessoas singulares, devendo, por isso, funcionar também nessa situação.[2]

É a seguinte a redação do art. 186º do CIRE[3]:

“1. A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo da insolvência.

2- Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;

b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;

c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;

d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;

e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;

f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;

g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;

h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188º.

3- Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:

a) O dever de requerer a declaração de insolvência;

b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.

4. O disposto nos nºs 2 e 3 é aplicável, com as necessárias adaptações, à atuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade das situações.

(…)”

Cabe desde logo sublinhar que todos estes comportamentos só relevam para a qualificação da insolvência como culposa se tiverem ocorrido até três anos antes do início do processo de insolvência e face à letra do nº 2 do art. 186º, onde se afirma que a insolvência se considera «sempre» culposa, se ocorrer qualquer dos comportamentos elencados nas suas alíneas, deve entender-se que nele se estabelecem presunções inelidíveis, juris et de jure. Neste sentido aponta, além do advérbio «sempre», o confronto com o texto do nº 3 do mesmo preceito, onde tal palavra não é usada, donde se conclui que as presunções deste número são elidíveis, segundo a regra geral do nº 2 do art. 350º do Cód. Civil.[4]

Entendendo-se que no nº 2 do art. 186º do CIRE se prevêem presunções juris et de jure de insolvência culposa, uma vez que a lei consagra aqui uma presunção de existência de culpa grave e também uma presunção de nexo de causalidade dos comportamentos aí previstos para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não sendo admitida a produção de prova em contrário[5] [6], há, então, que apurar se no caso “sub judice”, face à factualidade assente, se poderão ter como preenchidas as suas alíneas a) e d).

2. A primeira – al. a) – reporta-se à dissipação do património do devedor [destruir, danificar, inutilizar, ocultar ou fazer desaparecer, no todo ou em parte considerável, esse património] e a segunda – al. d) – à disposição dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.

Ora, da matéria de facto dada como provada, resulta o seguinte:

- O veículo automóvel com a matrícula ..-TJ-.., da marca BMW, modelo ..., encontrava-se averbado em nome da insolvente AA e dezassete dias antes desta se apresentar à insolvência, colocou-o em nome do seu pai, BB, de forma a que tal veículo deixasse de estar formalmente na sua esfera patrimonial e ficasse a salvo de apreensão em processo de insolvência – nºs 2 e 8.

- Atento o curto hiato temporal que medeia entre a transmissão da viatura e a data do início do processo de insolvência, sabia a insolvente àquela data que estava numa clara situação de insolvência iminente, pois que foi a própria a apresentar-se à insolvência, reconhecendo na petição inicial encontrar-se em incumprimento há mais de 60 dias nas prestações mensais, junto das entidades credoras – nº 9.

Por conseguinte, tal como se concluiu na sentença recorrida, é de entender que esta factualidade integra, sem margem para dúvidas, tanto a alínea a) como a alínea d) do art. 186º, nº 2 do CIRE.

Com efeito, a transmissão da propriedade do veículo automóvel para o seu pai esvazia a esfera patrimonial da insolvente e a circunstância de a Sr.ª Administradora da Insolvência, de forma diligente e célere, ter resolvido tal negócio não permite afastar o preenchimento daquelas alíneas.

Improcede, pois, neste segmento, o recurso interposto pela insolvente, devendo manter-se a sentença proferida que qualificou a insolvência como culposa e a ela afetou a insolvente AA.

III. Apurar se ocorre inconstitucionalidade na aplicação, no presente caso, do disposto no art. 189º, nº 2, als. b) e c) do CIRE

Na sequência desta qualificação, na sentença recorrida aplicaram-se à insolvente, ao abrigo do disposto no art. 189º, nº 2, als. b) e c) do CIRE, pelo período de 2 anos, as medidas de inibição para administrar patrimónios de terceiros e de inibição para o exercício do comércio, bem como para ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa.

A insolvente, nomeando-as como “inabilitação”, discorda da aplicação destas medidas por entender que as mesmas são inconstitucionais e, em apoio da sua posição, chama o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 173/2009, de 4.5.2009.[7]

O art. 189º do CIRE fixa o conteúdo da sentença que qualifica a insolvência como culposa, quanto aos efeitos associados a essa qualificação, aí se preceituando o seguinte[8]:

«1- A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita.

2- Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:

a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa;

b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;

c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;

d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.

e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.

3- A inibição para o exercício do comércio tal como a inibição para a administração de patrimónios alheios são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil, e bem assim, quando a pessoa afetada for comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial, com base em comunicação eletrónica ou telemática da secretaria, acompanhada de extrato da sentença.

4- Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença».

Na redação inicial deste preceito a alínea b) do seu nº 2 tinha a seguinte redação: «Decretar a inabilitação das pessoas afetadas por um período de 2 a 10 anos.»

Com a Lei nº 16/2012, de 20.4. esta alínea passou a ter a redação atual já acima indicada [Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos], sendo que através desta alteração se procurou corrigir a situação de inconstitucionalidade que lhe vinha sendo apontada na doutrina e também em diversas decisões judiciais, o que tudo veio a convergir no referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 173/2009.

De forma algo surpreendente, a recorrente parece pretender retornar a esta questão, que hoje não cremos que possa ter fundamento.

Com efeito, como resultado da alteração legislativa efetuada pela Lei nº 16/2012, deixou de existir a sanção de “inabilitação” e era essa imposição que, como efeito necessário da qualificação da insolvência como culposa, se considerou que violava os arts. 18º, nº 2 e 26º da Constituição da República, na parte em que este último reconhece o direito à capacidade civil.

Entendeu o Tribunal Constitucional, na sequência de anteriores decisões, que a inabilitação prevista na al. b) do n.º 2 do art. 189º do CIRE só podia ser configurada como tendo um alcance punitivo, traduzindo-se numa verdadeira pena para o comportamento ilícito e culposo do sujeito atingido. “Essa pena fere o sujeito sobre quem recai com uma verdadeira capitis diminutio, sujeitando-o à assistência de um curador [art. 190º, n.º 1]. Ele perde a legitimidade para a livre gestão dos seus bens, mesmo os não apreendidos ou apreensíveis para os fins da execução, situação que se pode prolongar para além do encerramento do processo [art. 233º, nº 1, al. a)]. Consequência que, tendo também presente a globalidade dos efeitos da insolvência, e em particular a inibição para o exercício do comércio, não pode deixar de ser vista como inadequada e excessiva. O que tudo levou a concluir pela desconformidade do art. 189º, nº 2, al. b), do CIRE com o art. 26º, conjugado com o art. 18º da Constituição da República.”[9]

Acontece que na sentença recorrida se aplicaram à insolvente afetada pela qualificação medidas de inibição e não a sua “inabilitação”, daí decorrendo a manifesta falta de fundamento, nesta parte, da argumentação recursiva, onde, de resto, sempre se aludiu a inabilitação, ignorando-se, por inteiro, a alteração introduzida pela Lei nº 16/2012.

Como tal, também neste segmento, naufraga o recurso interposto pela insolvente.

Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. de Proc. Civil):

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DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela insolvente AA e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Porto, 28.2.2023

Rodrigues Pires

Márcia Portela

João Ramos Lopes

[1] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, “Colectânea de Estudos sobre a Insolvência”, Quid Juris, reimpressão, 2011, págs. 261/262.

[2] Cfr. Menezes Leitão, “Direito de Insolvência”, Almedina, 8ª ed., págs. 285/286.

[3] Com as alterações introduzidas pela Lei nº 9/2022, de 11.1.

[4] Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, ibidem, pág. 262.

[5] Cfr., por ex., na jurisprudência, Acórdãos Rel. Porto de 18.6.2007, p. 0730992; Rel. Porto de 27.11.2007, p. 0723926; Rel. Porto de 3.3.2009, p. 0827686; Rel. Coimbra de 19.1.2010, p. 132/08.7TBOFR-E.C1, Rel. Guimarães de 29.6.2010, p. 1965/07.7TBFAF-A.G1; Rel. Lisboa de 10.5.2011, p. 1166/08.7TYLSB.B.L1-7; Rel. Porto de 27.2.2014, p. 1595/10.6TBAMT-A.P2, Rel. Porto de 28.9.2015, p. 1826/12.8TBOAZ-C.P1, Rel. Porto de 1.6.2017, proc. 35/16.1T8AMT-A.P1 e Rel. Porto de 29.9.2022, proc. 2367/16.0T8VNG-H.P1 todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[6] Cfr. também na doutrina, Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, Almedina, 8ª ed., pág. 284 e Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, Almedina, 7ª ed., págs. 154/155.

[7] Disponível in www.tribunalconstitucional.pt.

[8] Com a alteração introduzida no nº 4 pela Lei nº 9/2022, de 11.1.

[9] Cfr. também Ac. Rel. Lisboa de 27.4.2021, proc. 540/19.8T8VFX-C.L1-1, disponível in www.dgsi.pt.