0801/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As estatuições contidas no Anexo I do art. 4º da Lei nº 11-A/2003, de 28 de Janeiro, que extinguem freguesias, não são actos administrativos contenciosamente impugnáveis, nem normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo.

II- O conhecimento dos litígios que as tenham por objecto está excluído da competência dos tribunais administrativos [art. 4º/2/a) ETAF].

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A Freguesia de Cabeça e A……… intentaram, contra a Assembleia da República e os contra - interessados Freguesia de Vide e Município de Seia, a presente acção administrativa especial para declaração de ilegalidade e de anulação da actuação formalmente legislativa constante da Lei nº 11-A/2013, de 28 de Janeiro, que extinguiu a Freguesia de Cabeça, concelho de Seia.

O relator, por despacho de fls. 239-244 julgou a jurisdição administrativa incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção e absolveu da instância a Assembleia da República.

Os autores reclamaram para a conferência que, pelo acórdão de fls, 274-279, indeferiu a reclamação, mantendo o despacho do relator.

1.1. Inconformados, os autores recorrem para o Pleno apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. Salvo o devido respeito, o Colendo Tribunal não pondera a questão que funda concreta e materialmente a inconstitucionalidade assacada pelos AA. nos autos: a da imperiosa necessidade de quem se vê, directa e indirectamente, lesado pela extinção da sua freguesia poder recorrer ao Tribunal pondo em causa essa extinção, pelo que nesta medida, o Acórdão recorrido é omissivo e padece de nulidade (cfr. art. 615º, nº 1, al. d) do CPC, ex vi dos arts. 1º e 140º do CPTA).

2. Ou, se assim se não entender, então o Acórdão padece de erro de julgamento, por se ter alheado absolutamente do caso concreto e da inconstitucionalidade em concreto que se invoca, limitando-se a olhar para o elemento orgânico e, assim, formal, de reserva de lei, para daí retirar um pretenso argumento material (de inexistência de actuação material, o que é uma contradição em si mesmo), devendo ser revogado.

3. Por outras palavras: o Colendo Tribunal não pondera a concreta inconstitucionalidade que se invoca (violação da tutela jurisdicional efectiva dos AA., consagrada nos arts. 20º, 268º, nºs 4 e 5 e 18º da CRP), julgando que inexiste inconstitucionalidade, no fundo, porque a norma cuja interpretação se reputa de inconstitucional consagra o que, literalmente, consagra.

4. Mais recorrendo ao seu entendimento já firmado em casos que não têm, materialmente, nada a ver com o presente (apenas formalmente têm, pois não se tratam de casos de extinção, mas de criação de freguesias), pelo facto de nos mesmos não estar em causa o direito de acesso aos tribunais administrativos para defesa de direitos fundamentais dos administrados e, em último termo, inclusive, para tutela da dignidade da pessoa humana.

5. No caso vertente, jamais pode olvidar-se que estão em jogo idosos (cidadãos, particulares, gente e pessoas deste País, como o segundo A.) de 80 anos, que vivem quase no cume da Serra da Estrela, seriamente isolados do mundo, que trabalharam uma vida inteira em prol desta Nação que os condena a viver com € 200 mensais e que agora os priva da única Entidade Administrativa próxima dos mesmos e que poderia fazer alguma coisa por eles (a Junta de Freguesia), sem lhes reconhecer sequer o direito de ver a legalidade que decidiu aplicar-lhes a gravosa sanção terá também decidido que assim fosse (não obstante o mesmo legislador, ainda e alegadamente lhes reconhecer direitos de acesso aos Tribunais face a actuações danosas…).

6. Assim, a interpretação material que sustentamos é imposta pelo dogma da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses fundamentais daqueles que, directamente, sofrem com a aplicação imediata (e esgotante dos seus efeitos) da lei de que cuidamos, os quais, seguindo a interpretação perfilhada pelo Supremo Tribunal Administrativo, ficam radicalmente desprovidos de tutela jurisdicional (aliás, uma medida que estilhaça direitos fundamentais é coisa nunca vista no plano do direito comparado).

7. Como dissemos e repetimos, rejeitamos ser menos que os alemães e menos que os italianos, Países em que dogmaticamente é seguro dizer-se que estes actos são actos de mista natureza político-administrativa (veja-se as citações que fizemos a este propósito nas peças processuais que nos antecedem) e em que se discute profundamente se os tribunais devem conhecer a fundo (até no plano da razoabilidade das soluções) estas reorganizações.

8. Aliás, a distinção entre o político e o administrativo, é uma guerra antiga: a batalha entre aquilo que afectando directamente a vida real do cidadão pode ser objecto de judicial review e aquilo que não o deve ser, parecendo-nos especialmente pertinente dar nota (para nos referirmos a um modelo mais próximo do nosso, esquecendo assim o alemão) do que são as legge provedimento: “O uso desta expressão acto administrativo legificato (ou legge provedimento) serve para qualificar aqueles actos normativos que sendo aprovados pelo parlamento segundo o procedimento de formação da lei têm por isso a foram de lei, mas não têm da lei o seu conteúdo genuinamente normativo, ou seja geral e abstracto (…) Trata-se, in definitiva, de leis que dispõem concretamente sobre casos e relações específicas (…)”, cfr (em tradução livre, sendo o sublinhado nosso) citando o mais recente e mais popular manual de direito administrativo em Itália, Luigi Delpino Frederico Del Giudice, Manuale di Diritto Amministrativo, XXX Ed., Simone, 2013, p. 22.

9. Salienta-se que este é um tema de ponta (na intersecção do que é constitucional e do que é administrativo), que se joga sobretudo nesta área de organização territorial do Estado, como se pode ver pela Decisão da Corte Const., de 9/2/2011, nº 36 e C.d.S. sez. IV, de 9/3/2012, nº 1349 - cfr. A. cit., ob. cit., p. 23, onde nunca se colocou a questão de deixar o cidadão sem tutela face a este tipo híbrido de actuações.

10. Em suma, o Acórdão recorrido é, com o devido respeito, nulo nos termos do art. 615º, nº 1, al. d) do CPC, ex vi dos arts. 1º e 140º do CPTA, pois o Colendo Tribunal não se pronunciou, nem ponderou, sobre a concreta inconstitucionalidade invocada (violação da tutela jurisdicional efectiva dos AA., consagrada nos arts. 20º. 268º, nºs 4 e 5 e 18º da CRP),

11. Ou, se assim se não entender, então o mesmo padece de erro de julgamento, por se ter alheado absolutamente do caso concreto e da inconstitucionalidade em concreto que se invoca, lendo a norma ou normas interpretandas em perfeita desconexão com as normas que se alegam violadas, pelo que deve ser revogado.

12. Devendo sempre julgar-se no sentido do que se alega, ou seja, que a interpretação levada a efeito pelo Supremo Tribunal Administrativo do estatuído no art. 4º, nº 2, al. a) do ETAF, rectius, dos arts. 2º, 111º, nº 1, 164º, al. n), 212º, nº 3, 236º, nº 4 e 249º da CRP e 4º, nº 2 do ETAF, conjugados, que o levou a julgar a jurisdição administrativa materialmente incompetente para conhecer do pedido de declaração de ilegalidade e de anulação (com admissão de convolação da acção para uma intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias) da actuação formalmente legislativa constante da Lei nº 11-A/2013, de 28 de Janeiro, que extinguiu a Freguesia de Cabeça, concelho de Seia, distrito da Guarda, viola as garantias constitucionais da tutela judicial efectiva dos AA, ou seja, é inconstitucional, em concreto, por violação dos arts. 20º, 268º, nºs 4 e 5 e 18º da CRP, pelo que se impõe a revogação do Acórdão recorrido.

Termos em que,

deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, para todos os efeitos e com todas as consequências legais, só assim se fazendo JUSTIÇA!.

1.2. Não foram apresentadas contra- alegações.

Cumpre decidir

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Com interesse para a decisão a proferir relevam as seguintes incidências processuais:

a) A freguesia de Cabeça e A…………, intentaram, contra a Assembleia da República a presente acção administrativa especial na qual:

(i) pediram, a título principal, a declaração de ilegalidade da norma constante do Anexo I à Lei nº 11-A/2003, que determina a extinção da freguesia de Cabeça;

(ii) subsidiariamente, para o caso de se entender “que a natureza daquela Lei é a de um regulamento para o cidadão A. e a de um acto administrativo de natureza extintiva para a Freguesia co-autora”, cumularam o pedido de declaração de ilegalidade com o pedido de anulação do acto administrativo;

(iii) admitiram a convolação da presente acção para uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109º e seguintes do CPTA

b) Pelo despacho de fls. 239-244, o relator julgou a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para conhecer da presente acção e absolveu da instância a entidade demandada.

c) Os autores reclamaram para a conferência que, pelo acórdão proferido a fls. 274-279, manteve a decisão do relator.

2.2. A decisão do acórdão recorrido louvou-se inteiramente na fundamentação do despacho reclamado cujo discurso justificativo passamos a transcrever:

«2.1. A Freguesia de Cabeça, concelho de Seia, e A…………, com os sinais dos autos, propõem a presente acção administrativa especial contra a Assembleia da República.

Caracterizam a acção como «principalmente tendente à declaração da ilegalidade da Lei 11-A/2013, de 28 de Janeiro» (do intróito da petição inicial).

«Subsidiariamente, para o caso de se entender […] que a natureza da Lei n.º 11-A/2013 é a de um regulamento para o cidadão A. e a de um ato administrativo de natureza extintiva para a Freguesia co-autora» cumulam «o pedido de declaração da ilegalidade com o pedido de anulação do ato» (dos artigos 16.º e 17.º da petição inicial)

E admitem «a convolação da presente acção para uma intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e seguintes do CPTA» (do artigo 27.º da petição inicial).

2.2. A Assembleia da República, na contestação sustenta, entre o mais, a incompetência dos tribunais administrativos ‒ em razão da matéria ‒ a inimpugnabilidade do acto.

2.3. Também o digno magistrado do Ministério Público se pronunciou no sentido da incompetência.

Cumpre decidir.

3. Passa-se a apreciar a questão da competência (art. 13.º CPTA).

3.1. Todos os pedidos formulados pelos autores têm por base uma efectiva fiscalização e impugnação de normas legislativas.

Ora, nos tribunais administrativos a fiscalização da legalidade de normas e a impugnação de normas só respeita às emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo – artigo 4.º, n.º 1, b), do ETAF e artigo 72.º do CPTA. E não cabe qualquer impugnação de actos praticados ao abrigo da função legislativa – art. 4.º, n.º 2, a), do mesmo ETAF.

E não está em causa a adopção de qualquer actuação pela Administração descuidada do procedimento legislativo, isto é, tendo por atenção qualquer circunstância ou actuação específica alheada daquele procedimento legislativo, que, como se disse, não é aqui sindicável.

3.2. No acórdão da secção de 24 de Abril de 2013, na providência cautelar n.º 417/13, ponderou-se:

«[…] nos termos do artigo 164.º, n), da Constituição da República Portuguesa é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a criação, extinção e modificação de autarquias locais.

E conforme o artigo 236.º, 4, da mesma Lei fundamental a divisão administrativa do território é estabelecida por lei.

A reclamante, no essencial, pretende que o despacho confundiu, pois uma coisa é a decisão de reorganizar o território e definir as regras e os princípios em que a mesma deve assentar, e outra, completamente diferente, é proceder à concreta reorganização, que é uma actividade administrativa.

Ora, […] a Constituição exige a intervenção da lei para definir os regimes jurídicos daquelas matérias. No primeiro caso a regulação tem de ser feita através de um acto legislativo editado pela Assembleia da República (reserva de lei com o sentido de reserva de parlamento). No segundo caso a Constituição exige a intervenção da lei (reserva de lei com o sentido de reserva de acto legislativo), mas não estabelece a obrigatoriedade de lei do parlamento, sendo-lhe indiferente que se trate de lei formal da Assembleia da República ou de decreto-lei do Governo.

Ponderou-se, bem, no acórdão deste Tribunal de 05-03-2013, processo n.º 0145/13, que «a Assembleia da República enquanto editou, primeiro, a lei-quadro (Lei nº 22/2012, de 30 de Maio) e, depois, a lei concretizadora (Lei nº 11-A/2013, de 28 de Janeiro) daquela lei-quadro, exerceu, material e formalmente a função legislativa».

E tal como naquele processo, «[…] Na verdade, a decisão suspendenda procede da Assembleia da República no exercício da sua função legislativa [art. 161º/c) da CRP]. Ela não decorre do exercício de poderes jurídico-administrativos, mas da competência legislativa concretizadora de uma lei-quadro de valor reforçado (arts. 112º/3, 164º/n) e 236º/4 da CRP). / Não existe sob a capa de lei qualquer exercício de função administrativa; não há acto administrativo».

Finalmente, […] aos tribunais administrativos não compete apreciar litígios tendo por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa ‒ artigo 4.º, n.º 2, a), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro.

Deste modo, ocorrendo circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da acção principal, é manifesta a ilegalidade da pretensão formulada tal como considerou o despacho. E assim tem vindo a ser julgado neste Tribunal, sem discrepância, em situações similares, como se exemplifica pelos acórdãos de 21.3.2013, nos processos 253/11 e 254/11 e de 4.4.2013, nos processos 399/13, 333/13 e 396/13».

3.3. A doutrina daquele acórdão foi, no essencial, perfilhada já no Pleno desta Secção, em acórdãos de 04.07.2013, também sobre providências cautelares, nos processos n.º 399/13 e 469/13.

Disse-se no acórdão do processo 469/13:

«A um acto, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa.

Ora, este Supremo Tribunal tem considerado que os actos de criação e modificação de autarquias locais são de natureza político-legislativa [vide acórdãos da Secção de 1999-01.12 – rec. nº 044490 (Trofa), de 2000.05.03 – rec. nº 044661 (Odivelas) e do Pleno de 2002.10.15 – rec. nº 044314 (Vizela)].

E não se vê razão para divergir de tal entendimento.

O art. 164º/n) da CRP prescreve que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a matéria de “criação, extinção e modificação de autarquias locais e respectivo regime, sem prejuízo dos poderes das regiões autónomas”.

A reserva absoluta de lei do parlamento significa que nas matérias reservadas está proibida a intervenção de outra fonte de direito diferente da lei e que a Assembleia da República deve estabelecer ela mesma o respectivo regime jurídico através de lei, não podendo declinar a sua competência a favor de outras fontes.

E sobre o alcance desta concreta reserva de lei do parlamento, disse o acórdão 134/2010 do Tribunal Constitucional, passando a citar

“A actual redacção deste preceito resultou da Revisão Constitucional de 1997 (operada pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro). Na redacção anterior, o preceito correspondente, do artigo 167.º, n.º 1, alínea n), reservava apenas à Assembleia da República a competência para definir o “regime de criação, extinção e modificação territorial de autarquias locais” [norma idêntica já constava do artigo 167.º, alínea j) do preceito aditado pela Revisão Constitucional de 1982].

Como assinalavam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o que [na versão anterior à Revisão de 1997] estava exclusivamente reservado à Assembleia da República, era o regime que havia de disciplinar a criação, a extinção ou a modificação territorial das autarquias locais, e não estes mesmos actos. A criação concreta, bem como a extinção ou modificação poderiam, depois, na base dessa lei, ser efectuadas por outro acto legislativo da própria Assembleia da República, do Governo ou das assembleias legislativas das regiões autónomas, conforme os casos.

Com a Revisão de 1997, o legislador constituinte estendeu a reserva de competência absoluta da Assembleia da República à criação concreta, assim como à extinção ou modificação de autarquias locais, que, desse modo, passou a ficar vedada ao Governo – salvaguardando os poderes das regiões autónomas sobre a matéria, para os efeitos do disposto no artigo 227.º, n.º 1, alínea l), que confere a estas entidades o poder de “criar e extinguir autarquias locais, bem como modificar a respectiva área, nos termos da lei” –, continuando a Constituição, como resulta, tanto do teor da alínea n) do n.º 1 do artigo 164.º, como do inciso final da alínea l) do n.º 1 do artigo 227.º, a prever a existência de uma lei geral sobre o regime de criação, extinção e modificação das autarquias locais.

O artigo 164.º, n.º 1, alínea n), da Constituição atribui, pois, dois tipos distintos de competência à Assembleia da República: (i) por um lado, a competência para criar, extinguir e modificar autarquias locais, sem prejuízo dos poderes das regiões autónomas; (ii) por outro lado, e tal como já sucedia antes da Revisão de 1997, a competência para definir “o respectivo regime”, isto é, para definir o regime de criação, extinção e modificação de autarquias locais, mediante lei, que já era entendida na doutrina como, “um caso típico de lei-quadro ou lei de enquadramento, que vincula as leis que lhe dão execução” (Cfr., Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra, 1993, p. 667), tidas como leis com valor reforçado. Há aqui uma dupla reserva: uma para a fixação do regime geral; outra para a lei-medida que, embora correspondendo também a uma volição política primária, institua (modifique ou extinga) cada autarquia».

3.4. A doutrina dos acórdãos citados, embora sobre providências cautelares, doutrina que tem vindo a ser reiteradamente seguida neste Tribunal, é de transpor para a presente acção, sem necessidade de outro desenvolvimento.

Por isso, não existindo norma regulamentar, nem acto administrativo, não cabe acção de impugnação de normas do artigo 72.º do CPTA, que só se aplica a normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, nem cabe acção de impugnação de acto administrativo, nem intimação.

Assim, o efectivo conhecimento do pedido está excluído da competência dos tribunais administrativos.

4. Pelo exposto, julga-se a jurisdição administrativa incompetente em razão da matéria para conhecer da presente acção e absolve-se da instância a Assembleia da República ‒ artigo 288.º, 1, a), do Código de Processo Civil.».

2.3. Os autores alegam que o acórdão impugnado é omissivo e padece de nulidade por não ter ponderado a questão de inconstitucionalidade que assacaram ao despacho reclamado.

Mas não têm razão.

Na reclamação, os autores levantaram, é certo, uma questão de inconstitucionalidade, resumindo os fundamentos da sua tese do seguinte modo:

“(…) Por outras palavras, apenas uma interpretação conjugada dos arts. 2º, 111º, nº 1, 164º, al. n), 212º, nº 3, 236º, nº 4 e 249º da CRP e 4º, nº 2, al. a) do ETAF, no sentido de que uma actuação materialmente administrativa, neste caso uma norma administrativa, um regulamento, não obstante ter a foram de lei da AR, pode ser atacada pelos cidadãos imediatamente lesados na justiça administrativa, se mostra conforme com os arts. 20º, 268º, nº s 4 e 5 e 18º da Lei Fundamental”.

Porém, o acórdão recorrido, emitiu pronúncia expressa sobre a questão, nos termos que passamos a transcrever:

“(…) Resulta que o despacho afastou expressamente aquilo que levaria, nos termos dos autores, à alegada inconstitucionalidade.

Com efeito, todo o discurso sublinha que não se está perante actuação materialmente administrativa, e que não se está perante norma administrativa

Nessa decorrência, sintetizou-se, como se viu, em 3.4. do despacho: «Por isso, não existindo norma regulamentar, nem acto administrativo, não cabe acção de impugnação de normas do artigo 72.º do CPTA, que só se aplica a normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, nem cabe acção de impugnação de acto administrativo, nem intimação».

Não houve pois qualquer falta de explicitação, ou omissão nem, aliás, qualquer contrariedade com o que era proposto pelos ora reclamantes no sentido de que «uma actuação materialmente administrativa, neste caso uma norma administrativa, um regulamento, não obstante ter a forma de lei da AR, pode ser atacada pelos cidadãos imediatamente lesados na justiça administrativa».

É que, como se viu, o despacho afastou expressamente que existisse actuação materialmente administrativa ou norma administrativa”.

Deste modo, improcede a alegação de que o acórdão padece da nulidade prevista no artigo 615º/1/d) do CPC por ter deixado de pronunciar-se sobre a questão de inconstitucionalidade que os autores suscitaram.

2.4. Todavia, os autores alegam ainda que, a não ser nulo, então o acórdão recorrido padece de erro de julgamento, pois que é inconstitucional a interpretação que perfilha do estatuído no artigo 4º, nº 2, al. a) do ETAF.

Argumentam, em síntese: (i) que o acto jurídico que extinguiu a freguesia de Cabeça é um acto de “mista natureza político-administrativa” que afecta directamente a vida real do cidadão e deve ser objecto de judicial review; (ii) que, por via disso, a interpretação da norma do artigo 4º, nº 2, al. a) do ETAF, com o sentido de excluir do âmbito da jurisdição administrativa os litígios que o tenham por objecto, “viola as garantias constitucionais de tutela jurisdicional efectiva dos AA”, “por violação dos arts. 20º, 268º, nºs 4 e 5 e 18º da CRP”

Mas, a alegação improcede.

Primeiro, porque como se dá nota no texto do acórdão recorrido, a jurisprudência deste Tribunal vem entendendo, pelas razões supra enunciadas (para as quais remetemos e, por economia, nos dispensamos de aqui reproduzir), que os actos jurídicos contidos na Lei nº 11-A/2013, de 28 de Janeiro que extinguem freguesias são de natureza político - legislativa.

E não se vê razão para divergir dessa jurisprudência constante, sendo que a argumentação dos autores não persuade de que, à luz do nosso ordenamento jurídico-constitucional vigente, devam ser abandonadas, por serem erradas, as ponderações acima transcritas, que levaram este Supremo Tribunal a concluir que os actos em causa procedem do exercício da competência legislativa reservada da Assembleia da República.

Segundo, porque o acórdão recorrido decidiu, tão-só, que, de acordo com as regras legais de repartição de competências entre as diferentes ordens de tribunais, o litígio em causa, em razão da sua natureza político - legislativa, não está incluído no domínio da tutela judicial específica da justiça administrativa que aos tribunais da jurisdição administrativa cumpre assegurar.

Com este alcance limitado, a interpretação da norma do artigo 4º, nº 2, al. a) do ETAF não viola as garantias constitucionais de tutela jurisdicional efectiva dos autores.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos autores.

Lisboa, 3 de Julho de 2014. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.