102/12.0TTBJA.E1 - Tribunal da Relação de Évora

i. - Atribuindo a arguida aos trabalhadores ao seu serviço, mediante Ordem de Serviço que emitiu no início de 2007 um denominado «prémio de produção e adicional» e estipulando entre as condições ou pressupostos de atribuição desse prémio que «O prémio não será aplicado aos trabalhadores que tenham incorrido, no período de referência deste prémio, em qualquer situação de suspensão de contrato de trabalho», permitindo com esta regra que se considere, no âmbito da mesma, a suspensão de contrato de trabalho decorrente do legítimo exercício do direito à greve, uma tal regra mostra-se susceptível de condicionar, de algum modo, os trabalhadores quanto ao exercício do direito à greve, de discriminar os trabalhadores aderentes em relação aos não aderentes ou, no mínimo, de causar àqueles um prejuízo apenas pelo facto de, tendo aderido a uma greve licitamente convocada, não terem prestado trabalho durante o período da greve.

ii. Em tais circunstâncias, a estipulação de uma tal condição ou pressuposto, mostra-se passível de violação de normativos legais de natureza imperativa, tais como o n.º 1 do art. 57º da Constituição da República Portuguesa e os artigos 591º e 603º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08 e então em vigor.

Sumário do relator

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora.

I- Relatório

A arguida S..., S.A., com sede e estabelecimento na Mina…, inconformada com a decisão proferida pela A.C.T. – Autoridade para as Condições de Trabalho, que a condenou no pagamento de uma coima no valor de € 9.000,00 (nove mil euros) por infracção ao disposto no art. 689º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08 (actualmente tipificado no n,º 2 do art. 540º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 de 12-02), dela interpôs recurso de impugnação judicial para o Tribunal do Trabalho de Beja, apresentando a correspondente motivação e conclusões.

Admitido o recurso, foi designada data para audiência de julgamento e, realizado este, foi proferida a sentença de fls. 247 a 256 que culminou com a seguinte decisão:

«Pelo exposto, o Tribunal decide julgar parcialmente procedente o recurso de impugnação judicial apresentado pela arguida, absolvendo a arguida da prática da contra-ordenação que lhe é imputada e, em consequência, ordena o arquivamento dos autos.

Sem custas.».

Inconformado com esta sentença, dela veio o Ministério Público interpor recurso para este Tribunal da Relação de Évora, apresentando a respectiva motivação, na qual extrai as seguintes conclusões:

1.ª Os prémios instituídos pela arguida através da sua ordem de serviço de Janeiro de 2007 constituem verdadeira retribuição.

2.ª Existe uma correspectividade entre a prestação de trabalho e as circunstâncias em que se desenrola e o pagamento desses prémios.

3.ª A sua atribuição encontra-se intimamente ligada à produção, isto é, uma existe uma relação sinalagmática entre um determinado comportamento do trabalhador (assiduidade durante um período de tempo conexionada com um certo nível de produtividade) e o recebimento dessa prestação.

4.ª É um direito regular e permanente – vence-se todos os meses e obedece a uma fórmula de cálculo objectiva e conhecida de todos.

5.ª É também um direito estável. O montante pode ser variável, mas obedece, como se referiu, a critérios objectivos controláveis quer pela empregadora, quer pelos trabalhadores.

6.ª E, sobretudo, trata-se de uma prestação decorrente de direitos instituídos pela própria empregadora, que fez constar em ordem de serviço interna todas as circunstâncias relevantes para a sua atribuição.

7.ª Nos termos do disposto quer no artº 261º nº 3 do CT de 2003, quer no artº 260º nº 3 b) do CT em vigor, tais prestações não podem ser consideradas gratificações, mas sim verdadeira retribuição.

8.ª A ordem de serviço é discriminatória e ilegal desde logo porque não salvaguarda o exercício de um direito que isenta o trabalhador do dever de assiduidade.

9.ª A greve suspende as relações emergentes do contrato de trabalho, mormente quanto ao direito à retribuição e quanto aos deveres de subordinação e assiduidade.

10.ª Mas apenas os suspende nesse período, não podendo o empregador, quer por força do contrato, quer por regulamento interno, repercutir esses efeitos fora deste espaço temporal.

11.ª Não se encontrando os trabalhadores vinculados ao dever de assiduidade no dia da greve, a retribuição correspondente ao prémio não lhes pode ser retirada.

12.ª A ordem de serviço viola disposições legais imperativas, nomeadamente o disposto nos artºs 597º e 603º do CT de 2003 e actualmente pelos artºs 536º e 540º do CT em vigor.

A douta sentença ao julgar procedente o recurso apresentado pela arguida violou, por erro de interpretação, os artºs 249º, 597º, 603 do CT de 2003 e os artºs 258º, 260º nº 3 b), 536º e 540 do CP em vigor.

Pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que negue provimento ao recurso apresentado pela sociedade S

Vªs Exªs farão, como sempre, a costumada JUSTIÇA

Contra-alegou a arguida, extraindo as seguintes conclusões:

A) Como bem refere a Meritíssima Juiz “a quo” na sentença recorrida, a questão fulcral que se coloca nos presentes autos é a de aferir se a Ordem de serviço n.º 1/2007, pela qual a Recorrida instituiu o “prémio de produção variável” e definiu os critérios e pressupostos gerais e individuais da sua atribuição aos trabalhadores, consubstancia uma discriminação sobre os trabalhadores que aderiram à greve geral que ocorreu no dia 30 de Maio de 2007 ou de alguma forma é susceptível de coagir os trabalhadores a não aderirem a uma greve.

B) Conforme resulta provado nos autos, através da sua ordem de serviço n.º 1/2007, a ora Recorrida instituiu, para vigorar no ano de 2007, o “prémio de produção variável” com o objectivo de incrementar o nível de competitividade e produtividade na empresa, estabelecendo, em função dos objectivos por si pretendidos, de forma expressa, o conjunto de regras a que tal prémio obedecia e os respectivos critérios e pressupostos de atribuição.

C) No que concerne aos pressupostos para atribuição individual do prémio, tendo por base o objectivo pretendido de repartir os benefícios com os trabalhadores que para isso contribuíssem com efectiva prestação de trabalho, a Recorrida estabeleceu na ordem de serviço, , entre outras, que o prémio não seria aplicado aos trabalhadores que incorressem, no período de referência deste prémio, em qualquer situação de suspensão de contrato de trabalho.

D) No mês de Junho de 2007, a Recorrida não processou nem procedeu ao pagamento do “prémio de produção variável” e do respectivo adicional referente ao mês de Maio de 2007 aos trabalhadores melhor identificados a fls. 40 do processo de contra ordenação, na medida em que tendo os trabalhadores em questão visto os seus contratos de trabalho suspensos, no caso concreto, por terem aderido à greve geral do dia 30 de Maio de 2007 (conforme resulta do disposto no art. 597.º do CT 2003, que encontra correspondência no art.º 536.º do CT 2009), não preenchiam os requisitos ou pressupostos de atribuição do prémio expressa e previamente instituídos pela Recorrida na ordem de serviço.

E) Conforme bem entendeu a Meritíssima Juiz “a quo”, não se pode considerar que o não pagamento do prémio de produção variável aos trabalhadores que viram os seus contratos suspensos no mês de Maio – no caso por aderirem à greve – como um acto discriminatório em relação a esses trabalhadores nem, tão pouco, que a ordem de serviço que instituiu o prémio tenha sido concretizada com o intuito ou o fim de coagir os trabalhadores a não aderirem a greves futuras.

F) Antes de mais, porém, e contrariamente ao alegado pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público, de salientar que os prémios em causa não assume natureza carácter de regularidade e ou permanência, não sendo a sua atribuição susceptível de conferir aos trabalhadores uma justa expectativa do seu recebimento e, consequentemente, de assumir natureza retributiva nos termos do disposto na alínea b) do n.º 3 do art.º 260.º do Código do Trabalho.

G) Consubstanciando tais prémios verdadeiras liberalidades, atribuídas unilateralmente pela empresa para incrementar a competitividade, incentivando a prestação efectiva de trabalho e, consequentemente, o aumento da produção, não consubstanciando uma contrapartida directa da prestação normal ou regular do trabalho e estando fora da correspectividade com o trabalho prestado ainda que por ele motivada, sendo a Recorrida livre de extinguir, alterar, suspender ou modificar tal liberalidade.

H) Conforme decorre com meridiana clareza da Ordem de Serviço, com a atribuição de tal liberalidade – prémio de produção variável – pretendeu a ora Recorrida incentivar a produção, o que apenas se torna possível através da prestação efectiva de serviço.

I) Ao instituir os prémios em questão não pretendeu a Recorrida penalizar ou discriminar a ausência, seja ela por greve ou por qualquer outro motivo, ao invés, e no âmbito de um direito legítimo que lhe assiste, definiu um conjunto de critérios de apreciação da prestação laboral dos seus trabalhadores, através dos quais pretendeu incentivar a produção, premiando a prestação efectiva de trabalho.

J) Por outras palavras, a atribuição do prémio em questão tinha como pressuposto essencial a efectiva prestação de serviço, de acordo com os critérios prévia e expressamente instituídos na ordem de serviço que era do conhecimento de todos os trabalhadores, que foi implementada muito antes de a greve ser anunciada e sem que alguém soubesse que a mesma se iria verificar.

K) Sendo, portanto, evidente, como bem concluiu a Meritíssima Juiz “a quo”, que não se pode considerar que o não pagamento do prémio de produção constitua um acto discriminatório em relação aos trabalhadores grevistas nem que tenha sido concretizado com o fim de coagir os trabalhadores a não aderirem a uma greve futura.

L) Por outro lado, durante a greve os trabalhadores apenas mantêm os direitos, deveres e garantias das partes que não pressuponham a efectiva prestação do trabalho (cfr. n.º 2 do art.º 597.º do CT 2003).

M) Ora, como resulta de forma indubitável da ordem de serviço em apreço, a atribuição do prémio em questão tinha como pressuposto a efectiva prestação de trabalho, sendo requisito expresso da sua atribuição a inexistência de qualquer situação de suspensão do contrato de trabalho no período de referência do prémio, fosse qual fosse o motivo da suspensão.

N) Tendo-se verificado a suspensão do contrato de trabalho dos trabalhadores a que alude o auto de notícia e melhor identificados a fls. 40, não se reuniram quanto a estes os pressupostos de atribuição do prémio pelo que não nasceu qualquer direito à percepção do mesmo, uma vez que este pressupunha a efectiva prestação de serviço.

O) Sem que tal circunstância possa consubstanciar qualquer tipo de coação ou discriminação dos trabalhadores em questão por terem aderido à greve, na medida em que a atribuição do prémio em questão tinha como pressuposto a prestação efectiva de trabalho sem cuidar das razões do absentismo, constituindo, segundo as regras que o instituíram, forma de premiar a presença efectiva dos trabalhadores no seu local de trabalho.

P) A este propósito, refira-se, que o próprio legislador, no âmbito do CT 2003, relativamente ao instituto da majoração das férias, nos termos do art.º 213.º do CT 2003 (art.º 238.º do CT 2009), consagrou um princípio que premeava a presença efectiva sem cuidar das razões do absentismo (com excepção do instituto da maternidade/paternidade), em termos absolutos, consignando que tinha reflexo negativo no incremento do período de férias todas as ausências (com excepção da licença de maternidade/paternidade), incluindo as decorrentes de suspensão do contrato de trabalho por motivo imputável ao trabalhador, como é o caso da greve.

Q) O próprio legislador premeou a prestação efectiva de trabalho, prevendo que independentemente do motivo, incluindo a adesão à greve (suspensão do contrato por motivo imputável ao trabalhador), a ausência teria reflexos negativos na majoração das férias, situação que, a vingar o entendimento do Ministério Público, também constituiria um factor de coação ou discriminação de trabalhador aderente a greve, o que não faz o menor sentido.

R) Aliás, e ainda no que concerne à alegada tese da coação, sempre se dirá que o trabalhador que adere à greve abstém-se de prestar trabalho, deixando de estar adstrito aos deveres de assiduidade e de subordinação (cfr. n.º 1 do art.º 597.º do CT 2003), ficando o empregador desvinculado da obrigação de pagar a retribuição, atendendo ao carácter sinalagmático entre a prestação de trabalho e a retribuição.

S) Ora, conforme bem refere a Meritíssima Juiz “a quo”, o trabalhador que se abstém de prestar trabalho por motivo de greve, sabe de antemão que não receberá a retribuição respeitante ao período em que aderiu à greve e qualquer outra prestação que dependa da prestação efectiva de trabalho, não sendo tal conhecimento impeditivo de fazer a sua opção.

T) Tal circunstância não consubstancia qualquer coação ou discriminação mas, outrossim, a consequência natural da especificidade da relação laboral, nomeadamente o seu carácter sinalagmático, que faz depender a exigibilidade do salário da efectiva prestação da actividade pelo trabalhador.

U) Não podendo deixar de se aplicar o mesmo raciocínio quando, como é o caso, estão em causa prestações retributivas complementares que têm como pressuposto a efectiva prestação de serviço, como sucede com o “prémio de produção variável” e o respectivo “adicional” nos presentes autos – a não ser assim, aliás, estar-se-ia perante uma manifesta violação do princípio da livre iniciativa económica, constitucionalmente consagrado no art.º 61º da Constituição da República Portuguesa.

V) Inexistindo assim, no caso em apreço, contrariamente ao entendimento do Ex.mo Magistrado do Ministério Público qualquer restrição ao direito à greve, nomeadamente qualquer discriminação dos trabalhadores aderentes à greve ou qualquer tipo de coação para que os trabalhadores não aderissem a uma greve, existindo sim uma política de promoção da produtividade, premiando um factor indispensável à sua prossecução, ou seja, a prestação efectiva de trabalho.

W) Discriminação haveria, isso sim, e até violação do princípio da igualdade, se trabalhadores cujos contratos se suspenderam, por motivo de greve ou qualquer outro, recebessem o mesmo prémio que premeia a prestação efectiva de trabalho dos trabalhadores que, por motivos tão legítimos como os que estão na base da adesão à greve, decidiram trabalhar.

X) E quanto à possibilidade de desconto do prémio apenas quanto ao dia da greve e não o prémio mensal, sempre se dirá que, como resulta da ordem de serviço em questão, o período de referência do prémio é mensal, ali se estabelecendo expressamente que o prémio não será atribuído aos trabalhadores que no seu período de referência incorram em suspensão do contrato de trabalho.

Y) Independentemente da natureza do motivo que determinou a suspensão do contrato, o certo é que pelo facto de ter faltado (por motivo que lhe é ou não imputável), o empregador está legitimado a não lhe pagar tal incentivo relativamente ao mês em que tal ausência se verificou, isto porque o pagamento do complemento salarial em questão funda-se na comparência efectiva do trabalhador ao serviço, exigindo dele, por isso, uma prestação de facto, a realização de uma tarefa.

Z) Nesse sentido, Bernardo da Gama Lobo Xavier, in Direito da Greve, Verbo 1984, pág. 209, ainda que com referência aos denominados prémios de assiduidade mas com total aplicação ao caso em apreço, refere: “Aceitamos pois a validade de uma regulamentação dos prémios de assiduidade de que resulte a perda ou diminuição mais que proporcional dos mesmos em caso de faltas, nelas se incluindo as ausências devidas à greve”.

AA) De salientar, por fim, que contrariamente ao referido nas alegações de recurso, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto que aí se cita, proferido no processo n.º 0644110, de 19 de Março de 2007, não se pronunciou sobre uma questão exactamente idêntica à dos presentes autos.

BB) Na medida em que no caso sobre o qual tal aresto se pronunciou a empresa considerou como falta uma ausência ao serviço por motivo de greve, sendo que um dos critérios de exclusão da atribuição do prémio nessa situação era a existência de mais do que uma falta.

CC) Tratando-se de um prémio de assiduidade que visava desincentivar as faltas ao trabalho e não, como sucede no caso em apreço, um prémio de produção que visa premiar, directa ou indirectamente, a maior ou menor produtividade do trabalhador, sendo naquele caso o critério da sua atribuição apenas o cumprimento do dever de assiduidade do trabalhador.

DD) Ora, não sendo a ausência do trabalhador ao serviço por motivo de adesão à greve uma falta, uma vez que nos termos do art.º 536.º do Código do Trabalho, o contrato se suspende, não poderia a empresa, no caso sobre o qual aquele Acórdão se debruça, para efeitos de atribuição do prémio em questão na citada jurisprudência, considerar as ausências como faltas, prejudicando, assim, a atribuição do mesmo.

EE) De tudo o que vem exposto resulta, portanto, de forma inequívoca, que a Recorrida não praticou a contra-ordenação de que vinha acusada, inexistindo da sua parte, violação de qualquer das disposições legais aplicáveis, razão pela qual se impõe a manutenção da decisão recorrida, não merecendo qualquer censura o entendimento da Meritíssima Juiz “a quo” nela plasmado.

FF) Mas ainda que assim se não entendesse, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se coloca, e se considerasse procedente o recurso apresentado, sempre tal procedência teria necessariamente como consequência a nulidade insanável do presente processo.

GG) Tal como referido em sede de recurso de impugnação, importa ter em consideração que da interpretação conjugada do disposto nos arts. 603.º, 689.º e 613.º do CT 2003 (a que correspondem os arts. 540.º e 543.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, CT 2009), resulta que o acto do empregador que implique coação, prejuízo ou discriminação do trabalhador por aderir ou não à greve constitui crime e simultaneamente contra-ordenação.

HH) Nos termos do disposto no art.º 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Lei n.º 356/89, de 17 de Outubro, 244/95, de 14 de Setembro, 323/01, de 17 de Dezembro e, ainda, pela Lei 109/2001 de 24 de Dezembro, aplicável subsidiariamente por força do disposto no art.º 60.º da Lei n.º 7/2009, de 14 de Setembro, quando o mesmo facto constitui simultaneamente crime e contra-ordenação, será o agente sempre punido a título de crime, sem prejuízo da aplicação das sanções acessórias previstas para a contra-ordenação, caso existam.

II) Não se ignora que, nos termos do n.º 3 do art.º 38.º do RGCO, assiste ao Ministério Público a faculdade de, considerando inexistir responsabilidade penal mas que subsiste responsabilidade contra-ordenacional, poder remeter o processo à autoridade administrativa competente para levar a cabo o respectivo processo.

JJ) A questão, contudo, é que no caso em apreço, a ser procedente o recurso e o entendimento nele consignado, significa necessariamente que a Recorrida teria agido dolosamente, consciente de que a redacção da Ordem de Serviço, ao falr genericamente em suspensão do contrato, iria necessariamente abranger os trabalhadores grevistas e que teria querido fazê-lo, bem sabendo que tal não lhe era permitido.

KK) Ora, a ser assim, a considerar-se existir ilícito, ainda que sem conceder, sempre se teria de considerar que a conduta da ora Recorrida consubstanciava um acto que dolosamente coagiu, prejudicou ou discriminou os trabalhadores por motivo de adesão ou não à greve, integrando o tipo de crime previsto no art.º 603.º, conjugado com o disposto no art.º 613.º, ambos do CT 2003, consubstanciando a prática de crime e não de contra-ordenação.

LL) E se assim fosse, o que uma vez mais se refira, apenas por mera hipótese de raciocínio se concede, sempre estaríamos perante uma nulidade insanável do presente processo, nos termos do disposto na alínea b) do art.º 119.º do Cód. Proc. Penal.

MM) Com efeito, dispõe o já citado art.º 20.º do RGCO, aplicável subsidiariamente por força do disposto no art.º 60.º da Lei n.º 7/2009, de 14 de Setembro, quando o mesmo facto constitui simultaneamente crime e contra-ordenação será o agente sempre punido a título de crime.

NN) Por outro lado, dispõe o art.º 38.º do RGCO, aplicável subsidiariamente por força do disposto no art.º 60.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, que quando se verifique o concurso de crime e contra ordenação, o processamento da contra-ordenação cabe às autoridades competentes para o processo criminal.

OO) Assim, a vingar o entendimento do Ex.mo Magistrado do Ministério Público nas alegações apresentadas, estaríamos no caso em apreço perante uma conduta dolosa da Recorrida que, necessariamente – inexistindo qualquer linha, por mais ténue, que no caso em apreço divida o crime da contra-ordenação – teria de consubstanciar a prática de crime.

PP) Pelo que sempre o presente processo deveria ter prosseguido perante a autoridade competente para o processo criminal e não, como sucedeu, perante a Autoridade Administrativa, o que consubstancia uma nulidade insanável do presente processo, nos termos do disposto na alínea b) do art.º 119.º do Cód. Proc. Penal, segundo o qual constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do art.º 48.º também do Cód. Proc. Penal.

QQ) Sendo certo também, tal como aliás referido em sede de julgamento pelo próprio Ex.mo Magistrado do Ministério Público, que sempre se verificaria igualmente a incompetência do Tribunal do Trabalho para conhecer da matéria em questão, com as consequências legais daí decorrentes.

RR) Consequências que, em caso de procedimento do presente recurso e sem conceder, sempre se imporiam ser conhecidas e reconhecidas, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art.º 403.º do Cód. Proc. Penal, com todas as consequências legais daí decorrentes.

Termos em que:

a) deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida no que respeita ao objecto do presente recurso, absolvendo-se a Recorrida da prática da contra-ordenação de que vem acusada;

b) caso se considere procedente o recurso, sem conceder, deverá ser declarada a nulidade insanável do presente processo, com as consequências legais daí decorrentes.

Assim se fará, como sempre, inteira JUSTIÇA!

Admitido o recurso, a Sr.ª Juiz do Tribunal “a quo” determinou que as partes fossem notificadas para se pronunciarem sobre o prazo de prescrição da contra-ordenação em causa nos autos, atendendo ao tempo decorrida sobre a prática da infracção, tendo o Ministério Público tomado posição no sentido do não decurso de um tal prazo.

Por seu turno, o STIM – Sindicato dos Trabalhadores da Indústria Mineira, afirmando ter-se constituído assistente nos presentes autos, arguiu a nulidade do processo a partir da última notificação que havia recebido – notificação da decisão sancionatória da autoridade administrativa – e requerendo que fossem supridas as nulidades invocadas e que se ordenasse a sua notificação impugnação da decisão administrativa apresentada pela ré, seguindo-se os demais termos do processo até final.

Sobre este requerimento, o M.º P.º pronunciou-se no sentido de nada ter a opor. Já a arguida pronunciou-se no sentido da não verificação da invocada nulidade.

Por despacho de fls. 373 e 374 de 29-04-2013 (Ref.ª 306907), a Sr.ª Juiz pronunciou-se no sentido da não verificação da prescrição do presente procedimento por contra-ordenação e indeferiu, por intempestivo o requerimento formulado pelo STIM.

Este despacho não foi alvo de impugnação.

Remetidos os autos para esta Relação, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de manter, na íntegra, as alegações do recurso interposto perante o Tribunal “ a quo”.

Tendo em vista a eventual possibilidade de aplicação, no caso em apreço, do disposto no art. 624º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08 – com correspondência no art. 558º n.º 1 do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 de 12-02 – o Relator determinou se desse cumprimento ao disposto no art. 424º n.º 3 do Cód. Proc. Penal, tendo, a arguida tomado posição, defendendo, em síntese, não ter cometido qualquer contra-ordenação mas que, se assim se não entender, apenas lhe pode ser imputada a prática de uma infracção.

Colhidos os vistos legais, cabe, agora, apreciar e decidir.

Questões a apreciar

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente na respectiva motivação – artigos 403.º e 412.º, n.º 1 do C.P.P., aqui aplicáveis por força do art. 50.º n.º 4 da Lei n.º 107/2009 de 14-09 – podendo, no entanto, o tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse apreciar a decisão recorrida ou ainda os vícios referidos no art. 410.º do C.P.P., colocam-se, à apreciação desta Relação, as seguintes:

Questões:

· Saber se os prémios instituídos pela arguida através da Ordem de Serviço de Janeiro de 2007 se devem qualificar, juridicamente, como retribuição ou se, ao invés, se devem qualificar de mera liberalidade;

· Saber se a aludida Ordem de Serviço se apresenta discriminatória e ilegal, na medida em que não salvaguarda o exercício do direito à greve, enquanto direito que isenta o trabalhador do dever de assiduidade, e se, como tal, viola normas legais imperativas;

· Em caso afirmativo, no que respeita a esta última questão, saber se o presente procedimento enferma de nulidade insanável e se ocorre incompetência do Tribunal do Trabalho como defende a Recorrida nas suas contra-alegações de recurso;

· Consequências jurídicas decorrentes da apreciação das anteriores questões e repercussão das mesmas sobre a decisão recorrida.

II- Fundamentação

De Facto

Em 1ª instância de recurso, considerou-se provada a seguinte matéria de facto:

1º A arguida, S..., SA, com sede e estabelecimento nas Minas…, grande empresa, tem como actividade social a extracção e preparação de outros minérios metálicos não ferrosos.

2º A arguida emitiu e publicitou a Ordem de serviço nº 01/2007, datada de 2 de Janeiro, em sede de sistema de prémios para o ano de 2007 na qual consta a fixação da atribuição aos trabalhadores de um prémio de produção variável de acordo com uma fórmula em sede de variáveis, conforme consta do documento junto aos autos de fls. 7 a 10, cujo teor se dá como reproduzido.

3º O cálculo individual do prémio é calculado por acumulação sucessiva de horas efectivamente trabalhadas em cada mês; é estabelecido que será processado no mês seguinte àquele que se refere, sendo reduzido a 2/3 no caso de ausência ao serviço de ausência justificada mas não remunerada ou por assistência a família para 2/3 e, no caso de dois dias, para 1/2, sendo que a partir de 3 dias de ausência, o trabalhador deixa de ser elegível para o prémio.

4º Establece-se também que no caso de uma ausência injustificada, o prémio já não será atribuído em relação ao mês em que foi dada;

5º Exceptua da não atribuição do prémio as ausências decorrentes de acidente de trabalho quando não resultem de manifesto incumprimento das normas de segurança no trabalho.

6º E estabelece que o prémio não será aplicado aos trabalhadores que no período de referência deste prémio tenham incorrido em qualquer situação de suspensão do trabalho como condição que o prémio não será pago no período respectivo em que o trabalhador tenha estado em situação de suspensão do contrato de trabalho.

7º Os trabalhadores da arguida têm vindo a receber o prémio quando estão reunidas as condições da sua atribuição.

8º Os trabalhadores, identificados no auto de notícia, fls. 40, aderiram à greve geral que se realizou no dia 30 de Maio de 2007.

9º E no mês de Junho de 2007, a arguida não processou nos seus vencimentos o pagamento desse mesmo prémio; o que não aconteceu nos trabalhadores não aderentes à greve.

10º A arguida continuou a efectuar o pagamento do prémio a partir de Outubro de 2007, uma vez que só em Setembro se voltaram a reunir os pressupostos da sua atribuição e fê-lo em relação a todos os trabalhadores que preenchiam os pressupostos da sua atribuição incluindo os acima referidos.

Considerou-se inexistirem factos não provados.

De Direito

Como referimos, a primeira questão que nos vem colocada no recurso em apreciação, prende-se com saber se os prémios instituídos pela arguida através da Ordem de Serviço que emitiu em 12 de Janeiro de 2007 se devem qualificar, juridicamente, como retribuição ou se, ao invés e como a mesma defende, se devem qualificar como uma verdadeira liberalidade atribuída pela empresa para incrementar a competitividade, incentivando a prestação efectiva de trabalho e o aumento da produção.

Muito embora, à primeira vista, esta questão possa parecer pouco relevante face ao que verdadeiramente está em causa nos presentes autos, ainda assim, mostra-se de interesse, sobretudo tendo em consideração a subsequente questão, a qual constitui, sem dúvida, o âmago ou a questão essencial do recurso interposto para esta Relação.

No que aqui releva, demonstrou-se que a arguida “S..., S.A.” emitiu e publicitou a Ordem de Serviço nº 01/2007, datada de 12 de Janeiro de 2007, em sede de sistema de prémios para o ano de 2007 na qual consta a fixação da atribuição aos trabalhadores de um prémio de produção variável de acordo com uma fórmula em sede de variáveis, conforme consta do documento junto aos autos a fls. 7 a 10 (ponto 2º dos factos provados).

Como resulta deste documento, para vigorar entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2007, a empresa arguida instituiu um sistema de prémios de forma a repartir os benefícios resultantes com os trabalhadores que, para isso, contribuíram com efectiva prestação de trabalho e em segurança, reportando-se os mesmos ao conjunto dos objectivos fixados a serem aferidos por critérios relacionados com os resultados “cash”, quantidade, qualidade, custos e segurança.

Dele também resulta terem sido instituídos três prémios:

1. Prémio de Resultados Anuais Auditados.

2. Prémio de Produção e Adicional.

3. Prémio de Higiene e Segurança.

Estando em causa, nos presentes autos, a atribuição do segundo dos mencionados prémios, ou seja, o “Prémio de Produção e Adicional”, limitaremos a análise da suscitada questão à atribuição desse prémio pela empresa arguida.

Em relação a esse prémio, também resulta do mencionado documento que o mesmo é baseado na realização conseguida por equipas, constituídas por chefias e operadores de cada área, em comparação com os objectivos da empresa, segundo uma fórmula de cálculo de percentagem de realização a obter entre a produção real de metal no mês e a produção planeada de metal no mês, podendo, o prémio, ser reduzido a metade ou mesmo anulado, tendo em conta as variações, nele fixadas, entre o valor real e o valor planeado dos custos operacionais totais por tonelada de minério tratado, aplicando-se ainda determinados factores multiplicativos em função da área de trabalho a que cada trabalhador estivesse afecto.

Por outro lado, em relação ao cálculo individual do mencionado prémio, estabeleceu-se no aludido documento que:

§ «O prémio a atribuir a cada trabalhador é calculado por acumulação sucessiva das horas efectivamente trabalhadas em cada mês. Se e quando o trabalhador atingir o máximo de horas determinado pelo seu horário normal de trabalho do mês, o montante do seu prémio atingirá o limite possível de acordo com a percentagem de realização e o factor multiplicativo que lhe seja aplicável;

§ Será processado e pago no mês seguinte àquele a que se refere;

§ Até 1 dia (inclusive) de ausência justificada mas não remunerada ou ausência por assistência à família, a percentagem de prémio é reduzida para 2/3;

§ Até 2 dias (inclusive) de ausência justificada mas não remunerada ou ausência por assistência à família, a percentagem de prémio é reduzida para 1/2;

§ A partir de 3 dias (inclusive) de ausência justificada mas não remunerada ou ausência por assistência à família, o trabalhador deixa de ser elegível para o prémio;

§ Basta 1 dia de ausência injustificada para anular a elegibilidade para o prémio;

§ Exceptuam-se as ausências decorrentes de acidente de trabalho, quando não resultem de manifesto incumprimento das normas de segurança instituídas e tal seja explicitado no respectivo relatório de inquérito ao acidente;

§ O prémio não será aplicado aos trabalhadores que tenham incorrido, no período de referência deste prémio, em qualquer situação de suspensão de contrato de trabalho».

Para além disto, instituiu a empresa arguida, ainda através do mencionado documento, um “Adicional ao Prémio de Produção (preço por tonelada de cobre em euros)”, estipulando-se que: «Quando se verifique a atribuição do prémio de produção, todos os trabalhadores que dele beneficiem, terão direito a um adicional a este prémio, até 9% do vencimento base mensal, caso o preço médio do cobre do mês em referência, seja igual ou superior a 3.860 euros/tonelada.

Este adicional não é influenciado pelos factores multiplicativos do prémio de produção, aplicando-se, contudo, as situações seguintes:

- O factor restrição inerente aos custos operacionais totais por tonelada de minério tratado;

- As regras de cálculo individual do prémio de produção».

Ora, tendo em consideração as diversas condicionantes e variáveis de atribuição dos prémios que a arguida, no início de 2007 e para vigorar durante esse ano, decidiu conceder aos seus trabalhadores através da mencionada Ordem de Serviço, mormente o referido prémio de produção e adicional, bem como a mera circunstância da administração da arguida ter reservado para si o direito de suspender ou mesmo revogar o sistema de prémios por si instituído através dessa Ordem de Serviço – bastando, para isso, que a empresa tenha de reduzir significativamente os valores de produção planeados – para se dever concluir que a atribuição de um tal prémio se mostra claramente incompatível com o conceito de retribuição enquanto prestação regular e periódica paga pela empregadora como contrapartida devida pela prestação de trabalho por parte do trabalhador e que decorre do disposto no art. 249º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08 e em vigor à data dos factos, conceito que se manteve basicamente idêntico no art. 258º do actual Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 de 12-02.

Acresce que, da matéria de facto provada, designadamente da que consta dos pontos 7º e 10º, também não resulta a verificação de um pagamento regular e periódico do mencionado prémio pela arguida aos seus trabalhadores, mas apenas que esse pagamento se processara quando reunidas as condições para a sua atribuição.

Na verdade, atendendo aos condicionalismos estabelecidos pela empresa arguida ao instituir, através da aludida Ordem de Serviço, a atribuição de tais prémios, mormente e no que aqui releva o denominado prémio de produção e adicional aos trabalhadores ao seu serviço, aliado ao facto de se não haver demonstrado estarmos perante uma situação de pagamento constante, isto é, regular e periódico desse prémio, não se poderá concluir que os trabalhadores da arguida tivessem adquirido uma qualquer legítima expectativa quanto ao seu recebimento. Frisa-se que, a este propósito, apenas se demonstrou que os trabalhadores da arguida têm vindo a receber o prémio quando estão reunidas as condições da sua atribuição. Daí que, como se concluiu, o aludido prémio não possa ser tido como integrante da retribuição dos trabalhadores da arguida “S..., S.A.”.

Afigura-se-nos que a concessão dos referidos prémios, designadamente do prémio de produtividade e adicional, nos moldes em que foram atribuídos pela arguida, assumem antes a natureza de gratificações ou prémios propriamente ditos, os quais escapam ao conceito de retribuição face ao disposto no n.º 1 do art. 261º do Código do Trabalho em vigor à data dos factos, sendo certo que, pelas apontadas razões, se não está perante a ressalva estabelecida no n.º 2 deste preceito legal (normativo que tem correspondência no art. 260º do actual Código do Trabalho).

Posto isto, a segunda e fundamental questão de recurso colocada à nossa apreciação, consiste em saber se a aludida Ordem de Serviço se apresenta discriminatória e, nessa medida, ilegal, uma vez que, na óptica do Recorrente, não salvaguarda o exercício do direito à greve, enquanto direito que isenta o trabalhador do dever de assiduidade, e se, como tal, viola normas legais imperativas.

O que vem posto em causa decorre da circunstância de, entre as condições de atribuição do denominado “prémio de produção e adicional” concedido pela empresa arguida aos seus trabalhadores através da mencionada Ordem de Serviço, se haver estabelecido que o mesmo “não será aplicado aos trabalhadores que tenham incorrido, no período de referência deste prémio, em qualquer situação de suspensão de contrato de trabalho”, conjugado com a circunstância de se haver demonstrado que os trabalhadores, identificados no auto de notícia, (fls. 40), terem aderido a uma greve geral que se realizou no dia 30 de Maio de 2007 e a arguida, no mês de Junho de 2007, não ter processado nos vencimentos desses trabalhadores o pagamento desse mesmo prémio, o que não aconteceu em relação aos trabalhadores não aderentes a essa greve (pontos 8º e 9º dos factos provados).

A este respeito e em síntese, resulta das contra-alegações de recurso produzidas pela empresa arguida e ora Recorrida que, tendo os trabalhadores em questão visto os seus contratos de trabalho suspensos, no caso concreto, por terem aderido à greve geral de 30 de Maio de 2007 (conforme resulta do disposto no art. 597º do CT 2003, que encontra correspondência no art. 536º do CT 2009), os mesmos não preenchiam os requisitos ou pressupostos de atribuição do aludido prémio, pressupostos expressa e previamente instituídos na Ordem de Serviço, sem que isso possa ser entendido como acto discriminatório em relação a esses trabalhadores, nem, tão pouco, que a Ordem de Serviço que instituiu o prémio tenha sido concretizada com o intuito ou o fim de coagir os trabalhadores a não aderirem a greves futuras, tendo a arguida, com a atribuição do referido prémio de produção variável, pretendido, única e exclusivamente, incentivar a produção, o que somente se torna possível através da prestação efectiva de serviço. Como tal, entende não haver cometido qualquer contra-ordenação, mormente a que lhe foi imputada nos presentes autos, não merecendo censura a sentença recorrida ao determinar o arquivamento dos mesmos.

Por seu turno, a Sr.ª Juiz do Tribunal a quo, na sentença recorrida e concordando com as razões e fundamentos expostos pela arguida, concluiu não haver esta incorrido, com a sua conduta, nem sequer de forma negligente, no ilícito contra-ordenacional que lhe foi imputado nos presentes autos, determinando o seu arquivamento.

Finalmente, o Ministério Público, nas suas alegações de recurso e depois de afirmar que, em seu entender, o referido prémio integra a retribuição dos trabalhadores em causa, argumenta, em resumo, que a aludida Ordem de Serviço é discriminatória e ilegal, porquanto não salvaguarda o exercício de um direito (direito à greve) que isenta o trabalhador do dever de assiduidade.

Entende, por outro lado, que, ficando apenas suspensas durante o período da greve as relações emergentes do contrato de trabalho, designadamente quanto ao direito dos trabalhadores à retribuição e quanto aos seus deveres de subordinação e assiduidade, não pode o empregador, quer por força do contrato, quer por regulamento interno, repercutir esses efeitos fora daquele espaço temporal e daí que a referida Ordem de Serviço viole disposições legais imperativas nomeadamente o disposto nos artigos 597º e 603º do CT 2003, com correspondência nos artigos 536º e 540º do actual CT 2009.

Vejamos de que lado estará a razão.

Antes de mais e pelas razões que já tivemos oportunidade de expor, concluímos que o prémio em causa não integra a retribuição dos trabalhadores ao serviço da arguida e em benefício dos quais foi por esta instituído através da mencionada Ordem de Serviço n.º 1/2007.

Ainda assim, importa apreciar se esta Ordem de Serviço e, sobretudo, a aplicação prática que dela fez a empresa arguida na sequência de greve geral a que aderiram diversos dos seus trabalhadores e de que já anteriormente demos conta, se deve ter como discriminatória e ilegal por não salvaguardar o exercício do direito à greve por parte desses trabalhadores, violando, desse modo, normas imperativas que a arguida deveria respeitar como defende o Recorrente.

No art. 57º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa é garantido o direito à greve e, como referem Jorge Miranda – Rui Medeiros em “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2ª Edição, pag.ª 1126, «a greve, no artigo 57º, é configurada, não apenas como uma liberdade tolerada, mas antes como um verdadeiro direito fundamental garantido aos trabalhadores».

Estes mesmos autores (ob. e loc. cit.), citando os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 289/92 e 572/08, referem ainda que «O direito à greve, embora constituindo “um instrumento de reivindicação que concorre para a promoção de condições de igualdade real entre indivíduos e grupos sociais”, “integra o conjunto de direitos, liberdades e garantias enunciadas no Título II e apresenta uma dimensão essencial de defesa ou liberdade negativa: a liberdade de recusar a prestação de trabalho contratualmente devida, postulando a ausência de interferências, estaduais ou privadas, que sejam susceptíveis de a pôr em causa”».

Por seu turno e em conformidade com aquele preceito constitucional, estabelecia, à data dos factos, o art. 591º do CT/2003 (com correspondência no art. 530º do actual CT) que: «1. A greve constitui, nos termos da Constituição, um direito dos trabalhadores. 2. Compete aos trabalhadores definir o âmbito de interesses a defender através da greve. 3. O direito à greve é irrenunciável.», enquanto que, no art. 603º do mesmo Código (com correspondência no art 540º n.º 1 do actual CT), se estipulava que «[é] nulo e de nenhum efeito todo o acto que implique coacção, prejuízo ou discriminação sobre qualquer trabalhador por motivo de adesão ou não à greve.», indo-se ao ponto de responsabilizar penalmente, como crime e/ou contra-ordenação muito grave, a violação do direito á greve, como resulta do disposto nos artigos 613º n.º 1 e 689º do CT/2003 (com correspondência nos artigos 540ºn.º 2 e 543º do actual CT/2009).

Posto isto, importa, agora, aquilatar dos efeitos ou reflexos de uma greve licitamente convocada sobre os contratos de trabalho dos trabalhadores que a ela decidirem aderir.

A este respeito, estipula-se no art. 597º do CT/2003 (com correspondência no art. 536º do CT/2009), que «1. A greve suspende, no que respeita aos trabalhadores que a ela aderirem, as relações emergentes do contrato de trabalho, nomeadamente o direito à retribuição e, em consequência, desvincula-os dos deveres de subordinação e assiduidade. 2. Relativamente aos vínculos laborais dos grevistas, mantêm-se, durante a greve, os direitos, deveres e garantias das partes na medida em que não pressuponham a efectiva prestação do trabalho, assim como os direitos previstos na legislação sobre segurança social e as prestações devidas por acidentes de trabalho e doenças profissionais. 3. O período de suspensão não pode prejudicar a antiguidade e os efeitos dela decorrentes, nomeadamente no que respeita à contagem do tempo de serviço».

Como refere Bernardo da Gama Lobo Xavier no seu recente “Manual de Direito do Trabalho” – Verbo – pag.ª 167, embora já com referência ao art. 536º do actual Código do Trabalho (mas com correspondência no art. 597º do CT/2003), «a lógica de protecção do direito à greve implica suspensão das relações contratuais com os grevistas durante a paralisação – art. 536º.

Estando o contrato suspenso, o trabalhador fica dispensado da sua obrigação de trabalhar, mas, logicamente, não recebe também a retribuição, proporcionalmente. A greve torna-se um facto neutro não lesivo do contrato de trabalho, impossibilitando represálias patronais pelo seu simples exercício. O n.º 1 do art. 540.º (com correspondência no art. 603º do CT/2003) considera nulo o acto que implique coacção, prejuízo ou discriminação de trabalhador por motivo de adesão à greve» (realce nosso).

Também Maria do Rosário Palma Ramalho em “Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, 3ª Edição, pag.ª 812, reportando-se ao aludido art. 536º do actual Código do Trabalho, refere que «A suspensão do contrato por motivo de adesão do trabalhador a uma greve é um dos traços mais significativos do regime jurídico da greve, que decorre do facto de a greve corresponder a um direito fundamental dos trabalhadores, nos termos do art. 57.º n.º 1 da CRP. Sendo a greve um direito fundamental dos trabalhadores, mas envolvendo o acto de adesão à greve uma recusa da prestação de trabalho, a lei estabelece que tal adesão tem um efeito suspensivo sobre o contrato de trabalho, para obviar à recondução do comportamento abstensivo do trabalhador a um incumprimento do contrato. Por outras palavras, a suspensão do contrato de trabalho em consequência da adesão à greve coloca o trabalhador grevista numa situação de imunidade negocial pela recusa da prestação de trabalho (art. 536.º do CT)» (realce nosso).

Ora, acolhendo-se aqui inteiramente estas posições doutrinais, se a greve, licitamente convocada, entenda-se, constitui um facto neutro não lesivo do contrato de trabalho do trabalhador a ela aderente e se a suspensão do contrato que decorre do exercício do direito à greve, coloca o trabalhador a ela aderente numa situação de imunidade negocial pela recusa da prestação de trabalho, a nosso ver e com todo o respeito por opinião diversa, não se pode deixar de concluir que a condição ou pressuposto de atribuição do mencionado “prémio de produção e adicional” constante da Ordem de Serviço n.º 1/2007 de 12-01 emitida pela empresa “S..., S.A.” e que, de uma forma, digamos, excessivamente abrangente, consagra que «O prémio não será aplicado aos trabalhadores que tenham incorrido, no período de referência deste prémio, em qualquer situação de suspensão de contrato de trabalho» (realce nosso), permitindo considerar no seu âmbito também a suspensão de contrato de trabalho decorrente do exercício do direito à greve – o que, aliás, levou a empresa aqui arguida a não processar no vencimento referente ao mês de Junho de 2007 dos trabalhadores identificados no auto de notícia (fls. 40), o pagamento do referido prémio por terem aderido a uma greve geral que se realizara no dia 30 de Maio de 2007, contrariamente ao que se verificou em relação aos trabalhadores não aderentes a essa greve (pontos 8º e 9º dos factos provados) – se mostra susceptível de condicionar, de algum modo, os trabalhadores daquela quanto ao exercício do direito à greve, de discriminar os trabalhadores aderentes em relação aos não aderentes ou, no mínimo, de causar àqueles um prejuízo, apenas pelo facto de, tendo aderido a uma greve licitamente convocada, não terem prestado trabalho durante o período de greve, sendo, portanto, uma tal condição ou pressuposto passível de violação de normativos legais de natureza imperativa como são os anteriormente mencionados.

Para afastar o risco de se poder extrair esta conclusão, deveria a empresa arguida, ao estipular as condições de atribuição de um tal “prémio de produção e adicional” em benefício dos seus trabalhadores logo no início do ano de 2007, ter salvaguardado o caso de suspensão de contrato de trabalho decorrente do exercício do direito à greve, assistindo, nesta parte, razão ao Recorrente.

Uma terceira questão que se coloca à nossa apreciação consiste em saber se, na eventualidade de havermos concluído em termos afirmativos à anterior questão, o que efectivamente sucedeu, o presente procedimento contra-ordenacional enferma de nulidade insanável como defende a Recorrida nas suas contra-alegações de recurso.

Em termos sintéticos, argumenta que, a considerar-se existir ilícito, sempre se teria de considerar que a sua conduta consubstanciava um acto que dolosamente coagiu, prejudicou ou discriminou os trabalhadores por motivo de adesão ou não à greve, o que integra o tipo de crime previsto no art. 603º, conjugado com o art. 613º, ambos do Código do Trabalho de 2003 e não uma contra-ordenação, o que constitui nulidade insanável do presente processo nos termos do disposto na al. b) do art. 119º do Cód. Proc. Penal.

Concretizando, refere que o art. 20º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aqui aplicável por força do art. 60º da Lei n.º 107/2009 de 14-09, dispõe que, quando o mesmo facto constitui simultaneamente crime e contra-ordenação, será o agente punido a título de crime e que, por outro lado, de acordo com o disposto no art. 38º do mesmo Regime, quando se verifique o concurso de crime e contra-ordenação, o processamento da contra-ordenação cabe às autoridades competentes para o processo criminal, pelo que, a vingar o entendimento do Ministério Público, estaríamos no caso em apreço perante uma conduta dolosa da Recorrida que, necessariamente, teria de consubstanciar a prática de crime, pelo que o presente processo deveria ter prosseguido perante a autoridade competente para o processo criminal e não, como sucedeu, perante a Autoridade Administrativa, o que consubstancia nulidade insanável, verificando-se, consequentemente, a incompetência do Tribunal do Trabalho.

Ora, apreciando esta questão, desde já se afirma não assistir razão à arguida e aqui Recorrida.

Repare-se que, como resulta de elementos juntos ao presente processo, fls. 204 a 210, toda esta situação começou por dar origem, precisamente, a um procedimento de inquérito crime junto dos serviços do Ministério Público do Tribunal de Ourique – Proc. N.º 131/08.9TAORQ – na sequência de auto de notícia enviado pela Autoridade para as Condições de Trabalho, no âmbito do qual e após diversas diligências investigatórias o Ministério Público, por ter concluído que o ilícito não poderia ser punido em sede penal, determinou, nessa parte, o arquivamento desses autos de inquérito e determinou que, a fim de ser instaurado processo contra-ordenacional, se extraísse certidão dos autos e se remetesse à A.C.T

Mais não fez o Ministério Público senão actuar de acordo como disposto no n.º 2 do art. 40º, conjugado com os n.ºs 2 e 4 do art. 38º, ambos preceitos do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82 de 27-10. Com efeito, é ao Ministério Público, enquanto titular da acção penal e designadamente no âmbito daquele inquérito, que compete decidir quanto à qualificação dos factos como ilícito criminal ou como ilícito contra-ordenacional, sendo que uma tal decisão é vinculativa para a Autoridade Administrativa nos termos do n.º 4 daquele último normativo legal.

Não nos cabendo sindicar da correcção de uma tal decisão, não pode deixar de improceder a arguição das invocadas nulidade insanável do presente procedimento e consequente incompetência do Tribunal do Trabalho.

Finalmente importa apreciar quais as consequências jurídicas decorrentes da apreciação das anteriores questões de recurso e repercussão das mesmas sobre a decisão recorrida.

Ora, na sequência de tudo quanto se afirmou a propósito da apreciação da segunda das suscitadas questões de recurso e que aqui se dá por reproduzido, verifica-se que, ao haver-se demonstrado que no mês de Junho de 2007, a arguida não processou nos vencimentos dos trabalhadores identificados no auto de notícia (fls. 40) e que aderiram à greve geral que se realizou no dia 30 de Maio de 2007, o pagamento do “prémio de produtividade e adicional” que instituíra através da Ordem de Serviço n.º 1/2007, o que não aconteceu em relação aos trabalhadores não aderentes a essa greve, sem dúvida que a arguida causou àqueles trabalhadores um prejuízo correspondente ao aditivo de natureza económica não pago, e isto pela simples circunstância dos mesmos haverem aderido à mencionada greve e, consequentemente não terem prestado trabalho no referido dia 30 de Maio de 2007, incorrendo, desse modo, na prática de uma contra-ordenação muito grave prevista no art. 689º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08, conduta que continua a ser punida como contra-ordenação muito grave pelo art. 540º n.º 2 do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 de 12-02 e presentemente em vigor.

Relativamente à imputação subjectiva da aludida contra-ordenação à arguida, diremos que a matéria de facto que resultou demonstrada não permite, por si só, concluir pela verificação de uma actuação dolosa ou intencional daquela em termos de haver emitido a mencionada Ordem de Serviço nos termos em que o fez com qualquer intuito ou propósito de coagir, ou sequer desmotivar, discriminar ou prejudicar trabalhadores seus que pudessem, posteriormente, vir a aderir a uma qualquer greve e a com isso suspender a prestação de trabalho durante o período de greve.

Todavia, a matéria de facto provada e até pelas razões que anteriormente já tivemos oportunidade de explicitar, permite concluir que se impunha à arguida “S..., S.A.”, pela actividade social que desenvolve no meio em que se encontra sediada e pela sua conhecida dimensão económica, ter assumido um especial cuidado quanto ao respeito pelos direitos laborais dos trabalhadores ao seu serviço, devendo ter salvaguardado, logo na elaboração da Ordem de Serviço n.º 1/2007, a suspensão da prestação de trabalho decorrente do exercício de direito à greve, ou, pelo menos, na sequência da adesão à greve geral de 30 de Maio de 2007 por parte dos 29 trabalhadores que figuram no auto de notícia e que se mostram devidamente identificados a fls. 43 (e não fls. 40 como, seguramente, por mero lapso se deu por assente), ter tido o cuidado de, por respeito do exercício desse direito fundamental, não deixar de processar nos vencimentos de Junho de 2007 daqueles trabalhadores o “prémio de produtividade e adicional” a que cada um tinha direito referente àquele mês de Maio.

Actuou, pois, a arguida de forma negligente, negligência que é sempre punível em contra-ordenação, como disposto no art. 616º do CT/2003 (com correspondência no art. 550º do CT/2009).

À contra-ordenação muito grave cometida pela arguida corresponde uma coima variável entre um mínimo de 90UC e um máximo de 600UC por força do disposto na al. e) do n.º 4 do art. 620º, conjugado com o n.º 1 do art. 622º, ambos do Código do Trabalho de 2003, contra-ordenação que continua a ser punível com coima variável precisamente nos mesmos termos, ao abrigo do disposto na al. e) do n.º 4 do art. 554º conjugado com o n.º 1 do art. 556º do Código do Trabalho de 2009.

Porque a contra-ordenação foi cometida em relação a 29 trabalhadores da arguida – de acordo com a matéria de facto provada e tendo em consideração o auto de notícia e a lista de fls. 43 a ela anexa – a quem, individualmente, não foi processado o “prémio de produtividade e adicional”, importa levar em consideração o disposto no art. 624º do CT/2003, ao estabelecer que «[q]uando a violação da lei afectar uma pluralidade de trabalhadores individualmente considerados, o número de infracções corresponde ao número de trabalhadores concretamente afectados, nos termos e com os limites previstos em legislação especial», devendo, consequentemente, conjugar-se este normativo com o disposto no art. 19º do RGCOC a que já fizemos referência (Dec. Lei n.º 433/82 de 27-10).

Importa referir que o mencionado art. 624º tem correspondência com o art. 558º do CT/2009.

Quanto à determinação da medida concreta da coima aplicável por cada infracção, tendo em consideração o moderado grau de culpa da arguida e o benefício económico conseguido com o não pagamento do prémio em causa a cada um dos aludidos trabalhadores, afigura-se-nos ser equilibrado aplicar-se, por cada infracção, uma coima de 90 UC, o que significa que, pelo total das infracções cometidas pela arguida e operando o respectivo cálculo se atinge o valor de 2.600 UC (90UC x 29 trabalhadores).

Todavia, considerando que o limite máximo de coima a aplicar à arguida por força das mencionadas normas não pode ir além de 1.200 UC (dobro do limite máximo da contra-ordenação em concurso), entende-se ajustado aplicar à arguida a coima única de 200 UC, o que corresponde ao montante de € 19.200,00 [200UC x € 96,00 (valor da UC a considerar em 2007)].

De acordo com o disposto no art. 618º do CT/2003 (com correspondência no art.564º do CT/2009), deve a arguida pagar a cada um dos trabalhadores em causa o prémio de produtividade e adicional que, indevidamente, deixou de processar nos seus recibos de vencimento de Junho de 2007, acrescido dos correspondentes juros moratórios.

III- Decisão

Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social deste Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso e, consequentemente, alterando a decisão recorrida, decidem condenar a arguida S..., S.A., no pagamento da coima única de 200 UC (duzentas unidades de conta), que correspondem ao valor de € 19.200,00 (dezanove mil e duzentos euros).

Condenam ainda a arguida a pagar a cada um dos trabalhadores identificados no auto de notícia, o prémio de produtividade e adicional que deixou de processar nos respectivos recibos de vencimento de Junho de 2007 (de acordo com os cálculos efectuados pelo ACT a fls. 43 dos autos), acrescido dos correspondentes juros moratórios.

Custas a cargo da arguida, com taxa de justiça que se fixa em 5 UC.

Évora 19-12-2013

José António Santos Feteira Paula Maria Videira do Paço