99770/12.3YIPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A menção, tabelar e genérica, contida em despacho saneador, de que “o tribunal é competente em razão da matéria” não permite fazer operar caso julgado (formal) sobre o assunto (artigo 510º, nº 3, início, do Código de Processo Civil);

II- O recorte de competência material da ordem administrativa dos tribunais, fixado na constituição e na lei, assenta, primordialmente, no conceito de relação jurídica administrativa; concebida esta como a situação em que se note relevante e impressiva a configuração dos efeitos (vantagens e vínculos) a partir de normas jurídicas atributivas materiais de direito público (artigos 212º, nº 3, da Constituição da República, 1º, nº 1 e 4º, nº 1, alínea f), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais);

III- Ao contrato pelo qual uma entidade (pública ou privada) acerta com um utente em lhe prestar o serviço (público) de fornecimento de água, não assenta essa matriz publicista; constituindo, esse, um contrato de consumo, primordialmente regido por regras substantivas de direito privado (artigos 1º, nº 1, nº 2, alínea a), e nº 4, e 10º, nº 4, da Lei nº 23/96, de 26 de Julho, 2º, nº 2, e 9º, nº 3, da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, e 3º, alínea c), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro);

IV- Em vista dessa natureza privatística da relação estabelecida, à acção pela qual o prestador do serviço (público) de fornecimento de água reclame do utente o pagamento da quantia relativa ao custo do que, por este, foi consumido, corresponde a competência, em razão da matéria, dos tribunais judiciais (artigos 18º, nº 1, da Lei de Organização Judiciária, e 66º, do Código de Processo Civil).

Recurso de Apelação

Processo nº 99770/12.3YIPRT.P1

. Apelante

- B…, SA , com sede na … nº …., …, em Matosinhos;

. Apelada

- C…, Ld.ª, com sede na Rua … nº …, em Matosinhos.

SUMÁRIO:

I- A menção, tabelar e genérica, contida em despacho saneador, de que “o tribunal é competente em razão da matéria” não permite fazer operar caso julgado (formal) sobre o assunto (artigo 510º, nº 3, início, do Código de Processo Civil);

II- O recorte de competência material da ordem administrativa dos tribunais, fixado na constituição e na lei, assenta, primordialmente, no conceito de relação jurídica administrativa; concebida esta como a situação em que se note relevante e impressiva a configuração dos efeitos (vantagens e vínculos) a partir de normas jurídicas atributivas materiais de direito público (artigos 212º, nº 3, da Constituição da República, 1º, nº 1 e 4º, nº 1, alínea f), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais);

III- Ao contrato pelo qual uma entidade (pública ou privada) acerta com um utente em lhe prestar o serviço (público) de fornecimento de água, não assenta essa matriz publicista; constituindo, esse, um contrato de consumo, primordialmente regido por regras substantivas de direito privado (artigos 1º, nº 1, nº 2, alínea a), e nº 4, e 10º, nº 4, da Lei nº 23/96, de 26 de Julho, 2º, nº 2, e 9º, nº 3, da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, e 3º, alínea c), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro);

IV- Em vista dessa natureza privatística da relação estabelecida, à acção pela qual o prestador do serviço (público) de fornecimento de água reclame do utente o pagamento da quantia relativa ao custo do que, por este, foi consumido, corresponde a competência, em razão da matéria, dos tribunais judiciais (artigos 18º, nº 1, da Lei de Organização Judiciária, e 66º, do Código de Processo Civil).

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1. A injunção e a sequente transmutação.

1.1. B…, SA apresentou requerimento de injunção contra C…, Ld.ª destinado a exigir desta o pagamento da quantia de 476,60 €, relativa a dívida (240,74 € + 131,40 €), juros (10,61 €) e acréscimos (25,00 € + 68,85 €).

Invocou ser concessionária “da exploração da gestão dos serviços municipais de abastecimento, recolha, tratamento e drenagem de águas do município de Matosinhos” e que, na sequência de contrato celebrado com a requerida,[1] relativo à prestação de serviços nesse âmbito, lhe prestou efectivamente os mesmos; mas cujo custo (240,74 € + 131,40 €) lhe não foi pago.

1.2. A requerida deduziu oposição. Alegou discrepância de consumos que comunicou à requerente e, bem assim, a inércia desta; concluindo que os montantes reclamados não correspondem a consumos efectivos do cliente.

Após vicissitudes, o processo foi apresentado à distribuição.

Foi, então, proferido despacho saneador onde, além do mais, o juiz “a quo” tabelarmente registrou que “o tribunal é competente em razão da matéria” (v fls. 66); e onde, ainda, agendou a audiência de julgamento.

1.3. Só que, entretanto, e na sequência de “ordem verbal” para que o processo lhe fosse presente (v fls. 91), o juiz “a quo” voltou a proferir um outro (e intermediário) despacho.

E, neste, depois de considerar que “está em causa a celebração de um contrato de fornecimento de água, sendo que [a autora] é concessionária do serviço público de fornecimento de água no município de Matosinhos”, terminou a concluir que “a natureza da relação material em litígio não é manifestamente privada, porquanto balizada, em várias vertentes, por normas de direito público que lhe são impostas e a desenham, à luz do artigo 4º, nº 1, alínea f), do ETAF, sendo que é à jurisdição administrativa que cabe apreciar as questões relativas aos contratos a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo”. Concluiu, por isso, estar verificada a incompetência absoluta do tribunal judicial, em razão da matéria, para conhecer do pedido formulado pela autora e, nessa consonância, absolveu a ré da instância.

E deu sem efeito a audiência de julgamento.

2. O recurso de apelação.

2.1. A autora inconformou-se; e recorreu.

Ademais das razões que expendeu, para sustentar a competência material do tribunal judicial, formulou (cinquenta e quatro) conclusões; as quais se sintetizam nas seguintes proposições:

1.ª O juiz “a quo”, em despacho saneador, conheceu especificadamente da competência do tribunal, em razão da matéria; e gerou assim sobre o assunto caso julgado formal;

2.ª A relação material em litígio é de natureza privada e não do foro administrativo, não se alicerçando no disposto no artigo 4º, nº 1, alínea f), do ETAF;

3.ª O contrato de fornecimento de água é um contrato de consumo, regulado no âmbito do direito privado e não de regulação baseada em normas de direito público;

4.ª A regulação a que está sujeito é de protecção do consumidor, no contexto de uma relação de consumo de um serviço público essencial;

5.ª Um tal contrato é de direito privado, ainda que o fornecimento da água fosse efectuado por uma entidade pública;

6.ª Do que se trata, no caso, é de uma simples cobrança de dívida, por uma empresa privada e regulada pelas regras do direito privado;

7.ª O objecto da acção é o pagamento de valores constantes de facturas e juros (comerciais), em função da fruição do uso do contador e da água consumida;

8.ª O interesse primordial em causa com o fornecimento do serviço é o interesse particular do consumidor, ainda que em âmbito de um serviço público essencial;

9.ª O regime substantivo que regula a prestação é de direito privado;

10.ª Na base da competência em razão da matéria está o princípio da especialização, pela vantagem de reservar a órgãos judiciários diferenciados o conhecimento de sectores específicos do direito; só sendo competente o tribuna judicial (comum) quando a causa não esteja inserida por lei na competência dos tribunais administrativos;

11.ª A competência material deve aferir-se pelo objecto do processo, tal como o autor a configura; sendo a estrutura da petição inicial que permite aferir se a apreciação do caso quadra na competência dos tribunais administrativos ou na dos tribunais judiciais comuns;

11.ª Estando o diferendo centrado nas relações da empresa concessionária com o consumidor / utilizador, em pedido de pagamento devido pelo fornecimento de água, no volume e entrega do respectivo preço, a competência material é do tribunal comum.

Em suma; a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue materialmente competentes os tribunais judiciais para apreciarem a questão controversa.

2.2. Não foi apresentada resposta.

3. Delimitação do objecto do recurso.

É nas conclusões da alegação que o recorrente circunscreve os temas da decisão, os assuntos que visa submeter à apreciação do tribunal superior; e são esses (ademais de outros de escrutínio oficioso) aqueles que têm de ser resolvidos (artigos 660º, nº 2, e 684º, nº 2, final, e nº 3, do Código de Processo Civil).

No caso de hipótese, são duas as questões decidendas.

Uma, a de saber se está formado, no processo, caso julgado formal a respeito do assunto da competência, em razão da matéria, do tribunal judicial.

Outra, que supõe uma resposta negativa à antecedente, e que é a de saber que ordem de tribunais é realmente competente, em razão da matéria, para conhecer da acção em que uma empresa, prestadora do serviço público de fornecimento de água, reclama daquele a quem a forneceu, e que a consumiu, o pagamento do respectivo custo – se a ordem administrativa ou se a ordem judicial?

II- Fundamentos

1. O caso julgado formal.

A hipótese do caso é a de uma transmutação do procedimento de injunção em acção declarativa subordinada ao regime processual civil experimental;[2] por aí se compreendendo a produção de um despacho saneador a apreciar ainda que tabelarmente temas de direito adjectivo (artigo 10º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 108/2006, de 8 de Junho [3] ). E a tese da empresa apelante é a de que, como assim fez o juiz “a quo”, enunciando a competência “em razão da matéria” do tribunal judicial, a questão se tornou imutável no processo, por haver neste transitado em julgado (artigo 672º do Código de Processo Civil).

O certo é que não se formou o aventado caso julgado.

A susceptibilidade dessa formação, em tese viável (artigos 677º e 691º, nº 2, alínea b), cód proc civ), choca, na situação da hipótese, com a falta de um escrutínio detalhado e fundamentado sobre a questão concreta (da competência); que, precisamente, não houve.

O tema surge tratado, no código de processo, pelo segmento inicial do artigo 510º, nº 3; de onde se infere que, no despacho saneador, a respeito de questões processuais, opera o caso julgado, mas apenas “quanto às questões concretamente apreciadas”; por essas se devendo entender aquelas que mereçam uma atenção circunstanciada do juiz, de tal modo que ele as examine e, fundamentadamente, as resolva (artigo 158º, nº 1, cód proc civ).[4]

Ora, o juiz “a quo”, no caso, limitou-se exactamente à referência genérica de afirmação da competência (material); essa, porém, sem virtualidade suficiente para impedir a subsequente apreciação da (mesma) questão.

Em suma, e porque inoperativo o caso julgado, não era vedado ao juiz poder detalhadamente vir a pronunciar-se sobre o assunto; tanto mais que era caso de conhecimento oficioso (artigos 102º, nº 1, e 660º, nº 2, final, do código).

2. Competência em razão da matéria: enquadramento inicial.

O tema primordial da hipótese é, então, o de competência absoluta de jurisdição, na sua vertente segundo a matéria; discutindo-se se o caso concreto quadra na categoria administrativa ou se melhor quadra na categoria judicial.

O regime de organização judiciária aplicável, que cremos (ainda) ser o aprovado pela Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro, dispõe acerca do assunto, e de harmonia com semelhante regra no Código de Processo Civil (artigo 66º), ser a competência material dos tribunais judiciais fixada por exclusão; quer dizer, competindo-lhe conhecer das causas não atribuídas a outra ordem jurisdicional (artigo 18º, nº 1).[5] Ainda, a mesma lei, contém outra importante disposição; a de que a competência se fixa no momento em que a acção se propõe (artigo 22º, nº 1).[6]

Compreende-se, por isso, o entendimento corrente de que determinam a competência os elementos identificadores da acção, com relevo para a causa de pedir e para o pedido, tal como configurados na petição inicial pelo autor.[7]

No caso da hipótese, de acção declarativa transmutada do procedimento de injunção, faz as vezes da petição, precisamente, o requerimento injuntivo.[8] E, neste, a empresa autora invocou um contrato de fornecimento de água, a sua realização e o não pagamento do custo inerente; formulando, a concluir, o pedido de entrega da quantia pecuniária, exactamente, atinente a esse custo.

Sendo esses então, no caso, os índices delimitadores de competência.

3. A ordem administrativa e a ordem judicial.

Em tema de organização dos tribunais, a Constituição da República estabelece, a par dos tribunais judiciais, uma categoria de tribunais administrativos e fiscais (artigo 209º, nº 1, alíneas a) e b)); cometendo a estes últimos, designadamente, o julgamento de acções que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas (artigo 212º, nº 3).

Duas ideias essenciais se podem já reter a partir deste quadro constitucional. Uma, a de que há-de ter sido a lógica da especialização o factor que delimitou o âmbito material desta especial jurisdição; tratando-se de lhe reservar a incumbência de escrutínio de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas. Outra, a de que o sinal caracterizador deste tipo de relações jurídicas há-de ser objectivo, o da sua subordinação essencial a normas materiais de direito administrativo; integradas por vínculos gerados por normas deste tipo de direito.[9]

O conceito, de raiz constitucional, de relação jurídica administrativa como critério delimitador do âmbito da jurisdição, veio a ser flexibilizado pela lei ordinária. E assim o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais,[10] depois de no seu artigo 1º, nº 1, explicitar a mesma relação jurídica como índice geral de atribuição de jurisdição, enveredou, no seu artigo 4º, nº 1, por enunciar, a título exemplificativo, um grupo específico de litígios particularmente atributivos dela.

O caso da hipótese convoca a situação da alínea f).

E, de acordo com essa, cabe à jurisdição administrativa a apreciação dos litígios cujo objecto seja:

«Questões relativas à interpretação, validade e execução de contra-tos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público»

O segmento normativo que releva, no caso da hipótese, há-de ser o intermédio; que é dizer, a competência material dos tribunais administrativos será atribuída se, no litígio configurado pelo autor na petição, se detectar contrato especificamente a respeito do qual existam normas de direito público reguladoras de aspectos específicos do respectivo regime substantivo.

Anotando este segmento normativo escrevem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA:[11]

«Regimes substantivos de direito público, por nós, são aqueles em que a parte administrativa goza de poderes de autoridade e, bem assim, aqueles cuja execução é fixada mediante “cláusulas” específicas de interesse público, postas pelo legislador em consideração do ente público contratante ou, se se preferir, em consideração do objecto implicado no contrato. »

Esclarecendo, logo a seguir, bastar que um qualquer aspecto “substantivo” relevante do próprio contrato esteja sujeito – no que respeita aos direitos e deveres das partes, ou à sua direcção, modificação, fiscalização, extinção ou sanção – a um regime específico, de direito público, para que o mesmo se considere integrado na jurisdição administrativa.

Neste particular, de contencioso contratual, será portanto a compleição do próprio contrato a decidir. Na medida em que vínculos impressivos e carismáticos do negócio se visem passíveis de poderem convocar, para o litígio, normas materiais atributivas, de direito público, a jurisdição convocada é a administrativa; já por ser esta o ambiente natural de escrutínio daquelas normas, mediante os meios processuais melhor vocacionados e modelados para causas dessa natureza.

Ainda em apoio a uma melhor compreensão do que estará verdadeiramente em causa nesta matéria, de contencioso contratual (administrativo), pode-mos lançar mão do que vem sendo, sucessivamente, o respectivo quadro de direito substantivo; e assim lembrar o conceito de contrato administrativo do pretérito artigo 178º do Código do Procedimento Administrativo;[12] ou evocar a natureza administrativa do contrato como consigna o actual artigo 1º, nº 6, do Código dos Contratos Público.[13] Em qualquer das hipóteses sempre perceptível a presença da relação jurídica administrativa; recondutível à interacção de sujeitos (públicos ou privados) actuando no exercício de poderes ou deveres públicos conferidos por normas de direito administrativo.[14]

A síntese de tudo, a que podemos aceder, na nossa óptica, será a de que, para cada situação, desde que sinais ou índices se descortinem, como caracterizadores e impressivos na relação jurídica evocada, em que ao nível da configuração de efeitos (faculdades e vínculos) hajam de intimar a aplicação do direito público, a vocação judiciária competirá à ordem administrativa; cabendo aquela à ordem judicial (comum) se essa intimação se não evidenciar.

4. A situação particular da hipótese.

O estado de facto consistente no consenso bilateral firmado entre a entidade (pública ou privada) concessionária do serviço público de abastecimento de água e o respectivo utente, pelo qual a 1.ª se obriga a fornecer ao 2.º tal bem e este se obriga a suportar, e a pagar à 1.ª, o respectivo custo, não é sob o ponto de vista do carisma de contrato em causa imediatamente assertivo e inequívoco.

E as dúvidas, segundo pensamos, assentam na circunstância de estar em causa uma concessão pública, justificada pela prestação de um serviço essencial; tendo aquela uma indissociável natureza administrativa. Quer dizer; não há como discutir o publicismo de um contrato de concessão de serviço público, que bem pode ser o da distribuição de água em certo espaço territorial, com o exercício de todas as tarefas que lhe sejam anexas.[15]

Quando o utente, que contratou com o concessionário, deixe de pagar o serviço (o fornecimento de água) que aquele lhe prestou, e o litígio atinge dimensão judiciária, suscita-se a questão de conhecer a categoria de tribunais que têm de ser convocadas para dirimir o problema (de direito material).

Acontecendo, no bom rigor, que o contrato de concessão não assimila com o contrato de fornecimento; àquele se adequando as normas públicas, mas a este parecendo melhor se adequar uma dimensão normativa de direito privado.

Vejamos então.

A controvérsia não é inédita e tem sido, de forma dissonante, resolvida pela jurisprudência; podendo consultar-se decisões que convocam a jurisdição administrativa para resolver o assunto da falta do pagamento do preço pelo utente;[16] como outras que, para o mesmo assunto, convocam a jurisdição comum.[17]

Na nossa óptica, e de harmonia com o que precede, se o contrato em litígio (descrito na petição do autor) convocar normas de direito público, reguladoras de aspectos específicos do seu regime substantivo, estará a razão do lado daqueles que atribuem à ordem administrativa competência (em razão da matéria) para conhecer do litígio que o atravessa (artigo 4º, nº 1, alínea f), do ETAF); mas se assim não for, se o direito público não estiver implicado nesse contrato, é aos tribunais comuns que a vocação há-de caber (artigos 18º, nº 1, da lei de organização dos tribunais judiciais, e 66º do código de processo civil).

Não é inaudita na doutrina a qualificação dos contratos pelos quais uma certa entidade (pública ou privada) ajusta, contra o pagamento de um preço, a prestar ao utente certo tipo de serviços públicos e essenciais.

Reportando-se, em particular, ao contrato do fornecimento de energia eléctrica, escreve ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO que “os contratos de fornecimento celebrados com os consumidores finais são considerados contra-tos privados, de compra e venda”.[18]

Semelhantemente, na análise “da natureza jurídica das relações constituídas entre o concessionário e os utentes do serviço público” opina PEDRO GONÇALVES que, a menos que outra coisa resulte da lei, “se trata de relações de direito privado (baseadas num contrato de direito privado)”; explicando depois que “o instrumento que dá vida à relação é um contrato de direito privado, pelo que, em si mesma, a relação de prestação que se estabelece entre o concessionário e os utentes é uma relação contratual de direito privado”.[19]

Por fim, e bem mais impressivamente, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA que, depois de sublinhar a natureza contratual da relação entre utentes e prestadores de serviços público essenciais, lhe rejeita expressamente a natureza pública, a classifica como uma relação de consumo, e termina a concluir que “os actos geradores das obrigações de prestação de serviço e de pagamento pelo utente são portanto contratos de direito privado, que, no essencial, se regem pelo direito privado”.[20]

O que isto significa é que, para cada um de tais autores, o regime substantivo do contrato em causa, embora reportado à prestação de serviços públicos, o que convoca são principalmente normas de direito privado; sendo essas que lhe traçam o perfil e retratam a essencialidade das vantagens e dos vínculos. Ou, dito de outro modo, que a configuração dos efeitos jurídicos emergentes escapa a regras de direito público; situando-os em panorama privatístico.

E é a própria ordem jurídica a confirmar esta óptica.

Senão vejamos.

A Lei nº 23/96, de 26 Julho – chamada lei dos serviços públicos essenciais –,[21] veio consagrar regras para a prestação de tais serviços, em ordem à protecção do utente; abrangendo, entre outros, o serviço de fornecimento de água; e definindo, além do mais, como “prestador dos serviços … toda a entidade pública ou privada que preste ao utente qualquer dos serviços referidos …, independentemente da sua natureza jurídica, do título a que o faça ou da existência ou não de contrato de concessão” (artigo 1º, nº 1, nº 2, alínea a), e nº 4 [22]). Ora, compulsando o estatuto jurídico deste tipo de negócio, torna-se difícil vislumbrar nele traços, sinais ou índices impressivos de administratividade e, bem ao invés, parecendo claro que se tratam de negócios privatísticos, de consumo, cujos litígios não devem deixar de ser resolvidos pelos tribunais judiciais. Evocaremos apenas um dos sinais desta evidência – estabelece o artigo 10º, nº 4, da Lei nº 23/96, um prazo (de seis meses) de caducidade “para a propositura da acção ou da injunção pelo prestador de serviços”; ora, estranha seria a referência ao procedimento injuntivo, que supõe – se for caso – a transmutação em acção declarativa de condenação,[23] a correr pelos tribunais comuns,[24] se convocadas fossem, ao menos como padrão de negócio, as regras administrativas; excludentes ainda da competência em razão da matéria daqueles tribunais (judiciais).

Por outro lado, é ainda inequívoco que se lhes aplica a chamada lei de defesa do consumidor – a Lei nº 24/96, da 31 de Julho [25] –; nos termos da qual se consideram incluídos, na sua esfera de protecção, os serviços “fornecidos, prestados e transmitidos pelos organismos da Administração Pública, por pessoas colectivas públicas, por empresas de capitais públicos ou detidos maioritariamente pelo Estado, pelas Regiões Autónomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionárias de serviços públicos” (artigo 2º, nº 2). E, como sublinha CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA,[26] há normas do estatuto dos contratos de consumo que se mostram “inconciliáveis com a natureza administrativa da relação, tais como a inserção contratual de mensagens publicitárias (artigo 7º, nº 5), o direito de retractação (artigo 8º, nº 4) e a submissão ao regime das cláusulas contratuais gerais (cfr. artigo 9º, nº 3, e artigo 3º, alínea c), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, que exclui a aplicação do seu regime a «contratos submetidos a normas de direito público)”.[27]

Parece-nos claro que a matriz do contrato do serviço (público) de fornecimento de água, que um utente firme com o prestador – seja este entidade pública ou entidade privada (concessionária) –, não se encontra em normas de direito público, como supõe o artigo 4º, nº 1, alínea f), do ETAF; e nem o litígio emerge de algum tipo de relação jurídica onde se afigure serem regras de direito administrativo a condicionar efeitos (vantagens ou vínculos), nos termos em que tal é suposto pelos artigos 212º, nº 3, da Constituição, ou 1º, nº 1, do ETAF.

Do que se trata, em boa verdade, é apenas do custo de um preço (da água fornecida) que o utente, alegadamente, não pagou, e que por isso, deve – situação que constitui um vínculo obrigacional estritamente civil, de direito privado (artigos 342º, nº 1, 406º, nº 1, 762º, 874º e 879º, alínea c), do Código Civil). Sendo esse – e só esse – que o autor configurou na petição.

A ordem jurídica não concebe a natureza pública da situação.

A doutrina tem feito a exacta leitura dessa realidade.

E a jurisprudência, ao menos a que pensamos ser exacta, não pode deixar de aderir a semelhantes inferências; com a consequência, para o caso da hipótese, de que a competência, em razão da matéria, no assunto do incumprimento do preço pelo serviço de fornecimento de água, na sua matriz privada, pertence à categoria judicial (comum) dos tribunais.

E é por via desta concretizada apreciação, que o recurso de apelação interposto tem, portanto, de ser provido.

5. O critério de repartição de custas é condicionado pela sucumbência no procedimento sujeito a tributação (artigo 446º, nº 2, cód proc civ). Na situação da hipótese, a despeito de se não afigurar uma parte vencida no recurso, prefigura-se a existência de um vencedor – exactamente a empresa apelante.

Ora, não se vislumbrando, aqui, causa alguma de isenção, as custas da apelação terão de ser suportadas por aquele que, no final, vier a ser o responsável; e na proporção em que o for.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação procedente e em revogar o despacho recorrido, declarando materialmente competente, para conhecer da acção declarativa (transmutada), a ordem judicial dos tribunais; devendo aquele despacho ser substituído por outro que dê seguimento a esta acção.

As custas da apelação acrescem às que forem devidas pela acção; e na mesma proporção em que, para esta (no final), venha a ser fixada.

Porto, 10 de Julho de 2013

Luís Filipe Brites Lameiras

Carlos Manuel Marques Querido

José Fonte Ramos

[1] O contrato, celebrado em 23 Set 2011, e designado por “contrato de utilização para o serviço de abastecimento de água” é, segundo parece, o que se encontra junto ao processo (doc fls. 55).

[2] Vejam-se os artigos 16º, nº 1, do regime anexo ao Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro, e 1º, do Decreto-Lei nº 108/2006, de 8 de Junho. Acerca deste tipo de transmutação, veja-se Salvador da Costa, “A Injunção e as Conexas Acção e Execução”, 8ª edição, páginas 41 a 43.

[3] Este diploma, rectificado pela declaração de rectificação nº 48/2006, de 7 de Agosto, foi entretanto actualizado por vários outros, o último dos quais (ao que se crê), o Decreto-Lei nº 178/2009, de 7 de Agosto.

[4] É este o entendimento corrente, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Vejam-se sobre a questão, Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, páginas 370 a 371; e o Acórdão da Relação de Coimbra de 13 de Março de 2007 na Colectânea de Jurisprudência, ano XXXII, tomo 2, páginas 5 a 6.

[5] Sendo essa a razão pela qual a ordem judicial constitui a jurisdição comum dos tribunais. Semelhante disposição contém o diploma da organização judiciária aprovado pela Lei nº 52/2008, de 28 de Agosto (artigo 26º, nº 1).

[6] Semelhantemente dispõe o artigo 24º, nº 1, da lei nº 52/2008. Como ainda o artigo 5º, nº 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a respeito da competência dessa jurisdição, e a que adiante nos referiremos.

[7] Manuel de Andrade, “Noções elementares de processo civil”, 1993 (reimpressão), páginas 90 a 91; e Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, volume 1º, 1999, página 129. É aliás esse o índice que, concretamente para o pressuposto da legitimidade das partes, o código de processo elege como critério geral (artigo 26º, nº 3, final).

[8] Vejam-se, em particular, as alíneas d) e e), do artigo 10º, nº 1, do regime anexo ao Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro.

[9] O critério distributivo pelas jurisdições é, então, primordialmente, o do direito substantivo aplicável à relação jurídica (à margem do estatuto subjectivo das entidades envolvidas); se os litígios envolvem nuclearmente a aplicação de normas de direito administrativo, é a jurisdição administrativa a convocada; mas se a não envolver (ao menos quanto ao seu núcleo essencial caracterizador) será já, em princípio, a jurisdição comum (judicial) que se convoca. A este respeito, Jorge Miranda e Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa anotada”, tomo III, 2007, páginas 148 a 149.

[10] Aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, e já actualizado por diversos diplomas, o último dos quais (ao que se crê), a Lei nº 20/2012, de 14 de Maio.

[11] “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, volume I, “Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, anotados, 2004, páginas 56 a 57.

[12] O Código do Procedimento Administrativo foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, e actualizado por diversos diplomas (o último dos quais, segundo se crê, a Lei nº 30/2008, de 10 de Julho); tendo o seu artigo 178º sido revogado pelo diploma que aprovou o Código dos Contratos Públicos.

[13] O Código dos Contratos Públicos foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, e actualizado por diversos diplomas (o último dos quais, segundo se crê, o Decreto-Lei nº 149/2012, de 12 de Julho). Muito em particular, a respeito do conceito de contrato administrativo neste código, podem consultar-se Gonçalo Guerra Tavares e Nuno Monteiro Dente, “Código dos Contratos Públicos (âmbito da sua aplicação)”, páginas 88 e seguintes.

[14] Sobre o conceito de relação jurídica administrativa, em particular, José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (lições)”, 12ª edição, páginas 48 a 50; e Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, volume II, 2ª edição (2013), páginas 167 a 168.

[15] Falam no assunto, por exemplo, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, no texto citado, página 55; ou Diogo Freitas do Amaral, na obra citada, página 572; os primeiros, evocando o quadro normativo concernente, pretérito ao do Código dos Contratos Públicos; o segundo, evocando já este (novo) código, que contém expressas disposições sobre o contrato administrativo de concessão de serviços públicos.

[16] Acórdãos da Relação de Guimarães de 25 de Setembro de 2012, proc.º 100536/08.9YIPRT.G1, e de 2 de Maio de 2013, proc.º nº 99306/12.6YIPRT.G1, ambos em www.dgsi.pt.

[17] Acórdãos da Relação de Guimarães de 19 de Fevereiro de 2013 (com voto de vencido), proc.º nº 353418/10.0YIPRT.G1, e da Relação do Porto de 16 de Abril de 2013, proc.º nº 297266/11.7YIPRT.P1; também a decisão singular, proferida na Relação de Guimarães em 23 de Abril de 2013, proc.º nº 45692/12.3YIPRT.G1; tudo disponível em www.dgsi.pt.

[18] “Tratado de Direito Civil Português”, volume I (parte geral), tomo II (coisas), 2000, página 148.

[19] “A Concessão de Serviços Públicos”, 1999, páginas 317 a 318. Seguindo a mesma opinião, veja-se Elionora Cardoso, “Os Serviços Público Essenciais: a sua problemática no ordenamento jurídico português”, 2010, páginas 54 a 55.

[20] “Serviços Públicos, Contratos Privados” em “Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço”, volume II, 2002, páginas 122 a 124.

[21] O diploma foi entretanto já actualizado por diversos outros; o último (segundo se crê), a Lei nº 10/2013, de 28 de Janeiro.

[22] A norma tem a redacção actualizada pela Lei nº 12/2008, de 26 de Fevereiro.

[23] Veja-se, ademais de todo o regime de procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, em particular, o disposto nos artigos 17º do regime anexo ao Decreto-Lei nº 269/98 e 1º do Decreto-Lei nº 108/2006.

[24] A respeito da transmutação e da remessa à distribuição do procedimento injuntivo, veja-se ainda Salvador da Costa, na obra citada, páginas 270 a 273.

[25] O diploma foi entretanto já actualizado por diversos outros; o último (segundo se crê), também a Lei nº 10/2013, de 28 de Janeiro.

[26] Texto citado, página 123

[27] Acrescenta o mesmo autor que a solução não é distinta ainda que se trate de contratos celebrados com empresas utentes, que não sejam consumidores finais: “se os contratos com estes celebrados são contra-tos de direito privado, não pode ser outra a natureza dos contratos celebrados com utentes-empresas, uma vez que a lei dos serviços públicos essenciais optou deliberadamente por não distinguir uma e outra categoria de utentes quanto ao nível de protecção” (página 124).