2075/22.2T8PRT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para que uma obra embargada possa continuar necessário é, para além da verificação de um dos pressupostos consagrados para que a sua continuação possa ser autorizada pelo juiz, que o embargado preste caução “às despesas de demolição total” (cfr. art. 401º, do CPC).

II- Tal visa assegurar ao lesado a obtenção da demolição de construção ilegal de modo fácil.

III- E, imperativamente, estatuída, pelo referido preceito, a caução como condição da continuação da obra, a mesma tem de ser prestada por valor suficiente para garantir as despesas de demolição da obra, na parte em que a ela seja ilegal (valor necessário ao retorno ao status quo ante a continuação), não se podendo exigir maior garantia que o valor das despesas de demolição total, dado a caução apenas vir salvaguardar este risco, que se encontra no leque de possibilidades, dado tratar-se de continuação de uma obra embargada (e, por isso, a ser executada em circunstâncias de, seriamente, provável, ofensa do direito do embargante, a acautelar).

IV- Assim, a caução a prestar para a obra embargada continuar não engloba valores que se não prendam com demolição, não acautelando, designadamente, custos de construção ou de reposição do muro divisório e do anexo no estado anteriormente existente.

Apelação nº2075/22.2T8PRT-B.P1

Processo da 5ª secção do Tribunal da Relação do Porto (3ª Secção cível)

Tribunal de origem do recurso: Juízo Central Cível do Porto – Juiz 2

Relatora: Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha

1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida

2º Adjunto: Teresa Maria Sena Fonseca

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto

Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):

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I. RELATÓRIO

Recorrente: o requerido, AA

Recorrida: a requerente, A..., LDA

No procedimento cautelar de que este incidente de prestação de caução é apenso, veio AA, requerer ratificação judicial de obra nova contra A..., Lda. e B..., Lda, pedindo:

i) a ratificação do embargo extrajudicial efetuado pelo requerente a 21 de janeiro de 2021, sendo lavrado o auto a que se refere o artigo 400º n.º 1 do CPC;

ii) a notificação do dono da obra ou, na sua ausência, do encarregado ou de quem o substitua para não a continuar, sob pena de, desrespeitando tal determinação judicial, poder ser destruída qualquer inovação abusiva e incorrer em responsabilidade penal pela prática de crime de desobediência qualificada, como prevê o artigo n.º 375, do CPC;

e foi proferida decisão em primeira instância, confirmada em recurso, a dar provimento ao pedido, ratificando o embargo extrajudicial efetuado, com base, nos seguintes factos, indicados pelo Tribunal a quo:

“… 5. Aquando de uns trabalhos de demolição realizados no prédio contíguo ao imóvel do Requerente, a B... danificou parte do imóvel daquele, nomeadamente o muro de divisão do respetivo logradouro, bem como parte da parede da sala de estar.

6. O Requerente, quando se deslocou ao seu imóvel no passado dia 15JAN2021, foi confrontado com o derrube da parede do anexo situado no logradouro do seu imóvel, que ocorreu nesse mesmo dia.

7. No dia 21JAN2021, pelas 10 horas, o Mandatário do Requerente – Dr. BB –, na presença das testemunhas i) CC, titular do cartão de cidadão nº ... e residente na rua ..., habitação ...3, ... Porto e ii) DD, titular do cartão de cidadão nº ..., residente na rua ..., hab. 43, ... Porto, notificou verbal e presencialmente o diretor adjunto da B... e responsável pelos trabalhos – Eng. EE – do seguinte:

“Nestes termos o Embargante comunica, desde já, o embargo dos trabalhos de demolição e reconstrução do muro na parte do anexo, entenda-se, no canto sito do lado nascente e norte do prédio do requerente com o canto sito do lado poente e sul do prédio da embargada A..., visto que foi danificada uma parede do embargante, devendo, como tal, ser imediatamente reposta a situação que existia, de acordo com os limites de divisão dos prédios que preexistiam”.

8. A parede do lado norte, referente ao anexo identificado em 6), que se situa do lado nascente da propriedade do Requerente, confina com o cemitério (a nascente) e com o prédio da A... (a norte).

9. A destruição da parede, que foi substituída por tiras de madeira, coloca em risco a sustentação do próprio anexo.

10. A notificação oral do embargo extrajudicial foi acompanhada de um auto, que foi assinado pelas testemunhas identificadas no ponto 7).”

A embargada A..., Lda deduziu incidente de prestação de caução, para obter autorização de continuação da obra, e, notificado o requerido/embargante, AA, da decisão que o julgou procedente e autorizou a continuação da obra prestada que seja no processo caução prévia, mediante garantia bancária, no montante de 72.000,00€, dela apresentou o mesmo recurso de apelação pugnando pela sua revogação e por que se ordene que o Tribunal a quo notifique o Senhor Perito para suprir as deficiências apresentadas pelo respetivo relatório pericial, determinando o custo da reposição do muro divisório e do anexo no estado em que se encontravam antes da demolição promovida pela Apelada, incluindo tal montante no valor da caução a prestar nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 401.º do CPC, formulando as seguintes

CONCLUSÕES:

a) Nos termos do artigo 401.º do Código de Processo Civil, «Embargada a obra, pode ser autorizada a sua continuação, a requerimento do embargado, quando se reconheça que a demolição restitui o embargante ao estado anterior à continuação ou quando se apure que o prejuízo resultante da paralisação da obra é consideravelmente superior ao que pode advir da sua continuação e em ambos os casos mediante caução prévia às despesas de demolição total.»

b) Como referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, para efeitos de prestação de caução para autorização de continuação de obra, deve entender-se por demolição total «não apenas a obra que seja realizada após a autorização, mas também a da parte efetuada anteriormente que viole o direito ou posse do embargante», assim, «se o embargante ganhar a ação da qual depende o procedimento cautelar, terá direito à reconstituição do estado anterior à lesão, sendo justo que, numa situação em que se faz prevalecer o interesse do embargado em prosseguir a obra danosa, se lhe exija a contrapartida de uma caução que garanta a reparação integral do dano.» (Código de Processo Civil Anotado: Volume 2.º: Artigos 362.º a 626.º, 2017, p. 180, realce nosso)

c) Mediante despacho datado de 01/07/2022, o Tribunal determinou que a caução a prestar pela Apelada seria destinada a «garantir as despesas da demolição total».

d) No dia 18/11/2022 foi apresentado o relatório pericial pelo perito designado pelo tribunal, tendo este apenas considerado no seu relatório a demolição da construção a edificar pela Requerente da prestação de caução numa extensão de 2,45 metros, orçamentando a mesma em 42 011,76 € (quarenta e dois mil e onze euros e setenta e seis cêntimos).

e) A Apelante apresentou reclamação do relatório pericial no dia 01/12/2022 através da qual foi requerido que o Senhor Perito fosse notificado para suprir as deficiências do respetivo relatório pericial, refazendo o mesmo de forma a «determinar o custo da demolição total da edificação a erigir na parte em que confronta com o muro divisório situado «no canto sito do lado nascente e norte do prédio do requerente com o canto sito do lado poente e sul do prédio da embargada A...» e que «constituía suporte para o anexo situado no logradouro do seu imóvel», com uma extensão não inferior a 6,77 metros» e «determinar o custo dos trabalhos de reposição do muro divisório, situado «no canto sito do lado nascente e norte do prédio do requerente com o canto sito do lado poente e sul do prédio da embargada A...» e que «constituía suporte para o anexo situado no logradouro do seu imóvel», e do anexo existente no prédio do Autor, no estado em que o mesmo se encontrava antes dos trabalhos de demolição indevidamente promovidos pela Ré A....»

f) O tribunal a quo notificou o Senhor Perito no dia 15/12/2022 para esclarecer o que tivesse «por conveniente relativamente à reclamação da peritagem.

g) No dia 11/01/2023 veio o Senhor Perito, na resposta à reclamação apresentada pela Apelante, apresentar um novo montante para quantificar os custos com os trabalhos de demolição, não se pronunciando quanto aos custos das obras necessárias para reparação integral dos danos provocados pela Apelada A..., seja com a identificação e quantificação dos trabalhos necessários para a reposição do muro divisório em toda a sua extensão, seja nos trabalhos necessários para a reposição integral do anexo no estado em que se encontrava antes de ser alvo da demolição promovida pela Apelante A..., incluindo a respetiva cobertura.

h) A Apelante requereu a notificação do Senhor Perito «para suprir as deficiências de que enferma os esclarecimentos prestados na sequência da reclamação apresentada pelo Requerido do relatório pericial por forma a determinar o custo dos trabalhos de reposição do muro divisório, situado «no canto sitio do lado nascente e norte do prédio do requerente com o canto sito do lado poente e sul do prédio da embargada A...» e que «constituía suporte para o anexo situado no logradouro do seu imóvel», e do anexo existente no prédio do Autor, no estado em que o mesmo se encontrava antes dos trabalhos de demolição indevidamente promovidos pela Ré A....»

i) No dia 25/01/2023 veio o tribunal a quo indeferir o requerimento apresentado pelo Apelante, referindo para tanto que não pode haver uma reclamação sobre a resposta do Senhor Perito a reclamação anterior, proferindo igualmente sentença através da qual considerou como idónea a garantia prestada pela Apelada no montante de 72.000,00€, referentes a uma eventual demolição de um muro. Mas vejamos,

j) Para que o muro da propriedade do Apelante seja colocado no estado anterior em que se encontrava, antes da obra realizada pela Apelada, não basta a mera demolição do muro em causa, mas também é necessário que seja reposto o muro existente na propriedade da Apelante, bem como são necessárias todas as obras para colocar o anexo da propriedade da Apelante no estado em que se encontrava anteriormente, incluindo a respetiva cobertura, a tela de impermeabilização da mesma e a correspondente escada de acesso.

k) No relatório pericial inicialmente apresentado pelo Senhor Perito este não se pronunciou sobre os custos da obra necessária para reparação integral dos danos provocados pela Apelada A..., seja no muro divisório indevidamente demolido pela Apelada A..., seja no anexo, incluindo a respetiva cobertura, limitando-se a avaliar os trabalhos necessários para demolir a parede que a Apelada A... pretende erigir no lugar onde anteriormente se encontrava o muro divisório, para estabilizar a estrutura do anexo e para eliminar os danos causados no anexo em consequência desses trabalhos.

l) O requerimento então apresentado tinha como intuito o suprimento das deficiências do esclarecimento apresentado pelo Senhor Perito por forma a que mesmo apresentasse os esclarecimentos solicitados pelo Apelado e ordenados pelo Tribunal a quo.

m) O tribunal a quo na sentença proferida, ao determinar a continuação da obra com a prestação de caução no montante de 72.000,00€, não acautela a reposição do muro divisório e do anexo existente no prédio do Apelante no estado em que se encontravam antes da demolição indevidamente promovida pela Apelada A..., violou o disposto no artigo 401.º do Código de Processo Civil, devendo a perícia realizada pelo Senhor Perito contemplar a reposição da situação existente antes da referida demolição.

A apelada, requerente do incidente de prestação de caução, apresentou-se a responder sustentando dever ser negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida, pois que, resultando que o objeto do embargo foram os trabalhos de demolição e reconstrução do muro, na parte em que o anexo do Apelante nele estava apoiado e nada mais, sendo evidente que o custo da demolição a ter em conta para efeitos do montante da pretendida caução nunca seria o relativo à extensão de todo o muro mas tão só à parte que foi objeto do embargo, correspondente àquela na qual o anexo estava apoiado, numa extensão aproximada de 2,45 metros, como foi explicado no Relatório Pericial (dizendo o senhor Perito que “caso o Tribunal entenda que se deve quantificar os trabalhos referentes à demolição da parede do edifício em construção do “Requerido”, no comprimento que excede os referidos 2,45m do “encosto” do anexo, até aos 6,77 m (parede que confrontará exclusivamente com o logradouro do “Requerente”), tal como é referido no pedido de esclarecimentos formulados pelo “Requerente”, o valor global desses trabalhos será de 70 403,88 €), foi, até, decidido pelo Tribunal a quo autorizar a continuação da obra, prestada que seja no processo caução prévia, mediante garantia bancária no montante de 72.000,00 euros, nenhum fundamento existindo para que a caução contemple, para além da demolição do muro em causa, a sua posterior reconstrução como pretende o apelante, sendo, mesmo, que inexistem quaisquer danos provocados no anexo e originados pela demolição da identificada parte do muro.

Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.

II. FUNDAMENTOS

- OBJETO DO RECURSO

Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.

Assim, a questão a decidir é, apenas, a seguinte:

- Se o custo da reposição do muro e anexos no estado anterior à demolição deve integrar o valor da caução a prestar para a obra embargada poder continuar.

II. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Os factos provados com relevância para a decisão constam, já, do relatório que antecede, sendo o seguinte o teor do

Despacho recorrido:

“Incidente de autorização de continuação da obra mediante prestação de caução:

(…) Nos termos do disposto no art. 401 do Código de Processo Civil, embargada a obra, pode ser autorizada a sua continuação, a requerimento do embargado, quando se reconheça que a demolição restitui o embargante ao estado anterior à continuação ou quando se apure que o prejuízo resultante da paralisação da obra é consideravelmente superior ao que pode advir da sua continuação e em ambos os casos mediante caução prévia às despesas de demolição total.

No caso dos autos, o requerente da providência ofereceu em juízo o valor de 30.000,00 euros para quantificar o direito ofendido (que pode não coincidir com o valor da demolição que tenha a ser efectuada em consequência de autorização de continuação da obra, sendo admissível que a demolição e reposição do statuo quo ante seja superior).

Resulta da prova documental junta aos autos, que o investimento realizado e/ou a realizar pela requerida é de centenas de milhares de euros (não carecendo, em nossa opinião, de ser quantificado em número exacto, face à disparidade de valores, em que o investimento excede em muito o prejuízo invocado).

Da perícia efectuada (e resposta a esclarecimentos), resulta ainda que, em caso de procedência da acção, mas continuando entretanto a obra, o custo da sua demolição/reposição (no que respeita ao direito do requerente indiciariamente ofendido), orçará em cerca de 42 mil euros (podendo ser um pouco superior), ou em cerca de 72 mil euros, caso se entenda que abrange a área descrita pelo requerente na sua reclamação ao relatório pericial.

Reconhecendo, face ao referido relatório pericial, que a demolição da obra efectuada (em continuação) repõe o requerente no estado anterior e que o prejuízo resultante da paralisação da obra é claramente superior, afigura-se-nos ser de autorizar a sua continuação, mediante caução que assegure os valores acima referidos.

Pelo exposto, ao abrigo do acima referido art. 401 do Código de Processo Civil, julgo procedente este incidente, autorizando a continuação da obra, prestada que seja no processo caução prévia, mediante garantia bancária no montante de 72.000,00 euros.

Custas do incidente pela parte vencida a afinal na acção principal.

Valor do incidente: o da acção”.

II. B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

- Da insuficiência da caução.

Insurge-se o apelante contra a decisão recorrida por entender que, contrariamente ao defendido pela apelada/embargada e decidido pelo Tribunal a quo, o custo da reposição no muro divisório e do anexo no estado anterior à demolição integra o valor da caução a prestar para a obra poder continuar.

Sendo a questão a analisar e a decidir no recurso a de saber se os custos de reposição devem ser integrados no valor da caução, conhecendo do objeto do mesmo, não podemos deixar de considerar que nenhuma razão assiste ao apelante, o que, desde já, se adianta.

Vejamos.

Tem a disposição legal convocada para a decisão da questão – o art. 401º, do Código de Processo Civil, diploma a que nos reportamos na falta de outra referência -, com a epígrafe “Autorização da continuação da obra” o seguinte teor:

“Embargada a obra, pode ser autorizada a sua continuação, a requerimento do embargado, quando se reconheça que a demolição restitui o embargante ao estado anterior à continuação ou quando se apure que o prejuízo resultante da paralisação da obra é consideravelmente superior ao que pode advir da sua continuação e em ambos os casos mediante caução prévia às despesas de demolição total”.

Este preceito constitui uma materialização do princípio da proporcionalidade entre as vantagens emergentes da providência para o requerente e os prejuízos que dela podem advir para o requerido, podendo este, realizado ou ratificado o embargo, solicitar autorização para continuar a obra, autorização essa que fica dependente de uma de duas condições:

i) O reconhecimento de que a futura demolição, no caso de procedência da pretensão do embargante na ação principal, restituirá a situação ao estado anterior à continuação (reconstituição natural), isto é, ao estado em que se encontrava no momento em que foi embargada;

ii) O apuramento de o prejuízo resultante da paralisação ser consideravelmente superior ao que advém da sua continuação, isto é, o prejuízo, para o embargado, resultante da paralisação da obra ser consideravelmente superior ao que pode advir, para o embargante da sua continuação (sendo que o prudente arbítrio do julgador não deve orientar-se por critérios puramente economicistas, devendo considerar, também, os interesses imateriais que estejam presentes[1];

e, em qualquer dos casos, a autorização está dependente da prévia prestação de caução[2] de valor suficiente para garantir as despesas de demolição da obra na parte em que a mesma seja ilegal[3].

Assim, sendo a autorização da continuação da obra condicionada à prestação de caução prévia às despesas da demolição total, não pode deixar de ser entendido, pois que apenas tal está em questão, que apenas está em causa o valor das despesas de demolição da obra efetuada em continuação, o valor necessário para o retorno ao status quo ante a continuação.

Referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre “Compreende-se que, havendo fundamento para o embargo e representando a continuação da obra uma ofensa ao direito, de existência seriamente provável, do requerente, ela não deva ser autorizada sem a cautela de assegurar ao lesado o fácil conseguimento da demolição, pelo dono da obra ou por terceiro, se ele não o fizer, bem como do pagamento da indemnização a que haja lugar (art. 876). (…)

Por demolição total deve entender-se, não apenas a da parte da obra que seja realizada após autorização, mas também a da parte efetuada anteriormente que viole o direito ou posse do embargante. É assim, em primeiro lugar, em resultado da interpretação literal do preceito (Alberto dos Reis, CPC anotado cit, ps. 94-95, parecendo discordar de jure condendo). Mas é-o também racionalmente: se o embargante ganhar a ação da qual depende o procedimento cautelar, terá direito à reconstituição do estado anterior à lesão, sendo justo que, numa situação em que se faz prevalecer o interesse do embargado em prosseguir a obra danosa, se lhe exija a contrapartida de uma caução que garanta a reparação integral do dano (cfr. art. 368º-3)”[4].

Contudo, nas situações que se subsumem ao art. 401º não se pode considerar contida, e exigida por lei, caução para salvaguarda da integral reparação da lesão, apenas se estando a acautelar a necessidade de prevenir a concreta lesão a que a continuação da obra - situação concretamente regulada, como a própria epígrafe do preceito deixa transparecer - expõe o requerido, a prender-se tão só com as necessidades de demolição.

Destarte, a caução exigida para a continuação da obra não é a adequada e suficiente para prevenir ou reparar integralmente a lesão, mas tão só a necessária a acautelar o expressamente mencionado no referido preceito - as “despesas de demolição total”, isto é, a importância necessária a fazer face à demolição essa, sim, quanto à parte em que a mesma seja ilegal, na sua totalidade, assim se prevenindo a necessidade de demolição.

Assim, para que uma obra embargada possa continuar, necessário é, para além da verificação de um dos pressupostos exigidos para que a sua continuação possa ser autorizada pelo juiz (consagrados no art. 401º, do CPC), que o embargado preste caução “às despesas de demolição total”.

E, imperativamente, estatuída, pelo referido preceito, a caução como condição da continuação da obra, a mesma tem de ser prestada por valor suficiente para garantir as despesas de demolição da obra, na parte em que a ela seja ilegal, não podendo ser exigida maior garantia que o valor das despesas de demolição total, dado a caução apenas vir salvaguardar este risco, presente no leque de possibilidades dado se tratar de continuação de obra embargada.

Destarte, a caução a prestar para a obra embargada poder continuar nunca engloba custos de construção ou reposição, suficiente sendo que abarque os da demolição total.

No caso, apenas se mostra necessário acautelar o valor das despesas de demolição da obra, não o custo da reposição do muro divisório e do anexo no estado em que se encontravam antes da atuação da apelada. Nenhum outro valor, para além do das despesas de demolição (total) resulta ser de incluir no valor da caução que, nos termos do art. 401º, do CPC, condiciona a continuação da obra.

Neste conspecto, não tendo de ser acautelada a reposição do muro divisório e do anexo existente no prédio do apelante no estado em que se encontravam antes da demolição promovida pela requerida, mas, tão só, para que a obra possa continuar, as despesas de demolição total do edificado na parte ilegal, bem decidiu o Tribunal a quo, não tendo incorrido em violação daquele preceito.

Não carecia, assim, a perícia de contemplar a reposição da situação existente antes da demolição efetuada pela recorrida.

Improcedem, por conseguinte, as conclusões da apelação, não ocorrendo a invocada violação do apontado normativo invocado pelo apelante, devendo, por isso, a decisão recorrida ser mantida.

III. DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam, integralmente, a decisão recorrida.

Custas pelo apelante, pois que ficou vencido – art. 527º, nº1 e 2, do CPC.

Porto, 22 de maio de 2023

Assinado eletronicamente pelas Juízas Desembargadoras

Eugénia Cunha

Fernanda Almeida

Teresa Fonseca

[1] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª edição, Almedina, pág. 179.

[2] Ac. RL de 7/7/2022, proc. 1648/22.8T8LSB-B.L1-6, in dgsi.pt, onde se refere “A autorização de uma obra embargada tanto poderá ser concedida em função da desproporção dos prejuízos como da possibilidade de reposição da situação mediante demolição da obra feita, bastando que se verifique uma destas duas hipóteses para haver lugar à autorização, suposto sempre e em qualquer dos casos que seja prestada a caução devida e que esta cubra todas as despesas que a demolição acarrete”.

[3] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2ª edição, pág. 495.

[4] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág. 180.