00477/04.5BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Pelas situações exemplificadas alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA conclui-se que a adopção da providência com base na “aparência de bom direito” é uma situação excepcional perante as demais situações que normalmente justificam as providências cautelares

2. Se em sede cautelar fosse tomada uma decisão sobre se a recorrente tem ou não “experiência profissional adequada” para se candidatar a um concurso de provimento, estar-se-ia a antecipar uma decisão de fundo sobre o direito em litígio, o que não é compatível com a função da tutela cautelar.

3. A existência de uma margem de livre apreciação por parte do júri, revelada na utilização de conceitos indeterminados, significa que a norma não condiciona totalmente o sentido da conduta de sua aplicação e, por isso, num processo cautelar justificado pela celeridade da decisão muito dificilmente se poderá dizer que a aplicação do conceito no caso concreto foi manifestamente errada.

4. O acto de exclusão de um candidato a concurso de provimento não constitui fundado receio de prejuízos de difícil reparação porque, em caso de anulação, tudo será reposto no estado que existira se não fosse a ilegalidade.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte

1. O Sindicato …, em representação da associada D…, recorre jurisdicionalmente da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 22/10/2004, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto do Presidente da Câmara Municipal de Soure que a excluiu do concurso interno geral para provimento de um lugar de chefe de repartição do quadro de pessoal daquele município.

Em alegações, conclui o seguinte:

a) Da matéria instrutória resulta, como aqui se demonstrou, que o acto cuja suspensão da eficácia se requer, não dispunha de qualquer espaço, campo de manobra, para afirmar que a sócia do recorrente não tinha logrado provar ter experiência profissional adequada. O acto não tinha qualquer base minimamente aceitável para a exclusão da associada do recorrente. A ostensividade da negação das evidências e factos relevam a manifesta procedência da acção principal. A sentença recorrida violou, assim, a alínea a) do n° 1 do artigo 120° do CPTA.

b) Ainda que assim se não entenda, sem conceder, sempre o regime actual do cargo de chefe de repartição determinado pelo artigo 18° do D.L. n° 404-A/98 na sua actual redacção e o que consta dos artigos 9° e 10° do DL n° 93/2004, demonstra que a procedência da acção principal dificilmente poderá reparar os prejuízos que a sócia do recorrente está a sofrer com a exclusão, poderá, inclusivamente, acontecer que o provimento da acção principal não venha a trazer utilidade alguma. A sentença recorrida violou o artigo 120°, n° 1, alínea b), do CPTA.

c) Finalmente o n° 2 do artigo 28° do DL n° 466/79, na redacção do DL n° 406/82, permitia que o cargo em causa fosse exercido em regime de substituição até ao seu provimento definitivo, não se podendo consequentemente, alegar qualquer prejuízo do interesse público com a suspensão do acto. A doutra sentença recorrida violou o nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Nas contra-alegações, a recorrida concluiu o seguinte.

a) O aresto em recurso efectuou uma correcta interpretação do direito ao considerar não estar preenchido o requisito exigido pela alínea a) do n° 1 do art° 1200 do CPTA para ser decretada a suspensão da eficácia, não só por o que o requerente pretendia era a antecipação da decisão a proferir na acção principal - e essa não é a função do juiz da providência cautelar -, mas igualmente por os elementos constantes do processo não permitiram minimamente concluir pela evidência da pretensão a formular pelo requerente no processo principal.

b) O aresto em recurso efectuou uma correcta interpretação do direito aplicável ao não considerar preenchido o pressuposto da alínea b) do n° 1 do art° 120° do CPTA, uma vez que o requerente não apresenta quaisquer prejuízos que, de acordo com um juízo de prognose, possam indiciar constituir prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, limitando-se, pelo contrário, a defender uma tese manifestamente desprovida de sentido.

2. Na sentença deram-se por assentes os seguintes factos:

a) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Soure de 01.04.2003, publicado no DR nº 101, de 02.05.2003, a associada do Requerente D…, foi nomeada Técnica Superior de 1ª Classe, por reclassificação (doc. de fls. 58 dos Autos);

b) Datado de 19.12.2003 foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Soure o Despacho com o seguinte teor: “Considerando: A imperiosa urgência em dotar esta área com pessoal que active os serviços supra mencionados, Determino: A afectação da funcionária D… aos Serviços de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, desenvolvendo todas as actividades de forma a garantir o funcionamento dos mesmos Serviços. O presente despacho produz efeitos imediatos (doc. de fls. 78 dos Autos).

c) Datado de 10.03.2004, foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Soure, Despacho com a epígrafe “Concurso Interno Geral de Ingresso” do qual se extrai o seguinte: “Na sequência do meu despacho, proferido em 28 de Janeiro último, foi autorizada a abertura do concurso Interno Geral de Ingresso para o provimento de um lugar de chefe de Repartição Jurídica do Quadro, de acordo com a Estrutura Orgânica – art. 49º - desta Câmara Municipal” - fls. 9 do PA.

d) No Diário da República, IIIª Série, nº 89, de 15.04.2004, foi publicado nas páginas 8192 e 8193, o Aviso, do qual se extrai o seguinte: “1 — Para os devidos efeitos torna-se público que, por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Soure de 10 de Março de 2004, se encontra aberto, pelo prazo de 10 dias úteis a contar da data de publicação do presente aviso em Diário da República, concurso interno geral de ingresso para o provimento de um lugar de chefe de repartição.” (…) 7 – Conteúdo funcional – o constante no Despacho nº 10 688/99, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 31 de Maio. 8 – Requisitos de admissão: 8.1 – Requisitos gerais – os constantes no artigo 29º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho. 8.2. – Requisitos especiais – os mencionados no artigo 14º do Decreto-Lei nº 412-A/98, de 30 de Dezembro (…) 9.1 – As candidaturas deverão ser formalizadas mediante requerimento dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Soure (…). 9.2. – Nos requerimentos devem contar os seguintes elementos: a) identificação completa do requerente (…); b) habilitações literárias e ou profissionais legalmente exigidas para o desempenho do cargo; c) todos os candidatos deverão proceder à indicação da categoria que possuem, serviço a que pertencem, natureza do vinculo, tempo de serviço efectivo na categoria, na carreira e na função pública, e qual a classificação de serviço dos últimos três anos; d) quaisquer circunstâncias que se reputem necessárias à apreciação do seu mérito, devendo, neste caso, apresentar documento que comprove tais circunstâncias, sob pena de não serem consideradas. 9.3 – Os requerimentos de admissão deverão ser acompanhados da seguinte documentação: a) (…) b) (…) c) Curriculum Vitae, devidamente assinado e datado; (…) 9.4 – Os funcionários pertencentes ao quadro de pessoal privativo da Câmara Municipal de Soure, são dispensados da apresentação dos documentos comprovativos dos requisitos exigidos para a admissão ao concurso, desde que os mesmos constem do respectivo processo individual, com excepção do mencionado na alínea c) do ponto 9.3 do presente aviso (fls. 18 e 19 do pa.).

e) Com data de 28.04.2004, foi preenchido o formulário dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Soure, subscrito por D…, com o Assunto “Concurso interno Geral de Ingresso para Provimento de um lugar de Chefe de Repartição Jurídica do Quadro, de acordo com a Estrutura Orgânica – art. 49º - da Câmara Municipal de Soure” com o seguinte teor: “D…, filho de A… e de M…, natural de Valmonte – Guarda, residente em Soure, freguesia de Soure, Município de Soure, Portador do Bilhete de Identidade nº 6253037, de 30/09/2003, emitido pelo Arquivo de Identificação de Coimbra, contribuinte fiscal nº 173903932, com a categoria de Técnico Superior 1ª classe, possuindo os requisitos exigidos para o desempenho do cargo a que se candidata, vem muito respeitosamente solicitar a V. Exª se digne admiti-lo(a) ao concurso referido em epígrafe. Junta-se Curriculum vitae, devidamente assinado e datado.”- fls. 49 do PA.

f) O Curriculum Vitae da D…, que foi junto aquele formulário, extrai-se o seguinte, do seu ponto 2: “2 – Habilitações literárias: 1987 – conclusão do 4º curso do CEFA (Centro de Estudos de Formação autárquica), ao abrigo da Portaria 800/82, com 16 valores; - 1996 – conclusão do curso complementar dos liceus (Escola Secundária de Soure), com 15 valores; - 2001 – licenciatura em geografia – especialização em ordenamento do território e desenvolvimento – na Faculdade de Letras da U.C., com média de 13 valores;”. fls. 44 a 48 do PA.

g) Daquele Curriculum Vitae extrai-se ainda seguinte, do seu ponto 3: “3 – Carreira Profissional: É funcionária da Câmara Municipal de Soure desde 1982, possuindo desde 1/12/2001 a categoria de técnico superior de 1ª classe; (...) Última classificação de serviço: Muito Bom (...) - fls. 44 a 48 do PA.

h) Datada de 05.05.2004 foi elaborada a Acta - de fls. 59 a 60 do Processo Administrativo – relativa à reunião e respectivas deliberações do júri do concurso interno em causa, da qual se extrai o seguinte: “Aos cinco dias do mês de Maio do ano dois mil e quatro, reuniu nos Paços do Concelho da Câmara Municipal de Soure, o Júri do concurso em epigrafe, nomeado por despacho do Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de dez de Março do ano de dois mil e quatro, constituído pelos Senhores: A…, Vereador, M…, Director de Departamento e Fernando Afonso dos Anjos Silva, Director de Departamento, requisitado na Câmara Municipal de Coimbra; para apreciação das candidaturas e demais formalidades. Apresentaram requerimentos os seguintes candidatos: D…, J…, G… e A…. (…) Mais deliberou o Júri, excluir a candidata D…, com os seguintes fundamentos: Primeiro — A candidata é licenciada em Geografia desde dezasseis de Outubro do ano dois mil e um, e com base nesta licenciatura, determinou a mesma a sua propositura a este concurso, pretendendo deste modo integrar-se nos requisitos especiais mencionados na alínea b) do número dois do artigo sexto do Decreto-Lei número duzentos e sessenta e cinco barra oitenta e oito, de vinte e oito de Julho, que fala designadamente em - “Indivíduos possuidores de curso superior e adequada experiência profissional no inferior a três anos”. Ora: - O conteúdo funcional para um licenciado em Geografia poderá ter uma das seguintes vertentes: - Técnico-Superior adjectivada — Geógrafo — Despacho número vinte mil cento e sessenta barra dois mil e um, publicado na segunda série do Diário da República de vinte e cinco de Setembro — Estuda fenómenos físicos e humanos do território no que respeita ás suas distribuições espaciais e interligações ás escalas local, regional e nacional; Efectua estudos sobre o ambiente natural, o povoamento, as actividades dos grupos humanos e os equipamentos sociais nas suas relações mútuas, fazendo observações directas ou interpretando e aplicando resultados obtidos por ciências conexas; Efectua estudos em diversos domínios, nomeadamente localização e distribuição espacial de infra-estruturas, população, actividades e equipamentos, ordenamento do território, desenvolvimento regional e urbano, planeamento biofísico e riscos ambientais, defesa e salvaguarda do património natural ou construído com vista ao arranjo do espaço e à melhoria de vida das populações; Recorre, com frequência, a tecnologias informáticas, como no caso dos sistemas de informação geográfica que permitem obter, armazenar manipular e analisar informação especialmente referenciada, produzindo diversos tipos de documentos geográficos de relacionamento dos fenómenos - ou Técnico-Superior não adjectivada, isto é com função genérica — Mapa um anexo ao Decreto-Lei número duzentos e quarenta e oito barra oitenta e cinco, de quinze de Julho - Funções de investigação, estudo, concepção e adaptação de métodos e processos cientifico-técnicos, de âmbito geral ou especializado, executadas com autonomia e responsabilidade tendo em vista informar a decisão superior, requerendo uma especialização e formação básica de nível de licenciatura. - fls. 59 e 60 do PA.

i) Daquela Acta de 05.05.2004 extrai-se, ainda, o seguinte: Assim, depressa concluiu o Júri não se tratar, obviamente, de uma licenciatura adequada ao lugar da Repartição posta a concurso, como consta do Aviso de abertura, e respectiva rectificação publicados em Diário da República terceira série, números oitenta e nove de quinze de Abril e cento e três de três de Maio do ano de dois mil e quatro, e respectivo despacho Superior afixado nos lugares comuns para o efeito, da Câmara Municipal de Soure, tendo em vista a natural publicidade dos actos. Segundo — A candidata não se declara opositora sob outra forma ou requisito. Terceiro — A candidata não possui os requisitos mencionados no ponto oito ponto dois do Aviso de abertura - fls. 59 e 60 do PA.

i) Datada de 05.07.2004 foi elaborada a Acta - de fls. 78 a 79 do Processo Administrativo – relativa à reunião e respectiva deliberação do júri do concurso interno em causa, da qual se extrai o seguinte: “O júri delibera observar improcedente a reclamação de D…, referente ao concurso em epígrafe, considerando os argumentos aduzidos na sua acta de cinco de Maio de dois mil e quatro e reforçando, em tese, com o parecer emitido pelo Exmo Senhor Dr. P…, integrando este a presente acta. «Na verdade, determina o art.° 6° do DL n.° 265/88 que a área de recrutamento para chefe de repartição efectua-se entre: chefes de secção com pelo menos três anos de serviço na categoria e classificação de Muito Bom; indivíduos possuidores de curso superior e adequada experiência profissional, não inferior a três anos. A reclamante não é chefe de secção, pelo que só poderia ser admitida se preenchesse os dois requisitos enunciados na alínea b) do n° 2 do art.° 6° do diploma em apreço. Contudo, para além de ter de possuir um curso superior, é igualmente exigido que se tenha experiência adequada ao desempenho das funções postas a concurso, sob pena de exclusão. Ora, nesta matéria entendemos que a reclamante não possui, nem comprova na sua candidatura, que possuía uma experiência profissional adequada ao desempenho das concretas funções postas a concurso - chefe de repartição jurídica - pelo que deve o júri proceder à sua exclusão por não possuir o segundo dos requisitos exigidos pela alínea b) do n.° 2 do art° 6° do DL n.° 265/88”. Pelos factos presentes na acta de cinco de Maio de dois mil e quatro e considerando que a candidata não possui adequada experiência profissional para o desempenho do cargo posto a concurso, estando, por isso, por preencher o requisito exigido na parte final da alínea b) do n.° 2 do art.° 6° do DL a.° 265/88, o júri determina improcedente a reclamação apresentada por D…, devendo ser dado conhecimento à funcionária.” - fls. 78 e 79 do PA.

j) Datado de 19.07.2004 foi proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Soure despacho com o seguinte teor: Na sequência do recurso hierárquico da candidata D…, face ao parecer/resposta solicitado ao Exm° Senhor Dr. P…, analisados os argumentos constantes do recurso hierárquico interposto pela concorrente, entendo indeferir o mesmo por não haver motivo algum que juridicamente justifique a alteração da decisão alcançada pelo júri do concurso. Na verdade, o júri procedeu à exclusão da recorrente por considerar que a mesma não possuía experiência profissional adequada ao desempenho das funções postas a concurso — chefe de repartição jurídica. Trata-se de uma matéria em que o júri é soberano e que se insere no domínio da sua discricionariedade técnica, pelo que só se poderia conceder provimento ao presente recurso se tal decisão revelasse um erro manifesto e flagrante. Acresce que, esquece a recorrente que a área de recrutamento para chefe de repartição é composta por duas alíneas, sendo certo que quem não é actualmente chefe de secção e não possui o tempo exigido nesta categoria, só poderá ser admitido se cumulativamente, possuir, uma licenciatura e uma experiência profissional adequada. Ora, a recorrente limita-se a afirmar que possui experiência adequada por ter sido durante vários anos chefe de secção, o que, como é lógico, não é argumento suficiente nem demonstrativo da experiência profissional adequada ao exercício das funções de chefe de repartição jurídica, Se assim fosse, então certamente que não faria sentido que a lei estabelecesse requisitos diferenciados para quem seja ou não chefe de secção. Consequentemente não logrou a recorrente demonstrar que possuía a experiência profissional adequada para concorrer ao presente concurso, pelo que entende-se que o júri não cometeu qualquer ilegalidade ao ter decidido, no uso da sua discricionariedade técnica, excluir do concurso a concorrente D…. Comunique-se à recorrente o presente despacho”- fls. 93 e 94 do PA.

l) Datado de 30.07.2004 foi enviado à associada do Requerente D… o ofício nº 6890 da Câmara Municipal de Soure, com o qual se remeteu o despacho de 19.07.2004 do Presidente da Câmara Municipal de Soure - fls. 95 e 96 do PA.

3. A recorrente foi opositora ao concurso interno geral para provimento de um lugar de chefe de repartição e foi excluída pelo facto de não ter demonstrado “adequada experiência profissional”, um dos requisitos específicos de admissão previstos na alínea b) do nº 2 do art. 6º do DL nº 265/88 de 28/7.

Solicitou a providência cautelar de suspensão de eficácia com fundamento na evidente procedência da acção principal, dado ter experiência profissional adequada ao lugar ou, se assim não for entendido, no perigo de prejuízos de difícil reparação, caso outrem venha a ser provido no lugar posta a concurso, e na superioridade desse prejuízo perante o interesse público no preenchimento da vaga, uma vez que esta pode sempre ser ocupada em regime de substituição.

A decisão recorrida considerou que não é possível, face aos factos alegados e provados e ás normas jurídicas em presença, afirmar que seja evidente a procedência da pretensão a formular na acção principal, uma vez que a exclusão da recorrente não é ostensivamente inválida, pois, para o ser, teria de considerar-se como óbvio e indubitável ser a experiência profissional adequada ao exercício das funções postas a concurso, o que não é o caso; decidiu ainda que não existe fundado receio de constituição de facto consumado, uma vez que em caso de procedência da acção principal é possível e fácil proceder à reintegração específica da esfera jurídica da associada da recorrente; que não foram alegados factos concretos que possam configurar uma situação de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação; e, por fim, que se verifica o condicionalismo previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, por não haver danos para a recorrente.

A ora recorrente continua a defender que estão verificados os pressupostos da suspensão de eficácia do acto de exclusão do concurso, o que é visto como impugnação da sentença por erro de julgamento. Diz que é inquestionável a procedência da acção principal, por estar mais de que demonstrada a adequada experiência profissional para o lugar de chefe de repartição; mas ainda que assim não se entenda, caso o processo principal seja procedente, a decisão já não terá utilidade por dois motivos: em caso de reorganização do serviço, o lugar de chefe de repartição é extinto e os respectivos titulares serão reclassificados na carreira de técnica superior, com possibilidade de progredirem; enquanto não for extinto podem ser nomeados em regime de substituição ou em comissão de serviço nos cargos de direcção intermédia.

Na nova lei processual administrativa, uma das condições de procedência das providências cautelares é a aparência do direito acautelado, o fumus boni iuris que elimina definitivamente a presunção da legalidade do acto administrativo. Atenta a natureza instrumental da tutela cautelar, não se exige uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado nem uma prova segura e irrefutável de que ele existe. A celeridade do processo cautelar e a sua função, que é assegurar o direito e não declará-lo como existente, exige apenas uma prova sumária de que a situação jurídica alegada é provável ou verosímil, deixando-se para o processo principal, que é de plena cognitio, a confirmação da probabilidade.

O fumus boni iuris tem um papel determinante na concessão ou recusa da providência, mas nem tem uma prevalência absoluta nem releva com a mesma intensidade em todas as providências. Sempre que seja evidente a procedência da pretensão principal, a providência é concedida, mesmo que não exista receio de facto consumado ou de difícil reparação (alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA). Havendo incerteza quanto à existência da ilegalidade ou do direito do particular, o fumus boni iuris diverge de intensidade consoante se trate de providência conservatória ou antecipatória. Para além do fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (o periculum in mora), na antecipatória exige-se que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo venha a ser julgada procedente” (alínea c) do nº 1 do art. 120º) e na conservatória que “ não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo” (alínea b) do nº 1 do art. 120º).

Como se vê, o critério do fumus boni iuris é muito mais exigente na tutela cautelar antecipatória que conservatória: enquanto na conservatória, porque existe o risco de uma antecipação definitiva e alteração do statu quo, o requerente tem que fazer prova perfunctória do bem fundado da sua pretensão, na conservatória, que se destina a manter o statu quo, basta não existir elementos demonstrativos da improcedência ou inviabilidade da pretensão formulada no processo principal.

Na situação contemplada na alínea a) do nº 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

Pelas situações exemplificadas alínea a) do nº 1 do art. 120º, conclui-se que a adopção da providência com base na “aparência de bom direito” é uma situação excepcional perante as demais situações que normalmente justificam as providências cautelares. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam ma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. O processo cautelar, atenta a sua natureza instrumental, provisória e sumária, não é o meio próprio para se apreciar a existência do direito invocado. A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar e, por isso, fora do contexto do art. 121º do CPTA, não se pode transformar ou subverter o fumus iuris boni como se estivéssemos perante uma situação de plena cognitio. Adverte Mário Aroso de Almeida que a apreciação deste requisito deve ser feita “dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal” (cfr. O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, 2º ed. pag. 286).

No caso sub judice, o vício que vem imputado ao acto de exclusão da recorrente ao concurso para chefe de repartição consiste em violação de lei por erro nos pressupostos de facto. A recorrente entende que no processo individual está provado que possui o curso do CEFA desde 1987, a licenciatura em Geologia desde 2001, 22 anos na carreira administrativa e 8 anos de chefe de secção e que tais elementos preenchem a “adequada experiência profissional” para ser admitida ao concurso. Opinião diferente tem a recorrida, para quem o normal percurso numa carreira de pessoal administrativo, por si só, não é sinónimo de adequada experiência profissional para o exercício das funções postas a concurso e as funções de chefe de secção relevam se forem para admissão ao concurso se forem actuas.

Como se vê, existe divergência na interpretação do nº 2 do art. 6º do DL nº 265/88 e sobre o preenchimento do conceito indeterminado “adequada experiência profissional. Ora, se em sede cautelar fosse tomada uma decisão sobre se a recorrente tem ou não experiência profissional adequada para se candidatar ao concurso, estar-se-ia a antecipar uma decisão de fundo sobre o direito em litígio. A ilegalidade, a existir, não é tão patente que permita ao juiz cautelar formular um juízo seguro sobre a evidência ou muito probabilidade de procedência da acção principal, pois carece de prova plena obtida através de um exaustivo contraditório em que se averigúe se as funções efectivamente desempenhadas pela recorrente são ou não adequadas ao desempenho da função de chefe de repartição. É que a norma que fixa os pressupostos de admissão, através da expressão «adequada», comporta uma abertura que exige saber se o conceito é usado como directriz de discricionaridade, se um conceito classificatório ou ordenatório ou se é um conceito indeterminado que abarca elementos da situação concreta sobre a qual o júri tem que decidir. A existência de uma margem de livre apreciação por parte do júri, revelada na utilização de conceitos indeterminados, significa que a norma não condiciona totalmente o sentido da conduta de sua aplicação. E se assim é, num processo cautelar justificado pela celeridade da decisão muito dificilmente se poderá dizer que a aplicação do conceito no caso concreto foi manifestamente errada.

O julgamento do recurso fica assim limitado à apreciação do periculum in mora e, caso se dê por verificado, à ponderação de interesses públicos e privados em jogo. Mesmo que se verifiquem os requisitos do fumus boni iuris e do e periculum in mora, a providência cautelar pode ser recusada quando o prejuízo resultante para o interesse público, se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência. A decisão da providência cautelar segundo o princípio da proporcionalidade (nº 2 do art. 120º) pressupõe que previamente se tenha definido a existência do fumus boni iuris não evidente e do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

No caso dos autos, nem sequer é necessário ponderar a adequação e o equilíbrio da suspensão de eficácia com os danos resultantes para o interesse público porque também não se demonstra a existência de danos irreversíveis e irreparáveis ou de difícil reparação. Em caso de ganho da acção administrativa especial, os efeitos constitutivos e repristinatórios da sentença anulatória apagam todos os danos causados pela execução imediata do acto. Anulado o acto de exclusão da recorrente, todos os actos e trâmites do concurso posteriores a ele, incluindo eventual nomeação, serão nulos, como actos consequentes (cfr. al. i) do nº 2 do art. 133º do CPA). E se assim é, não há danos medio tempore que não sejam eliminados pela anulação do acto de exclusão. Entre o acto de exclusão e a sentença de anulação nenhum efeito ou consequência advém para a recorrente que a execução do efeito repristinatório da sentença não consiga remover. Com a anulação será restabelecida a situação jurídica da recorrente através de um novo acto que substitua o acto ilegal e a admita ao concurso. A reconstituição da situação de facto antecedente passa exclusivamente pela emissão de um novo acto que elimine a ilegalidade de que enfermava o anulado, não podendo invocar-se danos que resultariam de uma eventual nomeação caso não tivesse sido emitido acto anulado, porque não há a certeza de que a excluída seria classificada em primeiro lugar no concurso.

Diz a recorrente que entretanto pode existir uma reorganização dos serviços o que conduz à extinção dos chefes de repartição e, se não houver, poderia ser nomeada para cargos de direcção intermédia. Todavia, não se deve esquecer que a função da tutela cautelar é “assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal” e que a sentença a proferir, caso seja favorável, elimina o acto de exclusão e faz regressar o procedimento à fase de admissão de candidatos. Se entretanto for extinto o lugar de chefe de repartição, caduca o procedimento concursal e já não há possibilidade da recorrente ou doutro candidato ser nomeada para o lugar. Não há qualquer dano a reparar porque nessa eventualidade a recorrente nunca seria nomeada chefe de repartição e a nomeação de outro candidato que entretanto tivesse ocorrido, como acto consequente, seria sempre nula. Os efeitos do acto de exclusão do concurso, aqueles que serão eliminados pela anulação judicial, não podem ser confundidos com os efeitos de acto de nomeação. Para a recorrente, a nomeação era uma mera expectativa e não um direito, pois anulado o acto de exclusão o procedimento reinicia-se e será elaborada nova lista de classificação e graduação final, não estando garantido que a recorrente fique graduada em primeiro lugar. De igual modo, para além da alegada possibilidade de nomeação para cargos de direcção intermédia não ser um dano real, mas meramente hipotético, a sentença de anulação do acto impugnado não garante à recorrente a nomeação, mas apenas a admissão ao concurso e, por isso, não se pode concluir pela existência de prejuízos irreparáveis pelo facto de não exercer tais cargos de direcção. A exclusão da recorrente não cria uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação porque, em caso de anulação, tudo será reposto no estado que existira se não fosse a ilegalidade.

Por não existirem danos que não a execução da sentença anulatória não consiga remover, não se pode dar por verificado o periculum in mora, o que torna desnecessária a ponderação de danos ou prejuízos para apura qual deles deve ser o preponderante no caso concreto.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em manter a decisão recorrida.

Sem custas, atenta a isenção subjectiva do nº 3 do art. 4º do DL nº 84/99 de 19/3.

Porto, 2005-01-20

Ass. Lino José B. R. Ribeiro

Ass. Carlos Carvalho

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia