1920/14.0TDLSB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior.

II- Porém, não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar [a)] agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente, uma limitação do seu direito de defesa, ou [b)] quebra de harmonia e unidade dos vários atos do processo.

III- A alteração introduzida ao art.º 328 n.º 6 do CPP pela Lei 27/2015, de 14.04 – que visou a eliminação da sanção consistente na perda da eficácia da prova por ultrapassagem do prazo de 30 dias para a continuação da audiência interrompida – é de aplicação imediata, aos processos iniciados antes da sua entrada em vigor, pois que se trata de uma lei processual, destinada a regular os atos do processo.

Proc. 1920/14.0TDLSB.E1

Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No Tribunal da Comarca de Santarém (Santarém, Instância Central, Secção Criminal, J4) corre termos o Proc. Comum Coletivo n.º 1920/14.0TDSLB, no qual, por despacho de 3.10.2016 (fol.ªs 10515 a 10518 dos autos), foi decidido indeferir o pedido dos arguidos aí melhor identificados para que fosse declarada “a perda de eficácia da prova produzida até ao momento na audiência de discussão e julgamento”, por decurso do prazo de trinta dias sem que tenha sido produzida qualquer prova desde a última sessão.

2. Recorreu o arguido BB dessa decisão, concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:

1- A decisão recorrida é completamente omissa na questão da apreciação da constitucionalidade da aplicabilidade imediata aos processos pendentes da norma do art.º 328 n.º 6, na redação que lhe foi dada pela Lei 27/2015, de 14 de abril, padecendo, por tal fato, de nulidade por omissão de pronúncia.

2- O princípio da continuidade da audiência, englobando os princípios da imediação e da oralidade da prova, são princípios de garantia de defesa dos arguidos.

3- O art.º 328 n.º 6 do CPP não tem natureza meramente processual, a sua natureza é de norma processual material.

4- O termo de referência para aferir da sucessão de normas processuais materiais é o da data dos factos.

5- O art.º 29 n.º 4 da CRP proíbe que se aplique retroativamente normas processuais materiais menos favoráveis ao arguido.

6- A douta decisão recorrida, ao aplicar a nova norma do art.º 328 n.º 6 do Código Processo Penal nos autos, aplicou a mesma retroativamente, porquanto, os factos imputados ocorreram em data anterior à entrada em vigor da nova redação desta norma dada pela Lei 27/2015, de 14 de abril, violando o disposto no art.º 29 n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 2 n.º 4 do Código Penal.

7- Deve ser dado provimento ao recurso e revogar-se o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que declare a ineficácia da prova.

3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância ao recurso interposto, concluindo a sua resposta nos seguintes termos:

1- A última sessão da audiência de julgamento decorreu no passado dia 26/07/2016.

2- Acontece porém que a Exm.ª Senhora Juiz que preside ao julgamento encontra-se de baixa médica desde o passado dia 17/08/2016 (cfr. cota de fls.).

3- Até essa data foram realizadas 26 sessões da audiência de julgamento, tendo sido ouvidas, para além dos arguidos, cerca de, ou mais de, 80 testemunhas, faltando ouvir uma testemunha de acusação.

4- Nos termos do disposto no artigo 328 n.º 6 do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 27/2015, de 14/04, “ O adiamento não pode exceder 30 dias. Se não for possível retomar a audiência nesse prazo, por impedimento do tribunal ou por impedimento dos defensores constituídos em consequência de outro serviço judicial já marcado de natureza urgente e com prioridade sobre a audiência em curso, deve o respetivo motivo ficar consignado em ata, identificando-se expressamente a diligência e o processo a que respeita”.

5- Por seu lado, prevê o n.º 7: “Para efeitos da contagem do prazo referido no número anterior, não é considerado o período das férias judiciais, nem o período em que, por motivo estranho ao tribunal, os autos aguardem a realização de diligências de prova, a prolação de sentença ou que, em via de recurso, o julgamento seja anulado parcialmente, nomeadamente para repetição da prova ou produção de prova suplementar”.

6- O Venerando Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre esta questão no douto acórdão 1/2016, de 5/01, ao abordar a alteração legislativa ocorrida com a entrada em vigor da Lei 27/2015, de 14/04, tendo concluído que “… em circunstância alguma se poderá colocar a questão da perda da eficácia da prova caso se veja ultrapassado o prazo de 30 dias entre cada intervalo da audiência aconteça isso porque razão for”.

7- Ao contrário do que alega o recorrente, a Mm.ª Juiz justificou as razões pelas quais entendia que tinha, no caso concreto, aplicação a Lei n.º 27/2015, de 14/04, ou seja, porque a audiência de julgamento e, consequentemente, a produção de prova se iniciara após a entrada em vigor da citada lei (a audiência de julgamento teve o seu início já depois da entrada em vigor da Lei n.º 27/2015, de 14/04), e as normas de processo penal têm aplicação imediata.

8- O ato processual rege-se pela lei processual em vigor no momento em que o ato for praticado, lei essa que tem aplicação imediata.

9- Trata-se de alteração de normas processuais penais formais, cujo princípio geral é o da aplicação imediata.

10- Prevê o artigo 5 do CPP:

“1- A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior.

2- A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente, uma limitação do seu direito de defesa; ou

b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo”.

11- Salvo melhor opinião, não se vê que o facto de a prova não perder eficácia, mesmo que seja ultrapassado o prazo de 30 dias entre cada intervalo da audiência de julgamento, encontrando-se a prova gravada, agrave a situação processual do arguido, nomeadamente, que resulte daí uma limitação do seu direito de defesa.

12- Tal aconteceria caso a lei nova restringisse ou proibisse, por exemplo, o direito ao recurso, o direito ao silêncio.

13- Tal como foi decidido no douto acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto de 12/01/2000, in www.dgsi.pt, não se coloca no caso concreto “… o problema da proibição da retroatividade da lei penal desfavorável ou a imposição da retroatividade da lei penal favorável, princípios constitucionais que estão reservados para a sucessão de leis processuais penais materiais (art.ºs 29 da CRP e 2 n.º 4 do CP)”.

“Com efeito da aplicação da nova norma não decorre um prejuízo da situação processual do arguido, a qual não sai beliscada, nem o seu direito de defesa fica diminuído”.

14- Afigura-se-nos, deste modo, não assistir razão ao recorrente, pelo que deve negar-se provimento ao recurso.

4. O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fol.ªs 340).

5. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª b) do CPP), atentas as questões colocadas no presente recurso - nas conclusões, sendo que são estas que delimitam o seu objeto - que são as seguintes:

1.ª Se a decisão recorrida é nula, por omissão e pronúncia, quanto à apreciação da constitucionalidade da aplicação imediata aos processos pendentes da norma do art.º 328 n.º 6, na redação que lhe foi dada pela Lei 27/2015, de 14 de abril;

2.ª Se a decisão recorrida não podia ter aplicado o disposto no art.º 328 n.º 6 do CPP atualmente em vigor, por tal configurar a aplicação retroativa, em violação dos art.ºs 29 n.º 4 da CRP e 2 n.º 4 do CP.

Consta da decisão recorrida, em síntese:

“Nos termos do art.º 328 n.º 6 do CPP, o adiamento da audiência de discussão e julgamento não pode exceder 30 dias.

A segunda parte do mesmo preceito estabelece que, se não for possível retomar a audiência neste prazo, por impedimento do tribunal ou por impedimento dos defensores constituídos em consequência de outro serviço judicial já marcado de natureza urgente e com prioridade sobre a audiência em curso, deve o respetivo motivo ficar consignado em ata, identificando-se expressamente a diligência e o processo a que respeita.

Esta segunda parte, que foi introduzida pela Lei n.º 27/2015, de 14 de abril, e veio substituir a versão originária do citado art.º 328 do CPP, que estabelecia, expressamente, como consequência da impossibilidade de garantir que o intervalo temporal entre cada uma das sessões da audiência de discussão e julgamento, com produção de meios de prova, não excedesse os trinta dias, a perda de eficácia da prova.

E o art.º 328 n.º 7 do CPP enuncia várias situações que passaram a não ser consideradas para a transcorrência desse prazo, como é o caso, do decurso das férias judiciais, do período durante o qual, por motivo estranho ao tribunal, os autos aguardem a realização de diligências de prova, do período em que os autos aguardem a prolação da sentença, do período em que decorra o recurso que anule parcialmente o julgamento para repetição de prova ou produção de prova suplementar.

Este limite inultrapassável de trinta dias entre cada uma das sessões do julgamento, em que tenham sido produzidos meios de prova, dá consagração ao princípio da concentração da audiência de julgamento, previsto no n.º 1 do art.º 328, que impõe como regra que a audiência de discussão e julgamento decorra, sem interrupção ou adiamento, até ao seu encerramento.

Trata-se de assegurar, ainda, a concretização dos princípios da oralidade e da imediação, concebidos como os instrumentos privilegiados para a apreciação conjunta e esgotante de todo o objecto do processo, para evitar erros de julgamento e assegurar a realização da Justiça Penal em tempo útil.

«O princípio aqui estabelecido da continuidade da audiência, (…) visa atingir duas finalidades: a concentração, princípio processual penal, segundo o qual todos os termos e actos processuais, consoante, as respectivas fases do processo se devem desenvolver unitária e continuadamente, concentradamente, no espaço e no tempo, o que significa relativamente à audiência, uma tramitação unitária, continuada, no espaço e no menor espaço de tempo, em que toda a prova, oral e directamente produzida seja apreciada o mais próximo possível dos factos, em conjunto e enquanto bem presente na memória do julgador; a celeridade, sem a qual a administração da justiça perde eficácia, valor este consagrado na Constituição (art.º 20 n.º 5), através da imposição de que a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais deve ser legalmente assegurada, mediante procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, bem como da concessão do direito à decisão em prazo razoável (art.º 20 n.º 4), direito este também previsto no artigo 6 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem» - António Henriques Gaspar, “Código de Processo Penal Comentado”, pág. 1061. No mesmo sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Volume I, 1974, págs. 183 -184, e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2007, pág. 808). Com a entrada em vigor da Lei 27/2015, de 14 de abril, pese embora se tenha mantido inalterada a primeira parte do art.º 328 n.º 6 do CPP, ou seja, a imposição de que o adiamento não pode exceder trinta dias, a verdade é que desapareceu do texto da Lei a sanção da perda de eficácia da prova para as situações em que, entre cada uma das sessões do julgamento, não é possível assegurar esse lapso temporal e o mesmo seja ultrapassado.

Tal correspondeu à intenção do legislador de banir da ordem jurídica processual penal a cominação da perda de eficácia da prova, caso seja ultrapassado aquele prazo de trinta dias, tal como se refere na “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei n.º 263/XII, a propósito da «eliminação da sanção consistente na perda da prova, por ultrapassagem do prazo de 30 dias para a continuação de audiência de julgamento interrompida» que «no contexto tecnológico atual, a sanção legalmente prevista - perda da eficácia da prova pela ultrapassagem do prazo legal de 30 dias para a continuação da audiência de julgamento - antolha-se desajustada, sendo certo que se considera que a eliminação desta sanção não contende com a manutenção plena dos princípios da concentração da audiência e da imediação».

«Isto é, presentemente, em circunstância alguma se poderá colocar a questão da perda da eficácia da prova caso se veja ultrapassado o prazo de 30 dias entre cada intervalo da audiência, aconteça isso porque razão for» (Ac. do STJ de 12 de novembro de 2015, n.º 1/2016, publicado no DR, Série I, n.º 2, de 5 de janeiro de 2016).

Por conseguinte, mantendo-se as regras da continuidade da audiência contidas no art.º 328 n.º 1 e n.º 6, primeira parte, a eliminação da cominação da perda de eficácia da prova não significa a possibilidade de perpetuação «ad aeternum» da fase da audiência de discussão e julgamento, de resto, como o próprio carácter excecional do excesso do prazo de trinta dias continua a ser acentuado pelo legislador, quer com a ressalva dos casos em que a contagem do prazo cessa, no n.º 7, quer com as formalidades contidas na segunda parte do n.º 6, no que se refere à demonstração dos motivos de impedimento à observância do referido prazo de trinta dias.

O tribunal deverá continuar a disciplinar a sua atividade por forma a concentrar os trabalhos de produção de prova a produzir na audiência de discussão e julgamento, no período temporal mais curto possível.

Porém, já não está sujeito à inexorável perda de eficácia da prova, nas situações em que esse período temporal não possa ser salvaguardado, embora deva ficar suficientemente, comprovado no processo, o motivo do impedimento, justamente, para reforçar a ideia de que os princípios da concentração, da oralidade e da imediação mantêm de pleno a sua validade e eficácia como princípios fundamentais do direito processual penal e que a regra continua a ser a da continuidade da audiência de discussão e julgamento e só excepcionalmente poderá ser quebrada.

Ora, como resulta das cotas de fls. 10351, de fls. 10443, de fls. 10511 e dos atestados de incapacidade temporária para o trabalho de fls. 10509 e 10510, a Mm.ª Juíza que preside à audiência de discussão e julgamento, cuja última sessão teve lugar em 26 de julho de 2016 (cfr. ata de fls. 10186 e seguintes) e que tinha continuação marcada para o passado dia 18 de setembro, encontra-se doente, desde o passado dia 17 de agosto, estando incapacitada para o trabalho desde então e, previsivelmente, até ao próximo dia 15 de outubro.

Tal constitui motivo de impossibilidade de constituição do Tribunal Coletivo que, embora, como se espera, seja temporária, se subsume ao impedimento previsto no art.º 328 n.º 6 segunda parte do CPP, pelo que, sendo as normas de processo penal de aplicação imediata (de resto, este julgamento iniciou-se em 19 de abril de 2016, quando a Lei 27/2015 já estava em vigor), não há lugar à perda de eficácia da prova, pelo que indefiro ao requerido”.

1.ª questão suscitada pelo recorrente:

Pretende o recorrente que a decisão recorrida “é completamente omissa na questão da apreciação da constitucionalidade da aplicabilidade imediata aos processos pendentes da norma do art.º 328 n.º 6, na redação que lhe foi dada pela Lei 27/2015, de 14 de abril, padecendo, por tal facto, de nulidade por omissão e pronúncia”.

Não esclarece o recorrente qual a norma em que se baseia para dizer que a decisão recorrida é nula, por omissão e pronúncia, sendo certo que, por um lado, a nulidade por omissão de pronúncia estabelecida no art.º 379 n.º 1 al.ª c) do CPP respeita apenas à sentença, enquanto norma especial, por outro, não resulta da lei processual, designadamente, dos art.ºs 118 n.ºs 1 e 2, 119 e 120 n.º 2 do CPP, que a invocada omissão de pronúncia constitua qualquer nulidade; constituiria, quando muito, uma mera irregularidade, ex vi art.º 118 n.º 2 do CPP - “nos casos em que a lei não cominar a nulidade o ato ilegal é irregular” - a qual que se encontraria sanada, por não tempestivamente arguida, nos termos do art.º 123 n.º 1 do CPP.

Isto seria bastante para considerar improcedente a 1.ª questão supra enunciada.

Não deixará de se acrescentar:

1) Que não se questiona que os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão (art.º 97 n.º 5 do CPP) - exigência que tem assento constitucional (art.º 205 da CRP) e é uma garantia integrante do próprio Estado de Direito Democrático - porém, a lei não estabelece pormenorizadamente, salvo em casos pontuais, como acontece na sentença (ver art.º 374 n.º 2 do CPP), os requisitos da fundamentação, parecendo ser suficiente a indicação dos elementos de facto e as razões de direito que justificam a decisão proferida (Maia Gonçalves, in CPP Anotado e Comentado, 12.ª edição, Almedina, 278);

2) Que o tribunal deixou bem claras as razões pelas quais concluiu que a ultrapassagem do prazo de trinta dias para a continuação da audiência não implicava a perda de eficácia da prova: por um lado, porque isso é o que resulta do art.º 328 n.º 6 do CPP, redação resultante da lei 27/2015, de 14 de abril, e do acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 12.11.2015, in DR, Série I, de 5.01.2016, onde se decidiu que, “… presentemente, em circunstância alguma se poderá colocar a questão da perda de eficácia da prova caso se veja ultrapassado o prazo de 30 dias entre cada intervalo da audiência aconteça isso porque razão for”, por outro, porque, “sendo as normas de processo penal de aplicação imediata (… este julgamento iniciou-se em 19 de abril de 2016, quando a Lei 27/2015 já estava em vigor), não há lugar à perda de eficácia da prova…”.

Ou seja, decidindo-se que estamos perante normas processuais, de aplicação imediata, prejudicado fica o conhecimento da invocada inconstitucionalidade, pois que esta tinha como fundamento um pressuposto que foi refutado pela decisão recorrida: a aplicação retroativa de uma norma penal (note-se que a proibição da aplicação retroativa de normas prevista no art.º 29 n.º 4 da CRP respeita a normas penais, ou seja, normas que respeitam à gravidade das penas ou medidas de segurança, ou à verificação dos respetivos pressupostos).

Improcede, por isso, a 1.ª questão supra enunciada.

2.ª questão

Pretende o recorrente que a decisão recorrida não podia ter aplicado o disposto no art.º 328 n.º 6 do CPP atualmente em vigor, por tal configurar a aplicação retroativa, em violação dos art.ºs 29 n.º 4 da CRP e 2 n.º 4 do CP.

Assim não o entendemos.

“A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da lei anterior.

… não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente, uma limitação do seu direito de defesa; ou

b) Quebra de harmonia e unidade dos vários atos do processo” (art.º 5 n.ºs 1 e 2 do CPP).

Ou seja, a alteração introduzida ao art.º 328 n.º 6 do CPP pela Lei 27/2015, de 14.04 - que visou, como se retira da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 263/XII, a eliminação da sanção consistente na perda da eficácia da prova por ultrapassagem do prazo de 30 dias para a continuação da audiência interrompida, por se considerar que no contexto tecnológico atual a perda de eficácia da prova prevista na redação anterior se antolha “desajustada, sendo certo que se considera que a eliminação desta sanção não contende com a manutenção plena dos princípios da concentração da audiência e da imediação” - é de aplicação imediata, aos processos iniciados antes da sua entrada em vigor, pois que se trata de uma lei processual, destinada a regular os atos do processo.

E essa foi, claramente, a intenção do legislador, como resulta das razões subjacentes - e expressas - à alteração introduzida, face às novas tecnologias de registo da prova produzida em audiência, que tornou incompreensível e injustificado aquele regime.

A aplicação imediata do novo regime só não seria possível se dessa aplicação imediata resultasse uma “quebra de harmonia e unidade dos vários atos do processo” (questão que não vem colocada nem se descortina, pois que esta alteração não interfere com o julgamento/produção/registo da prova, cujos procedimento se mantêm exatamente iguais, desde a 1.ª à última sessão de julgamento) ou um “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente, uma limitação do seu direito de defesa”, situação que no caso também não se verifica, pois que a situação processual do arguido não se altera com a aplicação deste novo regime, assim como os seus direitos de defesa, que se mantêm intocáveis, ou seja, com a aplicação deste novo regime nenhum direito de defesa do arguido é beliscado, quer em sede de julgamento/produção de prova, quer em sede de recurso.

Acresce que, por um lado, e como bem se notou na decisão recorrida, “… mantendo-se as regras da continuidade da audiência contidas no art.º 328 n.º 1 e n.º 6, primeira parte, a eliminação da cominação da perda de eficácia da prova não significa a possibilidade de perpetuação «ad aeternum» da fase da audiência de discussão e julgamento… o próprio carácter excecional do excesso do prazo de trinta dias continua a ser acentuado pelo legislador, quer com a ressalva dos casos em que a contagem do prazo cessa, no n.º 7, quer com as formalidades contidas na segunda parte do n.º 6, no que se refere à demonstração dos motivos de impedimento à observância do referido prazo de trinta dias.

O tribunal deverá continuar a disciplinar a sua atividade por forma a concentrar os trabalhos de produção de prova a produzir na audiência de discussão e julgamento, no período temporal mais curto possível.

Porém, já não está sujeito à inexorável perda de eficácia da prova, nas situações em que esse período temporal não possa ser salvaguardado, embora deva ficar suficientemente, comprovado no processo, o motivo do impedimento, justamente, para reforçar a ideia de que os princípios da concentração, da oralidade e da imediação mantêm de pleno a sua validade e eficácia como princípios fundamentais do direito processual penal e que a regra continua a ser a da continuidade da audiência de discussão e julgamento e só excepcionalmente poderá ser quebrada”.

Por outro lado, e como supra se deixou dito, não faz qualquer sentido pretender que a aplicação deste regime colide com o disposto no art.º 29 n.º 4 da CRP, quer porque a aplicação do regime mais favorável aí previsto respeita a normas penais - que respeitem a penas, medidas de segurança ou seus pressupostos - ou a normas processuais de natureza substantiva, que interfiram com a responsabilidade criminal do arguido ou contendam com direitos fundamentais do mesmo, o que não acontece com a norma em causa, pois que esta alteração legislativa em nada interfere com os direitos de defesa do arguido (que se mantêm intactos) ou qualquer outro direito fundamental que por essa via seja coartado, sendo certo que essa alteração legislativa não colide com os princípios da oralidade, da imediação e da concentração da audiência, que se mantêm em vigor, na sua plenitude.

Improcede, por isso, o recurso.

6. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Subsecção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido recorrente e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (art.ºs 513 e 514 do CPP e 8 n.º 9 e Tabela III anexa do RCP).

(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado).

Évora, 13/07/2017

Alberto João Borges (relator)

Maria Fernanda Pereira Palma