696/13.3BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I. O exercício efectivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária.

II. O gerente de direito que outorga procuração a terceiro para o exercício da gerência facto de uma sociedade, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, continua a ser responsável subsidiário pelas dívidas dessa sociedade.

III. A existência de uma procuração enquadra-se no apuramento do exercício de facto da gerência, pois pode ser considerada como uma forma indirecta desse exercício.

ACÓRDÃO

I. RELATÓRIO

P. ...............................vem interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou improcedente a oposição judicial por si deduzida, na qualidade de responsável subsidiário, no processo de execução fiscal n.º .......................... e apensos, e em que é devedora originária a sociedade «B....................., LDA.», por dívidas de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC), dos períodos de tributação de 2006 a 2008 e 2010, e de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), dos períodos de tributação de 2008 e 2009, na quantia exequenda total de € 36.966,28.

O Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«1. Por sentença de fls …, o Tribunal a quo decidiu a oposição totalmente improcedente e em consequência (…) manter despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Leiria 2, datado de 05 de Setembro de 2012, no sentido da reversão do processo de execução fiscal n.º .......................... e apensos contra o Oponente;

2. Sucede que, a decisão quanto à matéria de facto não tem qualquer apoio na prova produzido, nomeadamente testemunhal, não resultando, assim, a sentença da melhor interpretação da prova produzida e, consequentemente, da melhor interpretação da lei ao caso concreto;

3. Acresce ainda que, entende o Recorrente que a sentença proferida viola a alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º, da LGT;

4. Ressalvado o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo, ao não decidir, na fundamentação da matéria de facto, que alguns dos factos deveriam ter sido dados como provados;

5. Considera o Recorrente, para o efeito, que deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos:

i) Que o Recorrente foi para França;

ii) Que a empresa B....................., LDA.., foi criada pelo Recorrente, todavia por indicação/a pedido do seu pai – Joaquim da Piedade Ferreira;

iii) Que o Recorrente era um mero trabalhador dependente da empresa B....................., LDA.., nos anos de 2005 e 2006;

6. Tais factos resultam dos depoimentos das testemunhas M……………. e J……………….;

7. Em consequência, os mesmos permitiam à Meritíssima Juiz de Primeira Instância ter decidido de forma diferente.

Senão vejamos.

8. Do depoimento da testemunha M……………. resulta que o Recorrente foi viver para França decorrido algum tempo após a constituição da empresa B....................., LDA.., não tendo mais voltado para Portugal, a não ser em períodos esporádicos;

9. Assim, salvo melhor opinião e no que a este facto diz respeito, entende o Recorrente que deveria ser considerado como provado que: 37. O oponente algum tempo depois de constituída a sociedade B....................., LDA.., foi viver para França, não tendo regressado a Portugal, enquanto residente.

10. Por sua vez, também resulta dos depoimentos das testemunhas M................... e J..................que, o Sr. J………….. criou a empresa B....................., LDA.., porque tinha obrigações às quais já não conseguia cumprir pelo facto de a empresa que tinha criado anteriormente – P..................,LDA., - ter começado a contrair bastantes dívidas;

11. Igualmente, resulta nítido e evidente, pelo depoimento das duas testemunhas, principalmente do depoimento do Sr. J..................que, o pai do Recorrente, Sr. J……….., geria de facto a empresa B....................., LDA., e mais, que essa serviu apenas de farsa para a continuação da empresa anterior, sendo o Recorrente nada mais que um testa de ferro;

12. Razão pela qual, salvo melhor opinião e no que a este facto diz respeito, deveria ser considerado como provado que: 38. A empresa B....................., LDA.., foi criada pelo Recorrente, todavia por indicação/a pedido do seu pai – J……………………….;

13. Por seu turno, também resulta do depoimento da testemunha M................... que o Recorrente trabalhou sempre para o pai, quer na empresa anterior, quer na empresa B....................., LDA.., designadamente no Algarve, nunca estando na sede da empresa B....................., LDA.;

14. Corroborando este depoimento o facto dado como provado n.º 28, isto é, que o Recorrente auferiu apenas rendimentos de categoria A, sendo a entidade empregadora a B....................., LDA.., apenas nos anos de 2005 e 2006, não tendo auferido posteriormente qualquer rendimento proveniente da mesma entidade;

15. Pelo que, salvo melhor opinião e no que a este facto diz respeito, deveria ser considerado como provado que: 39. O Oponente era um mero trabalhador dependente da empresa B....................., LDA.., nos anos de 2005 e 2006;

16. Diante do exposto, a sentença ora recorrida errou no julgamento da matéria de facto, porquanto não deu como provados os factos acima mencionados, fazendo, com o devido respeito, tábua rasa dos depoimentos prestados pelas testemunhas supra indicadas;

17. Concludentemente, dando-se como provados, nos termos enunciados, os factos acima indicados, a decisão não poderá deixar de ser a de julgar procedente a oposição e, consequentemente não ser revertido o processo de execução fiscal n.º .......................... e apensos contra o Recorrente;

18. Ademais, ao julgar improcedente a oposição, e confirmando a reversão fiscal, a sentença ora apelada violou o disposto a alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º, da LGT.

Isto porque,

19. Por um lado, o exercício da gerência de facto é condição necessária para a responsabilidade subsidiária do Recorrente, gerência essa que deve ser efetiva e real;

20. No caso, o Recorrente apenas permaneceu como gerente de direito, nunca gerente de facto, tendo passado uma procuração de gerência a favor do seu pai – J…………..;

21. E o que consideramos como provado é que a constituição do mandato é de per si demonstrativa da não intervenção do ora Recorrente na vida da sociedade, pese embora a moldura jurídica possa aparentemente refletir o contrário;

22. O Recorrente nunca exerceu, no período a que respeita as dívidas exequendas, nem posteriormente, qualquer ato material ou jurídico que se mostrasse necessário ou conveniente para a prossecução do objeto;

23. Não podemos concentrar a gerência efetiva da sociedade, in casu, apenas e somente pelo facto de o Recorrente ter assinado a declaração de início de atividade em 2005 e na declaração modelo 22 de IRC relativa ao exercício de 2005 ter funcionado como representante legal da sociedade;

24. Pois que a gerência consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, clientes, instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade;

25. É também entendimento jurisprudencial pacífico que a determinação da responsabilidade subsidiária se afere à luz do regime legal em vigor à data em que as dívidas foram geradas;

26. Assim, o exercício da gerência de facto é conditio sine qua non para a responsabilidade subsidiária do Recorrente, gerência essa que deve ser efetiva e real. O que não foi.

27. Aliás, a própria Autoridade Tributária refere que a gerência de facto da sociedade foi exercida por J........................– de acordo com as diligências realizadas pelos Serviços de Inspeção Tributária da DF Leira, apurou-se que a gerência de facto da sociedade foi exercida por J……………………, informação essa que está compreendida no ponto 8 dos factos dados como provados;

28. Por outro lado, vem o Tribunal a quo referir que o responsável subsidiário não atuou com a diligência própria de um bonus pater familias colocado nas vestes de um administrador, diretor ou gerente competente e criterioso.

29. Ora, a culpa em causa no n.º 1 do artigo 24.º da LGT deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, todavia essa deve ser apurada face às circunstâncias do caso concreto, e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano;

30. Ora, tendo sido provado que a gerência de facto não foi exercida pelo ora Recorrente, a atuação da gerência terá de ser analisada de acordo com esse facto;

31. Neste sentido vem o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 08-06-2017, mencionar que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade.

32. E por tal, o gerente que deverá ter em si a análise da sua conduta à luz do bonus pater familia terá de ser o pai do ora Recorrente e não o próprio.

33. Todavia, e mesmo que se considere que a atuação do ora Recorrente deverá ser posta em causa, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a atuação do ora Recorrente, concretizada quer em atos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos. E nesse juízo, não nos afigura tal conclusão.

34. Ademais, a insuficiência patrimonial da empresa deveu-se a circunstâncias que lhe são alheias e que, evidentemente, não podem ser imputadas ao Recorrente. De referir que a sociedade apenas foi constituída para continuação da laboração de uma outra sociedade e que o Recorrente – com confiança total no seu pai – lhe passa uma procuração dando-lhe todos os poderes de gerência, pois só assim faria sentido, uma vez que era o mesmo o único gerente de facto da sociedade, e, pelo facto de o Requerente ter ido viver para outro país- França.

35. Assim, e quando se apercebeu da má gestão e gerência do pai – o gerente de facto da sociedade – revogou a procuração com poderes de gerência. Todavia, a sociedade não tinha já meios financeiros face às dívidas contraídas.

36. Assim, é claro que não poderá existir qualquer responsabilidade subsidiária do ora Recorrente, por dívidas de impostos, cujo prazo de pagamento terminou durante já após a gestão do Sr. J……………, uma vez que não existiam fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.

37. Mais se refere que foi igualmente indicado e corroborado por todas as testemunhas que o Recorrente não era gerente de facto da sociedade devedora originária, não tendo exercido quaisquer funções de administração e gestão inerentes à mesma.

38. O que, conjugado com os restantes factos que entendemos como provados levam a concluir que não ficou demonstrado um dos requisitos da responsabilidade subsidiária - o exercício efetivo da gerência da devedora originária por parte do Recorrente e no período a que as dívidas respeitam,

39. Sendo por tal, o Recorrente parte ilegítima neste processo.

40. Mais se conclui, e face ao exposto, que ficou ainda demonstrado que o cargo de gerente era exercido único e exclusivamente pelo Sr. J………………….;

Nestes termos e nos melhores de direito que V.Exas. suprirão, deve o presente recurso de apelação ser julgado procedente e consequentemente, revogar-se a douta sentença recorrida e ainda a revogar o despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Leiria 2, datado de 05 de setembro de 2012, no sentido da reversão do processo de execução fiscal n.º .......................... e apensos.

Ao julgardes assim, Venerandos Juízes Desembargadores, estareis uma vez mais a fazer A COSTUMADA JUSTIÇA!»

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo, devidamente notificado para o efeito, ofereceu aos autos o seu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Com este pano de fundo, as questões a decidir são as de saber:

(i) se a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto por não ter sido dado como provado os factos elencados na Conclusão 5, sob os pontos i) a iii);

(ii) se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao concluir que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária;

(iii) se a sentença recorrida errou quanto ao requisito da culpa pela insuficiência do património societário para satisfação das dívidas exequendas.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a respectiva fundamentação nos seguintes termos:

«1. No dia 23 de Dezembro de 2009, o Serviço de Finanças de Leiria 2 instaurou o processo de execução fiscal n.º .........................., em nome da sociedade B....................., LDA.., por dívidas de IRC, do período de tributação de 2006, na quantia exequenda de € 108,77, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, em 02 de Dezembro de 2009 (cfr. autuação e certidão de dívida, de fls. 01 do processo de execução fiscal, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

2. No dia 30 de Dezembro de 2009, o Serviço de Finanças de Leiria 2 instaurou o processo de execução fiscal n.º……………….., em nome da sociedade B....................., LDA.., por dívidas de IRC, do período de tributação de 2007, na quantia exequenda de € 9.567,01, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, em 09 de Dezembro de 2009 (cfr. autuação e certidão de dívida, de fls. 01 do processo de execução fiscal, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3. No dia 04 de Fevereiro de 2010, o Serviço de Finanças de Leiria 2 instaurou o processo de execução fiscal n.º………………, em nome da sociedade B....................., LDA.., por dívidas de IRC, do período de tributação de 2008, na quantia exequenda de € 11.519,70, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, em 28 de Janeiro de 2010 (cfr. autuação e certidão de dívida, de fls. 01 do processo de execução fiscal, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

4. No dia 17 de Novembro de 2010, o Serviço de Finanças de Leiria 2 instaurou o processo de execução fiscal n.º………………., em nome da sociedade B....................., LDA.., por dívidas de IVA, do período de tributação de 2008, na quantia exequenda de € 1.496,40, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, em 21 de Outubro de 2010 (cfr. autuação e certidão de dívida, de fls. 01 e 02 do processo de execução fiscal, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

5. No dia 28 de Novembro de 2010, o Serviço de Finanças de Leiria 2 instaurou o processo de execução fiscal n.º…………….., em nome da sociedade B....................., LDA.., por dívidas de IVA, do período de tributação de 2009, na quantia exequenda de € 1.496,40, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, em 04 de Novembro de 2010 (cfr. autuação e certidão de dívida, de fls. 01 e 02 do processo de execução fiscal, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

6. No dia 30 de Março de 2012, o Serviço de Finanças de Leiria 2 instaurou o processo de execução fiscal n.º………………, em nome da sociedade B....................., LDA.., por dívidas de IRC, do período de tributação de 2010, na quantia exequenda de € 12.778,00, cujo prazo de pagamento voluntário terminou, em 09 de Fevereiro de 2012 (cfr. autuação, de fls. 01 do processo de execução fiscal, em apenso, e relação de dívidas, de fls. 130 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

7. Em data que se desconhece, mas certamente, entre 30 de Março de 2012 e 10 de Agosto de 2012, os processos identificados nos pontos n.ºs 2 a 6 do probatório foram apensados ao processo identificado no ponto n.º 1 do probatório (cfr. informação, de fls. 40 a 46 dos autos, e autuação, de fls. 01 do processo de execução fiscal, em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

8. No dia 10 de Agosto de 2012, o Serviço de Finanças de Leiria 2 elaborou uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

«IMAGENS NO ORIGINAL»

(…)” (cfr. informação, de fls. 40 a 46 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

9. Por despacho exarado, em 10 de Agosto de 2012, o Chefe do Serviço de Finanças de Leiria 2 determinou a preparação do processo de execução fiscal n.º .......................... e apensos para reversão contra o Oponente (cfr. despacho, de fls. 38 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

10. Através do ofício n.º 4276, de 10 de Agosto de 2012, o Serviço de Finanças de Leiria 2 comunicou a decisão identificada no ponto antecedente ao Oponente para efeitos do exercício do direito de audição prévia (cfr. ofício e registo, de fls. 51 a 53 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

11. No dia 28 de Agosto de 2012, deu entrada, no Serviço de Finanças de Leiria 2 a resposta do Oponente ao ofício identificado no ponto antecedente (cfr. resposta e data aposta nessa resposta, de fls. 89 a 93 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

12. No dia 04 de Setembro de 2012, o Serviço de Finanças de Leiria 2 elaborou uma informação, onde se pode ler, designadamente, que “(…)

«IMAGEM NO ORIGINAL»

(…)” (cfr. informação, de fls. 125 dos autos, cujo teor se deu por integralmente reproduzido);

13. Por despacho exarado, em 05 de Setembro de 2012, o Chefe do Serviço de Finanças de Leiria 2 determinou que “(…)

«IMAGEM NO ORIGINAL»

(…)

(…)” (cfr. despacho, de fls. 126 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

14. Através do ofício n.º 4752, de 05 de Setembro de 2012, o Serviço de Finanças de Leiria 2 comunicou ao Oponente, designadamente, que “(…)

«IMAGEM NO ORIGINAL»

(…)

«IMAGEM NO ORIGINAL»

(…)

«IMAGEM NO ORIGINAL»

(…)” (cfr. ofício, de fls. 128 a 130 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

15. O ofício descrito no ponto antecedente foi recebido, em 13 de Março de 2013 (cfr. certidão de citação pessoal, de fls. 136 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

16. No dia 12 de Abril de 2013, o Oponente remeteu a presente oposição ao Serviço de Finanças de Leiria 2, via postal registada (cfr. envelope e selo dos CTT aposto nesse envelope, de fls. 37 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

17. No dia 28 de Fevereiro de 2005, a sociedade B....................., LDA.. entregou, junto do Serviço de Finanças de Leiria 2, uma declaração de início de actividade, a qual encontra-se subscrita pelo Oponente, na qualidade de representante legal da sociedade (cfr. declaração, de fls. 69 a 71 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

18. Do registo comercial consta que, em 29 de Março de 2005, foi inscrita a constituição da sociedade B....................., LDA.., com o objecto social de “Comércio de madeira. Comércio de materiais para a construção civil” e o capital social de € 5.000,00, dividido em duas quotas de € 2.500,00, tituladas pelo Oponente e por Â…………………. (cfr. certidão permanente, de fls. 74 e 75 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

19. E consta que, no dia 29 de Março de 2005, foi inscrita a nomeação do Oponente como gerente da sociedade B....................., LDA.., por deliberação datada de 07 de Fevereiro de 2005, obrigando-se a sociedade com a assinatura de um gerente (cfr. certidão permanente, de fls. 74 e 75 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

20. No dia 08 de Abril de 2005, o Oponente outorgou uma procuração a favor de seu pai, J…………………., onde ficou estipulado que “(…)

«IMAGEM NO ORIGINAL»

(…)” (cfr. procuração e certidão do registo civil, de fls. 13 e 183, dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

21. Pelo menos, até 2006, quem contactava com o gabinete de contabilidade da sociedade B....................., LDA.. era J........................e M………………………, mãe do Oponente (cfr. depoimento de testemunha e certidão do registo civil, de fls. 183 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

22. Pelo menos, até 2006, quem movimentava as contas bancárias da sociedade B....................., LDA.. era J........................(cfr. depoimento de testemunha);

23. Pelo menos, até 2006, quem assinava os cheques da sociedade B....................., LDA.. era J........................(cfr. depoimento de testemunha);

24. Pelo menos, até 2006, quem contratava os trabalhadores da sociedade B....................., LDA.. era J........................(cfr. depoimento de testemunha);

25. Pelo menos, até 2006, quem dava a ordem para pagamento dos salários aos trabalhadores da sociedade B....................., LDA.. era J........................(cfr. depoimento de testemunha);

26. Pelo menos, até 2006, quem comprava a madeira em nome da sociedade B....................., LDA.. era J........................(cfr. depoimento de testemunha);

27. Pelo menos, até 2006, quem vendia a madeira em nome da sociedade B....................., LDA.. era J........................(cfr. depoimento de testemunha);

28. No dia 29 de Maio de 2006, a sociedade B....................., LDA.. entregou, via internet, uma declaração de rendimentos modelo n.º 22, relativa ao período de tributação de 2005, onde o Oponente foi identificado como representante legal da sociedade, através da indicação do correspondente número de contribuinte (cfr. declaração, de fls. 47 a 50 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

29. Da base de dados da administração tributária consta que a sociedade B....................., LDA.. pagou ao Oponente rendimentos da categoria A, nos anos de 2005 e 2006 (cfr. prints do sistema informático da administração tributária, de fls. 59, 60, 63 e 65 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

30. No dia 05 de Janeiro de 2009, o Oponente outorgou uma procuração forense, na qualidade de gerente da sociedade B....................., LDA.. (cfr. procuração, de fls. 34 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

31. No dia 23 de Janeiro de 2009, o Oponente revogou a procuração descrita no ponto n.º 20 do probatório (cfr. requerimento e data aposta nesse requerimento, de fls. 100 e 101 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

32. No dia 11 de Março de 2009, a revogação identificada no ponto antecedente foi comunicada a J…………………, no âmbito do processo n.º 461/09.2 TBLRA, que correu termos no Tribunal Judicial de Leiria (cfr. ofício e certidão, de fls. 98 a 103 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

33. No dia 17 de Setembro de 2010, o Oponente foi absolvido do crime de abuso de confiança fiscal, relativamente ao IVA, dos períodos de tributação de Julho e Novembro de 2006 e Fevereiro de 2007, por sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Leiria, no âmbito do processo n.º 70/09.6 IDRA (cfr. sentença, de fls. 15 a 33 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

34. No dia 18 de Novembro de 2011, o Oponente e Â……………… subscreveram a acta n.º 1 da assembleia geral da sociedade B....................., LDA.., onde o Oponente ficou incumbido de apresentar a sociedade à insolvência, enquanto sócio gerente da sociedade (cfr. acta, de fls. 95 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

35. No dia 26 de Dezembro de 2011, o Oponente e Â………………… subscreveram a acta n.º 2 da assembleia geral da sociedade B....................., LDA.., onde foi deliberada a aprovação da renúncia do Oponente ao cargo de gerente da sociedade (cfr. acta, de fls. 96 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

36. Do registo comercial consta que, no dia 28 de Dezembro de 2011, foi inscrita a renúncia do Oponente ao cargo de gerente da sociedade B....................., LDA.. (cfr. certidão permanente, de fls. 74 e 75 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

Nada mais foi provado com relevância para a decisão da causa, atentos o pedido e a causa de pedir.

Motivação da decisão de facto

Relativamente aos factos dados como provados nos pontos n.ºs 1 a 20 e 28 a 36 do probatório, a convicção do Tribunal teve por base a análise crítica dos documentos juntos aos autos, tudo conforme especificado a propósito de cada um dos pontos do probatório, sendo certo que nenhum dos referidos documentos foi objecto de impugnação por qualquer uma das partes, nos termos do art. 115.º, n.º 4, do CPPT, aplicável ex vi do art. 211.º, n.º 1, do CPPT, e dos arts. 444.º e 446.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art. 2.º, al. e), do CPPT.

Já no que diz respeito aos factos dados como provados nos pontos n.ºs 22 a 27 do probatório, a convicção do Tribunal assentou no depoimento da testemunha J……………….., o qual, por ter sido Técnico Oficial de Contas (TOC) da sociedade B…………………, Lda., nos anos de 2005 e 2006, demonstrou possuir um conhecimento pessoal e directo acerca da forma como essa sociedade era gerida nesse período de tempo.

Por fim, é de notar que o facto dado como provado no ponto n.º 21 do probatório derivou não apenas no depoimento da testemunha supramencionada, como também da certidão do registo civil, de fls. 183 dos autos, através do qual foi possível identificar os progenitores do Oponente.

Posto isto, resta apenas referir que o depoimento da testemunha M..................., amigo do Oponente desde há 27 anos, não foi valorado por este Tribunal, na medida em que o mesmo não contactou com a sociedade B…………………, Lda., não frequentou as respectivas instalações e não presenciou a forma como esta era gerida, sendo certo que perdeu o contacto com o Oponente a partir do momento em que o mesmo foi viver e trabalhar para França, o que terá sucedido em 2007, de acordo com as alegações do Oponente.»

B. DO DIREITO

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgou improcedente a oposição deduzida, por Pedro Rogério Antunes Ferreira, à execução fiscal n.º .......................... e apensos, originariamente instaurada contra a sociedade «B....................., LDA.», com vista à a cobrança coerciva de dívidas de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC), dos períodos de tributação de 2006 a 2008 e 2010, e de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), dos períodos de tributação de 2008 e 2009, na quantia exequenda total de € 36.966,28.

Inconformado com tal decisão, o Oponente (doravante Recorrente) interpôs o presente recurso jurisdicional.

Da leitura conjugada das conclusões da alegação de recurso e do corpo das alegações, constata-se que a primeira questão que se coloca é, pois, a de saber se, como sustenta o Recorrente, a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto por, desde logo, não ter dado como provada factualidade elencada na Conclusão 5, sob os pontos i) a iii), a qual assume relevância para a presente acção.

No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640.ºdo CPC que o recorrente deverá, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Acresce que, nos termos do n.º 2 alínea a) do artigo 640.º do CPC, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

Descendo ao nosso caso, das alegações de recurso – corpo e conclusões - verifica-se que o Recorrente cumpriu os indicados requisitos legais, pois indicou, com exactidão as passagens da gravação em que funda a sua impugnação, baseada nos indicados depoimentos testemunhais que referiu (M................... e J………………….).

Na sequência do exposto, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal Central Administrativo à análise do “mérito” da requerida alteração da matéria de facto.

Não é descipiendo relembrar que a reapreciação da matéria de facto « (…) visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorrectamente julgados, ela, sobretudo, tem em última instância um objectivo bem marcado. Possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada ou não provada, ou desconsiderou, para, face à eventual nova realidade a que se chegar, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu. Isto é, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados ou não provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada.

Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a solução da questão de direito e para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente destituído de qualquer eficácia, por não interferir com a solução de direito encontrada e com a decisão tomada.

Por isso, nestes casos de irrelevância jurídica, a impugnação da matéria de facto não deve ser conhecida sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente (vide A. Geraldes, Recursos em P. Civil, 2ª Ed., pág. 298, e Ac. desta Relação de 12.6.2012, Proc.4541/08.3TBLRA, em www.dgsi.pt).» (Acórdão da Relação de Coimbra de 27.05.2014, proferido no processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1, disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Neste enquadramento, cumpre ainda referir que, cabendo a este Tribunal confrontar o juízo probatório feito pela primeira instância, com a sua própria convicção, o certo é que não podemos deixar de ter presente que nos movemos, exclusivamente, no campo da matéria de facto, estando-lhe por isso vedado o recurso a conceitos de direito e a juízos valorativos ou conclusivos.

Dito isto, importa, então, analisar a factualidade pretendida aditar.

- facto mencionado em ii) - «Que a empresa B....................., LDA.., foi criada pelo Recorrente, todavia por indicação/a pedido do seu pai – J……………………;» porque a legitimidade substancial do revertido para a execução afere-se do «exercício de facto da gerência» enquanto pressuposto da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.° da LGT, (thema decidendum) o que passa designadamente por saber quem exerce de facto a gerência, ou seja, quem está na origem das decisões no seio da sociedade; quem as toma verdadeiramente, entendemos que as razões/motivos subjacentes à constituição da sociedade devedora originária apresentam-se irrelevantes para o exame e decisão da presente causa.

Com efeito, sendo o efectivo exercício de funções pressuposto da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.° da LGT.

- facto indicado em iii)- «Que o Recorrente era um mero trabalhador dependente da empresa B....................., LDA.., nos anos de 2005 e 2006» comporta uma afirmação que é claramente conclusiva, a saber: «(…) era um mero trabalhador dependente da empresa B....................., LDA.., nos anos de 2005 e 2006» que não pode integrar descrição dos factos dados como provados. Por outro lado, comporta duplicação da matéria de facto dada como provada no ponto 29. « (…) a sociedade B....................., LDA.. pagou ao Oponente rendimentos da categoria A, nos anos de 2005 e 2006».

E assim sendo, improcede a impugnação da matéria de facto, nesta parte, pelas razões acabadas de referir.

- facto indicado em i) - « O Recorrente foi para França»

Trata-se de matéria alegada na petição inicial e constitui um explicativo face a causa de pedir apresentada pelo Recorrente, pelo que ouvidos e analisados os registos áudio do depoimento da testemunha M..................., resulta assente a seguinte factualidade:

37. O oponente algum tempo depois de constituída a sociedade B....................., LDA.., foi viver para França.

Estabilizada a matéria factual subjacente ao litígio, avancemos para o conhecimento das demais questões suscitadas pelo Recorrente.

A execução fiscal, por dependência da qual foi deduzida a presente oposição, respeita a dívidas de IRC (2006 a 2008 e 2010) e IVA (2008 e 2009), inicialmente exigida à sociedade « B....................., LDA.».

Como é sabido, o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), assim porque as dívidas exequendas se constituíram nos anos de 2006 a 2010, é de aplicar o regime previsto no artigo 24.º da LGT.

Este artigo 24.º, n.º 1 da LGT estabelece o seguinte:

«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (…)”.

À luz do regime da responsabilidade subsidiária descrito em qualquer uma das suas alíneas a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência (Neste sentido, entre muitos outros, vide o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2011, proferido no processo n.º 944/10, disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

No que respeita ao ónus da prova, como bem salienta a sentença recorrida, louvando-se do entendimento da nossa jurisprudência, alias pacífica e uniforme, é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Vale aqui, o sustentado, no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.2.2007, proferido no processo n.º 1132/06, onde se escreve que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova, sob pena de contra si ser valorada a falta sobre o efetivo exercício da gerência.

O mesmo entendimento está ínsito no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 21.11.2012, proferido no processo n.º 0474/12 e que se transcreve (parcialmente), atento o interesse para a presente causa: « (…)Este efetivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346° do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova» (fim de citação, sublinhados nossos).» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

No caso que nos ocupa, mostra-se demonstrado que o Recorrente foi o único gerente de direito da sociedade devedora originária «B....................., LDA..», desde a data da sua constituição (29 de Março de 2005), até à data em que renunciou ao cargo de gerente (26 de Dezembro de 2011) (cfr. pontos n.º 18, 19, 35 e 36 do probatório), daí que o regime no qual se poderia fundar a sua responsabilidade pela dívida social é o previsto no artigo 24.º, nº.1, al.b), da LGT, tal como indicado no despacho de reversão.

Do que se conclui que é inadequado referir-se, como se fez nas conclusões de recurso que a sentença violou a alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, pela simples razão de que a reversão não foi subsumida na mencionada alínea a) deste normativo legal, nem tão pouco a questão trazida a juízo foi apreciada à luz do enquadramento jurídico subjacente a este normativo.

Desfeito o equívoco, em que incorre o Recorrente, vejamos a factualidade que suporta o decidido.

Resulta evidenciado dos autos que no dia 08 de Abril de 2005, o Recorrente, (na qualidade de único gerente da sociedade B....................., LDA..), outorgou uma procuração a favor de seu pai, Joaquim da Piedade Ferreira, mediante a qual conferiu-lhe os poderes necessários para, em nome da sociedade, adquirir ou alienar quaisquer bens móveis, receber importâncias em dinheiro, valores ou rendimentos da sociedade, passando recibos e dando quitações, depositar e levantar capitais em bancos, casas bancárias e outros estabelecimentos de crédito, assinar recibos ou cheques e aceitar letras e livranças (cfr. ponto n.º 20 do probatório).

Da análise da procuração, resulta a constituição de um procurador, ao qual são conferidos poderes para exercer determinadas tarefas, nomeadamente de gestão, com vista ao exercício do objecto social da sociedade. Assim, sem mais, a outorga da procuração por parte do Recorrente, constitui um acto de gerência, uma vez que se destina a vincular a sociedade perante terceiros. Desde modo, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, continua (este) a ser responsável subsidiário pelas dívidas dessa sociedade, já que para todos os efeitos legais, o exercício da gerência de facto lhes é imputável por força do mandato.

Logo, a procuração emitida não podia servir como instrumento para o Recorrente se desvincular da sociedade abrindo a gerência a uma terceira pessoa. Se pretendia desligar-se ou não exercer a gerência da devedora originária podia e devia transmitir as quotas ou proceder à dissolução da sociedade.

De resto, como bem salientou a sentença recorrida: « [a] partir do momento em que o Oponente outorgou uma procuração a favor do seu pai, J…………………………., em 08 de Abril de 2005, mediante a qual conferiu-lhe poderes bastantes para praticar a maioria dos actos de gestão da sociedade junto de clientes, de fornecedores e de instituições bancárias, fez com que todos os actos que aquele praticou, nesse âmbito, produzissem efeitos na sua esfera jurídica, nos termos dos arts. 258.º e 262.º, n.º 1, do CC e dos arts. 252.º, n.º 6, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), tudo se passando como se fosse o próprio Oponente a praticar esses actos, em nome, no interesse e em representação dessa sociedade (vide acórdão do STA, de 26.02.1997, processo n.º 20946; e, acórdãos do TCAN, de 18.12.2014, processo n.º 00191/01, de 26.03.2015, processo n.º 01044/11, e, de 24.01.2017, processo n.º 01752/06) (cfr. pontos n.ºs 20 a 27 do probatório).

Para além disso, porque não obstante ter outorgado a referida procuração, o Oponente não só se manteve em contacto com a empresa, conforme indicia o facto da sociedade B....................., LDA.. ter pago ao Oponente remunerações da categoria A, nos anos de 2005 e 2006, como também não abdicou de todos os poderes que são próprios de um gerente, o que é demonstrado pelo próprio conteúdo da procuração que outorgou a favor do seu pai, J………………….., e pelo facto de ter outorgado uma procuração forense, na qualidade de gerente da sociedade B....................., LDA.., em 05 de Janeiro de 2009, data em que J........................ainda era procurador (cfr. pontos n.ºs 20 e 29 a 32 do probatório).

Sem prejuízo, ainda que se verificasse um certo temor reverencial por parte do Oponente em relação ao seu pai, J…………………., que o tivesse levado a aceitar ser nomeado como gerente da sociedade B………………., Lda. para depois outorgar uma procuração a seu favor para efeitos de gestão da sociedade, a realidade é que o Oponente decidiu, de sponte sua, revogar essa procuração, em 23 de Janeiro de 2009, afastando, com isso, o seu pai da gerência da sociedade e assumindo, desde então, directa e pessoalmente, essas funções, sendo certo que todas as dívidas em causa nos presentes autos venceram-se depois dessa data (vide acórdão do TCAN, de 30.09.2015, processo n.º 00188/07) (cfr. pontos n.ºs 1 a 7, 18 a 27, 31 e 32 do probatório).

Daí que «[a]pesar do Oponente ter renunciado ao cargo de gerente da sociedade B....................., LDA.., em 26 de Dezembro de 2011, o facto de não ter sido, entretanto, nomeado qualquer outro gerente, fez com que o Oponente e outra sócia da sociedade, de seu nome Â………………………….., ficassem investidos dos poderes de gerência, nos termos do art. 253.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais (CSC), não podendo nenhum deles prevalecer-se da situação de abandono em que deixaram cair a sociedade para se furtarem à obrigação de proceder ao pagamento dos impostos, cujo prazo de pagamento voluntário terminou após esse período, nomeadamente, a dívida exigida junto do processo de execução fiscal n.º………………………, relativa ao IRC, do período de tributação de 2010, na quantia exequenda de € 12.778,00, cujo prazo de pagamento terminou, em 09 de Fevereiro de 2012 (vide Jorge M. Coutinho de Abreu, in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Vol. V, 2012, Almedina, págs. 84 a 88) (cfr. pontos n.ºs 6, 18, 34 e 36 do probatório).».

Concordamos, inteiramente com a fundamentação, acabada de transcrever, da sentença recorrida. Como ali se exara, da prova feita nos autos, da qual se vê que o Recorrente - assinou duas declarações fiscais como representante legal da sociedade devedora originária, uma de início de actividade e outra uma declaração de rendimentos modelo n.º 22, relativa ao período de tributação de 2005 - outorgou a terceiro procuração para a respectiva gerência, resulta que ele não estava completamente alheio aos destinos da sociedade.

Ora, da conjugação dos factos acima referidos com o acto de outorga de procuração a terceiro para o exercício da gerência facto de uma sociedade, resulta que a Fazenda Pública logrou provar que, para além do Recorrente deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também exercia de facto a gerência. O que não se mostrou infirmado pelo Recorrente.

Assim sendo, só podemos concluir que o Tribunal «a quo» face à factualidade apurada interpretou, e aplicou correctamente o Direito, mormente, o artigo 24.º, al.b) da LGT, não enfermando, por isso, do alegado erro de julgamento.

A questão que seguidamente se coloca é a de saber se o Recorrente afastou, como se lhe impunha, essa presunção legal de culpa ínsita no artigo 24.º, al.b) da LGT, na medida em que, como já referimos e aqui reiteramos, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária.

Em nosso entender, a resposta não pode deixar de ser negativa. Com efeito, a materialidade fáctica provada não permite extrair outra a conclusão, que não fosse que o Recorrente não cumpriu o ónus da prova da ausência de culpa pela falta do pagamento da dívida em cobrança coerciva. Na verdade, para que afastasse a sua responsabilidade subsidiária teria que demonstrar que a falta de entrega das prestações tributárias não lhe era imputável, o que não logrou fazer. Diga-se, o que passaria pela demonstração da falta de fundos da sociedade devedora originária para efectuar o pagamento e que tal falta se não deve a qualquer omissão ou comportamento censurável do Recorrente.

Por último, sempre se diga, que pese embora o Recorrente tenha sido absolvido no processo n.º 70/09.6 IDRA, a que alude o ponto 32. do probatório, o certo é que as dívidas objecto de apreciação naqueles autos são de períodos anteriores (2006/2007) às dívidas consideradas na presente oposição (2008/2009), para além disso, os pressupostos da responsabilidade penal são diversos da responsabilidade tributária. (Cfr. Acórdãos do STA de 08.10.2014, 25.11.2009 e 16.02.2005, proferidos respectivamente nos processos n.ºs 01930/13, 0810/09 e 08/05).

Por tudo o que ficou dito, há que julgar improcedentes as conclusões da alegação de recurso, negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

IV. CONCLUSÕES

I. O exercício efectivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária.

II. O gerente de direito que outorga procuração a terceiro para o exercício da gerência facto de uma sociedade, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, continua a ser responsável subsidiário pelas dívidas dessa sociedade.

III. A existência de uma procuração enquadra-se no apuramento do exercício de facto da gerência, pois pode ser considerada como uma forma indirecta desse exercício.

V. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do Recorrente.

Lisboa, 20 de fevereiro de 2020.

[Ana Pinhol]

[Isabel Fernandes]

[Catarina Almeida e Sousa]

[acompanho a decisão, embora não concorde integralmente com a apreciação da impugnação da matéria de facto]